Ⅰ. 사안의 개요와 쟁점 위 대상판결의 사안은, 문제된 세 척의 선박(‘이 사건 선박’)에 대하여 1순위 선박저당권을 취득한 원고(금융업에 종사하는 노르웨이 법인)가, 배당표상 선박우선특권자로 인정되어 원고에 앞서 배당을 받게 된 라브라도르(와 승계인인 피고)(편의상 ‘피고’)에 대해 선박우선특권(maritime lien)의 부존재를 주장해 배당이의의 소를 제기한 사건이다. 쟁점은, 이 사건 선박의 선적국인 세인트 빈센트 그래나딘(‘세인트 빈센트’) 법상 피고의 선박우선특권의 취득 여부였다. 즉 임금을 받지 못한 이 사건 선박의 선원들은 이 사건 선박에 대해 선박우선특권을 취득했는데, 세인트 빈센트 법원의 허가 없이 선원들에게 임금을 지급한 피고가 대위변제에 의해 선박우선특권을 취득했는가였다. 원심인 부산고등법원 2005년 6월2일 선고 2004나10602 판결(‘원심판결’)은 이를 긍정했으나 대상판결은 부정했다. 양자의 결론이 다르게 된 이유는, 실질법인 세인트 빈센트의 상선법상 피고가 대위변제에 의하여 선박우선특권을 취득하기 위한 전제로서 법원 허가가 필요한지에 대해 견해가 달랐기 때문이었다. 여기에서는 대상판결에서 제기된 국제사법 논점을 간단히 언급하고 선결문제를 주로 논의한다. 상세는 서울지방변호사회 판례연구회 자료를 참조하시기 바란다. Ⅱ. 국제사법 쟁점에 관한 법원의 판단 1. 원심판결의 판단 원심판결은, 우리 국제사법 제60조 제1호, 제2호에 따르면 선박우선특권의 준거법은 선적국법이므로 세인트 빈센트의 상선법(즉 1993년 협약의 주요조항을 도입한 개정 상선법)이 준거법이 된다고 보았다. 즉 원심판결은 선원들의 선박우선특권의 취득과, 피고의 변제에 의한 선박우선특권의 이전(즉 대위변제)에 대해 세인트 빈센트의 상선법을 적용했을 뿐이고, 피담보채권의 발생의 준거법과, 피담보채권의 법률에 의한 이전(즉 대위변제)의 준거법을 별도로 판단하지 않았다. 2. 대상판결의 판단 대상판결은 원심판결에서 더 나아가 우리 국제사법 제60조에 의해 결정된 선박우선특권의 준거법이 규율하는 사항과, 피담보채권의 준거법 및 그 채권의 대위변제의 준거법을 판단했다. 즉, 대상판결은, 선박우선특권은 일정한 채권을 담보하기 위해 법률에 의하여 특별히 인정된 권리로서 일반적으로 그 피담보채권과 분리되어 독립적으로 존재하거나 이전되기는 어려우므로, 선박우선특권이 유효하게 이전되는지 여부는 피담보채권의 이전이 인정되는 경우에 비로소 논할 수 있다고 전제하고, 피담보채권의 발생과 대위에 관한 사항은 국제사법 제60조 제1호, 제2호가 아니라, 각각 국제사법 제28조(근로계약)와 제35조 제2항(법률에 의한 채권의 이전)에 의해서 규율된다고 보았다. 즉 이 사건에서 문제된 선원임금채권은 선원근로계약의 준거법에 의하는데, 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있으므로 국제사법 제28조 제2항에 의해 선적국법이 선원근로계약의 준거법이 된다고 보았다. 나아가 선원임금채권의 대위에 관한 사항은 국제사법 제35조 제2항에 의하여 채권 자체의 준거법에 의한다고 보았다. 즉 원심판결은 선박우선특권의 준거법인 선적국법이 대위변제의 준거법이라고 보았으나, 대상판결은 선박우선특권의 대위변제를 피담보채권의 대위변제의 결과로 보고, 우리 국제사법에 따라 피담보채권의 발생과, 그 대위변제의 준거법을 각각 판단했다. 필자는, 원심판결이 간과한 국제사법 쟁점을 대상판결이 정확히 포착하여 판단한 점을 높이 평가한다. 하지만 대상판결이 선박우선특권의 준거법과, 선원근로계약의 준거법을 판단하는 과정에서 ‘便宜置籍’(flag of convenience)의 국제사법적 함의(含意)를 판단하지 않은 점은 아쉽다. 국제사법 제8조(예외조항)가 신설되었고, 종래 선적국법원칙을 완화하기 위한 다양한 견해가 있기에 더욱 그러하다. 나아가 아래에서 보듯이 대상판결은 선결문제를 고려하지 않았다는 비판을 면할 수 없다. Ⅲ. 국제사법에서 선결문제의 개념과 그의 준거법 결정 선박우선특권의 준거법인 세인트 빈센트법상 선박우선특권이 발생하자면 동 법이 정한 일정한 피담보채권이 존재해야 한다. 따라서 피담보채권의 존재는 ‘선박우선특권의 준거법’이라는 본문제의 준거법을 결정하는 과정에서 제기되는 선결문제이다. 만일 선박우선특권의 준거법이 법정지법(즉 한국법)이면 피담보채권의 준거법은 우리 국제사법에 따라 결정되고, 또한 만일 선박우선특권의 준거법이 피담보채권의 준거법이면 선결문제가 제기되지 않으나, 이 사건에서 선박우선특권의 준거법은 외국법이므로 선결문제의 준거법을 결정해야 한다. 선결문제는 어떤 국제사법적 이익을 존중할 것인가라는 가치판단을 요구하는 어려운 문제이다. 우리 국제사법은 선결문제의 준거법을 명시하지 않지만, 강학상 선결문제라는 개념이 확립되어 있고 그 준거법 결정에 관해 종래 다양한 견해가 있다. 1. 법정지법설(독립적 연결설) 이는 원칙적으로 법정지의 국제사법에 따라 선결문제의 준거법을 결정한다. 이의 장점은, 본문제가 무엇인가에 관계없이 선결문제의 준거법이 일정하다는 점이다. 이는, 만일 준거법설을 취하면 동일한 선결문제가 ‘본문제가 무엇인가’에 따라 상이한 준거법에 의하게 되므로 법적 정신분열증을 초래하게 되고, 국제사법의 이상의 하나인 내적 판결의 일치를 저해한다고 비판한다. 독일의 종래 다수설과 판례이다. 2. 준거법설(종속적 연결설) 이는 원칙적으로 본문제의 준거법 소속국의 국제사법에 따라 선결문제의 준거법을 결정한다. 선결문제는 본문제의 준거법을 적용한 결과 발생하는 문제인데, 본문제의 해결은 본문제의 준거법 소속국의 법질서가 행하는 선결문제의 판단을 전제로 해서만 이루어질 수 있으므로, 선결문제가 외국적 요소를 포함하는 경우 본문제의 준거법 소속국의 국제사법에 따른다고 본다. 즉 법정지 법원은 선결문제에 관하여 본문제의 준거법 소속국의 법원이 판단하는 것과 동일하게 판단함으로써 외적(또는 국제적) 판결의 일치를 달성할 수 있다는 것이다. 3. 절충설 이는 일률적으로 법정지법설 또는 준거법설에 따르는 대신 구체적 상황에 따라 국제사법적 이익을 고려해 판단하는 견해로, 독일과 일본에서 점차 유력하게 주장되는데, 개별사안에서 법관이 판단해서 타당한 결론을 끌어내는 데 장점이 있다. 예컨대 사안의 내국관련이 큰 경우 내적 판결의 일치를 위해 법정지법설에 따르나, 외국관련이 큰 경우에는 외적 판결의 일치를 위하여 준거법설에 따른다. 4. 기타 학설 그 밖에도 선결문제는 본문제와 관련하여 발생한 문제이므로 본문제의 준거법 소속국의 실질법에 의하여 해결해야 한다는 견해(실질법설)와, 저촉규범을 통한 우회적 법선택을 피하고 목적론적으로 선결문제와 관련성을 분석하여 중요도와 집중도가 더 큰 법규정을 적용하자는 견해도 있다. Ⅳ. 대상판결의 논리구조와 그에 대한 평가 학설 대립을 고려하면, 선결문제인 선원임금채권의 준거법 결정에 있어, 대상판결로서는 한국의 국제사법을 적용할지, 세인트 빈센트의 국제사법을 적용할지, 아니면 세인트 빈센트의 실질법을 적용할지를 판단해야 했다. 선해하면 대상판결이 법정지법설을 취했다고 볼 여지도 있지만 그런 것 같지는 않다. 또한 피담보채권의 발생이 국제사법(제60조 제1호, 제2호)의 법률요건 중에 규정된 법률효과는 아니므로 이는 선행문제(Erstfrage)는 아니고, 대상판결도 그렇게 파악한 것은 아니라고 본다. 즉 대상판결은, 본문제인 선박우선특권의 준거법인 세인트 빈센트법을 적용한 결과, 피담보채권의 발생이라는 선결문제가 있음을 확인하고 그 준거법을 결정했어야 하나, 단순히 우리 국제사법을 적용했다(피담보채권이 대위변제에 의하여 이전되는 결과 선박우선특권이 이전되는지는 선박우선특권의 준거법에 따를 사항인데, 1993년 협약 제10조에 따르면 피담보채권의 대위변제는 선박우선특권의 대위를 수반하므로 피담보채권의 이전도 선박우선특권의 이전의 선결문제이다). 논점을 명확히 하고자 선결문제가 논의되는 전형적 사안을 보자. 예컨대 피상속인(A국인)이 배우자(B국인)를 두고 사망한 경우, 우리 법원은 국제사법 제49조(상속)를 적용해 피상속인의 본국법(A국법)을 상속의 준거법으로 판단하고, A국의 상속법에 따라 배우자에게 상속권을 인정한다. 만일 피상속인과 배우자 간의 혼인관계의 존재가 다투어지면, 법원은 선결문제인 혼인관계의 존부의 준거법을 결정해야 한다. 법정지법설을 따르면 혼인의 성립에 관한 우리 국제사법(제36조)이 적용되나, 준거법설을 따르면 A국의 국제사법이 적용된다. 그러나 대상판결의 논리를 따르면, “일반적으로 배우자로서 상속을 하기 위해서는 혼인관계가 존재해야 하는 바, 혼인관계는 국제사법 제49조(상속)에 의할 사항이 아니고 국제사법 제36조(혼인의 성립)에 따라 혼인의 성립 및 방식의 준거법을 적용하여 판단할 사항”이라고 보게 된다. 이렇게 접근하면 선결문제는 항상 실질법적으로 해소되거나 선행문제로 취급되고, 준거법설과 절충설 등은 아예 배제된다. 준거법설을 취하면 세인트 빈센트의 국제사법을 적용하여 피담보채권의 발생 및 대위변제의 준거법을 결정한다(이 사건에서 한국의 관련성이 법정지 및 경매지일 뿐이라면 절충설도 동일한 결론이 된다). 요컨대 대상판결이 선결문제를 전혀 인식하지 않은 것은 유감이다. 대상판결이 선결문제를 인식하고, 선원임금채권의 발생 및 대위변제의 준거법 결정에 관한 세인트 빈센트의 국제사법을 조사한 뒤 우리 국제사법과 결론이 같다고 판단했더라면 탁월한 판결이 되었을 것이다. 물론 세인트 빈센트의 관점에서 위 쟁점들의 준거법이 세인트 빈센트법이라면 선결문제를 논의할 실익은 없다. Ⅴ. 맺음말 대상판결이, 원심판결이 간과한 피담보채권의 발생과 대위변제의 준거법을 판단한 점은 높이 평가할 만하다. 그러나 선박우선특권의 준거법과 선원임금채권의 준거법을 판단하면서 편의치적의 국제사법적 함의를 판단하지 않은 점과, 선결문제를 제대로 인식하지 않은 점은 유감이다. 대상판결이 명확히 법정지법설을 취했다면 필자는 이를 비판할 생각은 없다. 필자가 비판하는 것은, 대상판결이 선결문제의 존재 자체를 부정하는 듯한 논리를 전개한 점이다. 필자의 오해가 있다면, 질정해 줄 것을 정중히 부탁드린다.

