法律新聞 1231호 법률신문사 裁判上 離婚事由中 不貞行爲는 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여져야 하는가 일자:1976.12.14 번호:76므10 李根植 延世大 교수, 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(남편)과 被請求人(妻)은 婚姻하여 同居中 一男一女를 出産하여 단란하게 살았으나 請求人은 職業이 없어 놀고있던중 經濟的 터전을 마련코져 被請求人인 아내와 合意하고, 7年후에 돈을 벌어가지고 돌아올 것을 굳게 약속하고 1969年 8月頃 日本國에 密航하여 洋服재봉과 製靴工으로 일자리를 구하여 每年 送金해 오는 것을 가지고 被請求人은 시모를 모시고 子女들을 養育하면서 지내왔다. 그러던중 그女와 같은 마을에 살면서 平素 친숙하게 지내오던 請求外의 甲男이 1972年 음력 8月 14一 子正에 被請求人이 혼자 자고있는 방에 몰래 침입하여 4時間동안이나 被請求人의 유방을 만지는등 全身을 애무하여 깜짝 놀라 잠에서 깨어난 被請求人에게 情交를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고, 그 다음날 子正에 다시 被請求人 방에 侵入하여 同女人의 옆에 나란히 누워 그女의 乳房을 만지는등 全身을 애무하면서 情交를 요구하였으나 그女는 끝내 情交를 拒否하여 그 目的을 이루지 못하였다. 그로부터 約4個月 후인 1972年 12月 25日 子正경에 또다시 被請求人이 자고있는 방에 들어가 방구석에 서서 姦淫할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아 온 자기아내에게 발각되어 자기집으로 돌아갔다는 것이다. 그밖에 被請求人은 平常時에 시모와 시가의 친척들 사이에 갈등과 싸움이 잦았다는 것을 理由로 離婚審判을 청구하였다. 二. 判決 理由 이 事件에 대하여 第一審法院인 濟州地方法院에 사는 請求人(남편)의 請求를 인정하고 被請求人(아내)와의 離婚을 許容하였다. 그 판결이유에서「被請求人이 請求外人과 저질른 所爲나 시모 및 시숙에 대한 所爲중 어느하나를 들어 혼인을 취소할 원인이 된다고는 할 수 없을지라도 시가측과 被請求人은 모든 家事일에 있어서 서로 타협할 여지없이 감정만을 앞세워 다투기만 한 사실을 쉽게 和解해 원만해 부부사이로 되돌아오기를 기대하기 어렵게 되었으므로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있어 파탄지경에 이르렀다 할 것이고 이같은 원인은 피청구인의 잘못된 所爲에서 이루어진 것이니 本件 심판청구는 타당하다」고 判示하였다. 이에 대하여 피청구인은 不服抗訴하였으나 光州高等法院은 抗訴棄却을 하였는데 그 판결이유에서「民法 第八四○條 一號 所定의 재판상 離婚원인으로서의 不貞행위는 貞操義務에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하여 姦通보다는 넓은개념이라 할 것이므로 피청구인이 청구인과 三次에 걸쳐 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 해서 유방등 全身을 애무하면서 약4시간정도 같이 있었다는 사실은 民法 八四○條소정의 配偶者에게 不貞한 행위가 있었을 때에 해당된다고 할 것이므로 본건 항소는 이유없다」고 판시하였다. 이에 피청구인은 다시 不服上告하였는데, 大法院特別部는 原判決을 破棄還送하는 다음과 같은 판시를 하였다. 즉「原審은… 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 하더라도 유방등 전신을 애무케하면서 약4시간동안 같이 있었다는 사실은 民法 第四八○條 소정의 不貞한 행위에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 그러나 民法 第八四○조 제一호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배후자에게 不貞한 行爲가 있었을 때"의 不貞한 행위라고 함은 객관적으로 그보다 不貞한 行爲에 해당한다 그 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 內心의 自由로운 의사에 의하여 행하여 졌다는 두 가지의 要素는 필요로 하는 것으로서 비록 客觀的으로는 不貞한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 不當한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 