法律新聞 2075호 법률신문사 養育者와 養育費 負擔 일자:1991.6.25 번호:90므699 韓琫熙 東國大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(妻)과 被請求人(夫)은 1980년4월21일 協議離婚한 후 請求外 甲(子)의 養育에 관한 協議가 이루어지지 않아 被請求人인 夫가 子, 甲을 양육하여 왔으며 被請求人은 請求外 乙(再婚의 妻)과 再婚하였다(再婚日字未詳). 被請求人이 재혼한 후 甲(子)은 繼母(乙)의 학대에 못이겨 生母인 請求人을 간절하게 찾았기 때문에 生母는 養育하기로 결심하고 被請求人에게 甲의 전학절차에 필요한 친권포기서를 요구하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人에게 친권포기의 조건으로 甲(子)에 대한 양육비 등 일체의 경제적 부담을 被請求人에게 지우지 않겠다는 각서를 요구하자 請求人은 88년5월27일에 이에 응하였으며 被請求人으로부터 친권포기서를 받아 甲(子)을 請求人이 거주하는 주소지의 중학교로 전학시켜 양육하여 왔다(전학일자 미상). 그후 請求人은 被請求人에게 甲(子)의 양육비를 청구한 바(청구일자 미상), 原審인 서울高等法院은 請求人과 被請求人 사이에 子의 양육비를 請求人 스스로 부담하고 被請求人에게 請求하지 않는다는 내용의 協定이 이미 이루어진데다 被請求人이 양육비를 부담하여야 할만한 특별한 사정이 없으므로 請求人의 被請求人에 대한 養育費請求는 이유없다고 하여 기각하였다(서울高法 1990년6월15일, 89르426). 이에 따라 請求人이 上告하기에 이른 것이다. 二. 判決要旨 1. 當事者 사이에 子의 養育에 관한 사항의 協議가 되지 않은 것을 전제로 法院에 대하여 請求人을 養育者로 지정하고 그 養育費는 被請求人이 부담하는 내용의 審判을 求하나, 이미 請求人과 被請求人 사이에 請求人이 養育者가 되어 그 養育費도 부담하기로 하는 취지의 協定이 이루어졌다고 認定되는 경우, 위 請求는 當事者 사이에 協議에 의하여 定한 子의 養育에 관한 사항중 養育費負擔 部分의 변경을 구하는 취지로 보아야 한다. 2. 民法 제837조 제1항과 제2항의 規定에 의하여 家庭法院이 일단 決定한 養育에 필요한 사항을 그후 변경하는 것은 당초의 결정후에 특별한 事情變更이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 法條 所定의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 認定될 경우에도 가능한 것이며, 當事者가 協議하여 그 子의 養育에 관한 사항을 정한 후 家庭法院에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 家庭法院은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 法條所定의 제반사항에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있고 協議후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니다라고 하고 있다. 三. 評 釋 1. 現代社會에 있어서 어느 나라고 離婚이 증가함에 따라 離婚法의 초점을 배우자와 미성년 子의 保護에 두고 있다. 父母의 離婚은 어린 子女의 성장·발육에 막대한 영향을 주게 되므로 세계각국의 離婚法은 子의 幸福과 福祉를 위하여 監護나 養育에 관한 규정을 두고, 세심한 배려를 하고 있다. 子의 福利增進은 離婚후의 養育者決定에 있어서 가장 重要한 요소로 작용하고 있다. 우리나라에서도 91년1월1일부터 改正 家族法이 실시되고 있으며 親權과 養育에 관한 規定도 舊法에 비하여 크게 변경되었다. 구법과 달리 新法에서는 離婚후의 母의 親權이 認定되고 있으며(909조 4항) 養育에 관한 규정도 달라졌다. 즉 구법에서는 당사자간에 子의 養育에 관한 사항을 協定하지 아니한 때에는 養育責任이 父에게 있었으나(구민 837조 1항) 新法에서는 當事者가 協議하여 정하도록 하고 있다(837조 1항). 이 규정은 離婚후의 母의 親權條項(909조 4항)과 더불어 夫婦平等의 理念을 실현하였다는 점에서 중대한 변화와 의미를 갖는 것으로 평가할 수 있다. 家庭에 있어서 父와 母의 同等理念을 반영한 것이다. 837조 2항은 구법상의 「協定」이 「協議」로, 「法院」이 「家庭法院」으로 바뀐 것 이외에는 달라진 바가 없으며 3항은 舊法·新法이 동일하다. 新法은 養育者 指定에 있어서 중요한 변화를 가져왔다고 볼 수 있다. 2. 本判決은 改正家族法이 실시된 첫해에 나온 離婚후의 子의 養育에 관한 판결로서 親權法의 目標인 子의 最大의 福利增進(the best interests of the child) 理念을 구현하였다는데 그 의미가 있는 것으로 생각된다. 大法院은 本判決에서 離婚후 子의 養育에 관한 사항의 변경은 당초의 결정후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 제837조 소정의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능하다고 하여 子의 福利增進次元에서 養育에 필요한 사항의 변경을 폭넓게 인정하고 있다. 民法에서는 子의 利益, 幸福, 福利, 福祉 등의 용어가 보이지 않고 있으나 家事訴訟法에서는 「子의 親權을 行使할 者의 指定과 變更, 養育方法의 決定등 미성년자인 子의 이해와 직접 관련되는 사항을 調停함에 있어서는 子의 福祉가 우선적으로 고려되어야 한다」(家訴 58조 2항)고 규정하고 있다. 3. 