1. 들어가는 말 명의신탁에 관한 법리문제는 주로 등기라는 공시방법을 그 소유권변동방법으로 사용하는 부동산물권에서 다루어지고 있다. 그러나 물권변동의 공시방법이 등기와 유사한 등록제도를 채택하고 있는 자동차의 경우에도 적용된다. 따라서 등기, 등록제도를 이용한 명의신탁의 문제는 자동차의 경우에도 이용될 수 있다. 이중 자동차 명의신탁관계에서 실소유자인 신탁자가 명의상의 소유자인 수탁자와의 명의신탁계약으로 수탁자명의로 등록된 것을 이용하여 수탁자가 제3자에게 수탁자동차에 대한 처분승락을 하고 이에 제3자가 명의수탁자로부터 인감증명 등을 교부받아 위 자동차를 명의신탁자 몰래 가져가 처분행위의 상대방에게 처분한 경우, 제3자와 명의수탁자에 대해 어떠한 형사법적 문제가 발생하는가이다. 이러한 사례에 놓여있는 본질은 자동차명의신탁의 경우 그 소유권이 신탁자와 수탁자사이에 누구에게 있는가라는 점이다. 그 소유권의 여하에 따라 수탁자가 행한 수탁자동차에 대한 처분의 승낙의 의사표시가 유효한 여부가 결정되기 때문이다. 이러한 사례에 대해 2006도4498(대법원 2007. 1.11. 선고) 판결에서 다루며, 이 판결은 절도죄와 사기죄의 부분에 대해 각각 판단하고 있으나 사기죄의 부분에 대해 고찰하기로 한다. 2. 사실관계 매그너스 승용차를 공소외 1이 구입해 이의 실질적인 소유이지만, 다만 장애인에 대한 면세혜택의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것에 불과한 것에도, 피고인이 이 사건 당시 공소외 2로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 그녀의 인감증명등을 교부받은 사실이 인정되며, 이 사건 승용차의 구입 및 등록 경위에 비추어 보아 공소외 2는 이 사건 승용차를 등록할 당시부터 위 승용차에 대한 처분권한을 딸인 피고인에게 일임했던 것으로 보이며, 그의 승낙에 기하여 피고인은 2004년 6월16일 16:00경 ○○시 ○○동에 있는 ○○회사 사무실 앞길에서, 열쇠공을 통해 주차해 둔 위 승용차의 문을 연 후 그대로 위 승용차를 운전해 가져가, 피고인이 같은 해 6월23일경 ○○시 ○○동에 있는 피해자 합자회사 ○○자동차매매상사의 사무실에서 위와 같이 절취한 위 승용차를 마치 피고인이 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세해서 이에 속은 위 회사의 직원에게 위 승용차를 매도하고 즉석에서 그 대금으로 700만원을 교부받아 이를 편취했다는 이 사건 공소사실에 대해 원심판결은 유죄를 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄로 판단했다. 이에 대해 대법원의 견해는 다음과 같다. 피고인이 이 사건 승용차의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는 공소외 2의 허락을 받아 위 승용차를 매도하게 되었음은 앞서 본 바와 같고, 그 판시 증거들을 종합하면, 피고인이 위 매도 당시 공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비해서 합자회사 ○○자동차매매상사의 직원에게 교부했고, 그 후 위 합자회사 ○○자동차매매상사는 위 서류를 이용해 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전해서 유효하게 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 이 사건 승용차를 매도할 당시 기망행위를 했다고 볼 수 없고, 또 위 매매 당시 피고인이 위 승용차를 공소외 1 몰래 가져온 사실을 숨겼다고 할지라도 위 회사가 이 사건 승용차에 대한 권리를 취득하는 데에 아무런 법적인 장애가 없으므로 피고인에게 거래관계에서 요구되는 신의칙에 반하는 기망행위가 있었다고 할 수 없다. 우선, 원심 판단과 달리 피고인과 공소외 2 모두에게 절도죄의 공모공동정범이 성립될 여지가 있지만 그러나 예컨대 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련해 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없고, 나아가 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 했다고 하더라도 역시 사기죄가 성립되지 않으며, 이는 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우에도 마찬가지라고 하며, 피고인이 설령 명의수탁자인 공소외 2와 공모하여 절취한 것이라고 하더라도 그 자체로 명의신탁관계가 종료되는 것은 아니고, 따로 명의신탁자의 명의신탁 해지의 의사표시가 있어야 종료될 것이며, 명의신탁을 해지하더라도 그 등록이 말소, 이전되기 전까지는 명의수탁자의 처분행위가 유효한 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 경위로 이 사건 승용차를 가져와, 피고인이 그와 같이 위 승용차를 처분하면서 위 승용차가 명의신탁된 것임을 고지하지 않고, 위 공소외 2의 소유라는 말을 하는 등으로 피고인이 대외적으로 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세하여 매도했다고 하더라도 그 매수인을 피해자로 하는 사기죄가 성립된다고 할 수 없다. 3. 평 석 이 사례는 자동차 명의신탁관계에서 실소유자가 자기의 명의로 자동차등록을 하지 않고 타인의 명의로 등록을 한 후 명의상의 소유권자가 자신의 승낙하에 제3자에게 이를 매도하도록 승낙하여 명의수탁자로부터 승낙을 받은 제3자가 이를 다른 사람에 매매한 경우 그 형사책임이 어떠한가에 관하여 논제를 주고 있다. 이 사안은 이미 동일한 판례에 대한 판례평석 중 절도죄부분에 대해 언급한 바와 같이 제2자형 명의신탁이다. 신탁자와 수탁자라는 2자형 명의신탁에서 신탁자와 수탁자와의 관계는 당자사사이의 대내관계만이 존재하므로 명의신탁계약에 따라 자동차에 대한 소유권은 실소유자인 신탁자에 있으며 명의상의 소유자인 수탁자에게 있지 않으며 피고인과 공소외 2의 행위는 절도죄가 아닌 횡령죄의 공동정범으로 이해하는 것이 타당하다. 그러나 피고인이 이 사건 승용차의 명의상의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는 수탁자인 공소외 2의 허락을 받아 승용차를 매도하는 행위 즉, 피고인이 매도 당시 공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비하여 합자회사 ○○자동차매매상사의 직원에게 교부했고, 그 후 위 합자회사 ○○자동차매매상사는 위 서류를 이용해 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전해 유효하게 소유권을 취득했다는 점에서 수탁자인 공소외 2로부터 적법한 처분권한을 받은 피고인이 한 처분행위는 명의신탁법리상 적법하므로 피고인이 행한 위 회사에 대한 승용차매도행위가 어떠한 형법적 평가를 받는 가에 대해 고찰할 필요가 있다. 명의신탁의 수탁자가 보관하는 명의신탁 대상물을 처분하는 행위가 과연 처분행위의 상대방에 대해 기망행위를 한 것으로 볼 수 있는가. 명의신탁법리를 살펴보면 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 ‘명의신탁약정은 무효로 하며’ 동조 제2항에서 ‘명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다’의 규정에 의해 원칙적으로 명의신탁은 유효가 아니라 무효이며 단지 수탁자가 일방당사자가 되고 타방당사자가 명의신탁약정이 있다는 알지 못한 경우, 즉 선의인 때 명의신탁이 유효로 되어 타방당사자가 소유권등을 취득한다. 또한 동법 제8조 제2호의 배우자에 대한 특례규정에서 ‘조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우’ 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 대하여 동법 제4조 등이 적용되지 않으므로 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 한 배우자 명의로 행한 명의신탁은 유효하며 따라서, 수탁자가 행한 상대방에 대한 수탁물의 처분행위는 유효하며 상대방이 비록 수탁자가 행한 행위가 명의신탁이라는 사실을 알게 된 경우 즉, 악의라 해도 적법하게 소유권등을 취득한다. 이러한 명의신탁법리에 따른다면 수탁자가 행한 수탁대상물의 처분행위는 명의신탁이 무효이지만 수탁자와 계약을 한 상대방이 명의신탁사실을 알지 못한 경우(선의인 경우)와 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호에 의하여 동법의 적용이 배제되는 경우 적법하게 되며, 상대방은 적법하게 소유권등을 취득한다. 이러한 경우 상대방은 수탁자와 거래에서 어떠한 손해도 있지 아니하며 수탁자가 사실상 명의신탁에 대해 숨기는 등 기망적 행위가 있다고 해도 이를 사기죄에서 요하는 기망행위로 보기 어렵게 된다. 이는 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 했다고 하더라도 역시 사기죄가 성립되지 않는다. 그러나 수탁자가 행한 수탁물의 처분행위는 명의신탁이 무효이지만 이러한 수탁자와 계약을 한 상대방이 명의신탁을 알게 되거나(악의의 경우) 또는 이러한 배우자 등 특례규정의 적용이 없게 되는 경우 수탁자는 수탁물에 대한 적법한 처분권한이 없으며 상대방은 적법하게 소유권등을 취득하지 못한다. 이때 수탁자와 거래행위를 한 상대방은 수탁물에 대한 실질적인 손해가 있게 되며 수탁자가 이러한 무효인 명의신탁사실을 제3자에게 알리지 않은 경우 기망행위가 있게 된다. 이에 사기죄의 성립가능성은 존재한다. 명의신탁을 규율하는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 비추어 보면 명의신탁이 유효인 경우와 무효인 경우로 나누어지며 따라서 명의수탁자가 상대방에 대해 행한 수탁물처분행위로 인해 상대방이 실질적인 손해가 발생하지 않으며 따라서 사기죄가 성립하지 않는 견해는 모든 경우에 타당하지 않다. 이 사안은 부부간의 명의신탁이며 그 목적인 단지 장애인에 대한 면세 혜택의 적용을 받기 위한 것이라는 점에서 동법 제4조 제2호에 해당해 이러한 명의신탁은 유효하다. 이에 기하여 수탁자가 상대방인 ○○자동차매매상사에 행한 자동차처분행위는 적법하며, 상대방은 당해자동차소유권을 취득하므로 실질적으로 손해가 없다. 그러나 대법원판례가 자동차명의신탁에 대한 전체적인 법리를 언급하지 않고 단지 문제된 이 사례에서 판결이유로서 적시하는 것으로, 수탁자인 공소외 2로부터 상대방에로의 적법한 처분권한을 받은 피고인이 한 처분행위는 상대방에 대한 기망행위가 아니라는 점, 상대방이 손해가 없다는 점을 일응 수긍해서 대법원판례의 결론을 지지해도 명의신탁의 효력면에서 무효가 돼 상대방이 소유권 등을 취득하지 못하는 경우도 있다는 점에서 명의신탁의 법리에 대한 전반적인 구조를 논리적으로 언급하지 않은 것은 대법원판례의 하급심판례에 대한 지도적 입장에 비추어 볼 때 아쉬움이 있다.

【판결요지】 1. 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 취급하는 법률상의 대리뿐만 아니라, (중략) 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 할 뿐 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 경우도 당연히 포함된다. 2. 원심이 법무사 A가 법무사 아닌 B 등(파산·면책 등 전문브로커들)과 법률사무 취급행위를 하기로 공모한 후 그들에게 법무사 사무실 일부와 법무사 명의를 사용토록 하고 그 대가로 수임 사건당 40만원 또는 수익금 중 30%를 분배받았다는 이유로 법무사 A를 B 등의 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공동정범으로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 1. 사실관계 원심인 대구지방법원 2006.6.8. 선고 2006노366 항소심 판결의 내용을 중심으로 사실관계를 단순화하여 정리하면 다음과 같다. 피고인 B 등 3명은 (주)C카드 대구지부에서 채권추심업무를 담당하다가 개인회생·파산업무에 종사해 보려고 2005년1월경 함께 위 회사를 그만두고, 그 무렵 법무사인 A와 사이에 위 법무사 사무실 일부를 사용하면서 위 법무사 명의로 직원을 채용·관리하고 생활정보지 등에 사건수임 광고를 게재하며 수임 및 그 전과정을 전담하여 처리하되, 수임료 중 건당 40만원을 법무사의 명의대여료 내지 사무실사용료 조로 지급하기로 약정하였다. 법무사 아닌 B 등 3명은 자신들 비용으로 직접 여직원을 채용하고, 광고를 통하여 파산 등 사건을 포괄적으로 수임하면서 위 사건 전체를 한 건으로 하는 수임료를 지급받은 다음, 이에 대한 서류작성부터 종국결정을 받을 때까지 모든 업무를 대행했으나, 법무사 A는 이들 B 등 3명의 업무에 관여하거나 지휘, 감독을 한 바가 전혀 없고, 이들 3인은 파산 등 신청서의 대리인란에 ‘법무사 A’라 기재한 다음, 자신들이 보관하고 있던 A 법무사 인장을 직접 날인하였다. 그 후 B 등 3명은 법무사 A가 자신들의 업무에 관여하려고 한다는 이유로 법무사 A와의 약정을 파기하고, 대신 동일한 방식의 약정을 다른 법무사와 체결하고 2005년11월21일부터 15일간 동일 방법으로 사건 수임 및 처리를 하였다. 2. 소송의 경과 대구지방법원 (2006.1.27. 선고 2005고단7671) 제1심 유죄판결에 대하여 피고인들이 항소하였고, 대구지방법원(2006.6.8. 선고 2006노366) 항소심 판결에서 1심 판결을 파기하고 법무사 A는 벌금 2,000만원에 추징금 7,800만원, 법무사 아닌 B 등 3명은 각 징역1년 실형에 각 추징금 1억2,300만원을 선고하였다(벌금 등은 대략 금액). 피고인들이 모두 상고하였으나, 대법원은 2007년 6월 28일 상고를 모두 기각하면서 위와 같이 판시하였다. 3. 불법 조각적 소극 신분과 공범의 성립 신분으로 인하여 범죄의 성립이나 형벌이 조각되는 경우를 ‘소극적 신분’이라 한다. 14세 미만의 형사미성년자나 범인은닉죄와 증거인멸죄에서 친족·호주·동거친족은 책임 조각적 신분이고, 직계혈족·배우자·동거친족·호주·가족 등 친족상도례(형법 제328조)는 범죄가 성립되지만 형벌만 면제되는 형벌조각신분이다. 이 사건 대상판결의 판시 내용은 일반인에게 금지되어 있는 행위를 의사, 법무사, 변호사 등에게는 특히 허용하는 이른바 ‘불법 조각적 신분’ 또는 ‘불구성적 신분’에 해당한다. 대법원은 “신분관계로 인해 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다”는 규정(형법 제33조)에 근거하여, 아들과 공모하여 남편을 살해한 아내를 존속살해죄의 공동정범으로 의율하고 있다(대판 1961.8.2. 4294형상284). 치과의사가 환자의 대량유치를 위하여 치과기공사에게 내원환자들의 진료행위를 하도록 지시하였다면 무면허 의료행위의 교사범에 해당하고(대판 1986.7.8. 86도749), 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허 의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다(대판 1986.2.11. 85도448)고 판시하고 있다. 대상판결은 법무사 아닌 전문브로커들의 변호사법 위반행위에 A 법무사가 분배 약정을 하고 이들에게 가공한 행위를 공모공동정범으로 판시하고 있다. 위에 열거한 여러 대법원 판례에 따른다면, 불법 조각적 소극신분자인 변호사가 변호사 아닌 사건브로커들의 변호사법 위반행위에 같은 방식으로 서로 약정하여 가담한 경우에도, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공모공동정범이 되는 동시에, 같은 법 제109조 제2호(변호사 아닌 자와의 동업 또는 변호사 명의대여 등 금지) 위반죄와의 상상적 경합이 될 것이다(1호, 2호는 같은 형벌). 따라서 이 사건 대상판결의 판시도, 공범과 신분에 관한 종전의 판례와 기본적으로 그 궤를 같이 한다고 보아야 할 것이다. 4. 변호사법 제109조 제1호의 해석 대상판결이 법무사 아닌 B 등 브로커 3명에게 변호사법 제109조 제1호를 적용하면서, 여기서 말하는 ‘대리’에 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 취급하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 할 뿐 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 경우를 포함한다고 해석한 것도 기본적으로는 타당한 판시이다. 이것 또한 새로운 판결이라기보다 대법원(1999.12.24.선고) 99도219 판결과 대법원(2002.11.13. 선고) 2002도2725 판결에서 이미 같은 내용으로 판시한 바 있다. 5. 국민의 사법접근권과 법무사 사건수임 방식 (대상판결의 문제점) 대상판결의 가장 큰 문제점은 대법원이 상고를 기각하면서, 법무사 A에게 법무사 아닌 B 등 브로커 3명의 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공모공동정범으로 처벌하는 것이 정당하다고만 판시하였다는 것이다. 국민이 특정 법무사에게 지속적인 법률상담을 받고 사건의 종결에 이르기까지 연속하여 상담과 법원제출 재판 서류의 작성 및 제출 대행을 포괄적으로 맡기는 것을, 마치 대법원이 법무사 업무 범위 초과라고 판시한 것처럼 많은 일간신문이 보도하고 있다. 대법원은 많은 비용을 들여 법무사들에게 파산·면책과 채무자회생절차 사건 처리요령을 교육하였고, 서울중앙지법 파산과는 파산관련 민원인들을 법원 내 법무사 파산상담실로 보내 안내하게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 7월10일자 각 신문에는 “개인파산 대행업무, 법무사는 할 수 없다”라는 제목으로, 대법원 3부(주심 이홍훈 대법관)가 파산업무를 대행한 법무사를 변호사법 위반으로 유죄판결을 했으며, 이들 업무는 변호사 고유 업무라는 이유에서라고 보도하고 있다. 언론이 대법원 판결의 취지를 오해하여 잘못 보도한 탓이 크지만, 대법원은 마땅히 지속적 법률상담과 포괄적 사건 위임을 무조건 업무 범위 초과라고 본 항소심 판결이유 부분의 잘못을 분명하게 지적하였어야 옳았을 것이다. 국민의 재판청구권은 헌법상 중요한 국민의 기본권이다(헌법 제27조). 이 재판청구권을 실질적으로 보장해 주는 것이 법무사와 변호사 등 법률전문가의 조력을 받을 권리이다. 판결절차도 아닌 비송사건에까지, 법정구두변론이 아닌 법원제출 서류의 작성 제출까지도 사건 종결시까지 포괄 위임해서는 안 되고, 오직 서류 하나씩만 법무사에게 일일이 반복 위임하도록 국민에게 고통을 가해야 하겠는가(대법원이 인가한 법무사 보수규정에도 특정 사건의 지속적 법률상담료로 월30만원 받는 것을 허용하고, 또 의뢰인의 정서는 한번 보수를 주면 사건 종결시까지 해주는 것으로 인식하고 있다). 법률서비스 시장에서 법원은 언제까지 특정 공급자의 시장 지배와 경제력 남용(헌법 제119조 위반)을 두둔할 것인가. 법무사와 변호사 이원제 법률가를 둔 국가에서 법무사에게 소송대리권을 전혀 인정하지 않는 나라가 대한민국 외에 어디 있는가. 권위주의 독점시대는 지나갔다. 열린 시민중심사회의 시대정신에 맞게 법률소비자인 시민의 사법접근권을 강화하는 방향으로 발전되어야 한다. 그렇다면 가장 폐쇄적 독소조항인 변호사법 제109조 제1호는 그 적용범위를 최소화해야 하고, 적어도 인접 법률전문가인 법무사에게는 더욱 그러하다. 대법원이 이 사건 상고를 기각하면서, 법무사가 법무사 아닌 자와 공모하여 그들의 변호사법 위반행위(법무사도 아닌 자가 계속 반복하여 신청인 본인 명의로 파산 신청한 것)에 함께 가담하였으므로 공모공동정범 죄책을 면할 수 없지만, 법무사가 파산·면책 등 사건을 종결 때까지 포괄하여 수임 처리하는 것 자체가 법무사 업무 범위를 초과하는 것은 아니라고 판시했어야 하지 않을까. 변호사 제도를 지키는 일도 중요하지만, 서민층을 위한 법무사 제도의 입법취지를 잘 살려야 하는 것도 그에 못지않게 소중하기 때문이다.