위와 같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 三회에 걸쳐 被청구인 방에 들어간 것은 모두 被청구인의 의사에 반한 不法침입에 해당함이 原審이 인정하고 있는 사실 자체에 의하여 명백한 바이고 原審이 이 사건사실인정의 자료로 삼고 있는 證人들중 二인의 각 證言은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지않는 점이 있고 또 證言은 原審의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 證言을 종합한다 하더라도 原審이 인정한 바와같이 被청구인의 방에 침입한 위 청구외 ×××이 被청구인의 유방을 비롯한 全身을 심히 애무하였다거나 특히 被청구인이 請求外 ×××으로 情交는 거절하면서도 의식적으로는 자기의 全身을 애무하도록 許容하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다…. 그렇다면 이들 기록만으로써 이에 배치되는 모든 기록자료들을 배척하고 위와같은 사실을 인정한 原審의 判斷過程에는 필경 採證法則 違背로 한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 民法 제八四○조 一호 소정의 "不貞한 행위"에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 違法이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 上告理由를 받아들여 原심판결을 파기하고 사건을 原審法院에 還送하기로 한다」라고, 三. 評 釋 우리 大法院은 일찍이 1963년 3월 14일 판결(六三다五四)에서「民法 제840조 제1호 所定의 不貞行爲라함은 배우자로서 정조의무에 忠實치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다 넓은 개념으로서 不貞한 행위인지의 여부는 각 구체적 事項에 따라 그 정도와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위사실에 의하면 피고(아내)가 다방 경영자라 하여도 特段의 사유가 없는 한 위의 제840조 소정의 이혼사유가 되는 不貞한 行爲에 해당한다할 것이다」라고 판시함으로써 不貞행위는 간통보다 넓은 개념이라고 하고 있다. 이 사건은 原告남편의 처인 피고가 다방을 경영하는 여자로서 請求外의 남자(甲)로부터 사업자금을 빌리는 청탁을 하면서 남편이 出他하고 不在中인 기회를 타서 밤중에 甲男을 자기의 거실로 불려들여 이불을 깔고 같이 들어 누운채 소근거리다가 남편에게 현장이 발각된 것이다. 그리고 그 후 남편을 여러 사람들 앞에서 이것을 이유로 하여 妻를 구타하여 四주의 치료를 요하는 상처를 입혔었다. 이 事件에 있어서 남편인 原告는 妻의 不貞行爲를 理由로하여 離婚을 청구한데 대하여 第一審에서는 原告의 夫가 勝訴하였고, 第二審에서는 被告인 妻가 茶房경영자이니만큼 姦通의 確證이 없는 이러한 行爲를 不貞行爲에 해당한다고 볼 수 없다는 理由로 第一審判決을 뒤집고 被告의 反訴를 理由있다고 判示하였고, 大法院은 第二審判決중에서 原告敗訴部分을 파기 原審으로 환송하였었다. 本判決은 1963年 3月 14日의 判決이후에 不貞行爲의 개념에 대하여 限界를 明示한 것으로서 注目할 만한 判決이라고 하겠다. 우리 民法과 同一한 內容의 規定인 日本民法 第七七○條 一號의「不貞한 行爲」에 관한 解釋에 있어서도 學說의 對立이 있다. 즉 넓은 意味로 해석하여 不貞行爲를 一夫一妻制의 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하고 姦通보다 넓은 개념이라는 說이 通說이지만(中川善之助 民法大要 (下) 六八面등), 離婚請求의 最低線을 유지하기 위하여 不貞行爲를 姦通에 限定하여야 하고 姦通에 이르지 아니한 行爲에 의하여 離婚을 인정하는 때에는「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있는때」의 규정을 적용하여야 한다는 學者도 있다.(我妻榮 親族法(法律學全集)一七一面.) 本判決에서 "不貞한 行爲"라고 함은 客觀的으로 그것이 不貞한 行爲에 해당한다고 볼 만한 事實이 있어야 하고, 또 이것이 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여졌다는 두가지 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 客觀的으로는 不貞한 行爲라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 意思에 의하여 이루어지지 않는 경우에는 이것을 不貞한 行爲라고 할 수 없다고 判示하고 있는데 이 見解에는 贊成한다. 