어느 나라고 子의 養育을 문제로 한 紛爭處理에 있어서 공통적으로 당면하고 있는 課題는 ① 裁判管轄의 문제 ② 養育者決定의 판단기준 ③ 事實의 調査와 專門家의 活用 ④ 養育者 變更의 基準 등이다. 다음에 ②, ③, ④에 대하여 간단히 살펴보기로 한다. ① 養育者 決定의 判斷基準: 우리 民法은 「…家庭法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 기타 事情을 참작하여 養育에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 處分을 할 수 있다」(837조 2항)고 하여 養育者決定의 판단기준을 抽象的으로만 規定하고 있을 뿐이다. 外國의 立法例는 일반적으로 「子의 福利」를 그 基準으로 하고 있다(獨民, 1671조 3항: 프民, 287조: 日民, 766조 2항: 미국의 UMDA §402). 그러나 福利의 原則도 그 내용이 추상적이기 때문에 時代에 따라 다르고 나라에 따라서 달라서 그 基準이 애매하다. 福利原則에서 발견되는 공통점은 子의 利益을 위하여 모든 基準이 決定되고 있다는 것이다. 다음에 미국의 Uniform Marriage and Divorce Act(UMDA 1973) 402조의 福利原則의 내용을 보기로 한다. 法院은 子의 最善의 利益과 一致하게끔 子의 養育者를 결정하여야 하며 法院이 참작하여야 할 모든 요소는 다음과 같다. ① 父母로서의 養育에 대한 意思(所望) ② 養育者에 대한 子의 意思(所望) 우리法에서는 子의 養育에 관한 處分과 變更의 경우 子가 15세 이상인 때에는 家庭法院은 심판에 앞서 그 子의 의견을 듣도록 하고 있다(家訴規則 100조). ③ 子와 父母, 親族 그밖에 子의 최선의 利益에 깊은 關係가 있다고 생각되는 者 사이의 상호작용 및 內的關係 ④ 子의 가정, 학교, 지역사회에 대한 적응 ⑤ 關係者 全員의 정신적·육체적 건강 등이다. 그리고 法院은 子와의 관계에 있어서 영향이 없는 양육후보자의 행위는 고려의 요소가 되지 않는다고 하였다. 요컨대 福利原則의 實現은 子의 건전한 성장과 발전을 위한 모든 요소가 고려되어야 한다는 것이다. 福利라고 하는 말의 현대적 의미는 즐거운 家庭과 안락한 생활수준을 확보하여 줄 適當한 財源과 健康, 自尊心이 유지될 수 있는 적정한 保護와 敎育 그리고 온화하고 자비로운 關係의 유지라고 볼 수 있다. 英美法에서 子의 福利原則의 발전과정을 보면 父 우선의 原則에서 母 우선의 原則으로, 母우선의 원칙에서 事件別 福利原則(Case by case Best Interest Rule)으로, 최근에는 보다 친근한 父 또는 母 養育原理(Primary Caretaker Preference)나 부모공동 양육원리(Joint Custody Preference)로 발전하고 있다. 보다 친근한 父 또는 母 養育原理는 子에게 보다 情이 깊고 신뢰가 있는 心理的 父母(Psychological Parent)가 養育하는 原理를 말한다(자세한 內容은 C.S.Bruch, and how are the Children? The Effects of Ideology and Mediation on Child Custody Law and Children's Well-Being in the united States, 2 Int'l J. of Law and the Family 1, P.106 ff(1988): Wadlington, Domestic Relations, p.664, 689(1987): R.F.Cochran.Jr. the Search for Guidance in Determining the best Interests of the Child at Divorce: Reconciling the Primary Caretaker and Joint Custody Preferences, 20 Richmond L.Rev.1, pp.32∼37(1985) 참조). 우리나라도 離婚 후의 養育者指定에 있어서 子의 福利增進原理에 타당한 養育者決定 판단기준을 家事訴訟規則에 규정하는 것이 合理的이라고 생각된다. 한편 UN의 兒童權利協定(Convention on the Rights of the Child: 89년11월20일체결: 90년9월2일發效)에서도 『子의 福利增進原理가 최고의 요소가 되어야 한다는 것을 규정하고 있으며(제3조), 父母의 義務(제18조), 子의 육체적·정신적·도덕적·사회적 발전을 위하여 적당한 생활수준의 유지(제27조) 및 敎育(제28조) 등에 대하여 규정하고 있다(자세한 내용은 U.N.Convention on the Rights of the Child, 5 Int'l J. of Law and the Family 2, p.135ff(1991) 참조). 이제 子의 福利의 문제는 國際法的 次元에서 國內法에 규정되기를 요구하고 있다. ② 事實의 調査와 專門家의 活用: 원래 家事事件은 人間의 문제이기 때문에 財産事件과 달리 治療法的 處理(Therapeutic Approach)가 要求된다. 따라서 家事事件의 처리에 대하여는 調停前置主義(家訴 50조)를 채택하고 있다. 家事事件의 處理에 있어서 家事調停은 核心이 되고 있으며, 때문에 調停委員의 責任은 막중하다고 볼 수 있다. 調停委員은 社會學, 社會事業學, 心理學, 敎育學, 精神醫學 등 行動科學에 잘 훈련된 전문가이어야 한다. 