1. 글머리에 우리나라 민법은 5가지 유언의 방식을 규정하고 있다. 그 중 자필증서유언에는 증인이 참여할 필요가 없고, 그 밖의 4가지 유언에는 항상 증인 2명이 참여하여 기명날인하여야 한다. 다만 녹음유언에는 참여증인의 숫자를 명시하지 않고 있다. 증인이 2명 이상 이어야 한다는 설과 1명 이상이면 된다는 학설(다수설)이 대립하고 있다. 참여증인제도는 유언이 유효하게 이루어지도록 하고, 유언내용의 진실성을 증명하고 담보하기 위한 것이다. 2. 판례의 취지 유언자의 처남이 공증유언에 증인으로 참여한 경우, 그 처남은 민법 제1072조 2항 소정의 증인결격자(친족)에 해당하므로, 그 공정증서유언은 무효이다. 이와 배치되는 종전의 대법원판례[대판 1992.3.10, 91다45509, 공보 1992.5.1(919), 1295면; 1999. 11.26, 97다57733, 공보, 2000.1.1(97), 16면(유언자가 조카를 증인으로 참여시켜 자신의 며느리에게 재산을 유증)]도 있어서 과연 친족은 어떤 경우에 유언참여 증인이 될 수 있는가가 문제된다. 3. 해설 민법에서 정한 증인결격자는 아래와 같다. (1) 비밀증서·녹음·구수증서 유언의 경우 1) 미성년자(민법 제1072조 1항 1호)는 절대적 증인결격자이다. 따라서 부모, 후견인 기타 법정대리인의 동의를 얻더라도 증인이 될 수 없다. 다만, 미성년자라도 혼인하여 성년자로 간주된 사람이나 성년 되기 전에 이혼한 미성년자는 증인이 될 수 있다(민법 제826조의 2, 참조). 2) 금치산자·한정치산자(동조항 2호)도 절대적 결격자들이다. 의사능력을 회복하고 있거나(유언능력은 있음), 후견인의 동의를 얻었더라도 증인이 될 수 없다. 3) 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족(동조항, 3호)은 상대적 결격자들이다. 예컨대, 유언으로 증여(유증)를 받게 될 수유자(受遺者)와 그 배우자, 직계혈족은 증인이 될 수 없다. 그러므로 후순위상속인·‘유언으로 이익을 잃게 될 사람’·유언집행자, 파산선고를 받은 자 등은 증인이 될 수 있다(대판 1999. 11. 26,97다57733). 예컨대 ‘갑’에게 자식 ‘을’과 동생 ‘병’이 있는데, ‘갑’이 동생 ‘병’을 증인으로 참여시켜 유언한 후, 나중에 자식 ‘을’이 사망하여도‘갑’의 유언은 유효하다. (2) 공정증서유언에 증인으로 참여할 수 없는 사람(민법 제1072조 2항) 1) 공증인법 제33조 3항에 의한 공증참여인 결격자 미성년자(동법 33조 3항 1호), 서명할 수 없는 사람(동조 3항 2호), 촉탁사항에 관하여 이해관계가 있는 사람(동조 3항 3호)·촉탁사항에 관하여 대리인·보조인이거나 이었던 사람(동조 3항 4호), 공증인이나 촉탁인(유언자) 또는 그 대리인의 배우자·친족·동거호주·동거가족·법정대리인·피용자·동거인(동조 3항 5호)·공증인의 보조자(동조 3항 6호; 예컨대 공증인사무실의 직원 등)는 증인결격자들이다. 다만 이러한 열거는 한정적·제한적 열거라고 해석되므로 여기에 열거되지 아니한 사람, 유언집행자, 파산선고를 받은 사람, 상속인으로부터 유언자의 실종선고심판 사건을 의뢰받아서 수행하던 변호사 등은 증인이 되어 유언에 참여할 수 있다(호주는 2007.12.31.까지 결격자이고, 2008.1.1.부터는 폐지됨). 2) 예외 그러나 “공증촉탁인인 유언자가 어떤 사람(예컨대 친족)을 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우”에는 예외적으로 그 친족은 증인자격이 생겨 유언에 참여할 수 있다(공증인법 제33조 3항 단서·제29조 2항). 이 조항이 문제이다. 생각건대, 유언자가 미성년자나 금치산자·한정치산자, 기타 서명을 할 수 없는 사람을 증인으로 참여시킬 것을 청구하였다고 하더라도, 이들은 절대적 결격자들이므로 이들이 참여하였다면 그 유언은 무효라고 해석하여야 할 것이다. 평석대상판례와 상반되는 이전 판례를 좀 더 자세하게 설명하면, 공증인법 제33조 제3항은 공증참여 결격자를 규정하면서 제6호에서 공증촉탁인의 친족을 참여인 결격자의 하나로서 거시하고 같은 조 제3항 단서 및 제29조 제2항에 의하여 공증촉탁인(유언자)이 참여인을 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우에는 예외적으로, ‘참여인 결격자 규정인 위 제33조 제3항의 의 적용을 배제시키고 있다. 망 차00은 유언을 함에 있어 그 친족인 조카 차0환을 증인으로 참여하게 하였으므로 결국 위 차0환은 유언자의 친족이라 할지라도 민법 제1072조 제1항에 의한 증인결격자에 해당되지 않을 뿐 아니라 위 공증인법의 예외규정에 따라 공증인법에 의한 공증참여인 결격자도 아니라 할 것이다. 조카를 참여시킨 유언은 유효하다는 취지이다. 다만, 청취능력, 문자해득 능력, 필기능력이 없는 사람, 기명날인이나 서명도 할 수 없는 사람은 유언자의 청구를 받았더라도 참여증인이 될 수 없다(공증인법 제33조 제3항 제3호). 그러나 맹인은 공정증서유언에 참여할 증인으로서 적격을 가진다. 증인결격자가 증인으로 참여한 가운데 행한 유언은 모두 무효가 된다. 4. 판례평석(판례의 취지에 반대) 문제의 판례는 유언자의 유언에 참여한 사람은 유언자의 처남이므로, 그는 유언자의 친족에 해당되고, 따라서 그를 참여시켜 한 공증유언은 무효라는 취지이다. 그러나 실제로 그 처남이 유언자(자형이나 매부)의 부탁(법률상 용어는 ‘청구’)없이 자진하여 참여하였으리라고 인정하는 것은 경험칙에 반한다. 이 사건을 담당한 대리인(변호사)의 말을 들어보니, 유언자나 참여인(처남)이 모두 사망하고 없어서, 유언자의 청구로 그 처남이 유언에 참여한 사실을 증명할 길이 없었다고 한다. 그러나 쉽게 납득하기 어렵다. 부탁도 받지 아니한 처남이 굳이 그 유언에 참여한 데는 필시 유언을 유리하게 받아보려는 의도가 깔려있었는지…. 그 판례의 구체적인 사실관계가 나타나지 아니하여 내막을 알 수 없다. 어떻든 형식적으로 관찰할 때, ‘조카가 증인으로 참여한 유언은 유효(有效)’하고, ‘처남이 증인으로 참여한 유언은 무효(無效)’라는 것이 대법원의 전·후 판례이니 좀 혼란스럽다. 법의 안정성을 유지하기 위하여 법해석의 통일이 절실히 필요하다고 생각된다. 5. 입법론 현행법은 유언의 종류에 따라 증인결격자를 따로 규정하고 있다. 즉, 녹음유언, 비밀증서유언, 구수증서유언 등 3가지 유언에 참여할 증인결격자는 민법 제1072조 1항에서 규정하고 있고, 유독 공정증서유언에서만은 공증인법에 의한 결격자를 민법 제1072조 2항에서 별도로 규정하고 있다. 유언에 증인을 참여시키는 근본취지를 고려하여, 민법에서 통일적으로 이를 규정하는 것이 타당할 것이다. 왜냐하면 공증인법의 참여인결격자나 민법의 증인결격자나 상당부분 중복되고 있기 때문이다. 아래에서 이를 표로 나타내 본다. 금치산자, 한정치산자(민법 1072조 1항 2호)와 서명할 수 없는 자(공증인법 33조 3항 3호)는 어느 하나로 통일하여야 하고, ‘유언으로 이익을 받을 자 등’(민법 1072조 1항 3호)과 ‘유언에 관하여 이해관계가 있는 자’(공증인법 33조 3항 4호)는 마찬가지로 동일한 내용의 것이므로, 따로 따로 규정할 것이 아니라, 통일하여 한 개의 법에 규정하여야 한다. 절대적 증인결격자의 경우는 유언자의 청구나 부탁을 받고 유언에 증인으로 참여하더라도 그러한 유언은 무효라고 해석되므로, 공증인법 제33조 제3항 단서 및 제29조 제2항의 예외조항에도 이를 분명하게 규정하여 오해의 소지를 없애는 것이 타당할 것이다. 한편 현행법은 유언의 종류에 따라 참여증인을 달리 규정하고, 특별히 공정증서유언에는 공증인법의 규정을 준용하고 있다. 그러나 가장 엄격하게 시행되어야 할 공증유언에, 공증인법의 예외조항을 적용할 경우, 증인결격자들은 모두 증인적격자로 등장할 수 있으므로, 이는 오히려 공증유언제도를 무의미하게 할 우려가 있다. 결론적으로 유언에 관한 일반법인 민법 제1072조에 일반조항으로 아래와 같이 규정함이 가장 타당할 것이다. 여기에 공증인법을 굳이 끌어들일 필요가 없다. 제1072조(증인의 결격사유) 다음 각호에 해당되는 사람들은 유언(자필증서유언 제외)에 증인으로 참여할 수 없다. 1. 미성년자 2. 금치산자·한정치산자, 기타 기명날인이나 서명날인을 할 수 없는 사람 3. 유언으로 이익을 받을 사람, 그 배우자와 직계혈족 기타 이해관계인 4. 유언자의 상속인, 친족 이 정도의 규정만으로도 유언의 공정성이나 진실성은 충분히 보장될 수 있을 것이다. 특히 공증유언의 경우 유언자의 부탁을 받고 참여한 친족의 증인적격여부 문제는 원천적으로 봉쇄될 수 있을 것이다.