가령 强姦을 당한 경우는 남편 이외의 다른 남자와 肉體關係는 있었다고 하더라도 이것은 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞한 行爲가 있었다고 할 수는 없다. 그러나 妻가 强姦당함으로 말미암아 妻에 대한 愛情이 상실되고 夫婦關係가 심각하게 파탄된 경우에는,「기타 婚姻을 계속할 수 없는 중대한 事由」가 될 수 있는 경우도 있을 수 있을 것이다. 또 心神喪失중의 姦淫行爲와 같은 경우에도 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞行爲라고 볼 수는 없다. 이 判決에서 大法院은 民法 第八四○條 一號 所定의 不貞한 행위라 함은 配偶者로서의 貞操義務에 충실치 못한 一切의 行爲를 포함하며, 소위 姦通보다 넓은 개념이라는 종래의 見解를 번복한 것은 아니며 다만 이러한 貞操義務違反의 행위가 自由로운 意思에 의해서 이루어졌을 때에 限하여 不貞行爲가 된다는 것을 判示한 것이라고 볼 수 있다. 張庚鶴교수는 이 事件의 경우「외간남자를 적극적으로 끌어들인 것은 아니나 侵入해온 외간남자에게 女子가 유방을 비롯하여 肉體를 모조리 애무해달라고 허락한 것은 분명히 그 女子의 內心的인 自由意思의 發動에 의한 것이라고 볼 것이다」고 論評하고 있다.(月刊考試 一九七七년 四월호 一三一面 참조) 그러나 구체적인 事情이 어떠하였는지는 확실히 알길이 없으나 裁判部의 判斷에 贊意를 表하고 싶다. 물론 그렇다고 하여 정조의무를 경시하여 물란한 남녀관계를 묵인하여야 한다는 것은 결코 아니다. 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이라는 것을 인정한다 하더라도 이를 엄격하게 해석하여 간통 및 간통과 同一視할 수 있을 정도의 정조의무 위반행위라고 인정될만한 경우에 한하여 不貞行爲가 있었다고 인정하는 것이 우리 사회의 실정에 맞는 해석이라고 생각된다. 물론 그러한 정조 自由意思에 의해서 이루어졌을 때에 不貞行爲가 의무 위반행위가 성립한다고 보아야함은 말할 나위도 없다. 그러나 반드시 간통의 확증은 필요하지 않다고 본다. 그리고 이 정도에 이르지 않은 행위에 대하여는 民法 제四八○조 제六호의「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때」라는 규정을 적용하여 구체적으로 타당한 해결을 하여야 할 것이다. 그러므로 본 사건에 있어서도 이러한 피청구인의 소행이「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유」에 해당하느냐의 여부는 이 판결과는 별도로 구체적으로 신중하게 다룰 문제이라고 하겠다. 

法律新聞 第1140號 法律新聞社 事實上離婚後에 胞胎하여 出生한子에게도 親生子의 推定이 미친다고한事例 金疇洙 (成均館大교수·法學博士) ============ 8면 ============ ＜事件表示＞ 大法院一九五八年二月二七日判決破棄還送 67므三四認知請求事件(大法院判決集16卷1集民事一二○面所載 本判決에는 個個의 문제점이 있다. 즉, 첫째로 夫婦가 事實上 離婚하여 여러해에 걸쳐 別居生活을 하던 중에 胞胎한子도夫의 親生子로 推定되는가 하는 것이며, 둘째 親生子로 推定되는 자는 親生否認의 確定判決이있기 前까지는 아무도 認知할 수 없다는것이다. 셋째로는, 親生否認의 는 家審法 第二條 所定丙類事件으로 調停事項으로 되어 있지만, 이것은 性質上 「本人이 任意로 처분할 수 없는 事項」이기 때문에 調停이 成立되어도 親生否認의 效力이 발생하지 않는다는 것이다. 여기서 중요한 문제점은 첫째의 것인데, 結論부터 말하면, 이 判示部分은 贊成할 수 없다. 둘째의 문제점은 별로문제가 없다. 셋째의 문제점은 家審法一九條二項但書의 解釋문제로서 문제가 있다. (參照條文 民法 第八四四條, 第八四七條, 第八六三條, 家審法第一九條二項). 〔事 實〕 請求人 X의 法定代理人 A는 一九四四年三月三一日 請求外 B와 결혼하였으나, 一九五○年事實上 離婚하여 別居하던 중, 一九五八年十二月一○日경부터 被請求人 Y와 情交를 계속 중 請求人 X를 胞胎하여 一九六三年一○月二二日 X를 出産하였다. 그후 一九六六年六月一六日 請求外 B와 戶籍上 離婚節次가完了되었다. 