그래야 병든 家庭의 문제를 전문적으로 치료할 수 있다. 또한 家事事件의 處理에 있어서는 家事調査官의 기능도 중요하다. 그래서 家事訴訟規則에서는 家事調査官의 任務(8조), 家事調査官의 事實調査(9조), 調査期間(10조), 調査報告書作成(11조), 社會福祉機關과의 連略(12조) 期日에의 出席(13조) 등 家事調停에 필요한 여러 규정을 두고 있다. 家事調停官도 調停委員과 마찬가지로 위에 열거한 行動科學分野에 잘 훈련된 전문가이어야 함은 물론이다. 家庭法院에서 잘 훈련된 調停委員과 家事調査官이 그 기능을 수행하게 될 때 子의 福利原則도 그 目的을 달성할 수 있게 된다. ③ 養育者 變更의 基準: 우리 民法은 養育에 필요한 사항이 정해진 후에도 「언제든지」그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 하였다(837조 2항). 변경에 필요한 일정한 기간의 제한이 없다. 養育者指定과 養育費支給의 決定은 子의 최선의 福利增進原則에 따라 신중하게 결정될 것이므로 判例에서 지적한 것처럼 특별한 事情變更이나 不當하게 決定된 것이 아닌 이상 일정한 기간내에는 變更制限措置가 필요하다고 생각된다. 變更이 濫用되는 경우 子의 情緖的 敎育에 해롭고 또한 子가 父母의 계속적 法的 투쟁의 희생물이 될 수도 있다. 미국의 UMDA 제409조는 子의 육체적, 정신적, 도덕적, 정서적 건강에 대한 위험상황이 없는 이상 2년이내에는 養育者와 養育費支給의 변경을 하지 못하도록 하고 있다. 그리고 우리 民法 837조 2항의 「언제든지」라는 표현은 현대 家族法의 立法技術上으로도 문제가 있으며 「子의 福利를 위하여 필요한 때」로 修正되어야 할 것이다. 4. 親權과 養育權의 문제: 養育權은 親權의 중요한 내용이나 父母의 離婚에 의하여 父母와 子와의 공동생활은 해소되어 共同養育이 어렵게 되고, 또한 미성년 자녀의 양육은 일시도 방치할 수 없는 문제이기 때문에 民法은 子의 福利的 側面에서 養育에 관한 規定을 따로 두었다(837조). 親權의 內容은 크게 두가지로 분류되는데 그 하나는 子의 身分에 관한 權利·義務이며 다른 하나는 子의 財産에 대한 權利·義務인데 그중에서 前者가 基本이 된다. 養育權은 子의 신분에 관한 權利·義務가 基本이 되며 그 내용은 養育·敎育에 필요한 居所指定, 懲戒, 不當하게 子를 억류하는 者에 대한 子의 引渡請求도 가능하다고 보아야 할 것이다(月旨, 大判 85년2월26일, 84므86, 법원공보750호 85년4월15일, 金疇洙, 親族相續法, p.219(1991)). 養育의 內容中에 敎育이 포함됨은 물론이다(UMDA, 1973, 408조 a항). 따라서 親權과 養育權이 分離될 때 親權의 내용은 子의 財産에 대한 權利·義務가 中心이 된다. 그리고 養育權의 내용에는 양육비부담이 포함되지 않으므로 養育者가 부모의 일방일때 養育者가 아닌 父母의 일방에게, 養育者가 제3자일 때에는 부모쌍방에 대하여 양육비를 請求할 수 있다. 養育費는 一時拂(lump sum)이건 定期拂(periodic payment)이건 관계없다. 그리고 養育에 관한 사항외에는 부모의 權利義務에 변경을 가져오지 않으므로(837조 3항) 親權, 扶養義務, 相續權 등에 아무런 영향이 없다. 최근 歐美 諸國에서는 이혼후의 共同親權 또는 共同養育(Joint custody)이라는 立法 및 理論이 대두되고 있다. 특히 미국의 경우 37個州에서 이미 離婚후의 子에 대한 父母의 공동양육을 인정하고 있다(C.S.Bruch 앞의 글 110면). 우리나라에서도 부모가 공동양육을 원하고 子의 利益에 反하지 않을 때 共同養育을 인정하여도 무방하다고 생각된다. 5. 이혼후의 子의 養育은 子의 건전한 성장과 발전, 교육을 위하여 家族法의 문제일 뿐 아니라 國家와 社會의 문제이기도 하다. 兒童福祉法(81년4월13일, 法 3438호) 제3조는 1항에서 모든 國民은 兒童을 保護·養育하고 社會生活에 적응하도록 育成할 責任을 진다고 하고 제2항에서 國家와 地方自治團體는 保護者와 더불어 兒童을 건전하게 육성할 책임을 진다라고 한다. 여기서 兒童은 18세미만의 者를 말한다(同法 2조 1호). 우리나라의 離婚率은 최근에 계속 상승되고 있다. 「서울市政 91」에 따르면 서울에서 하루 2백20쌍 혼인에 27쌍이 이혼한다고 하며 「司法年鑑 91」에 따르면 90년 1년간 전국의 이혼수는 5만7천6백45쌍이고 이중에서 裁判離婚이 1만2천8백95건, 協議離婚이 4만4천7백50건이라고 한다. 따라서 89년 5만6천7백1건보다 9백44건이 증가하였다. 그리고 2명 이상 자녀를 둔 離婚이 56.5%라고 한다(이상의 통계자료는 조선일보 91년9월3일, 25면에서 引用). 한편 89년에 4만5천7백쌍의 이혼이 있었고 90년에 4만8천3백쌍의 이혼이 全國에 있었다는 보도도 있어(동아일보 91년10월21일, 12면), 離婚數에 있어서 큰 차이를 나타내고 있다. 離婚의 증가는 자녀양육의 문제에 대하여 더욱 관심을 갖게 하며, 자녀양육문제는 離婚家庭의 문제일 뿐만 아니라 國家와 社會의 문제가 되고 있다. 離婚을 예방하는 것도 家庭과 社會 및 國家의 任務이겠지만 이혼후의 子의 양육문제도 자녀의 건전한 育成을 위하여 또는 社會의 安定을 위하여 매우 중요한 문제이다. 이를 위하여 家庭法院의 機能이 현재보다 더욱 강화되어야 할 것이다. 

法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.

