法律新聞 1191호 법률신문사 輸出自由地域으로부터 搬入한 物品에 對한 關稅=一九七六年五月二十八日 判決- 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 8면 ============ (一)수출자유지역의 性格 수출자유지역은 1970年에 制定된 수출자유지역설치법(이하 設置法이라 칭한다)에 의한 것으로 資源이 부족한 우리나라에 있어서 輸出을 增大해 나감에 있어서는 우리의 輸出産業이 부득이 外國의 원료와 資材에 의존한 가공수출의 形態를 取할 수 밖에 없는 실정하 製造加工 原料의 간편한 절차에 依한 自由스러운 輸入을 허용함으로써 輸出의 增大에 기여키 위하여 設置된 것이다. 設置法 제1조엔 「이 法은 臨海의 특정지역에 수출자유지역을 設置하여 外國人의 투자를 유치함으로써 輸出의 振興 고용의 增大 및 技術의 向上을 期하여 國民經濟의 發展에 기여함을 目的으로 한다」고 規定하여 수출자유지역의 設置目的을 明示하고 있는 것을 볼 수 있다. 따라서 輸出産業을 영위하고 輸出을 함에 있어서 수출자유지역을 利用하는 者는 실질면에서나 기타의 地域에서 輸出産業을 영위하는 者에 비하여 혜택을 받을 수 있는 方向으로 수출자유지역이 운영되는 것은 別論으로 하고 오히려 수출자유지역에 入住한 者가 기타지역의 者보다 불리한 대우를 받는다는 것은 물론 條理에도 ㅁ지 않는 것이라 할 것이다. 輸出의 增大에 期하기 위하여 設置된 수출자유지역이 원활히 운영되기를 바라는 마음으로 이 붓을 드는 바이다. (二)事 實 마산수출자유지역의 入住企業體로서 1973年10월6日부터 1974年10월21一까지 사이에 國內企業體들로부터 우리나라의 선박에 의하여 公海에서 체포된 北洋明太를 內國信用狀에 의한 代金決濟方式에 의하여 구입하고 이를 馬山輸出自由地域內에 搬入 冷凍加工하여 輸出하고 그 製造過程에서 생긴 殘設物(잔설물) 都合5.325킬로그램을 關稅地域으로 搬入하였던 關係로 處分廳은 이를 輸入으로 보아 關稅를 부과처분하였는 바 이에 不服한 事例. (三)判決의 要旨 이에 대하여 判決은 關係規定에 비추어 보아 輸出自由地域의 入住企業體가 輸出을 목적으로 물품을 製造加工 또는 組立하기 위하여 그 原料인 內國物品稅關長의 確認을 받아 輸出自由地域에 반입하였을 때에는 그 물품은 輸出免許된 것으로 봄이 相當하다고 할 것이고 한편 輸出自由地域內에 반입된 物品을 原料로 한 製造工程에서 생긴 廢品 副産物等을 다시 關稅地域으로 반입하게 되면 이는 輸出免許를 받은 물품을 引取하는 것으로 되어 輸入에 해당한다고 할 것임으로 이에 대하여 輸入關稅를 부과함은 適法하다고 判示하고 있다. (四)評 釋 本件과 같은 問題에 關하여는 課稅論과 非課稅論이 크게 對立되고 있는 바 우선 課稅論부터 살펴보기로 하자. 첫째 課稅論이 그 理由를 들고 있는 것은 輸出自由地域內에 물품을 반입하는 것은 수출로 보아야 한다는 것이다. 