그리고, 請求外 B가 A에대한 親生否認의 請求를 하여 그들사이에 이를 認容하는 調停調書가 作成되었다. 그동안에 X는 Y를 相對로 認知請求의 訴를 제기하여 第二審 (大邱高法)에서 認知請求가 認容되었다. Y는 이에 대하여 不服, 大法院에 上告하였다. 즉, 被請求人 Y는 자기와 X사이에 父子關係가 있다는 認知請求認容判示는 不當하며, 또 親生否認의 調停成立으로써는 親生否認의 效力이생기지 않으므로, 親生否認의 되기 前의 認知請求는 不當하다고 주장하였다. 〔判決理由要旨〕 破棄還送 「法律上 他人의 親生子로 推定되는 者에 대하여는 그 父로부터 親生否認의 訴에서의 判決이 確定되기 前에는 아무도 認知할 수 없는것이고, 또 法律上 夫婦關係가 계속 중에 妻가胞胎한 子는 夫의 子로推定된다 함이 民法 第八四四條 第一項에서 規定하고 있는 바이고, 이러한 子의 親生을 否認하려면,民法 第八四七條第一項의 規定에 의하여 確定判決을 받는 도리밖에 없으며, 夫婦가 事實上離婚하여 여러 해에 걸쳐 別居生活을 하던 중에子를 胞胎한 경우에도 위 推定은 번복되지 않는다 할 것이고, 또 親生否認의 訴는 家事審判法 第二條 所定 丙類事件으로 調停할 수 있는 事件이고, 親生否認의 調停이成立되었다고 하여도, 이는 같은 法 第一九條 第二項, 但項 所定 本人이任意로 處分할 수 없는事項에 관한 것이라 할것이므로, 親生否認의 效力이 발생되지 않는다 할 것이니,이와 反對의 見解에 입각한 原審判示理由는 法理誤解의 違法이 있다.」 〔硏 究〕 ▲(一,) 妻가 出産한 字가 어느 男子의 子인가는 반드시 명백하다고는 말할 수 없다. 설사 夫婦가 婚姻中에 있더라도 妻가 夫 이외의 男字와 관계하여 그 사이에 생긴 子의 경우도있을 수 있다. 그렇다고法律上 夫婦 사이의 子에 대하여 夫의 子라는 것을 立證하라면, 그것은매우 까다로운 문제가 된다. 그래서, 民法은 妻가婚姻中에 胞胎한 子는 夫의 子로 推定하고, 또한 妻가 婚姻成立후 二○○日부터 婚姻終了후 三○○日까지 사이에 解産한 子를 婚姻中에 胞胎한것으로 推定함과 동시에 (民法八四四條), 위의 推定을 깨뜨리기 위해서는 반드시 民法 所定의 親生否認의 訴에 의하도록 하였다 (民法八四六條), 더우기 親生否認의 訴는 夫만이 (다만 夫가 禁治産者인 경우 (民法八四八條), 夫가 子의 出生前 또는 否認期間內에 死亡한 경우에 限하여 (民法八五一條) 特例가 있다) 提起할 수있으며 (民法八四六條·八四八條二項), 그제기는 夫가 子의 出生을 안 날로부터一年內에 限한다 (民法八四七條). 따라서, 夫婦의 一方이 外國에 滯留하는등, 別居가 客觀的으로 명백한 때에 妻가 子를 胞胎한 경우에, 民法은 例外規定을 두고 있지 않기 때문에 이러한 경우에도 推定規定이 적용된다는 해석이 나온다. 그러나 親生子의 推定을받는 위의 期間中에 妻가 解産한 子라도 그 胞胎 당시의 事情으로 夫의子가 아닌것이 客觀的으로 명백한 경우에도 劃一的으로 親生子의 推定을 하는 것은 매우 不當한결과를 생기게 하는 일이 많다. 그런데, 本件의 判決要旨는 夫婦가 事實上 離婚하여 여러 해에 걸쳐 別居生活을 하던 중에子를 胞胎한 경우에도 親生否認의 訴를 제기하여야 한다고 말하고있다. 이것은 바로 前者와 같은 解釋이며, 따라서 後者와 같은 모순을 내포하게 되는데 문제점이있는 것이다. 그래서 親生子로 推定되지 않는 婚姻中의 出生子에 대하여 判例 學說이 어떻게 다루고 있는가를 간단히살힌 후에 判決理由를 검토하고자 한다. ▲(二) 本件 事案과같이 別居가 客觀的 으로 명백하거나, 妻가 夫의子로 胞胎할 수 없는 상태하에서 子를 出生한경우에 관한 判例는 현재까지 筆者가 아는 바로는, 서울家庭法院의 一九六○年六月七日審判 (法律新聞一九六六·六·一三字 六七九號 所載)과 本件의 大邱高等法院 判決뿐이다. 그런데 서울家庭法院의 審判은 車가 事實上 夫의 子를 胞胎할수 없는 상태하에서 胞胎한 子도 親生子로 推定한判示로서, 明文規定에는 充實을 期하였으나 지나친 形式的·劃一的인 해석으로서 具體的 眞實에 反하는 不適切한 判決이다. 이에 反하여 大邱高法은 本件의 原審判決에서 「事實上 離婚하여 여러 해에 걸쳐 完全別居生活을 하던 중에 原告를 胞胎 出産한 것과 같은 경우에는 論旨가 주장하는바 推定하는 規定의 적용이 排除되는 것이다」라고判示함으로써, 具體的·眞實性를 찾기 위하여 制限的解釋을 하였다. ▲(三) 妻가 夫의子를 포태할 수 없는 상태밑에서 出生하였을 때에 夫의 親生子로 推定되느냐에관하여는 制限說과 無制限說이 있다. 