[판결요지] 아파트入住者代表會議는 공동주택의 공유부분에 대한 관리권만을 가질 뿐이므로, 區分所有者들에게 고유하게 귀속하는 권리인 공유부분의 불법점유자에 대한 방해배제청구권 등은 행사할 수 없다. 1. 사건의 개요, 組織體와 그 內部機關 현재 전국에는 數千個의 단지에 數十萬棟의 아파트가 건립되어 있고, 여기에 數百萬名이 입주하여 생활하고 있다. 그 입주자들은 아파트입주자대표회의(약칭; 代表會議)를 통하여 단지를 관리한다. 이 사건은 A대표회의(원고)가 S도시가스주식회사(피고)를 상대로 단지내 시설의 철거 등을 청구한 사건이다. 원판결이 위 판결요지와 같은 이유로 원고의 請求를 기각하였고, 대법원이 이를 支持하였다. 代表會議의 法的 地位가 이 사건의 쟁점이다. 그 법적 지위를 살펴보기 위하여 먼저 조직체와 그 내부기관에 대하여 간단히 설명한다. 우리 사회에는 UN, APEC, IOC, 국가, 지방자치단체, 정당, 회사, 社團, 財團 등 수많은 국제적, 국내적 조직체가 활동하고 있다. 이하 社團을 중심으로 설명한다. 민주적 조직체는 거의 모두 그 내부기관으로 最高意思決定機關(약칭; 最高機關), 執行機關 등을 두고 있다. 국가의 국회, 대통령과 국무회의가, 社團의 총회, 會長과 理事會가 각 그런 기관에 해당된다. 민주적 조직체는 그 중 최고기관을 會議體(a deliberative assembly)의 형태로 설치하고 있다. 회의체란 다수의 구성원으로 구성되고 이들이 회의를 열어 회의진행법에 따라 단체의사를 결정하는 기관이다 (Robert’ Rules of Order 1-2p, 金敎昌, 표준회의진행법(법률신문사) 16-17면). 조직체내에는 최고기관 이외에 理事會, 委員會 등 회의체가 더 설치되어 있다. 2. 集合建物管理團 集合建物의 區分所有者들은 집합건물의 소유와 관리에 이해관계를 같이한다. 이들 전원으로 管理團이라는 명칭의 社團이 법률에 의하여 당연히 설립된다. 집합건물의소유및관리에관한법률(약칭 集合建物法)에 그렇게 명시되어 있다(제23조 제1항). (대법원 1995.3.10. 선고 94다49687, 49694 판결, 吳玟錫 ‘입주자대표회의, 관리단, 재건축조합의 법률관계’ 법률신문 2004.10.24 字) 아파트는 집합건물 중 하나이므로 아파트 1棟마다 이 법에 의하여 관리단이 설립된다. 우리 민법은 社團을 法人인 社團과 非法人 社團으로 구분한다. 위 관리단은 법률에 의하여 당연히 설립되는 社團이므로 필자는 이를 法人인 社團으로 분류한다. 관리단의 最高機關은 管理團集會이고, 집행기관은 관리인이다. 團地內 全體 棟의 아파트 구분소유자들은 그 전원으로 구성되는 團地管理團을 설립할 수 있다. 團地管理團의 설립 여부는 구분소유자들의 의사결정에 맡겨져 있다. 各 棟의 관리단은 법정의 社團임에 비하여, 단지관리단은 임의의 社團인 것이다. 3. 入住者社團과 代表會議 아파트는 공동주택의 하나로서 집합건물법과 아울러 주택법(2003.5.29. 주택건설촉진법이 全文개정됨)의 규제를 받는다. 아파트 단지의 관리에 관하여는 동법시행령에 자세히 규정되어 있다(2003.11.29. 개정시까지는 공동주택관리령이 따로 시행되었었는데, 위 개정시에 위 관리령이 시행령에 흡수됨). 주택법령 중 대표회의에 관한 규정들은 위 개정 전후에 별로 달라진 것이 없다. 따라서 개정전 대표회의에 대한 本稿는 그대로 현행의 대표회의에 대한 설명도 된다. 아파트에 관하여는 집합건물법이 기본법이고, 주택법이 특별법이다. 집합건물 중 공동주택의 관리에 관한 특별법인 것이다. 따라서 구분소유자의 기본적 권리에 관한 집합건물법의 규정에 저촉되지 않는 한, 주택법이 아파트에 적용된다(본 대상판결, 吳玟錫 전게, 文永基·方京植 공동주택관리론 144-145면). 아파트의 소유자들은 團地內 全體 棟의 공용부분(부대시설 및 복리시설을 포함, 주택법시행령 제46조 제1항)의 관리에 이해관계를 같이한다. 이들 전원으로 入住者社團이 주택법에 의하여 당연히 設立된다. 주택법에 그렇게 명시되어 있지는 않지만, 필자는 그렇게 해석한다. 入住者社團은 위 棟別 또는 團地管理團과는 별개의 社團이다. 入住者社團도 법률에 의하여 당연히 설립되는 社團이므로 위 관리단과 마찬가지로 필자는 이를 法人인 社團으로 분류한다. 주택법은 그런 社團이 설립되는 것을 전제로 그 내부기관들로서 대표기관인 대표회의, 집행기관인 회장, 이사 등의 설치에 관하여 규정하고 있다. 대표회의의 구성원인 대표들은 棟別로 세대수에 비례하여 입주자들에 의하여 선출된다. 주택법은 공동주택의 입주자수가 다수이므로 그들 전원을 구성원으로 하는 총회 대신에 그들의 대표들로 구성되는 代表會議를 설치하도록 규정하고 있는 것이다. 대표를 선출하는 입주자는 ‘주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속’이다(주택법 제2조 제10호). 주택법이 배우자와 직계존비속을 아파트의 관리에 관하여 소유자의 대리권자로 규정하고 있는 것이다. 그런 정함이 있을 뿐, 결국 대표를 선출하는 입주자는 집합건물법의 구분소유자와 같다. 따라서 대표회의는 단지내 전체 동의 소유자 전원으로 설립된 入住者社團의 내부기관이다. 그 대표기관인 것이다. 그 점에 의심의 여지가 없다(李洙哲 “입주자대표회의의 소송수행권” 釜山判例硏究會 判例硏究 第16輯 575면 이하). 일찍이 대표회의가 원고로서 提訴한 사건에서, 서울고등법원이 대표회의를 위에서 설명한 바와 같이 입주자사단의 내부기관일 뿐이라고 지적하고, 그의 당사자능력을 부정하면서 訴却下 판결을 선고한 바 있다(1990.12.20. 선고 90나25784 판결). 그런데 대법원이 대표회의를 獨自的 組織體로 인정한다고 판시하면서 원판결을 파기하였다(1991.4.23. 선고 91다4478 판결). 대표회의에 대표자가 선임되어 있고, 자체로서 의사결정을 하고, 그 결의에 따라 관리업무를 수행하고 있다는 것이 그 이유이다. 社團法人의 總會, 株式會社의 株主總會에도 대표자로서의 의장이 선임되어 있고, 자체로서 의사결정을 하고 있지만, 아무도 그 총회들을 독자적 조직체로 인정하지 아니한다. 그리고 단지의 관리업무는 대표회의가 아니라 입주자사단의 집행기관인 대표회의회장과 이사가 수행한다. 대법원이 조직체와 그 내부기관을 구분하지 못한 것이다. 어떻든 이 대법원판결 이후 판례와 학설이 대표회의를 독자적 조직체로 인정하는 쪽으로 굳어졌다(대법원 1997.11.28. 96다22365 판결, 동 2001.1.5. 선고 2000두2686 판결, 고준기 ‘사용자의 개념-입주자대표회의의 사용자성’ 노동법학 제14호(노동법학회, 2002.6.), 윤성철 ‘아파트위탁관리제에 있어서의 입주자대표회의의 사용자 여부’ 노동판례평석모음집(중앙노동위원회, 2005). 이 대상판결도 그 예의 하나이다. 4. 대표회의의 管理權, 結語 대상판결은 집합건물의 공유부분을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에, 그 소유권에 기하여 방해배제를 청구할 권한은 區分所有者가 각각 행사하거나 그 전원이 공동으로 행사할 수 있을 뿐, 대표회의는 행사할 수 없다고 판시한다. 관리란 보수, 교체 및 개량을 말한다(주택법시행령 제51조 제1항 제5호). 공유부분에 대한 방해배제를 청구하는 것은 단지의 관리에 속한다. 대표회의가 독자적 조직체라면, 구분소유자 전원으로부터 단지의 관리에 관한 권한을 수여받은 조직체일 것이다. 그리고 집합건물법이 棟別 管理團 이외에 團地管理團의 설립을 대비하고 있지만, 단지관리단이 설립되는 예는 거의없고 입주자사단과 대표회의가 실제로 단지관리단과 그 최고기관의 기능도 담당하고 있다(吳玟錫 전게). 그런 실정이므로 대표회의가 방해배제를 청구할 수 있다고 인정하는 것은 구분소유자의 기본적 권리에 관한 집합건물법의 규정에 저촉되지도 않는다. 대법원이 대표회의를 독자적 조직체로 인정하면서, 구분소유자가 각각 행사할 수 있는 권한 조차도 그 조직체가 행사할 수 없다고 判示한 것은 법리에도 어긋나고 一貫性도 잃은 것이다. 대법원이 조직체의 내부기관에 불과한 것을 독자적 조직체라고 잘못 인정한 餘波로 이런 判示를 내놓기에 이르렀다고 필자는 생각한다. 대법원은 이제라도 입주자사단이 원고로서 提訴한 것인데 그 표시를 잘못한 것이 아닌지를 原審더러 밝히라고 판시하면서 원판결을 파기환송하였어야 한다. 그러면 환송심이 원고로 하여금 그 표시를 “A아파트입주자사단 대표자 대표회의회장 ○○○”로 訂正하도록 명하고, 本案의 판단에 들어가 피고가 단지내 일부를 점유할 權原을 가지고 있는지 여부를 가려 원고의 청구를 認容 또는 棄却할 것이다. 대표회의의 법적 지위를 바로 잡도록, 앞으로 주택법에도 집합건물법에 규정되어 있는 것과 같이 입주자사단이 당연히 설립된다는 규정을 정부가 신설하기를 바란다. 나아가 두 법의 一元化도 검토하기를 바란다.

[사 안] 피고 제삼특장 주식회사(이하 제삼특장이라 한다)의 피용인인 소외 박현○는 1993. 1. 13. 19:30경 미금시 도농동 소재 주차장에서 제삼특장 소유의 유류수송용 12톤 카고트럭을 주차시키기 위하여 후진을 하던 중 위 주차장을 남북으로 가로질러 순차로 설치되어 있던 피고 한국전력공사(이하 한전이라 한다) 소유의 전봇대 1개를 충격하여 넘어뜨리는 바람에 위 전봇대와 전선으로 연결되어 있던 전봇대 2개를 연쇄적으로 넘어뜨려 파손케 하는 사고가 발생하였으며, 이로 인하여 일반수용가로의 전력 공급이 중단되었다. 원고는 미금시 지금동 소재 답 2,000㎡에서 비닐하우스 2동을 설치하여 서양란, 벤자민 등을 재배하고 있었고, 위 화초들은 모두 최저온도 영상 7도 내지 8도, 최고온도 영상 30도의 기온을 유지하여야 하는 바, 원고는 한전으로부터 공급받는 전기를 이용하여 겨울철이던 이 사건 사고 당시 전기온풍기를 가동하여 위 비닐하우스 내의 적정 온도를 유지하고 있었다. 그런데 이 사건 사고로 위와 같이 정전됨으로써 원고가 약 12시간 30분 가량 전기온풍기를 사용하지 못하게 되었고, 그 복구가 완료되어 다시 전기가 공급될 무렵에는 위 비닐하우스 내의 온도가 이 사건 사고 당시의 외부 온도인 영하 1.4도 내지 4.4도와 비슷하게 되어 위 화초의 적정 최하온도 이하로 떨어짐으로써 위 화초들이 동해를 입게 되었다. 이에 원고는 제삼특장 및 한전을 상대로 위 동해로 인한 손해배상(약 3천만원)을 청구하였다(이 평석에서는 제삼특장에 대한 부분은 생략하고 한전에 대한 부분 중 약관법 관련 사항만을 다루기로 한다). [판례요지] (1) 원고는 한전과 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시에 한전의 전기공급규정을 준수하기로 약정하였는데, 위 전기공급규정 제51조 제3호, 제49조 제3호에는 한전의 전기 공작물에 고장이 발생하거나 발생할 우려가 있는 때 한전은 부득이 전기의 공급을 중지하거나 그 사용을 제한할 수 있는데 이 경우 한전은 수용가가 받은 손해에 대하여 그 배상책임을 지지 않는다는 규정을 두고 있는바, 이러한 규정은 면책약관의 성질을 가지는 것으로서 한전의 고의, 중대한 과실로 인한 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 약관의규제에관한법률(이하 약관법이라 한다) 제7조 제1호에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없다고 할 것이나, 그 외의 경우에 한하여 한전의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도내에서는 유효하다. (2) 위 면책규정을 한전의 고의·중대한 과실이 아닌 경우에만 적용되는 것으로 보는 한 객관적으로 보아 원고가 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시 위 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 위 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 면책규정의 이러한 사항은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다. [평석]1. 약관의 설명의무 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하며(약관법 제2조 제1항), 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(동법 제3조 제2항). 사업자에게 이러한 약관의 설명의무를 부여한 것은 상대방인 고객이 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 취지가 있다(대판 1998. 11. 27. 98다32564, 대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 9. 7. 98다19240 등 참조). 2. 중요한 내용 약관의 중요한 내용에 대하여만 설명의무가 있고 중요한 내용이 아니라면 설명의무가 없기 때문에 어떤 사항이 중요한 내용인지가 고객의 입장에서 상당히 중요한 데, 대법원판례는 고객이 당해 약관내용에 관하여 설명을 들어 알았더라면 당해 계약을 체결하지 않았으리라고 인정되는 사실을 중요한 내용으로 보고 있다(대판 1994. 10. 25. 93다39942, 본건 대법원판결도 이 내용을 전제로 하고 있다). 이은영 교수도 당해 고객의 이해관계에 중요한 영향을 미치기 때문에 계약체결시 반드시 알아두어야 할 사항으로서 사회통념상 당해 사항의 知·不知가 계약체결의 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항을 설명의무있는 약관의 중요한 내용으로 보고있다(이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 118면). 3. 중요한 내용에 해당되는 사항 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용을 판례를 중심으로 보면 다음과 같다. (1) 보험상품의 내용·보험료율의 체계·보험청약서상 기재사항의 변동사항·보험계약자 또는 그 대리인의 고지의무(대판 1995. 8. 11. 94다52492). (2) 보험자의 면책사유(대판 1999. 3. 9. 98다43342·43359) (3) 보험계약의 승계절차(대판 1994. 10. 14. 94다17970) (4) 안전설계보험약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사실((대판 1996. 6. 25. 96다12009). 4. 중요한 내용에 해당되지 아니하는 사항 중요한 내용에 해당되지 않아 설명의무가 없다고 본 것을 대법원판례를 중심으로 살펴보면 다음과 같다. (1) 자동차종합보험보통약관(대인배상보험)상 면책조항의 배우자에 사실혼관계의 배우자가 포함된다는 사실(대판 1994. 10. 25. 93다39942). (2) 한국수출보험공사의 수출어음보험계약 약관에 규정된 수출계약의 의미(대판 1999. 9. 7. 98다19240). 5. 설명의 방법 설명은 현실적으로 하여야 하며, 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있는, 보험계약의 청약을 유인하는 안내문의 송부만으로는 약관에 대한 사업자의 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나(납입보험료가 소액) 보험계약의 체결방식이 통상의 경우와 다르다(통신판매 방식)고 하여 달라지지 아니한다(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359). 권오승 교수는 「대법원은, 납입보험료가 소액이라거나 보험계약 체결의 방법이 통신판매의 방식을 취하였다는 사정만으로 보험자에게 요구되는 설명의무를 다른 통상의 경우와 달리 볼 수 없다고 하였다」고 하면서 98다43342·43359 판례를 인용하지 않고 다른 판례(대판 1999. 2. 23. 97다53588)를 인용하고 있는데(권오승, 경제법, 법문사, 1999, 482면), 의문이다. 왜냐하면 97다53588 판결의 내용은 약관의 설명의무에 관한 것이 아니고 아파트분양계약에 있어서 지체상금에 관한 것이기 때문이다. 6. 설명의무의 예외 약관의 중요한 내용이라 하더라도 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 없다(동법 제3조 제2항 단서). 즉, 이 경우에는 설명하지 아니하여도 된다. 어떤 경우가 「계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우」에 해당되는지에 대하여는 구체적인 계약관계별로 판단하여야 할 것이다. 다만, 여기서 말하는 설명의무의 예외는 명시·교부의무와는 달리 계약체결당시는 물론 그 후의 설명의무도 면제된다는 점에서(동법시행령 제2조 제2항 참조) 예외인정에는 신중한 판단을 요한다. 7. 설명의무가 인정되지 아니하는 경우 다음과 같은 경우에는 약관의 중요한 내용에 해당하고, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우가 아니라도 사업자에게 약관의 설명의무가 인정되지 않는다. (1) 보험계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 3. 9. 98다43352, 43359) (2) 별도의 설명이 없이도 보험계약자나 그 대리인이 충분히 알 수 있었던 사항(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381). (3) 약관내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359) (4)보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명이 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항(대판 1998. 11. 27. 98다32564) (5)이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359, 대판 1998. 11. 27. 98다32564) (6)당해 거래계약에 당연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항은 그것이 약관의 중요한 내용에 해당한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사업자가 이를 따로 명시·설명할 의무는 없다(대판 1999. 9. 7. 98다19240). (7) 어느 약관 조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기 위한 확인적 규정에 불과한 경우에는 상대방이 이해할 수 있도록 별도로 설명하지 아니하였다고 하여 그것이 약관법 제3조 제2항에 위반된 것이라고는 할 수 없다(대판 1998. 2. 27. 96다8277). 8. 설명의무위반의 효과 사업자가 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(동법 제3조 제3항). 따라서 보험자가 보험계약을 체결할 때에 보험계약자의 고지의무에 관하여 설명하지 않았으면 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(대판 1995. 8. 11. 94다52492). 또한, 약관의 설명의무에 위반한 사업자에 대하여는 500만원이하의 과태료에 처한다(동법 제34조 제2항). 9. 결 론 본건 대법원판례는 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 그 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정이 엿보이지 않으므로 한전의 전기공급규정상의 면책규정은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 설명의무 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다고 판시하였다. 그러나, 이 판시내용은 의문이다. 왜냐하면 이 판례의 경우 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 알았다 하더라도 전기공급계약을 체결하지 아니할 수 없는 것은 면책규정의 내용이 중요하지 않아서가 아니라 한전이 전기의 독점 공급자이기 때문이다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있었다면 전기수용가는 위와 같은 면책조항에 관하여 설명을 듣고도 한전과 전기공급계약을 체결하지는 않았을 것이다. 법원은 약관의 불공정성 또는 설명의무 여부를 판단함에 있어 약관을 작성·사용하는 사업자가 독점 공급자인지 여부를 가려서 사업자가 독점공급자인 경우에는 그 점을 판단에 참고하여야 할 것이다. 즉, 본건에서 전기수용가는 한전의 전기공급규정상 면책조항의 내용이 부당하다 하더라도 전기공급에 관한 한 한전 외에 다른 공급자가 없기 때문에 어쩔 수 없이 한전과 전기공급계약을 체결할 수 밖에 없었다고 보는 것이 타당하다 할 것이며, 법원은 위 면책조항의 내용을 설명의무 있는 약관의 중요한 내용으로 보고 한국전력공사가 설명하지 않았으므로 위 면책조항이 전기공급계약의 내용이 되지 않았다고 판시하는 것이 타당했다고 본다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있고(예컨대, A, B, C) 이들의 전기공급계약서 또는 전기공급규정에 위에서 본 바와 같은 면책조항과 같은 조항이 있다면 이 경우에는 공정거래법상의 부당한 공동행위에 해당될 수 있으며(동법 제19조 제1항), 부당한 공동행위는 공정거래위원회에 의한 시정조치(동법 제21조)와 과징금납부명령(동법 제22조)의 대상이 되는 동시에 사법상으로도 무효가 된다(동법 제19조 제4항).