設置法 第9條第1號에 의하면 수출자유지역내에서 事業을 營爲할 수 있는 者는 수출을 목적으로 物品을 製造 加工 또는 組立하는 企業體라야 한다고 되어있고 同法 第8條第5項에 의하면 入住企業體가 營爲하는 事業에 있어서는 당해事業에 관한 法令의 規定에 의한 許可免許 登錄等에 관한 規定은 이를 適用하지 아니하며 輸出入에 있어서도 또한 같다고 되어 있으며 同法 第13條 第2項에 根據한 輸出自由地域出入物品管理規定(商工部告示) 第6條 第1項에 의하면 輸出自由地域에 搬入된 물품은 稅關長의 確認을 받지 아니하고는 사용할 수 없다고 되어 있으므로 위 各規定들에 비추어 볼 때 輸出自由地域內에 一段 搬入한 物品은 輸出이 된 것으로 보아야 한다는 것이다. 둘째 이와같이 輸出한 것으로 보아야 할 輸出自由地域內에의 반입 物品은 마음대로 다른 關稅地域으로 반출하는 것이 禁止되어있다는 것이다. 즉 設置法第十四條에 의하면 그 一項에는 輸出自由地域內에 導入 또는 輸入된 物品과 이 地域에서 製造 加工 組立된 製品 또는 이 工程에서 생긴 廢品 副産物등은 關稅地域으로 반입하지 못한다고 규정하고 다만 國內産業을 저해하지 아니하는 物品으로서 반입이 不可避하다고 認定되는 物品은 大統領令이 定하는 바에 따라 商工部長官의 許可를 받아 이를 반입할 수 있는 例外가 認定될 뿐이라는 것이다. 셋째, 그런데 이 商工部長官의 許可를 받아 關稅地域으로 불가피 반입하는 物品에 관하여는 設置法 第14條에 규정하기를 關稅法을 適用한다고 되어 있으며 關稅法의 輸入關係規定을 볼 때 이런 物品은 바로 輸入自體에 해당한다는 것이다. 즉 關稅法 第2條第1項에 의하면 이 法에서 輸入이라 하면 다음 각호에 해당되는 物品을 우리나라에 引取하는 것(保稅區域을 經由하는 것은 保稅區域으로부터 引取하는 것)을 말한다고 되어 있고 그 第1호에는 外國으로부터 우리나라에 도착된 物品(外國의 船舶에 의하여 公海에서 체포한 水産物을 포함한다) 그 第2號에는 輸出免許를 받은 物品이라고 각 규정하고 있으므로 輸出自由地域內에 반입된 物品을 原料로 한 製品工程에서 생긴 廢品 副産物등을 다시 關稅地域으로 반입하는 本件 반입물품은 바로 輸出免許를 받은 物品을 引取하는 것에 해당되는 輸入이라고 보아야 한다는 것이다. 따라서 이에 대하여 法所定律의 관세를 부과함은 當然하다고 課稅論은 주장한다. 그러면 다음으로 課稅論의 反對立場에 있는 非課稅論의 論據를 살펴보기로 하자. 첫째, 輸出自由地域의 社的性質論을 들고 있다. 設置法 第二條엔 「輸出自由地域이라 함은 政府가 特別히 指定한 地域으로서 關係法令의 適用이 全部 또는 一部가 排除되거나 緩和된 保稅區域의 性格을 띈 地域을 말한다」고 規定하고 있는 바 이는 香港과 같은 自由港과는 區別되는 것이 明白하다. 香港은 그 區域이 하나의 獨立된 國家를 形成하고 있으나 本수출자유지역은 一種의 保稅區域的性格을 띠는데 不過하다. 따라서 關稅法上 보세구역인 保稅建設場保稅工場 保稅장치物등에 稅關長의 許可를 받아 內國物品을 一時 장치했다가 引取하는 경우 關稅가 課稅되지 않는 것과 마찬가지로 輸出 自由地域에 搬入했다가 다시 關稅區域으로 引取하는 本件物品에 대하여도 關稅를 課稅한다는 것은 合當하지 않다는 것이다. 保稅區域에의 物品의 搬出入은 確定的인 輸出入으로 볼 수 있을 때까지 關稅가 留保된 狀態란 點에서 香港과 같은 自由港에 搬出入하는 것과는 性質上 差異가 있다는 것이다. 