「無制限說」은 「夫婦의 同居의有無나 夫의 子를 포태할 可能性의 유무를 묻지않고 요컨데 法律上 妻라고 하는 女子가 子를포태한 경우에 적용되며, 따라서 夫婦가 同居하여 正常的인 부부생활을 영위할 것을 필요로 하지 않는다」고 論한다. 이에 대하여 「制限說」은 「부부가 同居하여 妻가 부의 子를 포태할 수 있는상태밑에서 子를 포태한경우에만 적용되며, 따라서 妻가 婚姻중에 포태하였더라도 夫가 海外에 滯留하거나 在獄등으로 말미암아 夫의 子를 포태할 수 없는 것이 客觀的으로 명백한 別居狀態下에서 포태한 子는 夫의 親生子로 推定받을 수 없다」고 論한다. 內外의 學說은 「制限說」이 多數說이다. (鄭光鉉, 新親族相續法要論二○○面, 金容漢 改稿親族相續法一七九面, 李根植, 韓봉熙, 新親族相續法一三六面, 金疇洙親族相續法一九四面). ▲(四,) 本件事案을보면, 法律上의 夫婦가 事實上 離婚하여 別居中妻가 請求外 Y와 情交를 계속중 X를 出産하였다는 것이다. 따라서, 原審判決의 事實認定이 틀림없다면, 親生子의 推定의 除外를 인정하는 事情을 同서의 缺如라는, 外觀的으로 명백한 事實에 限하여야 한다는 嚴格基準說에 의하더라도 (制限說은 모두 事實上 離婚을 典型的인 例로 들고 있다), 事實上 離婚중에出生한 X는 親生子의 推定을 받을 수 없는 것이다. 즉, X와 B의 父子關係는 要件이 엄격한 親生否認의 訴에 의하여 다룰 수도 있지만, 親生子의 推定을 받지 않으므로, 親生子關係不存在確認의 訴 (民法八六五條)로써 다투어질 수 있는 것이다. 만약 X가 本判示와 같이 親生否認의訴에 의해서만 다툴 수있다면, 그 母와 法律上의 부 사이의 事實上 離婚이란 事實로 그 夫에의하여 포태될 수 없는것이 客觀的으로 명백함으로써 그 夫의 子가 아님이 명료함에도 불구하고, 이미 除斥期間이 경과됨으로써 永久的으로虛僞의 父子關係가 존속한다는 不當한 결과가 된다 (本件事案에 의하면一九五 年에 事實上 離婚하고 X는 一九六三年一○月 二二日 出生 하였다. 그러므로 親生否認의 訴의 提起期間이 경과되고 있다), 夫婦가 同居期間 중에 妻가 다른男子와 姦通하여 子를 出生하였을 경우라도, 그경우에는 夫의 子를 포태할 可能性이 있으므로, 家庭의 平和保護와 프라이버시 保護라는 면에서 推定을 받는 것이 당연하리라마는, 本件 事案과 같은 경우에도 親生子의 推定規定을 적용하는 것은 너무나도 明白한 事實에 눈을 감고 形式的인 해석에만사로잡힌 不當한 判決이라고 보지 않을수 없다. 本件 事實과 같은 경우에는 除斥期間이 없는親生子關係不存在確認의 訴에 의하여 父子關係를다룰 수 있는 길을 터주어야 眞實과 一致되는결과를 가져 올 수 있다고 생각한다. 따라서 本件의 경우, X의 認知請求는 不當한 것이 아니다. 왜냐하면, 親生推定을 받는 子는親生否認의 訴에서 確定判決이 되기 前에는 아무도 任意認知와 認知請求를 할 수 없지만, 親生子의 推定을 받지 않는 子에 대하여 제기할 수 있는, 親生子關係不存在確認의 訴를 제기 하여야 할 경우에는 認知請求의 訴를 제기하기 前에 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할 필요가 없기 때문이다. 그러므로, 本件의 경우 親生否認의 調停成立이 무효라 할지라도 X의 認知請求는 認容되어야 하는 것이다. ▲(五), 本件事案을위와 같이 理解한다면, 本 事案에서는 親生否認의調停成立의 효력이 문제가 되지 않는 것이지만, 이 문제는 獨立된 것으로서는, 理論上 문제가된다. 즉, 家審法第一九條第二項但書의 解釋문제이다. 家庭法 第一九條第二項은 「前項 (調停調書)의 기재는 裁判上의 和解와同一한 效力이 있다. 그러나 本人이 任意로 處分할 수 없는 事項에 관한 것은 그러하지 아니하다」라고 規定하고 있다. 本人이 임의로 處分할 수 있는 事項은 무엇이며, 本人이 임의로處分할 수 없는 事項은무엇일까? 當事者가 身分關係를 발생 또는 소멸시키기로하는 合意를하고 일정한 節次에 따라 그 申告를 함으로써 그 效果를 생기게 하는 것 (婚姻의 合意·離婚의 合意·入養의 合意·罷養의 合意)과 어떤 사람의 一方的인 意思와 일정한 節次에 의한 申告로써 身分關係가 形成되는 것 (任意認知은 私人의 意思表示만으로 身分關係를 形成할 수 있는 경우이므로, 調停으로써 그와 같은 身分關係는 形成할 수 있는 것이라고 본다. 다시 말하면 本人이 任意로 處分할 수 있는 事項인 것이다. 