1. 事實 槪要 피상속인 F(亡父)는 1962년 M(X, Y1·Y2·Y3의 生母)과 혼인하여 2남2녀(상대방; Y1·Y2·Y3와 청구인 X)를 두었는데 1983년 M과 협의 이혼하고, 1996. 7. 30. 사망하였다. 그런데 F가 1983년 M과 이혼하자 맏딸인 X는 남편(H)과 함께 F의 집으로 들어가 F로부터 생활비를 받아 M을 대신하여 집안 살림을 전담하면서 헌신적으로 F를 봉양하고 동생인 상대방들(Y1:당시 23세·Y2:당시 20세·Y3:당시 18세)을 뒷바라지하여 왔다. F는 1990년경부터 당뇨·고혈압·협심증·신부전증 등의 지병으로 여섯 차례나 입원하는 등 투병 생활을 하다가 1996년 사망하였는데 X는 H와 함께 F의 사망시까지 그 병원 수속 및 간병 등을 도맡아 하였다. X는 이와 같은 寄與를 기초로하여 F의 相續財産(가액 금 12억4200만원)의 40%에 해당하는 扶養寄與分을 주장하였으나, 상대방들이 協議(합의)하여 주지 않고 평등 분배를 주장하게 되자 扶養寄與分 및 相續財産 分割의 청구의 訴를 제기하기에 이르렀다. 2. 判決 要旨 3-(1) 「청구인은 비록 이 사건 상속재산을 형성하는데 직접적으로 기여한 바는 없으나 출가한 후에 위 F와 M이 이혼하게 되자 친정에 들어가 살면서 위 M을 대신하여 13년동안 집안 살림을 돌보고 위 망인과 동생들의 뒷바라지를 함으로써 위 상속재산의 유지 및 감소방지에 기여하였고 또한 위 망인이 투병 생활을 할 때에도 수년간 지속적으로 간병함으로써 통상 기대되는 수준 이상의 특별한 부양·간호를 하였다고 할 것이다. (2) 나아가 그 기여분의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 상속재산의 시가, 이용상황, 기여행위의 내용, 특히 청구인이 13년 동안 위 망인의 배우자의 역할을 대신하여 왔고 민법상 피상속인의 배우자의 법정상속분은 직계비속의 상속분의 5할을 가산하도록 규정되어 있는 점 등을 참작하면 청구인의 기여분은 금1억5천만원으로 정함이 상당하다.」 4. 「상속 개시 당시 분할 대상이 되는 상속 재산의 가액은 금 1,242,198,230원(상속 적극재산의 합계 금 1,292,198,230원-상속 소극재산의 합계금 50,000,000원)이 되고 청구인과 상대방들이 증여 또는 사인 증여받은 특별 수익재산의 가액은 금 551,630,831원이 되며 청구인의 기여분 금액은 금 150,000,000원이다. 따라서 청구인과 상대방들의 구체적 상속분은 X는 510,915,998원, Y1은 360,900,461원, Y2은 106,419,960원, Y3은 263,961,810원이다.」 <判例評釋> - 이 審判의 結論에 찬성한다. I. 머리말 1. 이 判決은 老親扶養에 있어서의 특별한 扶養寄與를 相續法的 관점에서 인정한 최초의 判決로서 매우 타당한 判示라고 이해된다. 扶養寄與分 制度는 1990년 戶主 相續人의 相續 加給分 制度(舊民§1009 I 단서)가 삭제되면서 새로이 立法된 것으로 이해되고 있다. 문제가 되는 것은 이 制度가 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진하는 역할·기능을 실효성○○○○○○다. 2. 被相續人에 대한 ① 「특별한 扶養」의 의미와 ② 扶養寄與分額산정의 基準과 그 分割의 對象인 相續財産의 評價算定, ③ 相續消極財産의 공제 여부 그리고 ④ 共同相續人의 協議로 정하는 扶養寄與分 制度의 實效性 즉 ⑤ 이 制度가 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진시킬수 있느냐 하는점이 문제된다. 3. 따라서 本稿는 扶養寄與分制度의 운영상의 문제점과 특히 扶養寄與分 制度가 老親扶養 義務 履行의 유발·촉진면에서의 實效性 여부를 검토하고 그 補完立法의 必要性을 제기하는 것을 목적으로 한다. II. 扶養 問題의 相續法的 接近과 扶養寄與分 制度1. 扶養의 相續法的 接近 (1) 老親扶養의 法理와 問題點 家族法은 老親扶養 問題의 解決을 위하여 「私的 扶養」이외에 다양한 相續法的 접근 방법을 모색하여 法制化하고 있다. 우선 人間다운 生活權은 私的扶養 優先 原則에 의하여 1차적으로 「民法上의 扶養」에 의하여 보장되도록 규정되어 있다. 그렇지만 전통적인 私的扶養은 2原型論에서는 老親扶養을 2차적인 扶養으로 취급하고, 1990년 戶主 相續人의 相續加給分(이른바 扶養分)이 삭제됨으로써 老親扶養 意識이 분산·퇴조하게 되어 老親扶養 問題가 사회문제로 제기되고 있다. 또한 生活保護法上의 公的扶助의 대상도 65세 이상을 대상으로 하고 있어서 55세의 停年후 10년 간의 保護의 공백이 있다는 등의 문제점이 있다. 그래서 扶養 問題를 相續法的으로 접근하는 方案이 필요하게 되었다. (2) 相續法의 家族保護法的 機能 扶養義務者의 財産은 扶養을 필요로 하는 者의 生活 保障의 담보 역할을 수행하는 것이라고 이해할 수 있고 따라서 「相續制度」는 扶養義務者의 사망 후 그 유가족의 生活保障的 機能을 수행한다고 할 수 있다. 이와같이 相續은 生前 扶養의 연장이라고 ○○○○○相續法은 家族財産法인 동시에 「家族保護法」이라고 할 수 있다. 따라서 相續財産의 性格은 家族의 生活을 보장하여야 할 原資로 이해할 수 있게 되었다. (3) 私的扶養의 相續法的 接近과 實效性 (a) 私的扶養은 人倫的 扶養으로서 人倫·道義를 기초로 하여 이루어지는 것이다. 이러한 人倫的·扶養은 法定 相續과 遺留分制度에 의하여 促求되는 한편, 외국에서는 扶養 義務를 이행하지 않는 경우에는 相續缺格(中相§7 III·北家§48)과 相續 廢除(獨民§1938·日民§892·§893, 臺民§1145 I, V) 制度에 의하여 그 回避의 抑制를 추구하고 있다. (b) 이러한 人倫的 扶養은 家族法상의 扶養의 權利·義務로 明文化함과 동시에 遺言 贈與(民§1078·§1073 II 참조)와 扶養相續人에게 扶養分을 더 배분할 수 있는 協議 分割(民§1013)가 扶養寄與分(民§1008의2) 制度 등의 方案을 활용하여 自律的인 扶養을 기대하고 유발할 수 있게하고 있다. (c) 그런데 遺言 贈與 내지 停止條件附 遺贈의 方案은 遺言의 활용도가 낮은 우리 實情 때문에 그 實效性이 의문시된다. 協議分割의 方案은 장남의 獨占 相續意識의 잔존과 扶養한 相續人의 寄與度를 평가 확정하는 과정에서 共同相續人의 合意導出이 쉽지 않으며 審判에 의한 확정에는 장기간이 소요된다. 이러한 이유에서 이들 扶養을 위한 相續法的接近 方案들이 老親扶養 義務의 履行의 촉구·유발이란 기능적 측면에서는 그 實效性이 의문시된다는 方案의 하나로서 1990년 신설된 扶養寄與分 制度(民§1008의2)는 老親扶養 義務를 自發的으로 유발·이행하는데 實效性이 있는 것인가. 2. 扶養寄與分 制度 (1) 扶養寄與分 制度의 意義와 要件 (a) 扶養寄與分 制度란 공동 상속인 중에서 被相續人의 財産의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 寄與하였거나 被相續人을 특별히 扶養한 사람이 있는 경우에 協議 또는 審判에 의하여 정한 寄與分을 相續 財産의 價額에서 공제한 것을 相續財産으로 보고 算定된 相續分에 寄與分을 가산한 액을 寄與 相續人의 相續分으로 하는 것이다(民§1008의2). (b) 그 寄與分의 요건으로는 ① 寄與를 한 共同 相續人(즉 有資格者)이 존재하여야 한다. ② 寄與를 한 行爲 즉 被相續人의 財産의 유지 또는 증가를 위한 勞務 提供이나 피상속인을 특별히 扶養한 行爲등이 존재하여야 한다. ③ 위와 같은 寄與와 특별한 扶養으로 인하여 피상속인의 財産의 유지·증가를 가져와야 한다. (2) 扶養寄與分 制度의 運營과 機能 (a) 寄與分은 共同 相續人의 協議 또는 家庭法院의 審判에 의하여 결정된다. 協議는 공동 상속인이 相續財産 分割시 또는 그 이전까지는 언제라도 할 수 있다. 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 寄與者의 청구에 의하여 家庭法院이 寄與分을 정하게 된다. 이러한 寄與分의 決定은 보통은 被相續人의 사망 후에 이루어지는 것이지만, 특히 老親扶養 義務를 자발적으로 履行할 수 있게 하려면 이 制度의 行爲 規範性을 간파하여 扶養 開始 이전 또는 扶養 開始와 더불어 協議가 이루어지는 것이 立法 趣旨에 부합하는 결과를 가져올 수 있을 것이다. (b) 그렇지 않으면 扶養義務 履行 중에라도 協議가 이루어지는 것이 바람직하다. 그렇지 않고 被扶養者의 사망으로 相續이 개시된 후에도 協議가 이루어지지않고 法院의 審判으로 이행하거나 그 심판 확정이 장기화 된다면 老親扶養 義務 履行의 촉진·유발이란 이 制度에 기대되는 역할·기능은 그만큼 달성되기 어려울 것이다. 本 判決의 評釋을 통하여 이 점을 아울러 검토하여 보기로 한다. III. 本 判決의 評釋1. 扶養寄與分 制度 運營上의 論議點 (1) 피상속인에 대한 「특별한 扶養」의 의미 「특별한 扶養」이란 扶養의 餘力 있는 공동상속인 중 특정인이 자기의 法律上의 義務를 초과하여(서울家審, 1994. 10. 20. 93느7142) 扶養費를 지출하는 등 扶養責任을 이행한 경우를 의미한다. 그러므로 「청구인이 출가한 후에 亡父와 생모가 이혼하게 되자 친정에 들어가 살면서 이혼한 생모를 대신하여 13년 동안 집안살림을 돌보고 亡父와 세 동생들의 뒷바라지를 함으로써 위 상속재산의 유지 및 감소방지에 기여하였고 또한 亡父가 투병 생활을 할 때에도 수년간 지속적으로 간병한 점」에 대하여 통상 기대되는 수준 이상의 特別한 扶養으로 判示한 것은 타당하다. (2) 扶養寄與分額 算定 基準과 相續財産의 評價 寄與分을 정함에 있어서는 寄與의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타 사정을 참작하도록 규정되어 있다. 이 점에 비추어 볼 때 「寄與分의 액수에 관하여 상속 재산의 시가, 이용상황, 기여행위의 내용, 특히 청구인이 13년 동안 亡人의 배우자의 역할을 대신하여 왔고 배우자의 法定相續分은 직계비속의 상속분의 5할을 가산한 점 등을 참작하면 청구인의 기여분은 1억5천만원으로 정함이 적합하다」는 判示는 상속재산의 가액이 12억4219만원인 점에 비추어 볼 때 타당한 判示라고 본다. 相續債務중 차용금과 같은 可分 債務는 상속 개시와 동시에 法定相續分率에 따라 당연히 분할되어 승계되는 것이고, 임대차 보증금 반환 채무 등 不可分 債務는 相續財産 分割의 대상이 되는 것이다(서울家審, 1995. 9. 7. 94느2926). 그런데 본 判示는 「상속 개시 당시 분할대상이 되는 相續財産의 가액은 相續積極財産의 합계금(12억 9219만원)에서 임대차 보증금 반환 채무인 相續消極財産의 합계금(5,000만원)을 공제한 12억 4,219만원이 된다」고 判示하고 있다. 이러한 判示는 「寄與分은 相續이 개시된 때의 피상속인의 財産 價額에서 遺贈의 가액을 공제한 額을 넘지 못한다」(民§1008의2 III 참조)는 規定이나 그 공제 대상이 不可分 債務인 점에 비추어 보아 타당한 判示라고 이해된다. 2. 扶養寄與分 制度의 老親扶養 誘發 機能의 實效性 (1) 扶養寄與分 制度의 機能과 問題의 所在 扶養寄與分 制度는 1990년 戶主의 相續加給分이 삭제됨에 따라 주로 老親扶養 問題의 대책의 하나로서 새로이 立法된 것으로 이해되고 있다. 그런데 이 制度가 과연 老親扶養 義務의 자율적인 이행을 유발·촉진시킬 수 있도록 그 역할을 다하고 있느냐가 문제시 되고 있다. 1차적으로는 공동상속인들의 「協議」에 의하여 寄與分이 정해지는 것이 바람직한 양태인데 그 實狀은 파악하기 매우 어려운 실정이다. (2) 判例에 나타난 實態 (a) 法院이 寄與分을 정하는 審判에 소요되는 期間을 음미하여 이 制度가 그 역할과 기능을 다하고 있느냐 하는 점을 검토하여 본다. (b) 서울家法, 1994. 7. 13.(93느2376) 심판은 피상속인인 夫가 사망한(1992. 12. 23.) 후, 妻의 扶養寄與分 결정 청구의 訴가 기각되고 상속재산 분할의 審判이 선고(1994. 7. 13.)되는데 1년 7개월이 소요되었다. (c) 서울家法, 1994. 10. 20.(93느7142) 심판은 피상속인인 父가 사망한(1993. 4. 29) 후, 장남의 扶養寄與分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결(1994. 10. 20.)이 선고되는데 1년 6개월, 2심판결(1995. 6. 8.)이 선고되는데 피상속인의 사망 후 2년 2개월이 소요되었다(다만 扶養寄與分 결정 청구 부분은 기각됨). (d) 서울家法, 1995. 9. 7. (94느2926) 심판은 피상속인인 夫가 사망한(1993. 3. 27.) 후, 妻의 特別한 寄與(노무제공)分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결(1995. 9. 7.)이 선고되는데 2년6개월이 소요되었다. (e) 위와 같이 扶養寄與分이 「協議」에 의하여 결정되지 않고 「審判」에 의하여 선고되는 기간은 피부양자가 사망한 후 1심 판결이 선고되는 데에만 1년 6개월에서 2년 6개월이란 장기간이 소요되고 있는 실정이다. (3) 本 判決에서도 피상속인이 사망한(1996. 7. 30.) 후 장녀의 扶養寄與分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결이 선고되는데(1998. 9. 24.) 2년 2개월 이라는 장기간이 소요되었음을 알 수 있다. 이와 같이 扶養寄與分 決定의 審判에 장기간이 소요되고 있는 實情에 비추어 볼 때 現行 扶養寄與分 制度로서는 퇴조하여 가는 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진시키는데에는 그 實效性에 限界가 있다고 할 수 있다. 따라서 扶養義務의 自進 履行에 관한 行爲 規範으로서의 보다 實效性 있는 補完立法이 필요하다고 본다. IV. 맺는말 1. 本 判決은 장녀의 扶養寄與分을 亡父의 배우자 역할에 준하여 장녀의 고유의 法定相續分의 5할 정도를 인정한 점에서 타당한 判示라고 이해된다. 2. 다만 이 判決은 1심 판결이 선고되는데 2년 2개월이란 장기간이 소요된 점에 비추어 보아, 扶養寄與分이 協議에 의하여 결정되지 않고 判決에 의하여 결정된다고 상정할 때 현행 扶養寄與分 制度로는 퇴조하여 가는 老親扶養 義務의 자발적인 이행을 유발·촉진하는 역할·기능에는 거의 實效性이 의문이고 따라서 行爲 規範으로서의 보다 實效性 있는 補完立法이 불가피하다고 사료된다.