香港과 같은 自由港에 物品이 搬入될 때에도 內國의 保稅區域과 마찬가지로 關稅가 賦課되지는 않으나 이는 確定的인 輸出入이 이루어질 때까지 關稅의 賦課를 保留하기 때문이 아니라 自由港에의 物品의 搬出入 그 自體가 確定的인 輸出入으로 되지만 關稅의 賦課가 없기 때문이다. 따라서 內國物品이 수출자유지역에 반입되었을 때에는 確定的인 輸出이 이룩되는 것을 停止條件으로 한 하나의 條件附輸出의 性格을 띠우는 것이며 그러므로 이에 대하여는 一應 輸出과 같은 取扱을 하게 되나 그것은 어디까지나 便宜的인 規定일뿐 確定的 輸出이 이루어질 때까지의 該物品의 法的 性格은 嚴然히 內國物品이기 때문에 確定的 輸出이 이루워지지 않고 다시 關稅地域으로 搬入하는 物品에 關稅를 賦果할 수는 없다는 것이다. 둘째, 수출자유지域의 設置目的과 均衡論을 들 수 있다. 즉 本件과 같은 輸出産業이 수출자유지역에서 이루어지지 않고 일반 關稅區域에서 이루어졌다 한다면 이 副産物의 국내판매에 對하여는 關稅의 부과등 시비가 일어날 하등의 理由가 없는 것은 明白하다. 그런데 수출자유지역에 入住하여 이런 産業을 하는 者는 그 副産物의 처리에 있어서 關稅를 부과받아야 한다면 피차 균형을 상실함은 물론 수출자유지역의 設置目的에도 이탈하는 結果가 된다. 즉 수출자유지역의 設置目的이 이 地域에 入住하는 者에게 여러 가지 혜택을 주어 輸出의 원활을 도모함에 있거늘 오히려 關稅地域보다 불리한 처우를 하게 함으로써 설치법의 精神에도 위반한다는 것이다. 셋째 課稅論이 들고 있는 關稅法 제2조에 規定하는 輸入의 개념도 그렇게 單純히 文句上의 해석으로 그쳐서는 안된다는 것이다. 즉 同法 同條에 規定하는 「輸出免許를 받은 物品을 우리나라에 引取하는 경우는 이를 輸入이라 본다」는 規定의 취지는 일단 수출면허가 된 外國物品을 우리나라에 引取하는 경우를 말하는 것으로 이 경우 輸出免許는 保稅狀態의 조건부 수출이 아니라 確定的인 輸出을 말한다고 보아야 한다는 것이다. 수출자유지역에 반입된 內國物品이 편의상 設置法에 의하여 輸出된 物品과 같은 처리를 받는다고 하여 그것이 바로 確定的으로 外國物品이 되는 것이 아니고 수출자유지역을 經由하여 確定的인 輸出이 이루어짐으로써 外國物品이 될 때까지는 性質上 엄연히 內國物品으로 보아야 하기 때문에 이를 다시 관세구역으로 반입하였다고 하여 關稅法 제2조에 規定하는 「수출면허된 物品을 輸入하는 경우」에 해당시켜 關稅를 適用할 수는 없다는 것이다. 關稅法 第2條의 規定을 이렇게 해석하는 것이 關稅法의 目的에도 부합된다. 즉 關稅의 目的이 自國産業의 保護를 위하여 外國物品의 輸入에 대하여 關稅를 부과한다는 點에서는 누구나 異論을 재기치 않는 것인 바 本件 物品은 이미 그 生産이 內國産業으로 이루어진 內國物品인 點에 비추어 內國産業保護云云할 餘地없는 물품인 것을 생각할 때 이 理致는 自明해 진다는 것이다. 以上 開陣한 本件에 대한 課稅論과 非課稅論은 각기 보는 觀點에 따라 相當한 이유를 가지고 있는 것 같다. 그러나 筆者의 생각으로는 課稅論이 設置法의 諸規定이 輸出自由地域에 반입되는 물품에 관하여는 輸入으로 보는 것과 같은 處理를 하고 있는 것을 가지고 이것이 바로 輸入으로 보아야 한다고 前提한 것은 多少 論理의 비약을 하고 있는 점도 없지 않은 것 같다. 