이에 反하여 民法이 다만 當事者에게 身分關係의 形成을 目的으로 하는 請求를 法院에 대하여 할 수 있다고定할 뿐이고, 當事者의 合意나 一方的 意思表示만으로 身分關係를 形成할 수 있는 方法을 規定하지 않는 것 경우, 즉 婚姻 ============ 7면 ============ 또는 入養의 取消, 協議上의 離婚 또는 罷養의 取消, 父의決定, 親生否認의 認知의 取消 認知에 대한 異議 등의 경우에는 그와 같은 法律效果 (身分關係의 形成)는 오직 法院의 裁判에 의하여形成될뿐이므로, 本人이 任意로 處分할 수 없는것이다 (李世性 「家事審判法의 調停·和解와 身分行爲」 法曹一三卷四號一二面이하참조). 따라서 本件의 親生否認의 調停調書에 관한 效力에 대한 判示는 獨立的인 의미에서 妥當하다. ▲(六) 本件 事案을 親生子의 推定을 받지 않는 것으로 理解한다면, 父의 親生否認確定判決과 認知와의 관계는 문제가 되지 않는다. 親生子關係不存在確認의 對象인 경우에는 親生子의 推定을받지 않으므로 처음 부터 認知請求의 訴를 제기할 수 있기 때문이다. 그러나, 本判示와 같이 親生否認의 對象이 된다면, 親生否認의 判決은 形成의 判決이며 第三者에대해서도 效力을 가진다. (人訴三五條·三二條) 그 이전에는 第三者는 先決문제로서도 夫의 子가아님을 주장할 수 없다. 따라서, 親生否認의 確定判決이 있지前까지는 父라 할지라도 認知할 수 없는 것이다. 러한 의미에서 本件判決에서 親生否認의 確定判決과 認知와의 관계에 관한 判示는 獨立的인 의미에서 妥當하다.

法律新聞 第1133號 法律新聞社 强制執行을 면하기 위한 協議離婚의 效力 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件表示〉大法院 第二部判決 75도 七一二姦通事件 〈法律新聞一九七五·九·一八字 一二二四所載〉 〈序 論〉 이 判決은 夫婦가 債權者의 强制執行을 면하기 위하여 一時 離婚申告를 하고 別居하면서 債務를 收拾한 뒤 다시 婚姻申告를 하기로 한후 다시 婚姻申告를 하였는데 그후 妻가 夫를 상대로 姦通罪로 告訴한 事件에 대하여, 「法律上 夫婦가 强制執行 회피 등의 目的을 위한 一時的인 方便으로 離婚申告를 하기로 合意하였음을 인정하려면, 누구라도 납득할 만한 충분한 증거가 필요한 것이고, 그렇지 않으면 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다」라고 判示함으로써 原判決을 破棄하고 있다. 이 大法院 判決은 假裝離婚을 無效로한 종전의 大法院의 태도를 번복한 것으로는 보지 않으며 다만 假裝離婚으로 인정함에는 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 한다는 것을 지적한데에 意義가 있는 것이라고 본다. 〈事 實〉 被告人 許斗千은 告訴人 權正熙와 一九四一·一·三 婚姻申告한 法律上의 夫婦로서 그들은 五男妹를 낳고 夫婦生活을 하여 오던 중 被告人들(許斗千과 池永順)은 은밀히 情을 통하여왔다. 그런데 一九六七年五月初旬頃 告訴人 權正熙가 운영하던 契가 깨져 많은 채무를 지게 되어 그로 인하여 被告人 許斗千의 財産에 까지도 强制執行을 당할 우려가 있는 상태가 생기게 되자, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙 間에 一時 離婚申告를 하여 約三個月間 別居하면서 債務를 수습한 뒤 다시 婚姻申告를 하여 원래의 婚姻關係로 복귀하기로 合意하여 一九六七·五·一○ 協議離婚申告를 마친 다음, 告訴人 權正熙는 五남매를 거느리고 서울 城北區미아一○동一九二의 一二에서 은거생활을 하고 被告人 許斗千은 전과같이 大田市은행동 五五의 四에 居住하면서 上被告人 池永順과 계속 情을 통하여 간통하여 왔다.(原審은 公訴된 一九七二·二·一九부터 一九七二·八·一二까지의 行爲만을 간통으로 인정하였음)한편 一九六七·一○·一七자로 호적상 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 再婚姻한 것으로 婚姻申告가 되어 있다. 告訴人 權正熙는 위 被告人들을 상대로 간통죄로 告訴한 것이다. 이에 대하여 被告人들은 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 協議離婚은 유효하며, 一九六七·一○·一七字의 婚姻申告는 合意가 없으므로 무효라고 주장하였다. 