〈事實關係와 憲裁決定要旨〉 1) 事實關係: 동성동본혈족인 관계로 혼인신고가 수리되지 않아 사실상 부부생활을 하면서도 고통을 겪고 있는 X등 (최○○외 13인)은 관할호적공무원의 「혼인신고불수리처분」에 대한 불복신청을 1995년4월10일 서울가정법원에 제기하였다(95파2070내지2077호). 이에 서울가정법원은 同姓同本인 자와 혼인하려 하는 제청신청인들의 혼인신고를 수리하지 아니한 처분에 대하여, 「민법 제809조제1항의 위헌여부」가 위 사건들의 재판의 전제가 된다하여 1995년5월17일 각 위헌법률심판제청결정을 하여 헌법재판소에 위헌심판제청신청을 하기에 이르렀다. 2) 헌법불합치결정의 요지: 〈주문〉=「1. 민법 제809조제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률조항은 입법자가 1998년12월31일까지 개정하지 아니하면 1999년1월1일 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.」 〈이 유〉 3. 판 단 가. 재판관 5인의 단순위헌의견 (1), (2), (3)은 생략 (4) 헌법이념 및 규정에서 본 동성동본혼제―이 사건 법률조항의 위헌성 (가) 헌법 제10조는 모든 기본권의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있고 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 이러한 개인의 인격권·행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적(性的) 자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다(헌법재판소, 1990년9월10일 선고, 89헌바82결정 참조). 또 헌법 제36조제1항은 『혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다』고 규정하고 있는 것으로서 혼인제도와 가족제도는 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에 따라 규정되어야 함을 천명한 것이라 볼 수 있다. 따라서 혼인에 있어서도 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등의 바탕위에서 모든 국민은 스스로 혼인을 할 것인가, 하지 않을 것인가를 결정할 수 있고, 혼인을 함에 있어서도 그 시기는 물론 상대방을 자유로이 선택할 수 있는 것이며, 이러한 결정에 따라 혼인과 가족생활을 유지할 수 있고 국가는 이를 보장해야 할 것이다. (나) 그런데 이 사건 법률조항은 동성동본인 혈족사이의 혼인을 그 촌수의 원근에 관계없이 일률적으로 모두 금지하고, 민법은 이를 위하여 혼인을 취소할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라 아예 그 혼인신고 자체를 수리하지 못하도록 하고 있어, 동성동본인 혈족은 서로가 아무리 진지하게 사랑하고 있다고 하더라도, 또 촌수를 계산할 수 없을 만큼 먼 혈족이라 하더라도 혼인을 할 수 없고 따라서, 혼인에 있어서의 상대방을 결정할 수 있는 자유를 제한하고 있는 동시에 그 제한의 범위를 동성동본인 혈족, 즉 남계혈족에만 한정함으로써 성별에 의한 차별을 하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 이미 위에서 본 바와 같이 금혼규정으로서의 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 「인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권」을 규정한 헌법이념 및 「개인의 존엄 및 양성의 평등」에 기초한 혼인과 가족생활의 성립·유지라는 헌법규정에 정면으로 배치된다할 것이고, 또 금혼의 범위를 동성동본인 혈족, 즉, 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 하고 있는데 이를 시인할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되는 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항에 위반될 뿐만 아니라, 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 「사회질서」나 「공공복리」에 해당할 수 없다는 점에서 헌법 제37조제2항에도 위반된다 할 것이다. 4. 결 론 위와 같은 이유로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점에서는 재판관 2인을 제외한 그 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었으나 2인의 재판관은 헌법 불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 이에 헌법불합치의 결정을 선고하기로 주문과 같이 결정한다. 〈憲裁決定에 대한 評釋: 이 決定趣旨에 찬성한다〉I. 이 결정에서 논의할 점 이 決定에서 논의되어야 할 점은 자기운명결정권에는 「성적자기결정권」특히 혼인의 자유·배우자 선택의 자유가 포함되느냐, 이러한 배우자 선택의 자유는 제한할 수 있는 것이냐, 제한할 수 있다면 이를 제한하는 민법 제809조제1항(동성동본인 혈족사이에는 혼인하지 못한다)의 규정은 헌법상 과잉금지원칙(헌법 제37조제2항)에 위배되는 규정이냐 하는 점이다. 배우자선택의 자유와 권리 및 그 제한의 한계는 憲法上의 「婚姻·家族政策理念」에 입각하여 논의되어야 할 것이다. 따라서 本稿는 憲法상의 婚姻·家族政策理念의 定立과 立法形成權의 積極的 課題와 消極的 課題를 모색하고 이와 관련한 「심판대상들」의 違憲與否의 決定例를 검토하기로 한다. II. 婚姻·家族政策理念과 立法權의 課題1. 婚姻·家族政策의 채택 家族政策이란 가족의 형성·유지면에서 國家가 영향을 미치려고 하는 제조치의 총체인 것이다. 이러한 家族政策의 최종목적은 훌륭하게 기능을 수행할 능력있는 家族을 창조하는 일이다. 우리나라는 1948년 정부수립에 즈음하여, 家族政策理念으로 「定義와 人道, 사회적 폐습과 不義의 타파, 각인의 기회균등, 능력의 최고도의 발휘」라는 헌법이념을 설정하였다(전문). 1980년에는 인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권을 추가신설하고(구헌법 제9조), 특히 「혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다」(구헌법 제34조)는 혼인·가족정책이념을 구체화하였으며, 1987년에는 이에 「국가는 이를 보장한다」(1987년 헌법 제36조제1항)고 보완입법을 하였다. 1980년과 1987년에 이와 같은 새롭고 구체적인 「혼인·가족정책이념」을 선언한 것으로서, 일반적으로 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 보장(헌법 제10조), 평등권의 보장(헌법 제11조)에 포함하여 다루었던 것을 혼인과 가족생활 영역에 관한 政策理念指標로서 따로 설정한 것이다. 2. 婚姻·家族政策理念과 國家의 保章 1) 家族政策理念설정의 역사적 의의: 혼인·가족정책의 기본이념을 설정한 역사적 의의는 전통적 가부장제 가족제도를 기반으로 하는 호주제도와 父系血統중심의 혼인·가족생활로부터 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 한 근대 산업사회에 적합한 혼인·가족생활로 전환하기 위한 기본원리를 憲法에 규정함으로써 家父長制度의 개혁을 의도한 것이라고 이해된다. 2) 個人의 尊嚴·兩性平等의 의의: 현행 헌법은 「혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다(제36조제1항)」는 가치결정을 선언하고 있다. 이러한 우리 憲法秩序 안에서 최고의 가치지표라고 보아야 하는 「個人의 尊嚴·兩性의 平等」은 어떠한 민족문화·전통내지 인륜도덕질서에 의하여 양보될 수 없는 가치적 컨센스라고 말할 수 있다. 따라서 우리 民法이 헌법 제36조제1항의 규정내용을 받아서 日本民法 제1조의 2처럼 「本法은 개인의 존엄과 兩性平等의 취지에 따라 이를 해석하여야 한다」고 규정하지 않았다 하더라도 이 헌법상의 婚姻·家族政策理念은 家制度등 家父長的要素를 부정함과 아울러 새로운 家族政策의 기본이념을 천명한 것이라고 이해된다. 3) 個人의 尊嚴·兩性平等의 理念: 가) 개인의 존엄·양성평등의 「第1의 理念」은 평등하고 자유로운 인격자로서의 개인의 의사를 최대한으로 존중하고, 그것에서 「개인의사존중원칙」에 기인한 婚姻의 自由·배우자선택의 자유가 비롯되는 것이다. 「第2의 理念」은 어떠한 약자도 개인으로서 존중되고 보호되는 場으로서의 家族을 확립하려는 것이다. 4) 婚姻·家族政策理念의 國家保障: 1980년에 혼인·가족정책이념을 새로이 구체적으로 규정한 헌법의 정신은 30여년전에 제정·시행된 家族法의 불합리한 부분을 개인의 존엄·양성평등의 이념을 지표로 하여 개정하라는 「立法의 명령」을 하고 있는 것이라고 본다. 더욱이 1987년 憲法改正에서 「…國家는 이를 保障한다」고 추가로 立法하고 있는 것은 바로 國家權力(예컨대 입법권·사법권·행정권)은 이를 보장하여야 한다는 취지라고 이해된다. 3. 制度保障과 立法權의 課題 1) 憲法상 婚姻·家族政策理念규정(제36조제1항)은 개인의 尊嚴·兩性平等을 기초로, 靜的으로는 婚姻制度와 家族制度의 制度保障으로 보고, 이를 기초로 動的으로는 婚姻의 自由·家庭創設의 自由와 가족생활의 권리를 보호하는 生存權이라고 이해한다. 2) 헌법 제36조제1항의 規定을 제도보장이란 관점에서 볼 때, 그 制度保障이란 憲法秩序내에서 국가권력은 혼인과 가족생활을 규율하는 法律秩序 즉, 「일부일처의 혼인·부부중심의 家族」을 창출하는 國家法秩序(민법 중 친족·상속편)를 제정하여 法律秩序의 구성부분으로 유지해 나갈 「憲法的 授權」을 받고 있다는 뜻이다. 4. 立法權의 積極的 課題와 消極的 課題 1) 立法權의 積極的 課題: 혼인과 가족생활에 관한 國法秩序의 특별한 보호를 위한 「積極的 課題」(positive Aufgabe)란, 이른바 ① 防禦型 적극적 과제와 ② 志向型 積極的 課題로 구분할 수 있다. 가) 防禦型의 積極的 課題: 국가권력이 혼인과 가족생활에 대한 외부로부터의 침해를 막을 수 있는 家族法秩序(家族法)를 창출하는 과제이다. 예컨대 2중혼인을 금지하는 것(민법 제810조), 夫妾계약을 무효로 하는 것(민법 제815조제1항·동 제103조), 제3자의 婚姻請求를 허용하지 않는것(민법 제834조·동 제840조), 姦通을 처벌하는 것(형법 제241조), 非配偶者間의 人工的 姙娠을 불허하는 입법 등의 과제를 들 수 있다. 나) 指向型 積極的 課題: 국가권력이 혼인과 가족생활을 적극적으로 조장해 주고 뒷받침해 줄 수 있는 내용의 家族法秩序를 창출하고 유지하는 과제이다. 2) 立法權의 消極的 課題: 혼인과 가족생활에 관한 國法秩序의 특별한 보호를 위한 「消極的 課題」(negative Aufgabe)란 이른바 ③ 불간섭의 課題와 ④ 합리적·최소한의 간섭의 課題를 구분할 수 있다. 가) 不干涉의 課題: 消極的 課題중 첫째는 국가권력 스스로가 혼인과 가족생활을 되도록 간섭하지 않는 家族法秩序를 창출하여야 하는 不干涉의 課題이다. 예컨대 혼인의 자유·배우자선택의 자유, 分家와 가정창설의 자유, 혼인 중의 출산의 자유, 호주권 으로부터 가족원의 자유, 남성의 지배로부터 여성의 자유 등은 원칙적으로 금지하지 않는 立法을 하여야 할 과제이다. 나) 合理的·最小限의 干涉의 課題: 消極的 課題중 둘째, 국가권력이 혼인과 가족생활에 부득이한 간섭을 할 경우에는 적어도 국가 자체의 방해적 조치에 의해 혼인부부와 친자 등의 가족생활에 침해가 되지 않도록 하여야 할 뿐만 아니라, 합리적 이유에 근거한 최소한의 간섭을 하는 세심한 주의를 하여야 하는 이른바 「합리적·최소한의 간섭의 과제」이다. 예컨대 立法權의 「합리적·최소한의 간섭의 과제」를 일탈한 ① 현행 同姓同本婚姻禁止의 法制(민법 제809조제1항), ② 친생부인의 소의 제척기간을 「그 출생을 안 날로부터 1년내」로 제한한 것(민법 제847조제1항), ③ 숙려기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에 法定單純承認으로 의제한 것(민법 제1026조제2호)등은 立法形成權이 합리적·최소한의 간섭의 課題를 일탈한 것이라고 지적·예시할 수 있다. III. 憲裁決定의 評釋1. 民法 제809조제1항에 관한 論議 본 심판대상인 「민법 제809조제1항」의 규정은 혼인성립에 있어서의 평등이념에 위배되고, 혼인·가족정책이념(헌법 제36조제1항)에 위배되며, 동성동본인 혈족사이에 촌수 제한없이 혼인을 금지하는 것은 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위를 일탈한 혼인 및 배우자 선택의 자유라고 하는 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 과잉금지의 원칙(헌법 제37조제2항)에도 위배된다고 비판되어 왔다(李凞培, 「家族政策理念에 따른 現代 家族法에의 接近」, 仁川大 論文集 제11집, 1987년, pp.280∼284). 2. 憲法不合致決定의 評釋 동성동본인 혈족사이에는 촌수에 제한없이 혼인을 금지하는 「심판의 대상」규정(민법 제809조제1항)은 혼인하려는 개개인의 배우자 선택의 자유와 혼인 및 가정창설의 자유·권리를 침해한 것으로서 이로 인하여 혼인하려는 당사자의 개인의 존엄성에 기초한 혼인성립과 이를 보장할 국가의 의무(헌법 제36조제1항)와, 행복한 가정을 창설할 권리(행복추구권)와 이를 보장할 국가의 의무(헌법 제10조)를 저버린 것이다. 뿐만 아니라 동성동본인 父系血族사이의 혼인만을 금지함으로써 母系血族간의 혼인을 금지하지 않고 있는 규정은, 양성평등에 기초하여 혼인은 성립하고 국가는 이를 보장하여야만 한다는 평등이념(헌법 제36조제1항)에도 위배된다. 또한 심판대상(민법 제809조제1항)인 혼인금지규정은 1부1처의 혼인질서나 출생자의 유전학적인 공공의 복리상 필요한 제한범위인 근친혼의 금지가 아니고, 父系血族사이에는 무한히 금지한 것으로서 입법형성권의 消極的 課題인 합리적·최소한의 간섭의 과제 내지 과잉금지원칙(헌법 제37조제2항)에도 위배된다고 아니할 수 없다. 따라서 『이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항에 위배될 뿐만아니라, 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 「사회질서」나 「공공복리」에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조제2항에도 위반된다 할 것이다』라는 이 決定은 타당하다고 이해된다. 헌법재판소가 민법 제809조제1항 규정의 「헌법불합치결정」을 하는 합리적 근거로서 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조제1항, 제37조제2항의 「혼인·가족정책이념」에 입각하여 판시함으로써, 이 결정을 통하여 「혼인·가족정책이념」을 한층 체계화하는데 일조하였다고 이해된다. 3. 社會的 影響 9촌이상의 동성동본인 혈족관계에 있는 사람은 1997년7월16일부터 혼인이 법적으로 금지되지 않고, 이 결정 당시의 사실상 부부생활을 하고 있던 사람과 새로이 혼인신고를 하려는 경우에는 대법원의 「동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규」에 의하여 1997년7월30일부터 혼인신고를 할 수 있게 되었다. IV. 맺는말―要約과 展望 1. 이 결정은 「立法形成權의 消極的 課題」의 실현이라고 볼 수 있는 결정으로서 혼인에서의 「배우자 선택의 자유와 권리」는 인격권·성적자기결정권이란 기본권으로서 국가에 의하여 존중·보장되어야 하되(헌법 제10조, 제36조제1항), 그 행사는 혼인질서의 유지와 공공의 복리를 위하여 立法形成權에 의하여 제한할 수 있다는 것이다. 2. 이 결정은 모두 「혼인·가족생활」과 관련된 성적자기결정권의 존중과 한계, 그리고 배우자 선택권의 존중과 그 제한의 한계등을 조정함에 있어서 한결같이 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항, 제37조제2항의 각 규정의 체계화된 이념과 취지를 기초로 함으로써, 우리나라의 憲法상의 婚姻·家族政策理念의 체계를 처음으로 판시하고 있다는 점에 그 意義를 발견할 수 있다. 3. 금후 우리 家族法은 「婚姻·家族政策理念」에 입각하여, 立法形成權이 「積極的 課題와 消極的 課題」를 분별하여 그 改正作業이 이루어질 것이라고 전망한다.