즉 設置法은 輸出自由地域에 반입되는 것은 大部分은 外國輸入일 것이고 一部國內반입을 豫想한 가운데 만들어진 것이 分明하고 따라서 同法에서도 導入(國內搬入)과 輸入(外國輸入)을 區別하여 사용하고 있을 뿐만 아니라 이에 대하여는 輸出節次와 비슷한 稅關長의 許可를 받는다는 등 규정이 있을 뿐 이를 輸出로 간주한다는 규정은 어느 곳에서도 찾아볼 수 없는 本件을 바로 輸出로 간주하고 關稅法 第2條의 「輸出免許를 받은 物品을 輸入하는 경우」에 해당시킨 것은 租稅法律主義面에서도 문제를 남기고 있다고 보아진다. 또한 本件物品을 輸出로 본다 하더라도 關稅法 第30條엔 輸出한 物品을 2년 내에 再輸入하는 경우는 無條件關稅를 免稅하도록 규정하고 있고 同法 第34條엔 加工等 目的으로 輸出한 후 一年內에 재수입하는 것은 原物品의 價格에 해당하는 部分에 대한 關稅額을 면세하도록 까지 규정하고 있다. 따라서 本件等에 관하여는 이를 輸入으로 볼 수 없다는 論理에 의하든 再輸入免稅節次에 의하든 關稅가 부과되어서는 안될 것이라는 筆者의 愚見을 피력하고 輸出自由地域의 원활한 운용 있기를 바라면서 이만 拙筆을 거둔다. 

法律新聞 第1419號 法律新聞社 無免許者의 醫療行爲 文國鎭 <高麗大醫大교수 醫學搏士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院第2部 1978·2·14判決 77도3515 保健犯罪團束에關한 特別措置法違反,原審判決 大田地方法院 1976·6·30判決 醫師가 테니스關係로 不在中인때에 擦過傷등 가벼운 外傷患者가 內院하였으므로 治療를 거절할 수가 없고 그대로 돌려 보내기가 안되어 無免許助手가 治療를 하고 治療費조로 1천3백원을 醫院의 會計에 入金케 하였다. 이 事件에 對하여 無免許者 醫療行爲로 卽 保健犯罪團束에 관한 特別措置法 위반으로 立件되어 有罪判決을 받았다. 이에 被告人은 上告하기에 이르렀다. 이 事件에 對하여 上告審에서는 本人은 代價를 받은 사실이 없으므로 醫療行爲를 業으로 한 것으로 볼 수 없기 때문에 保健犯罪團束에 관한 特別措置法 第5條 違反行爲로 斷定할 수 없는 것이다. 따라서 이의 違反으로 본 審理를 未盡하였거나 또 條項의 構成要件에 관한 法理를 오해한 것이라 할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할것이므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審인 서울고등법원으로 還送하기로 한다고 判示하였다. 1, 醫療行爲의 免許 醫療法 第25條 「無免許 醫療行爲等 禁止」第1項에 「醫療人이 아니면 누구든지 醫療行爲를 할 수 없으며…」라고 規定되어 있다. 卽 醫療行爲를 하기 위하여는 免許가 必要한 것이다. 따라서 免許가 內包한 意味와 意義를 整理하는 것은 醫療行爲의 定義確立에 도움이 될 것으로 생각된다. 免許란 一種의 許可 또는 認可의 뜻으로서 어떤 行爲가 一般的으로는 禁止되어 있는데 特定한 경우에는 그 禁止가 解除되는데 이 解除를 말하는 것이다. 따라서 許可의 目的은 秩序의 維持와 公共의 安全에 있다 할 것이다. 例를 들어 運動場使用에 許可를 要한다는 것은 混亂없이 效率的으로 順序에 따라 安全하게 使用하기 위한 것을 그 目的으로 하고 있는 것이다. 