이에 관하여 大田地方法院은 「被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○자 離婚申告는 當事者間에 通情한 허위표시에 의한 것으로 離婚當事者간의 이혼의 의사가 合致가 缺如된 무효의 것이므로 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙간의 一九四一·一·三字의 婚姻申告에 의한 婚姻關係는 계속 유효하게 존속한다할 것이며, 따라서 離婚申告뒤에 다시 제출된 一九六七·一○·一七자 婚姻申告가 當事者간에 합의에 의하여 유효히 된 것이냐 여부를 가릴것도 없이 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙는 一九四一·一·三 이래 계속하여 法律上 부부이므로 被告人들의 행위는 간통의 罪責을 면할 수 없다」고 판단하여 被告人들에게 간통죄의 成立을 인정하였다(一九七五·四三○宣告, 七三노七三七判決) 原判決破棄―本件과 같은 경우에 協議離婚屆를 제출하였는데도 當事者間에 婚姻生活을 實質上廢棄하려면 意思는 없이 단지 强制執行의 回避 기타 어떤 다른 목적을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 일응 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다. 本件에 있어서, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○字 離婚申告는 當事者間에 離婚申告를 하기로 하는 合意에 따라 行하여졌음은 原判決이 확정한 事實인 이상, 一方當事者(妻)의 주장과 原審 인정의 事情만을 믿어 當事者間의 離婚의 眞意가 없었으므로 위 離婚申告는 無效라고 인정하여 그 남편이란 被告人 許斗千과 被告人 池永順에게 姦通罪를 인정하여 處斷하였음을 결국 原審은 非合理的이고 不充分한 證據에 의하여 被告人들을 有罪로 인정한데에 귀착한다. 즉 記錄上 本件에 있어서는 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 夫婦關係는 위 離婚申告에 의하여 有效하게 일단 解消되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 위 離婚申告가 된 후 一九六七·一○·一七字로 제출된 再婚姻申告가 有效한지 여부를 가려 보지 아니하고는 本件 婚姻關係가 有效하게 存續함을 전제로 被告人들에게 姦通의 罪責을 물을 수 없는 것이다. 그런데도 原審이 本件 離婚申告가 無效이고 따라서 당초의 婚姻關係가 계속됨을 전제로 再婚姻申告의 有效여부를 가려 보지도 아니하고 被告人들에게 姦通의 罪責을 인정하였음은 採證法則違反과 協議離婚에 관한 法理誤解 나아가 審理未盡 理由不備의 違法을 犯하여 原判決 결과에 영향을 미친다 할 것이다. 〈硏 究〉 ▲ (1) 本判決은 當事者間에 婚姻生活을 실질상 廢棄하려는 意思없이 달리 强制執行의 回避등의 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 한 경우의 協議離婚의 효력이 문제가 된 事件이다. 이러한 이른바 「假裝離婚」의 효력에 대해서는 이미 大法院이 일찌기 「庶子를 嫡子로 하기 위한 形式上離婚申告를 하였다 하더라도, 申告當時에 當事者의 쌍방에 離婚의 뜻이 없었을 경우에는 그 離婚은 효력이 생기지 아니하는 것이다」라고 判示한 바 있으며 (判決一九六一·四·二七, 四二七三 民上 五三六), 그 후에도 계속하여 大法院은 「婚姻의 파탄이란 事實도 없이, 夫婦가 종전과 다름없이 同居生活을 계속하면서, 通謀하여 形式上으로만 離婚申告를 하고 있는 것이라면 身分行爲의 意思主義的性格에 비추어 이는 무효한 協議離婚이라 할 것이다」라고 判示하고 있다(大判一九六七·二·七 六六 다 二五四二) 日帝時代에도 朝鮮高等法院은 위와 마찬가지로 「조선의 관습에 의하면, 協議上의 離婚은 當事者가 相通하여 한 허위의 행위에 속한 때에는 이혼은 전연 무효이며, 그 무효는 善意의 第三者에 대하여도 이를 주장할 수 있다」고 判示하였었다(朝高判一九三八·二·一八 錄五卷 六六面) 本判決은 위와 같은 大法院의 立場을 근본적으로 번복한 것은 아니고 그 입장을 再確認하면서 「假裝이혼」의 무효가 인정되려면 「누구나 納得할 만한 충분한 證據가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일을 一時나마 법률상 적법한 이혼을 할 意思가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다」고 한 점에 意義가 있다고 보겠다. ▲ (二,) 學說上으로는 假裝離婚의 效力에 대하여 見解가 對立되어 있다. 첫째로, 意思主義 내지 事實主義(實體的意思說)의 立場이다. 즉 離婚을 하는 意思란 社會通念上 離婚을 하는 意思, 즉 婚姻의 實體를 解消하는 意思를 말하며, 단지 離婚申告를 한다는 意思만으로는 不足하다는 見解이다. 따라서 婚姻의 實體를 解消할 意思가 없으면서 當事者가 離婚申告의 意思만으로 申告하더라도 그것은 無效라는 것이다.