法律新聞 第1937號 法律新聞社 子를 養育하지 않는 父에게 面接交涉을 認定한 事例 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高等法院1987年2月23日宣告, 86르313判決 이 判決은 서울家庭法院의 審判에 대하여 불복항소한 被請求人(父) 의 抗訴에 대하여 被請求人의 이혼및 위자료부분에 대한 피청구인의 抗訴를 기각하고, 원심판의 양육자지정부분 (청구인의 母를 양육자로 지정한부분) 을 변경하여 子를 양육하지 않는 父에게 면접교섭을 인정한 것으로서, 子를 양육하지 않는 부모에게 면접교섭권을 인정한점에 의의가 있다. 【事 實】 請求人 X(妻)와 被請求人 Y(夫)는 부부였으나, X가 Y를 상대로 이혼및 위자료를 청구하면서, X와Y 사이에 출생한 子 A의 양육자를 X로 지정해 달라는 請求를 서울가정법원에 냈다. 이에대하여 서울가정법원은 X의 청구를받아들여 이혼및 위자료를 인용하고 X를 A의 양육자로 지정하였다. 그러나, Y는 이에불복하여 서울高等法院에 항소를 제기하였다. 이에대하여 서울고등법원은 原審判의 이혼 및 위자료부분에 대한 피청구인의 항소를 기각하고, 原審判의 양육자지정부분을 다음과 같이 변경하였다. 請求人을 請求人과被請求人 사이에 태어난 請求外 A의 양육자로 지정하되 다만 被請求人은 위 A가 성년에 달할때까지 그 주소에서 A의 학교 방학기간중인 매년1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩을 위 A와 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여 피청구인이 청구인의 주소지로 위 A를 방문하여 매년 설날과 추석날에는 위A를 피청구인의 家에보내어 차례및 성묘에 참례하게 한다. 【判決理由】 1, 이사건 請求중이혼및 위자료청구부분에 관하여 當院이 설시한 理由는 原審判의 믿지 아니하는 증거부분에당심증이 서문원, 서정일의 일부증인을 추가하는 이외에는 原審判의 이유기재와 같으므로, 家事審判法 제9조, 人事訴訟法 제13조, 民事訴訟法 제390조에의하여 이를 그대로 인용한다. 2, 養育者指定請求에 대한 판단 請求人과 被請求人의 혼인관계가 해소되기에 이른 이마당에 그들사이에 출생한 請求外서장원을 누가 양육할것인지에 대하여 協定이 되지 아니하였고, 더 이상 協定이 이루어질가망도 보이지 아니하므로, 이 判決로 위 서장원의 양육에관한 사항을 정하는 것이 타당하다고 할것인데, 위증거들및 성립에 다툼이 없는 乙제9호증의1, 2 (각 세대별 주민등록표), 乙제10호증(세계표) 의 각 기재에 辯論의 전취지를 종합하면, 위 서장원은 외아들로 아직 나이 만8세가 채 안되었고, 請求人과 被請求人이 별거한 이래 줄곧 請求人의 보호를받으며 위 청구인 주소지근처 도성국민학교에 취학중인 사실, 청구인은 위에서 본 手術로 인하여 이제 출산이 불가능한처지로써 위 서장원에게 남다른 애정을 쏟을뿐더러, 請求人은 현재동일데이터씨스템주식회사에 취업하여 상당한급료를 받고있는등 위서장원의 양육에 충분한 경제적 능력이 있는사실, 피청구인은 위 서장원 때문에 청구인과다투기까지 한것으로 보아 서장원에게 대하여 請求人보다 더깊은 애정이 있다고도 보여지지 아니하고, 被請求人도 위 서장원을 맡아기르기를 바라고는 있으나 被請求人은 직장에 출근하는 관계로자연히 인천에서 동거중인 조부모에게 맡기는수밖에 없는 사실이인정되는바, 이에 의하면 이제와서 새삼 위 서장원을 그 어머니의품에서 삐앗아 被請求人과 그 부모의 보호아래 자라게 하기보다는 오히려 請求人이 그를 양육할수 있도록 청구인을 양육자로 지정하여 그를 종전과 같은 환경에서 계속하여 생모의 보호와 사랑속에 자라게 함이 어린이의 안정된 정서의 발달에 도움이 되는등 복리적 측면에서도 합당하다고 할것이다. 그러나 한편 父子間의 오랜 상면의 두절과 애정의 단절 또한 어느면으로 보나 위서장원의 올바른 성장을 위하여 바람직스럽지못한 일이므로 被請求人은 위 서장원이 성년에 달할때까지 被請求人의 주소지에서 서장원의 방학기간중인 매년 1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩 위 서장원과 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여被請求人이 請求人의 주소지로 위 서장원을방문하며, 매년 설날과추석에는 청구인이 위서장원을 피청구인 家에 보내어 차례와 성묘에 참례하게 하여 父家의 바른 가풍을익히고 敬老孝親의 가르침을 배우게 함이 그의 올바른 성장에 필요하다고 여겨진다. 【評 釋】 (1) 意義와 立法例 面接交涉權이라는 말은 우리나라에서는 아직 낯익은 것이 못되고 있지만, 이혼후에미성년자인 子의 親權者나 養育者가 아닌者가 그 미성년인 子에 대하여 面接交涉權을 制度的으로 인정하고 있는 나라가 적지않다. 즉, 獨逸民法 제1634조는 「①身上監護가 귀속되지 않은 부모의 一方은 子와 개인적으로 교섭할 權限(die Befugunis zum personlichen Umgang)을 가진다. 身上監護가 귀속되지 않은 부모의 일방과 신상감호권자는子와 다른 일방과의 관계를 침해하거나 또는 교육을 방해해서는 아니된다. ②家庭法院은前項의 權限의 범위를결정하고 또한 제3자에 대한 그, 행사에 대해서도 상세하게 정할수있다. 決定이 없을 때에는 신상감호권이 없는 부모의일방은 교섭의존속기간중에는 제1632조제2항에 의한 권리를 행사하는 것으로 한다. 