하물며 醫療行爲는 人間의 生命과 直結되는 行爲이기 때문에 一定以上의 醫療知識, 技能을 지닌 사람에게 國家에서 試驗을 보아 合格한 사람에 限하여 免許를 주고 있는 것이다. 卽 一般的이고 抽象的이나마 危險이 豫想되기 때문에 免許의 必要性이 생기는 것이며 어떤 危險이 全然 없는 行爲에는 免許 또는 許可가 必要치 않을 것이다. 따라서 醫療行爲의 免許는 醫療行爲가 內包한 一般的이고 抽象的인 危險에 對한 保障이라 할 수 있다. 卽 一定水準以上의 醫療知識과 技能을 지닌 사람에게 一般的으로 禁止된 行爲인 醫療가 解除된 것이 醫療人의 免許이다. 가령 免許된 醫療人과 같은 우수한 醫學知識과 技能을 지닌 사람이 免許없이 醫療行爲를 하여 아무런 事故가 없었다고 가정하는 경우 비록 事故는 없었지만 그 사람은 一般的 抽象的 危險을 侵犯한 것이다. 卽 그 사람은 免許가 없으면서도 免許가 目的으로 하는 行爲를 한것이기 때문에 이런 의미에서는 一般的 抽象的 危險에 對한 保障없이 이를 無視한 것이다. 勿論 이런 사람은 免許있는 醫療人과 같은 우수한 醫學知識과 技能을 지녔기 때문에 免許라는 것은 形式的이라 할 수 있을 것이다. 그러나 形式的이라 할지라도 無免許는 一般的이고 抽象的인 危險을 침범한 것이 問題되는 것이다. 이에 해당되는 判例가 事例245이다. 卽 醫大를 卒業하였으나 아직 國家시험은 보지않아 면허가 없는 학생이 아버지를 代身하여 醫療行爲를 하였다 하여 違法行爲로 規定한 免許를 要한 判例이다. 無免許가 問題되면 被告는 具體的이고 個別的인 事故가 없었음을 主張하나 그 以前에 그者는 一般的 抽象的 危險을 侵犯한 것이기 때문에 바로 이 點이 法的責任의 追窮의 초점이 되는 것이다. 免許를 받은 사람이 法律上으로 어떤 獨占權을 지닌 것 같이 생각하기 쉬운데 事實은 免許란 가장 一般的으로 禁止된 事實을 절대 必要한 要件을 구비한 者에 對하여 그 금지된 事項을 解除하고 適法하게 行爲할 수 있도록 하는 것이다. 卽 一般的으로 禁止되었다는 것은 自由에 對한 구속이며 不自由인 것이다. 이러한 一般的으로 禁止된 事項을 本人이 絶對必要要件이 구비되면 비로소 免許되어 그 不自由가 回復되는 것이며 결코 어떤 權利의 行使를 回復하는 것이 아니다. 2, 醫療行爲와 醫療業 醫療行爲란 主觀的으로는 病傷治療를 目的으로 하고 客觀的으로는 그 方法이 現代醫學에 依한 診斷 및 治療行爲로서 醫師의 醫學的인 判斷 및 技術에 依하지 않으면 人體에 危害를 미칠 우려가 있는 일체의 行爲라고 定義하면 近來의 學說 및 判例에 나타난 醫療行爲의 定義를 모두 總合하는 것 같다. 따라서 醫療法 第25條에서 말하는 醫療行爲란 매우 廣範圍한 것으로 解釋되어 患部에 對한 指壓, 斷食時의 問診, 言語障碍者에 對한 精神療法等은 醫療行爲로 規定하고 있으며, 그 焦點은 醫學的인 判斷 및 技術에 依하지 않으면 人體에 危害를 미칠 우려가 있는 行爲에 두고 있다. 따라서 안마 지압등은 患部아닌 건강한 部位에 對한 行爲를 의미하며 이도 資格을 얻도록 醫療類似業者令으로서 規定하고 있다. 免許를 所持한 醫療人이라 할지라도 醫療業을 하기 위하여서는 醫療機關을 開設하여야 하며 이는 醫療法 第30條로서 規定하고 있다. 