法律新聞 2270호 법률신문사 家事勞動등 內助로 維持 增加된 夫名義 財産의 分割請求의 對象與否 일자:1993.5.11 번호:93스6 李凞培 仁川大法學科敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實의 槪要】 Y는 X와 결혼(1977년6월19일 신고)하여 大邱에서 목수 일을 하면서 단칸 셋방에서 어렵게 살다가 1982년1월경 울산으로 이사오면서부터 住宅을 건축하여 매도하는 등의 집장사를 하거나 타인으로부터 도급 받아 住宅을 건축하여 주기도 하였으나, 그 매도대금으로 다음 집 지을 垈地의 구입비, 건축비, 생활비로 사용하면 별로 남는 것이 없어, 1987년 중반 경 Y의 財産으로는 그가 5천1백40만원으로 구입한 집 지을 垈地(울산시 신정동 2필지)와 건축자금 2천4백만 원 정도가 전부이었다. 그 후 1987년 후반부터 건축경기가 호전되면서 Y는 협의 이혼 시까지 위 垈地上에 10여 채의 주택을 건축하여 팔거나 타인의 도급을 받아 주택을 건축하여 주기도 하여, 1991년1월경까지 지하1층·지상5층의 여관건물을 건축한 후, 2월7일 위 여관건물과 垈地를 임차보증금 1억5천8백만 원을 제외하고 代金 5억9천2백만 원에 매도할 만큼 財力을 키워왔다. 한편 X는 家事를 돌보다가 아들 B가 국민학교에 입학한 1987년3월경부터 무도장에서 만난 A남과 어울리며 家事를 소홀히 하여 오다가 8월17일에는 위 건축자금 2천4백만 원을 Y 몰래 인출하여 A남과 대전에서 살림을 차린 일이 있고, Y의 설득으로 집으로 돌아오긴 하였지만, B등 자녀들은 C(Y의 母)가 돌보도록 방치하면서 수시로 A를 만나러 家出하며 Y에게 이혼을 요구하여 1990년12월3일 예금과 Y가 맡긴 돈 등 1천5백70만원을 가지고 또다시 家出하였으나 Y로부터 간통죄로 고소 당하자, 1991년2월26일 Y에게 협의이혼을 요구하여 X는 Y와 協議離婚을 하고서 本件財産分割請求를 하였으나 原審에서 패소하여 再抗告하기에 이르렀다. 【決定理由의 要旨】 【破棄還送】 1. 婚姻中에 쌍방이 협력하여 이룩한 財産이 있는 경우에는 婚姻關係의 破綻에 책임이 있는 배우자라도 그 財産의 分割을 청구할 수 있음은 所論과 같지만, 原審決定의 이유에 의하면 原審은 X가 Y와 협력하여 이룩한 財産이 없다는 이유로 X의 이 事件 財産分割請求를 기각한 것이지, 所論과 같이 X가 有責配偶者라는 이유로 財産分割請求를 기각한 것이 아님이 분명하므로, 原審判決의 이유를 오해한 나머지 원심결정에 財産分割請求權에 관한 法理를 오해한 違法이 있다고 비난하는 論旨는 받아들일 것이 못된다. 2. 民法 제839조의2에 규정된 財産分割制度는 부부가 婚姻中에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 協議에 의하여 이혼할 때 쌍방의 協力으로 이룩한 財産이 있는 한, 그 財産의 分割에 관한 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 法院으로서는 당사자의 청구에 의하여 財産의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 分割의 액수와 방법을 정하여야 하는 바, 妻가 家事勞動을 분담하는 등으로 內助를 함으로써 夫의 財産을 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 協力으로 이룩된 財産은 財産分割의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. X가 Y와 혼인한 후 1987년경까지 적어도 10년간은 家事勞動을 하는 등으로 內助를 함으로써 위 신평동315의 9 및 315의 34 등 2필지의 垈地와 건축자금으로 새마을금고에 예금한 금2천4백만 원 등의 財産이 형성되는데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 Y는 X의 위와 같은 內助에 힘입어 財産의 유지·증가에 노력을 기울인 결과, X와 協議離婚할 때까지 原審이 判示한 바와 같은 財産을 이룩하였다고 볼 여지도 있어, 그와 같은 財産이 이룩되는데 X가 기여한 바가 전혀 없었다고 단정할 수는 없으므로 原審으로서는 X와 Y의 協力으로 이룩한 財産의 액수와 당사자 쌍방이 그 財産의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 X에게 財産分割을 할 액수와 방법을 정하였어야 할 것이다. X가 원심이 인정한 바와 같이 1987년경부터 Y와 이혼할 때까지 家事에 충실하지 않은 채 돈을 가지고 家出하여 낭비하면서 不貞한 行爲를 하였다 하더라도, 이와 같은 事情은 財産分割의 액수와 방법을 정함에 있어서 참작할 사유는 될 수 있을지언정 그와 같은 事情만으로 X가 위와 같은 財産의 형성에 기여하지 않았다고 단정할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 原審은 判示한 바와 같은 이유만으로 X가 위와 같은 財産의 형성에 기여한 바가 없다고 단정하여 財産分割의 액수와 방법에 대하여는 판단하지도 아니하였으니 原審決定에는 채증법칙을 위반하여 事實을 잘못 인정하였거나 財産分割에 관한 法理를 오해한 違法이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 違法은 裁判에 영향을 미친 것이 분명하므로, 이 점을 지적하는 論旨는 이유가 있다. 【評 釋】 1. 「雙方의 協力」으로서의 「內助」의 評價 1) 이 判決은 「妻가 家事勞動을 분담하는 등으로 內助를 함으로써 夫의 財産을 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 協力으로 이룩된 財産은 財産分割의 대상이 된다」고 判示하고 있다. 2) 財産分割請求를 하려면 우선 원칙적으로 婚姻當事者 쌍방의 協力으로 이룩한 財産이 存在하여야 한다. 民法은 「離婚當事者가 財産分割에 관하여 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 家庭法院은 당사자의 청구에 의하여 『당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 財産』의 액수 기타 事情을 참작하여 分割의 액수와 방법을 정한다」(839조의2)고 규정함으로써, 이를 뒷받침하고 있다. 3) 쌍방의 協力에는 家事勞動 등 內助의 功이 포함되느냐의 여부에 관하여는 明文規定은 없고, 종래의 判例는 일관되게 부정하는 취지이었다. 즉 大法院 1986년9월9일 判決(85다카1337·1338)은 「夫婦의 一方이 婚姻中 그의 名義로 취득한 不動産은 그의 特有財産으로 추정되는 것으로서 그 不動産을 취득함에 있어 상대방의 協力이 있었다거나 婚姻生活에 있어 內助의 功이 있었다는 것만으로는 위 推定을 번복할 수 있는 사유가 되지 못하고(같은 趣旨의 判決; 大判, 1992년7월28일; 91누10732), 그 不動産을 夫婦 각자 代金의 일부씩을 분담하여 매수하였다거나 夫婦가 연대채무로 부담하여 매수하였다는 등의 실질적 사유가 주장·입증되는 경우에 한하여 위 推定을 번복하고 그 不動産을 夫婦의 共有로 인정할 수 있다(같은 趣旨의 判決; 大判 1990년10월23일; 90다카5624; 同, 1992년8월14일: 92다16171; 同, 1992년12월11일: 92다21982)」고 判示하고 있다. 이와 같은 判例의 경향은 「쌍방의 協力」이란 家事勞動 등 內助도 포함된다는 취지의 一部下級審判決(서울 民地判, 1988년11월9일: 87가합3317: 이 判決은 抗訴審에서 파기된 바 있다; 서울家判, 1992년12월12일: 91드62881·90드77688 참조)을 제외하고는 - 民法 제839조의2, 立法 이후 일관되게 유지되어 왔다. 이러한 判例의 態度는 1993년 본건 大法院判決에서 바뀌어, 「內助」도 이른바 「쌍방의 協力」의 일환이란 취지로 判決을 한 것이라고 이해된다. 4) 民法 제839조의2에서 규정한 「쌍방의 協力」이란 다음과 같이 이해할 수 있다. 즉 夫婦는 同居하고 서로 協助·扶養하는 것이 婚姻의 本質이며(826조), 夫婦間의 協助는 夫의 社會勞動과 妻의 家事勞動의 형태로 그 역할이 분담되는 경우가 보통의 경우라 볼 수 있다. 이러한 妻의 家事勞動에 관하여 民法은 오랫동안 그 法的 評價가 소극적이었다가 1977년 귀속불명재산을 夫婦의 共有로 推定(830조 2항)하는 改正과, 1990년 婚姻共同生活費用은 特約이 없으면 夫婦가 共同負擔하도록 改正(833조)하는 한편, 離婚財産分割請求를 인정하는 改正立法(839조의2)을 통하여 적극적으로 평가하게 된 것이라 볼 수 있다. 또한 夫婦의 상호협조는 家事勞動과 社會勞動으로 그 역할분담이 균형 있게 이루어지는 경우(役割均衡型)가 보통이겠지만, 맞벌이나 家業協力 및 基本財産增殖活動을 하는 경우(役割超過型)와 그 逆으로 分擔된 역할을 수행하지 않을(家出·無職 등)뿐만 아니라, 不貞行爲나 도박 같은 家産蕩盡行爲 등 적극적으로 家庭의 安定과 幸福追求를 沮害하고 破綻을 감행하는 등의 行爲(役割沮害型) 등으로 유형화할 수 있겠다. 그러므로 家事勞動 등 內助를 함으로써 夫가 그 財産을 취득·유지·증가하였다면 이는 바로 혼인당사자 쌍방의 협력(役割均衡的 協力)으로 이룩한 財産이 되지 않을 수 없다는 점에서, 家事勞動등 內助를 이른바 「쌍방의 協力」의 일환으로 평가한 이 判示部分은 타당하다고 보겠다. 5) 특히 本 判決은, 「X가 Y와 혼인 후 1987년까지 10년간은 家事勞動을 하는 등으로 內助를 함으로써, 2필지의 垈地와 건축자금(2천4백만원) 등의 財産이 형성되는데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 Y도 X의 위와 같은 內助에 힘입어 財産의 유지·증가에 노력을 기울인 결과 X와 協議離婚할 때까지 위 財産을 이룩하였다고 볼 여지도 있다」고 判示하고 있다. 이 判示部分은 X의 家事勞動등 內助의 기여인 婚姻前伴의 10년(役割均衡型協助)과 그 후 1987년부터 協議離婚時까지의 X·Y간의 婚姻生活實態(役割沮害型)를 구별하여 財産分割을 함에 있어서 前者는 긍정적 요인으로, 後者는 부정적 요인으로 참작하여야 한다는 점을 示唆하였다는 점에서 이 判示部分 또한 타당하다고 본다. 2. 請求人의 當事者適格 1) 이 判決은 「婚姻中에 쌍방이 協力하여 이룩한 財産이 있는 경우에는 婚姻關係의 破綻에 대하여 책임이 있는 배우자도 그 財産의 分割을 청구할 수 있다」고 判示하고 있다. 2) 財産分割請求를 하려면 당사자 적격이 있어야 한다. 즉, 民法은 協議上 離婚을 한 者(839조의2 제1항)와 裁判上 離婚을 한 者(843조 참조) 및 婚姻의 取消를 원인으로 한 者(家訴法 2조1항 마류사건 4호)는 財産分割을 청구할 수 있다고 규정하는(839조의2 참조) 한편, 그 請求權者의 결격에 관한 規定은 두고 있지 않다. 그러므로 婚姻身分關係에 있었던 者는 婚姻破綻의 有責者라고 하더라도 청구인으로서의 당사자 적격이 결격되는 것은 아닌 것이다. 특히 財産分割請求權의 法的 性質이 「淸算 및 扶養」이 그 中核이란 점에 비추어 보더라도 有責當事者라고 하여 청구인 적격을 否認하는 것은 정당하지 않다. 따라서 이 判示部分 또한 타당하다고 본다. 3. 結 言 이 判決은 「家事勞動의 分擔 등 內助」를 民法 제839조의2, 「쌍방의 協力」의 하나로 인정하여 內助로써 유지 증가된 夫名義의 財産을 財産分割의 對象으로 인정하였다는 점에서 종전의 判決例와는 다른 획기적인 判示라고 본다. 앞으로 이와 같은 判決의 趣旨대로 判例가 定着되기를 전망한다. 