家庭法院은 子의 福利를 위하여 필요한 때에는 그 권한을 제한하거나 또는 배제할수 있다. ③신상감호가 귀속되지 않는 부모의 일방은 정당한 이익이 있을때에는 身上監護權者에 대하여 子의 身上의 상황에관하여 報告를 請求할수 있다. 다만, 報告의 제공이子의 복리와 일치하는때에 한한다. 보고에 관한 권리에 대한 다툼에 관하여는 後見法院이 결정한다. ④身上監護가 부모에 귀속하고 또한 부모가 단지 일시적이 아닌 별거를하고 있을때에는 제3항이 準用된다」라고 규정하고 있다. 프랑스民法 제288조는 「①子의 監護를委任받지 않은 부부의일방은 子의 양육과 교육을 감독할 권리를가진다. 그者는 子의 양육과 교육을 그 수입에 비례하여 분담한다.②面接하는 權利와 숙박시키는 권리는 중대한 사유가 없는한, 그者에 대하여 거부할수 없다」고 규정하고 있으며, 學說은 面接交涉權이 위의 「監督할 權利」에 포함된다고 해석하고 있다(Mazeaud Lecons de droit civil Tome 1, 1955, p 1414). 英國에서는 미성년자후견법 제5조가 「法院은 子의 母 (1928년이후 父도 마찬가지) 의 청구에의하여 子의 福利·父母의 行爲, 父와 마찬가지로 母의 意思를 고려하여, 그子의 監護와 부모의 子에 대한 面接權에 관하여 적당하다고 생각되는 命令을 할수 있다」고 규정하고 있다. 面接交涉權이란 親權者나 養育者가 아니기 때문에 현실적으로 子를 保護·養育하고 있지 않은 어버이가 그子와 직접 면접·서신교환 또는 접촉하는권리이다 (the right of access, visiting right Umgangsrecht, droit de visite). 保護와 養育을 하고있지않은 어버이라 할지라도 자기의 미성년인 子와 접촉하여 순조로운 성장을 지켜보고 싶어하는 심정은 어버이로서의 自然의 情이며, 따라서 그와같은 접촉의 기회를 어버이로부터 박탈하는 것은 매우 가혹한 것이라고 할수있다. 그러나, 오늘날 親子法의 이념이 이른바 「子의 性格」을 강조하고 있는이상, 어버이의 主觀的 主張만을 고려할수 없다. 따라서 面接交涉權의 문제를 생각할때에는, 子의 福利라는 관점을 우선 고려하지 않으면 안될것이다. 그래서, 民法은위와같은 취지에 따라 「①子를 직접 양육하지 아니하는 부모중 일방은 면접교섭권을 가진다. ②가정법원은 子의 복리를 위하여 필요한때에는 當事者의 請求에의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수있다」는 규정을 신설하였다 (民法제837조의 2). 면접교섭권을 직접규정하고 있지 않는 現行法下에서도 제837조에 근거하여 養育에 필요한 사항의 일부변경을 申請할수 있으며, 이에 의하여 면접교섭의 審判을 청구할수있다고 보아야 한다 (家審 제2조제1항 丙類바號). 따라서 제837조의2의 신설규정은 제837조의 특별규정으로 보아야 할것이다. 그러므로 면접교섭권의 행사방법과 범위에 대하여는 부모가 協議에의하여 정하여야 하며, 만약 협의가 되지 않거나 협의할수 없을때에는 家庭法院에 청구하여, 法院이 면접교섭권의 행사방법과 범위를 결정하게 될것이다 (제837조 참조). (2) 面接交涉權의 必要性 : 心理學이나 精神分析學의 견지에서 볼때에, 親權이나 養育權이 없는 부모에게 면접교섭권을 인정하는것이 子에게 이로운것만은 아니라는 것이 주장되고 있기 때문에, 면접교섭권을 긍정할 것인가 여부는 용이한문제가 아니다. 부정설에 의하면, 子의 건전한育成을 위해서는 親子의 애정관계가 안정된 계속성을 가지고 있을필요가 있으며, 이혼후에도 이 계속성이 파괴되지 않도록 하여야하는데, 면접교섭을 인정하게 되면, 직접 양육하고 있지 않는 어버이가 단편적·일시적으로 子와 접촉하게 됨으로써 계속성이 파괴되므로 바람직하지 않다고 한다. 면접교섭에 의하여, 그때까지 유지되었던평온한 子의생활이나 心情이 미묘하게 동요할염려가 있을수 있겠지만, 친자간의 인간관계는 애정이 가장 자연적인 것이기 때문에, 이에서 발생하는 親子의 행동을 처음부터 일절부정하는 것에 대해서는 찬성하기 어렵다. 만약 면접교섭을 인정한 결과, 좋지않은사태가 발생하였을 때에는 그때에 그것을 중지하거나 변경하는 절차를 밟으면 될것이다. 그래서, 改正法은 제2항으로 「家庭法院은子의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의청구에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수 있다」하는 규정을 두게된 것이다. (3) 面接交涉權의 法的 性質 : 면접교섭권의 법적성질을 어떻게 볼것인가라는 문제에 대하여 여러 가지 견해가 나오겠지만, 본질상 어버이에게 주어진 고유의 權利 (自然權) 이면서도, 그 구체적 내용은 양육에 관련되는權利 (現行法 제837조) 로서 실현되는 것이라고 보는 것이 좋을것이다. (4) 面接交涉權의 效果 : 面接交涉이 父母의 협의나 조정 또는 審判으로 인정된 경우, 그 效果는 구체적 事情에 따라 그 子와의 면접·서신교환·전화·사진이나 선물의 교환등을 할수있는 것 등이될 것이다. 구체적으로는, 격주로 토요일부터 일요일에걸친 숙박이나 동계·하계방학중 일정한 기간의 숙박등을 생각할수있을 것이다. 이와같이 볼때에, 이판결에서 A를 養育하지 않는 父에게 위와같은 내용의 면접교섭권을 인정하였음은 타당하다고 본다.