卽 비록 免許를 소지한 醫療人이라 할지라도 醫療行爲는 可能하나 醫療業을 하기 위하여서는 一定한 시설을 갖춘 醫療機關을 開設하고 이를 申告 또는 許可를 받아야 하는 것이다. 그렇다면 醫療業이란 어떻게 定義할 것인가 判例와 學說은 구구하다. 卽 「反復繼續의 意思로 行하는 醫療行爲」라는 反復繼續意思說, 「醫療業이란 醫療行爲를 常業」으로 하는 것이라는 常業說, 「醫療行爲이란 營業의 目的을 갖고 하는 行爲」라는 營業目的說, 「醫療業이란 病傷의 診療로서 生活資料를 얻는 行爲를 반복하는 것이다」라는 生活資料獲得行爲 反復說, 「自己의 常業으로 할 목적으로 醫療行爲를 하는 것으로 반드시 그 行爲를 반복할 필요가 없다」는 常業目的說 등등의 여러說이 있다. 이렇듯 醫療業을 定義하는데 그 見解가 구구한 것은 醫療人의 正當한 開設을 제한할려는 것보다는 無資格者의 醫療業을 規制하고 罰하는데 目的이 있어 어느 경우에는 反復繼續意思說, 어느 경우에는 常業目的說등과 같이 이들을 規制하기 편리한 해석을 한 것 같다. 즉 이러한 것은 無資格者의 醫療行爲로 發生될 危險을 미리 막고 良質의 醫療를 國民에게 供給하기 위한 法의 노력으로 보아야 할 것이다. 이러한 努力에도 불구하고 無資格者醫療行爲가 근절되지 않으니까 1975년12월31일 醫療法을 改正하게 되었다. 卽 改正前에는 法第25조「無免許者의 醫療業務禁止」이던 것을 改正하여 法 第25條 「無免許醫療行爲등 禁止」로 바꾸었다. 卽 無免許醫療業務를 無免許醫療行爲로 바꾼 것이다. 이것은 業을 規制하기 이전에 그 行爲를 規制하겠다는 法의 意思表示인 것이다. 이러한 생각과 움직임은 비단 우리나라 뿐만이 아니라 外國에서도 같은 경향이다. 따라서 과거의 判例는 無免許者가 醫療業을 하였는가를 다루었는데 비해 근래의 판례는 無免許者의 醫療行爲를 다루고 있다. 卽 事例246을 反復繼續意思로 또 事例247은 무면허자가 의료행위후 料金을 받지않았기 때문에 醫療業에 해당되지 않는다는 主張을 역시 反復繼續意思說로 반박하고 違法임을 판결한 것이다. 事例248은 無免許者 卽 醫院의 助手(無資格)가 醫師의 不在中에 간단한 醫療行爲를 하고 그 治療費를 받았는데 이것을 醫療會計에 入金시켰기 때문에 營利의 目的이 있었다 하여 保健犯罪團束에 관한 特別措置法(以下 保犯法으로 略함)과 第5條 「不正醫療業者의 處罰」을 보면 『醫療法 제25조의 規定을 위반하여 營利를 目的으로 醫師가 아닌者가 醫療行爲를 業으로한 者는 無期 또는 2년이상의 懲役에 處한다. 이경우에는 10만원이상 1백만원 이하의 罰金을 倂料한다』라고 規定하고 있다)에 해당되지 않는다하였다. 卽 이 條文에는 醫療人아닌 者가 營利의 目的 또는 이를 業으로 한 것을 의미한다. 그러나 이 사건은 營利의 목적 즉 業에 해당되지 않기 때문에 同法에 저촉되지 않음을 判示하고 있다. 이 判例대로 해석한다면 無免許者도 業이 아니라 醫療行爲는 할수 있다는 상당한 모순을 드러낸 判例이다. 왜 이러한 모순된 判斷을 하게 되었을까 筆者 나름대로 分析하여 보았다. 大法院에서 同判決을 내린 것은 1978년2월14일이다. 그런데 醫療法을 改正한 것은 1975년12월31일이다. 그렇다면 保犯法 제5조중의 醫療法 第25條란 舊醫療法이 아닌 改正된 醫療法의 條文으로 醫療業務가 아닌 醫療行爲를 뜻하는 것이어야 할 것이다. 