法律新聞 2075호 법률신문사 養育者와 養育費 負擔 일자:1991.6.25 번호:90므699 韓琫熙 東國大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(妻)과 被請求人(夫)은 1980년4월21일 協議離婚한 후 請求外 甲(子)의 養育에 관한 協議가 이루어지지 않아 被請求人인 夫가 子, 甲을 양육하여 왔으며 被請求人은 請求外 乙(再婚의 妻)과 再婚하였다(再婚日字未詳). 被請求人이 재혼한 후 甲(子)은 繼母(乙)의 학대에 못이겨 生母인 請求人을 간절하게 찾았기 때문에 生母는 養育하기로 결심하고 被請求人에게 甲의 전학절차에 필요한 친권포기서를 요구하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人에게 친권포기의 조건으로 甲(子)에 대한 양육비 등 일체의 경제적 부담을 被請求人에게 지우지 않겠다는 각서를 요구하자 請求人은 88년5월27일에 이에 응하였으며 被請求人으로부터 친권포기서를 받아 甲(子)을 請求人이 거주하는 주소지의 중학교로 전학시켜 양육하여 왔다(전학일자 미상). 그후 請求人은 被請求人에게 甲(子)의 양육비를 청구한 바(청구일자 미상), 原審인 서울高等法院은 請求人과 被請求人 사이에 子의 양육비를 請求人 스스로 부담하고 被請求人에게 請求하지 않는다는 내용의 協定이 이미 이루어진데다 被請求人이 양육비를 부담하여야 할만한 특별한 사정이 없으므로 請求人의 被請求人에 대한 養育費請求는 이유없다고 하여 기각하였다(서울高法 1990년6월15일, 89르426). 이에 따라 請求人이 上告하기에 이른 것이다. 二. 判決要旨 1. 當事者 사이에 子의 養育에 관한 사항의 協議가 되지 않은 것을 전제로 法院에 대하여 請求人을 養育者로 지정하고 그 養育費는 被請求人이 부담하는 내용의 審判을 求하나, 이미 請求人과 被請求人 사이에 請求人이 養育者가 되어 그 養育費도 부담하기로 하는 취지의 協定이 이루어졌다고 認定되는 경우, 위 請求는 當事者 사이에 協議에 의하여 定한 子의 養育에 관한 사항중 養育費負擔 部分의 변경을 구하는 취지로 보아야 한다. 2. 民法 제837조 제1항과 제2항의 規定에 의하여 家庭法院이 일단 決定한 養育에 필요한 사항을 그후 변경하는 것은 당초의 결정후에 특별한 事情變更이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 法條 所定의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 認定될 경우에도 가능한 것이며, 當事者가 協議하여 그 子의 養育에 관한 사항을 정한 후 家庭法院에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 家庭法院은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 法條所定의 제반사항에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있고 協議후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니다라고 하고 있다. 三. 評 釋 1. 現代社會에 있어서 어느 나라고 離婚이 증가함에 따라 離婚法의 초점을 배우자와 미성년 子의 保護에 두고 있다. 父母의 離婚은 어린 子女의 성장·발육에 막대한 영향을 주게 되므로 세계각국의 離婚法은 子의 幸福과 福祉를 위하여 監護나 養育에 관한 규정을 두고, 세심한 배려를 하고 있다. 子의 福利增進은 離婚후의 養育者決定에 있어서 가장 重要한 요소로 작용하고 있다. 우리나라에서도 91년1월1일부터 改正 家族法이 실시되고 있으며 親權과 養育에 관한 規定도 舊法에 비하여 크게 변경되었다. 구법과 달리 新法에서는 離婚후의 母의 親權이 認定되고 있으며(909조 4항) 養育에 관한 규정도 달라졌다. 즉 구법에서는 당사자간에 子의 養育에 관한 사항을 協定하지 아니한 때에는 養育責任이 父에게 있었으나(구민 837조 1항) 新法에서는 當事者가 協議하여 정하도록 하고 있다(837조 1항). 이 규정은 離婚후의 母의 親權條項(909조 4항)과 더불어 夫婦平等의 理念을 실현하였다는 점에서 중대한 변화와 의미를 갖는 것으로 평가할 수 있다. 家庭에 있어서 父와 母의 同等理念을 반영한 것이다. 837조 2항은 구법상의 「協定」이 「協議」로, 「法院」이 「家庭法院」으로 바뀐 것 이외에는 달라진 바가 없으며 3항은 舊法·新法이 동일하다. 新法은 養育者 指定에 있어서 중요한 변화를 가져왔다고 볼 수 있다. 2. 本判決은 改正家族法이 실시된 첫해에 나온 離婚후의 子의 養育에 관한 판결로서 親權法의 目標인 子의 最大의 福利增進(the best interests of the child) 理念을 구현하였다는데 그 의미가 있는 것으로 생각된다. 大法院은 本判決에서 離婚후 子의 養育에 관한 사항의 변경은 당초의 결정후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 제837조 소정의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능하다고 하여 子의 福利增進次元에서 養育에 필요한 사항의 변경을 폭넓게 인정하고 있다. 民法에서는 子의 利益, 幸福, 福利, 福祉 등의 용어가 보이지 않고 있으나 家事訴訟法에서는 「子의 親權을 行使할 者의 指定과 變更, 養育方法의 決定등 미성년자인 子의 이해와 직접 관련되는 사항을 調停함에 있어서는 子의 福祉가 우선적으로 고려되어야 한다」(家訴 58조 2항)고 규정하고 있다. 3. 어느 나라고 子의 養育을 문제로 한 紛爭處理에 있어서 공통적으로 당면하고 있는 課題는 ① 裁判管轄의 문제 ② 養育者決定의 판단기준 ③ 事實의 調査와 專門家의 活用 ④ 養育者 變更의 基準 등이다. 다음에 ②, ③, ④에 대하여 간단히 살펴보기로 한다. ① 養育者 決定의 判斷基準: 우리 民法은 「…家庭法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 기타 事情을 참작하여 養育에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 處分을 할 수 있다」(837조 2항)고 하여 養育者決定의 판단기준을 抽象的으로만 規定하고 있을 뿐이다. 外國의 立法例는 일반적으로 「子의 福利」를 그 基準으로 하고 있다(獨民, 1671조 3항: 프民, 287조: 日民, 766조 2항: 미국의 UMDA §402). 그러나 福利의 原則도 그 내용이 추상적이기 때문에 時代에 따라 다르고 나라에 따라서 달라서 그 基準이 애매하다. 福利原則에서 발견되는 공통점은 子의 利益을 위하여 모든 基準이 決定되고 있다는 것이다. 다음에 미국의 Uniform Marriage and Divorce Act(UMDA 1973) 402조의 福利原則의 내용을 보기로 한다. 法院은 子의 最善의 利益과 一致하게끔 子의 養育者를 결정하여야 하며 法院이 참작하여야 할 모든 요소는 다음과 같다. ① 父母로서의 養育에 대한 意思(所望) ② 養育者에 대한 子의 意思(所望) 우리法에서는 子의 養育에 관한 處分과 變更의 경우 子가 15세 이상인 때에는 家庭法院은 심판에 앞서 그 子의 의견을 듣도록 하고 있다(家訴規則 100조). ③ 子와 父母, 親族 그밖에 子의 최선의 利益에 깊은 關係가 있다고 생각되는 者 사이의 상호작용 및 內的關係 ④ 子의 가정, 학교, 지역사회에 대한 적응 ⑤ 關係者 全員의 정신적·육체적 건강 등이다. 그리고 法院은 子와의 관계에 있어서 영향이 없는 양육후보자의 행위는 고려의 요소가 되지 않는다고 하였다. 요컨대 福利原則의 實現은 子의 건전한 성장과 발전을 위한 모든 요소가 고려되어야 한다는 것이다. 福利라고 하는 말의 현대적 의미는 즐거운 家庭과 안락한 생활수준을 확보하여 줄 適當한 財源과 健康, 自尊心이 유지될 수 있는 적정한 保護와 敎育 그리고 온화하고 자비로운 關係의 유지라고 볼 수 있다. 英美法에서 子의 福利原則의 발전과정을 보면 父 우선의 原則에서 母 우선의 原則으로, 母우선의 원칙에서 事件別 福利原則(Case by case Best Interest Rule)으로, 최근에는 보다 친근한 父 또는 母 養育原理(Primary Caretaker Preference)나 부모공동 양육원리(Joint Custody Preference)로 발전하고 있다. 보다 친근한 父 또는 母 養育原理는 子에게 보다 情이 깊고 신뢰가 있는 心理的 父母(Psychological Parent)가 養育하는 原理를 말한다(자세한 內容은 C.S.Bruch, and how are the Children? The Effects of Ideology and Mediation on Child Custody Law and Children's Well-Being in the united States, 2 Int'l J. of Law and the Family 1, P.106 ff(1988): Wadlington, Domestic Relations, p.664, 689(1987): R.F.Cochran.Jr. the Search for Guidance in Determining the best Interests of the Child at Divorce: Reconciling the Primary Caretaker and Joint Custody Preferences, 20 Richmond L.Rev.1, pp.32∼37(1985) 참조). 우리나라도 離婚 후의 養育者指定에 있어서 子의 福利增進原理에 타당한 養育者決定 판단기준을 家事訴訟規則에 규정하는 것이 合理的이라고 생각된다. 한편 UN의 兒童權利協定(Convention on the Rights of the Child: 89년11월20일체결: 90년9월2일發效)에서도 『子의 福利增進原理가 최고의 요소가 되어야 한다는 것을 규정하고 있으며(제3조), 父母의 義務(제18조), 子의 육체적·정신적·도덕적·사회적 발전을 위하여 적당한 생활수준의 유지(제27조) 및 敎育(제28조) 등에 대하여 규정하고 있다(자세한 내용은 U.N.Convention on the Rights of the Child, 5 Int'l J. of Law and the Family 2, p.135ff(1991) 참조). 이제 子의 福利의 문제는 國際法的 次元에서 國內法에 규정되기를 요구하고 있다. ② 事實의 調査와 專門家의 活用: 원래 家事事件은 人間의 문제이기 때문에 財産事件과 달리 治療法的 處理(Therapeutic Approach)가 要求된다. 따라서 家事事件의 처리에 대하여는 調停前置主義(家訴 50조)를 채택하고 있다. 家事事件의 處理에 있어서 家事調停은 核心이 되고 있으며, 때문에 調停委員의 責任은 막중하다고 볼 수 있다. 調停委員은 社會學, 社會事業學, 心理學, 敎育學, 精神醫學 등 行動科學에 잘 훈련된 전문가이어야 한다. 그래야 병든 家庭의 문제를 전문적으로 치료할 수 있다. 또한 家事事件의 處理에 있어서는 家事調査官의 기능도 중요하다. 그래서 家事訴訟規則에서는 家事調査官의 任務(8조), 家事調査官의 事實調査(9조), 調査期間(10조), 調査報告書作成(11조), 社會福祉機關과의 連略(12조) 期日에의 出席(13조) 등 家事調停에 필요한 여러 규정을 두고 있다. 家事調停官도 調停委員과 마찬가지로 위에 열거한 行動科學分野에 잘 훈련된 전문가이어야 함은 물론이다. 家庭法院에서 잘 훈련된 調停委員과 家事調査官이 그 기능을 수행하게 될 때 子의 福利原則도 그 目的을 달성할 수 있게 된다. ③ 養育者 變更의 基準: 우리 民法은 養育에 필요한 사항이 정해진 후에도 「언제든지」그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 하였다(837조 2항). 변경에 필요한 일정한 기간의 제한이 없다. 養育者指定과 養育費支給의 決定은 子의 최선의 福利增進原則에 따라 신중하게 결정될 것이므로 判例에서 지적한 것처럼 특별한 事情變更이나 不當하게 決定된 것이 아닌 이상 일정한 기간내에는 變更制限措置가 필요하다고 생각된다. 變更이 濫用되는 경우 子의 情緖的 敎育에 해롭고 또한 子가 父母의 계속적 法的 투쟁의 희생물이 될 수도 있다. 미국의 UMDA 제409조는 子의 육체적, 정신적, 도덕적, 정서적 건강에 대한 위험상황이 없는 이상 2년이내에는 養育者와 養育費支給의 변경을 하지 못하도록 하고 있다. 그리고 우리 民法 837조 2항의 「언제든지」라는 표현은 현대 家族法의 立法技術上으로도 문제가 있으며 「子의 福利를 위하여 필요한 때」로 修正되어야 할 것이다. 4. 親權과 養育權의 문제: 養育權은 親權의 중요한 내용이나 父母의 離婚에 의하여 父母와 子와의 공동생활은 해소되어 共同養育이 어렵게 되고, 또한 미성년 자녀의 양육은 일시도 방치할 수 없는 문제이기 때문에 民法은 子의 福利的 側面에서 養育에 관한 規定을 따로 두었다(837조). 親權의 內容은 크게 두가지로 분류되는데 그 하나는 子의 身分에 관한 權利·義務이며 다른 하나는 子의 財産에 대한 權利·義務인데 그중에서 前者가 基本이 된다. 養育權은 子의 신분에 관한 權利·義務가 基本이 되며 그 내용은 養育·敎育에 필요한 居所指定, 懲戒, 不當하게 子를 억류하는 者에 대한 子의 引渡請求도 가능하다고 보아야 할 것이다(月旨, 大判 85년2월26일, 84므86, 법원공보750호 85년4월15일, 金疇洙, 親族相續法, p.219(1991)). 養育의 內容中에 敎育이 포함됨은 물론이다(UMDA, 1973, 408조 a항). 따라서 親權과 養育權이 分離될 때 親權의 내용은 子의 財産에 대한 權利·義務가 中心이 된다. 그리고 養育權의 내용에는 양육비부담이 포함되지 않으므로 養育者가 부모의 일방일때 養育者가 아닌 父母의 일방에게, 養育者가 제3자일 때에는 부모쌍방에 대하여 양육비를 請求할 수 있다. 養育費는 一時拂(lump sum)이건 定期拂(periodic payment)이건 관계없다. 그리고 養育에 관한 사항외에는 부모의 權利義務에 변경을 가져오지 않으므로(837조 3항) 親權, 扶養義務, 相續權 등에 아무런 영향이 없다. 최근 歐美 諸國에서는 이혼후의 共同親權 또는 共同養育(Joint custody)이라는 立法 및 理論이 대두되고 있다. 특히 미국의 경우 37個州에서 이미 離婚후의 子에 대한 父母의 공동양육을 인정하고 있다(C.S.Bruch 앞의 글 110면). 우리나라에서도 부모가 공동양육을 원하고 子의 利益에 反하지 않을 때 共同養育을 인정하여도 무방하다고 생각된다. 5. 이혼후의 子의 養育은 子의 건전한 성장과 발전, 교육을 위하여 家族法의 문제일 뿐 아니라 國家와 社會의 문제이기도 하다. 兒童福祉法(81년4월13일, 法 3438호) 제3조는 1항에서 모든 國民은 兒童을 保護·養育하고 社會生活에 적응하도록 育成할 責任을 진다고 하고 제2항에서 國家와 地方自治團體는 保護者와 더불어 兒童을 건전하게 육성할 책임을 진다라고 한다. 여기서 兒童은 18세미만의 者를 말한다(同法 2조 1호). 우리나라의 離婚率은 최근에 계속 상승되고 있다. 「서울市政 91」에 따르면 서울에서 하루 2백20쌍 혼인에 27쌍이 이혼한다고 하며 「司法年鑑 91」에 따르면 90년 1년간 전국의 이혼수는 5만7천6백45쌍이고 이중에서 裁判離婚이 1만2천8백95건, 協議離婚이 4만4천7백50건이라고 한다. 따라서 89년 5만6천7백1건보다 9백44건이 증가하였다. 그리고 2명 이상 자녀를 둔 離婚이 56.5%라고 한다(이상의 통계자료는 조선일보 91년9월3일, 25면에서 引用). 한편 89년에 4만5천7백쌍의 이혼이 있었고 90년에 4만8천3백쌍의 이혼이 全國에 있었다는 보도도 있어(동아일보 91년10월21일, 12면), 離婚數에 있어서 큰 차이를 나타내고 있다. 離婚의 증가는 자녀양육의 문제에 대하여 더욱 관심을 갖게 하며, 자녀양육문제는 離婚家庭의 문제일 뿐만 아니라 國家와 社會의 문제가 되고 있다. 離婚을 예방하는 것도 家庭과 社會 및 國家의 任務이겠지만 이혼후의 子의 양육문제도 자녀의 건전한 育成을 위하여 또는 社會의 安定을 위하여 매우 중요한 문제이다. 이를 위하여 家庭法院의 機能이 현재보다 더욱 강화되어야 할 것이다.