法律新聞 1840호 법률신문사 敎科用圖書의 檢定과 국민의 敎育權 梁 建 漢陽大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 1. 事實의 槪要 원고(김기숙외 2인)은 1984학년도부터 사용할 중학교 1, 2, 3학년용 및 고등학교용 미술교과서를 공동저작하여 피고(문교부장관)에게 검정신청을 하였는데, 1차심사에서 모두 적격판정을 받았다. 그후 교사용 지도서의 심사본을 제출하였는데, 1983년7월11일자로 중학교용 및 고등학교용 지도서 모두에 대해 부적판정의 처분이 내려졌다. 먼저 고등학교용 지도서에 대한 부적판정의 이유를 보면, 『그 총론부분에 있어서 1.과거 미술교육의 실상이 사회적 압력이나 교육제도의 모순으로 그본질이 왜곡되어 왔다는데 강조점을 두고, 부정적인 견해를 크게 부각시켰고…… 각론부분에 있어서는…… 4.…전통문화의 탁월성을 긍정적으로 발전계승시켜 나아가고자하는 국시의 지표에 어긋나고 있다고 판단된다』는 등의 사유를 들었다. 한편, 중학교용 지도서에 대하여는, 『1.미술과 특성 서술이 개정 교육과정의 근본정신과 부합되지 않으며…』등의 사유를 제시하였다. 원고는 부적판정의 취소를 청구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기하였다. 이 사건에서의 쟁점은 검정심사가 재량의 한계를 일탈한 위법한것이었느냐의 여부에 있었으며 법령상의 검정심사제도 자체의 문제, 즉 검정제도 자체의 위헌 또는 위법 여부는 직접 다투어지지 않았다. 다만, 다음에 보는 것처럼, 고등법원판결은 부분적으로 헌법적 문제를 언급하고 있다. 서울고등법원은 판시하기를(서울고등법원제6특별부, 83구910, 1986년8월12일), 『피고가 정당한 사유없이 원고들의 위 지도서들에 대하여 부적판정을 한 것은 재량의 한계를 현저히 일탈하여 위법하므로 취소를 면할수 없다』라고 보았다. 판결문 가운데 검정심사제도 자체에 관한 일반론적 주요 판시부분을 보면 다음과 같다. 『교과용도서를 저작·발행하는 것은 헌법이 보장하는 표현의 자유에 속한다 할것이고, 교과용도서검정은 도서를 교과서 용도로서 발행하는데 대한 사권허가적 성격을 지닌 것으로, 많은 검정신청도서중 그 합·불합격의 결정에 대하여는 검정신청자의 이해도 크게 걸려있는 것이므로 국가도 대통령령(교과용도서에 관한 규정)으로써 그 시정절차, 검정기준, 심사방법, 검정합격의 유효기간등에 대하여 엄격한 규정을 두어 이에 따르도록 되어있음에 비추어 보면, 이는 기속재량행위에 해당한다 할것이고, 따라서 위 검정행위를 사법심사의 대상이 되지않는 자유재량행위라는 피고의 본안전 항변은 이를 받아들일수 없다. 나아가 본안에 관하여 보건대, 우리헌법이 국민의 교육을 받을 권리와 교육의 자주성을 보장하는(…)한편, 학문의 자유, 출판의 자유를 보장하고있으며(…)교육법은 교육의 자주성을 보장하기 위하여 부당한 간섭을 배제하고 있고(교육법 제5조, 제14조)따라서 학문의 연구자는 교육을 위하여 학문연구의 성과를 교과용도서의 집필, 출판하는 형태로 전달할수 있는 교과용도서 집필, 출판의 자유가 있다할것이고, 교과용도서검정에 있어서 심사는 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 하며 저자의 교육적 견해 등의 당부는 국민 및 교육을 담당한 교사들에 의하여 평가되어야 할것이며 행정당국의 판단에 맡겨져서는 안된다 할것이고, 더욱이 이사건 지도서는 학생들에게 적합한 교재 및 교육방법을 판단할수 있는 자격을 갖춘 교사들에게만 주어지는 교육자료인 점에서 학생용 교재인 교과서보다 폭넓은 집필의 자유가 보장되어야할것이고 이에대한 검정심사는 공적교육을 유지하는데 필요한 최소한도의 지도조언에 그쳐야할 것이다』 2. 判 決 위 고등법원 판결에 대하여 피고는 상고하였는데, 대법원은 다음과 같은 이유로 원심을 파기, 환송하였다. 『학문을 연구하는 자가 그 학문성과를 집필 출판하는 자유가 있는 것은 분명하지만 그렇다고 해서 중·고등학교 교과용도서의 검정에 있어서 피고의 심사는 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 한다고 하는 것은 부당하다. 피고가 시행하는 검정은 그 책을 교과용도서로 쓰게 할것인가 아닌가를 정하는 것일뿐, 그책을 출판하는 것을 막는 것은 아니며, 현행 교육제도하에서는 피고가 중·고등학교 교과용도서를 검정함에 있어서 그저술한 내용이 교육에 적합한 여부를 심사할수 있다고 하여야 할것이며…, 법원이 그 검정에 관한 처분의 위법여부를 심사함에 있어서는 피고와 동일한 입장에 서서 어떠한 처분을 하여야 할것인가를 판단하고 그것과 피고의 처분과를 비교하여 그 당부를 논하는 것은 불가하고 피고가 관계법령과 심사기준에 따라서 처분을 한것이면 그 처분은 유효한 것이고 그 처분이 현저히 부당하거나 또는 재량권의 남용에 해당한다고 볼 수밖에 없는 특별한 사정이 있는때가 아니면 피고의 처분을 취소할수 없다고 보아야 할 것이다』 3. 評 釋 (1) 대법원판결의 요지는 다음의 세가지 점으로 정리될수 있다. 첫째, 교과용도서의 검정이 『그 책을 출판하는 것을 막는 것은 아니다』라는 것이다. 