그런데 保犯法 5조의 內容은 여전히 醫療業으로 規定하고 있는 모순을 드러내고 있다. 保犯法은 1969년8월4일 공포된 것이다. 卽 保犯法은 舊醫療法에 適合하게 制定하였는데 도중에 醫療法 25조는 75년에 改正되었으나 保犯法 5條는 그대로 두었기 때문에 이런 모순을 드러낸 것이다. 卽 法官이 이에 대한 硏究가 없었던 것을 表示하는 判例인 것이다. 事例249는 醫療法 제30조와 관계된 事例로서 免許된 醫師라 할지라도 醫療業을 하기 위하여서는 醫療機關을 開設, 申告하여야 하는데 本件의 女醫師는 家庭主婦로 있다가 要請에 못이겨 事故患者를 治療하였는데 이것을 醫療法위반이라 하여 그 治療費의 支佛을 拒絶한데 대하여 의사는 醫療行爲는 할 수 있기 때문에 이에 대한 치료비청구는 정당하며 의료기관 개설문제는 이것과는 별도라는 해석이다. 즉 비록 醫療機關을 開設치 않은 醫療라 할지라도 그 醫療行爲는 正當한 것을 認定한 判例라 하겠다. 3, 診療의 補助行爲와 無免許醫療行爲 醫師의 診療를 補助하는 것이 法的으로 許容된 것은 看護員(議事法 第2條) 醫療技士(醫療技士法 第1條) 및 看護補助員(간호보조원, 의료유사업자 및 안마사에 관한 규칙 제2조2항) 뿐이며 그 이외의 사람은 모두가 無資格者에 해당된다. 따라서 醫師가 施行하는 診療行爲는 免許있는 看護員과 醫療技士 및 資格있는 看辯補助員의 도움은 받을 수 있으 ?外의 사람을 診療行爲에 參與시켜서는 안된다. 그런데 事例250은 醫師의 감독과 지시에 따라 無資格者가 소위 代診, 注射, 藥品을 投與하는 等의 의료행위를 한 것은 無免許의 獨立的인 醫療行爲라기 보다는 補助行爲로 보아야 한다고 判示하고 있다. 無免許者는 獨立的인 醫療行爲는 물론이고 診療의 補助行爲도 할 수 없음은 醫療法등에 明示되어 있다. 그런데 의사의 감독과 지시에 따라서 특히 代診도 할 수 있다는 判決은 醫療가 무엇인지 전연 理解못한 데서 나온 判斷인 것 같다. 代診이란 醫師를 代身하여 診斷한다는 뜻으로 診斷은 高度의 의학적인 지식을 요하는 고등 의료행위로 의사 스스로가 직접 시행하여도 誤診을 낼 수 있는데 하물며 무자격자가 비록 의사의 지시와 감독을 받으면서 실시하는 것을 묵인한다는 判斷은 醫療에 대한 判決에 一大오점을 남긴 중대한 오해로 생각된다. 法官들의 이러한 생각은 우리나라만이 아니라 일본의 경우도 볼 수 있다. 卽 事例251은 의사가 무자격자를 자기 手足과 같이 사용할 수 있을정도로 的確하게 指揮監督할 수 있다면 業務에 종사시킬 수 있다는 判斷을 하고 있는데 이것을 우리나라 醫療法, 醫療技士法등에 비추어 보면 비록 의사의 진료의 補助行爲이지만 資格이 없으면 할 수 없는 것이다. 自己手足과 같이 사용할 수 있는 정도, 的確하게 지휘감독할 수 있다면 業務에 종사시킬 수 있다는 判斷은 무면허의료행위를 묵인하는 것으로 理解하기 곤란한 判斷이라 하겠다. 그런데 이 경우 무자격자에게 X線技士免許없이 의료행위를 하여도 法에 저촉되지 않는다고 한 病院長과 事務長은 共同正犯으로 略式命令한 것에 注目하여야 할 것이다. 事例253은 무면허자에게 의사면허를 대여하여 醫療行爲를 하게끔 한 것에 쌍방에 有罪를 인정한 例이다.