(우리나라에서의 多數說이다). 둘째로, 이른바 形式主義(形式的意思說)의 立場이다. 이 見解에 의하면, 離婚意思란 法律上離婚할 意思, 즉 形式的으로 離婚申告를 할 意思라는 것이다. 따라서 當事者가 離婚申告를 함에 있어서 合意가 있는 限은 事實上의 婚姻關係를 解消할 意思의 有無에 관계없이 離婚은 有效하며, 離婚申告를 하였음에도 불구하고 婚姻의 實體를 解消하지 않는 경우에는 그것을 事實婚으로 처리 하여야 한다는 것이다(鄭光鉉·韓國家族法硏究 七五三面). ▲(三,) 그러면 兩說에 의하여 구체적으로 어떠한 差異가 생기는가를 살펴 보기로 한다. 假裝離婚에서는, ①離婚申告는 하지만, ②事實上은 婚姻을 계속한다는데에 夫婦 사이에 合意가 成立하고 있는 것이 不可缺의 要素이며, 또 ③다시 婚姻申告를 한다는 合意가 이에 보태지는 일이 있다. ①에서 ③으로의 移行이 스무우즈하게 되었을 때에는 실제상은 거의 문제가 되지 않을 것이다. 문제는 ①에서 ②에로의 단계에서 머물었을 경우 인데, 實體的意思說에 의하면, ②에 不滿이 있는 當事者는 언제든지 離婚無效를 주장할 수 있는데 反하여 形式的意思說에 의하면, ②는 事實婚으로서의 보호를 받는데 지나지 않는다. 그렇게 되면 ②의 약속에도 불구하고 이혼의 申告가 있는 것을 奇貨로 第三者와의 婚姻申告를 하여 버린者가 보호되는 결과가 되는 것이 形式的意思說의 하나의 難點이다. 그런데 호적상 이혼이 되어 있는 것을 신뢰하고 第三者가 가장이혼의 當事者의 一方과 婚姻한 경우나 호적의 표시에 의한 財産關係의 劃一的處理의 필요성등을 고려한다면, 任意의 申告에는 그나름대로의 효력을 인정하여 第三者의 利益을 보호하여야 한다는 形式的意思說의 論據는 어느 정도 說得力이 있다. 그러나 호적이 身分關係의 公示方法인것은 틀림없지만, 그 이상의 의미를 갖지 않는 것도 명백하다. 즉 身分關係의 存否를 決定하는 것은 實體(事實)의 유무이며, 호적상의 表示의 유무가 아니다. 이혼의 효과의사의 立證내지 인정이 곤란하다는 것도 論點의 하나이다 즉, 實體的意思說에 의하면, 이혼의 효력에 관하여 當事者간에 社會通念上 이른바 이혼을 할 意思가 있었는가의 여부를 문제로 하지 않으면 안되는데, 그것을 外部로부터 판단하는 것은 종종 매우 곤란하다. 이에 반하여 形式的意思說에 의하면 任意의 이혼신고에는 모두 이혼의사가 수반하고 있는 것으로 보게 된다. 家族法秩序유지의 觀點에서 協議이혼제도를 다른 目的을 達成하기 위한 手段으로 利用하는 것이 허용되어도 좋은가하는 것은 다소 문제이다. 가장이혼 무효의 주장을 일체 인정하지 않는 形式的意思說의 立場은 이점에서 明決하다. ▲ (四,) 이러한 兩說의 一長一短을 시정하기 위하여 基本的으로는 意思主義의 立場을 取하면서도 그것을 어느 정도 수정하려는 見解가 있다. 원래 實體的意思說이나 形式的意思說도 이혼신고를 成立要件으로 보는 것, 즉 申告에 創設的 효력을 주는 것으로 하는 점에는 一致하고 있다. 그런데, 申告制度는 法律婚主義와 申告를 報告的申告로 보는 法意識, 이른바 事實主義의 妥協의 産物이다. ============ 7면 ============ 實體的意思說을 修正하는 見解는 이 事態를 솔직하게 法律構成에 차용하려고 한다. 離婚申告는 當事者의 離婚意思를 確認하는 制度로서 離婚意思를 確定시키는 證據方法이며, 反證을 들어 번복할 수 있다고 한다.(島津一郞·親族法 二一面) ▲ (五,) 以上과 같이 볼 때에, 修正意思主義의 立場이 妥當할 것으로 생각된다. 즉, 協議離婚은 當事者의 離婚意思의 合致와 申告에 의하여 된다. 그런데, 離婚意思의 合致가 있는 때에는 동시에 申告의 合意도 포함하는 것이 보통이다. 그리고 離婚의 效果意思는 이 申告意思를 통해서 申告의 方式에 의하여 表示됨으로써 離婚의 合意로서 法律上 의미를 가지게 된다. 따라서 離婚申告는 그 成立要件이 된다. 그런데, 이와 같은 申告의 性質에서 申告는 當事者의 離婚意思存在에 관한 推定力이 주어지고 있는 것이다. 즉 離婚申告가 있으면, 그것이 假裝離婚이라도 일단 그 離婚은 有效한 것으로 推定된다. 그 推定은 合理的이며, 강력한 反證으로써 반복될 수 있다고 보아야 할 것이다. 특히 當事者의 一方이 離婚후에 再婚하였을 때에는 離婚意思의 不存在를 인정할 것이 아니다. 當事者의 一方이 처음부터 再婚을 위하여 假裝離婚을 한 경우에는 詐欺에 의한 取消로 다루어야 할 것이다. 이러한 立場에서 本判決을 볼 때에, 實體的意思說을 取하면서도 修正的인 立場에 서 있는 것이 아닌가 보여진다. 따라서 妥當한 判示라고 하겠다.