이점은 교과용도서 검정이 헌법상 출판의 자유에 대한 침해가 아님을 밝히려는 취지로 풀이된다. 이러한 견해는 일본의 이른바 제1차 교과서 소송의 제1심판결(東京地裁, 1974년7월16일)에서 제시된 것과 동일하다. 둘째, 검정심사의 범위에 관하여, 『원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 한다고 하는 것은 부당하다』고 말하고, 『저술한 내용이 교육에 적합한 여부를 심사할수 있다』라고 보고 있다. 이 부분은 고등법원 판결을 정면에서 거부한 것이며, 검정의 법적 성격을 자유재량행위로 파악하는 입장이 전제되어 있는 것으로 풀이된다. 셋째, 위와같이 검정심사의 범위를 광범하게 보고, 그 성격을 자유재량행위로 파악하는 결과로, 법원의 심사범위도 재량권 남용여부에 국한된다고 보고 있다. 이것은 위의 둘째 부분으로부터 논리적으로 자연스레 귀결되는 것이라 할수 있다. (2) 위와같은 대법원의 判旨에 대하여는 기본적으로 다음과 같은 문제점을 지적할수 있다. 대법원판결의 핵심은 검정심사의 범위에 관한 부분인데, 이에관해 「저술내용의 교육적합성 여부」라는 광범한 심사범위를 인정하고 있다. 우선, 문제는 이러한 견해의 논거가 제시되지 않고있다는 점이다. 판결문을 보면 그 논거와 관련된다고 풀이되는 이유제시는 오직 한가지이다. 즉, 검정이 『책을 교과용도서로 쓰게할것인가 아닌가를 정하는 것일뿐 그 책을 출판하는 것을 막는 것은 아니다』라는 것이다. 그러나 이것은 검정심사의 범위에 관한 논거가 될 수없다. 그 까닭은 이러하다. 검정심사의 결과, 부적판정이 내려졌다고 하여 일반도서로서 출판할수 없는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 곧 교과용도서의 출판이 헌법상의 출판의 자유와 무관한 것이라고는 볼수 없다. 일본의 이른바 제2차 교과서 소송 제1심판결(東京地裁, 1970년7월17일)에서도 지적되어 있는것처럼, 출판의 자유는 일반도서의 출판의 자유뿐만아니라 교과용도서의 출판의 자유까지도 포함하기 때문이다. 다만 교과용도서의 출판은 일반도서의 출판에 비하여 더 큰 제한을 받는 점이 다를뿐이다. 여기에서 「더큰 제한」이 어느정도인가는 기본적으로 이른바 敎育權의 소재가 어디에 있다고 보느냐에 따라 좌우된다. 敎育權이라는 용어는 여러 뜻으로 사용되고 있지만, 『구체적인 교육내용과 방법을 결정, 실시하는 권능』이라는 의미로 사용되는 것이 보통이다. 교육권에 관한 문제의 핵심은 누가 교육권을 가지느냐 하는 그 소재 또는 주체에 관한 것이다. 이에 대하여는 종래의 國家敎育權論에 대립하여 이른바 國民敎育權論이 제시되고 있다. 후자에 따르면, 국가기관이 교육내용에 개입하는 권능을 원칙적으로 부정하고, 이를 교사, 학부모와 같은 국민에게 인정하려고 한다. 검정심사의 성격과 범위도 敎育權의 주체를 누구라고 보느냐에 따라 달라진다. 그런데 대법원판결을 보면 이문제에 관한 논급은 전혀 찾아볼수 없다. 이것은 고등법원판결에서 부분적이고 간접적이나마 교육권의 문제가 논급되어 있는 점과 대비된다. 또한 대법원은 검정심사범위와 관련하여, 『현행교육제도하에서는…』이라는 전제를 깔고 있는데, 「현행교육제도」에 관한 법령의 해석에 있어서 교육에 관한 헌법규정의 올바른 해석을 도입할 필요성은 엄두에도 두지않고 있는 것으로 보인다. 풀이하건대, 대법원은 아마도 교과서 내용의 결정권이 일방적으로 국가에 있다는 國家敎育權論的 사고를 당연한 것으로 밑에 깔고 있지 않은가 생각된다. 그러나 세계의 이른바 선진민주주의 국가에서의 교과서 自由發行制와는 달리 이례적으로 교과서검정제도를 유지하고 있는 일본에 있어서도, 그 최고재판소는 일방적인 국가교육론을 고집하고 있지는 않음을 유의할 필요가 있다(이른바 학력테스트 北海島사건에서의 最高裁判決「1976년5월21일」참조). (3) 검정심사의 범위에 관해 고등법원 판결이 『오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항』에 그쳐야 한다고 본것에 대해서는 견해에 따라 심사범위를 너무 좁게 한정시킨 것이 아니냐는 입장이 있을수 있다. 그러나 그러한 입장을 용인한다고 하더라도 대법원판결처럼 아무 제한없이 「교육적합성 여부」를 심사할수 있다고 하는 것은 지나친 국가주의적 발상이라고 보지않을수 없다. 이점에 관해서는 일본의 제2차 교과서 소송 제1심판결에서 제시된 견해가 적절한 것으로 보인다. 이에따르면, 우리의 고등법원판결에서 제시된 심사범위에 덧붙여, 『교과서내용이 교육과정의 大綱的 基準의 틀 내에 있는가』까지를 심사의 범위로 파악하고 있다. 여기에서 「교육과정의 대강적기준에의 적합여부」라는 심사범위는 대법원판결에서 말하는 「교육적합성 여부」보다는 훨씬 축소된 것임을 유의할 필요가 있다(일본의 이른바 교과서 소송에 관하여는 拙稿, 「敎科用圖書 檢定에 관한 韓國과 日本의 判例」 劉基天博士古稀記念「法律學의 諸問題」1988년 博英社 참조). 교육민주화의 논의가 활발히 전개되고 있는시점에서 우리의 대법원이 敎育權에 관한 문제의식조차 가지고 있지 못함을 드러내고 있는 것은 매우 유감스런 일이다. 

法律新聞 第1446號 法律新聞社 養育特約없을때의 子女養育책임 朴秉濠 <서울大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院 第2部76·6·8判決, 75다1922, 不當利得金返還, 破棄還送(原審 서울 高法75·9·10判決,75나692, 確定判決:서울 高法 76·10·20, 76나1878) 一. 事 實 X女와 Y男은 1956년3월22일에 혼인하여 3男2女를 낳고 혼인생활을 계속하다가 1964년5월13일 협의이혼하였으며 이혼후에도 약1년간 등서하다가 1965년4월부터는 X는 자녀들을 모두 데리고 친정에서 살았으며 1965년8월경에는 Y가 두 자매를 데려갔고 1973년12월8일에는 나머지 3형제를 데려갈때까지 양육하였다. X는 Y에 대하여 협의이혼당시 양육비는 Y가 갚아주기로 약속했음에도 불구하고 갚아주지 않으므로 부당이득금반환청구소송을 제기하였다. 원심인 서울高法은 약정한 증거가 없다는 이유로 X의 청구를 물리쳤으므로 X가 상고, 대법원은 다음과 같이 설시하여 파기환송하였으며 서울고법 제2민사부는 대법원의 판시대로 판결하여 확정되었다. 二. 判決理由 그러나 민법 제837조는 협의이혼에 있어서 당사자의 특별한 협의가 없으면 자녀의 양육책임은 아버지에게 있다고 밝히고 있어 어머니가 기른 비용을 약자인 그의 부담으로 돌리는 이유로 아버지가 갚아주기로한 약정이 없다는 이유를 들수 없음이 뚜렷하니 다시말해서 아버지가 갚아주기로한 특정이 없다함은 이 협조에서 말하는 특별협의가 없는 경우에 해당된다고 할수없다. 따라서 아버지인 피고에게 양육책임을 안지게 한 특별사유의 설시를 하지않는한 원판결 판단에는 협의이혼에 있어서의 자의 양육책임이 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다고 하겠으니 논지는 결국 이유있게되어 원판결은 파기를 못면할 것이다. 三. 評 釋 판결에 찬성한다. 미성년 자녀의 양육은 부모가 원만한 혼인생활을 하는 경우에는 특별히 양육책임자, 부양의 정도, 방법등에 관하여 법률이전의 문제로서 자연스럽게 행해지고 있으나 혼인이 파탄된 경우, 혼인외자의 경우, 사통관계의 경우등은 매우 미묘하고 매정한 문제를 낳고있다. 더욱이 자녀의 복지·양육을 외면하고 소유물시하는 사고방식이 개입되고 애증의 교차가 어지러울 경우에는 죄없는 자녀의 희생은 커다란 사회문제로 까지 등장하게 된다. 이러한 현상은 일상생활의 문견에 의하여 알수있거니와 공표된 판례의 사안을 보더라도 눈물겹고 슬픈 사연들이며 법률의 올가미에서 고통받고 있음을 본다. 이러한 실정하에서 우리는 다시 미성년자의 부양을 재음미해볼 필요가 있다. 그것은 실정법상의 부양의 근거가 무엇이며 그것은 @@@어떠한 관계가 있는가의 문제이다. 먼저 미성년자녀의 부양에 관한 법률의 근거를 살펴보기로 한다. 부모가 자식을낳고 자식의 생활을 자기의 생활의 일부로서 유지하는 것은 혈연에 입각한 자연적 본능적이며 친자간의 부양은 그 신분관계에 본질적·불가분적 요소로서의 의무이며 그것은 공동생활을 하건 하지 않건 존재하는 것이다. 따라서 민법은 이러한 부양의무를 직접적으로 규정하지 않고 그러한 본질적인 관계가 해이될 위험이나 가능성이 있는 경우에 한하여 특별한 규정을 두고 있다. 민법 913조가 규정하는 친권자의 자녀에 대한 보호·교양의 권리의무는 자녀의 신체·정신의 발달을 감독하고 이에 대한 위해나 불이익이 생길때에 방위·보호함으로써 신체·정신이 발육완성한 독립된 한 인간으로 키우는 권리의무이며 거기에는 당연히 부양이 대전제로 되어 있다. 따라서 이규정에 의해서도 당연히 양육비의 부담이 포함되어 있으며 자녀의 발육완성에 대해서 책임을 지는 친권자에게 부과된 의무이다. 또한 부양의무와 양육비의 부담에 관해서는 833조의 혼인생활비용의 부담, 827조의 일상가사에 대한 대리, 832조의 일상가사에 대한 연대 책임에서 자녀의 양육·교육비용에 관하여 원칙적으로 아버지가 부담하며 그에 관한 채무를 부담할 경우에는 부모의 일방이 한경우라도 본인으로서 또는 공동으로 연대책임을 져야하도록 되어 있다. 또 837조와 843조 및 민사소송법 30조에 의하여 이혼시에 자녀의 양육에 관하여 협정하지 않은 경우에는 아버지에게 양육책임을 과하고 협정되지 않거나 할 수 없는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 혼인의 무효·취소의 경우에도 민사소송법 30조에 의하여 당사자의 청구에 의하여 법원이 양육자와 양육에 관한 사항을 정한다. 924조의 직계혈족간의 부양의 권리의무는 부모와 미성년자간의 부양의 관한 규정이 아닌 것으로도 볼 수 있을지 모르나 부모의 미성년자에 대한 부양의무의 연장이며 부양의무존재에 대한 간접적인 근거라고 볼 수 있다. 또한 미성년자에게 친권자나 후견인이 없고 일정한 자의 호주·가족관계가 있을 경우에는 미성년인 가족이 호주의 거소지정권에 복종하고 있는 한 호주의 부양을 받도록 되어 있다. (민법 제797조 제798조1항) 위와 같은 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무의 자연법적 근거와 실정법적 근거에 비추어 볼때에 근본적으로는 그부양의무는 친권의 유무에 구애됨이 없이 오로지 자녀의 양육·복지를 위해서 부담한다고 하지 않을수 없으며 자녀의 양육은 부모의 국가사회에 대한 책임이요 의무인 것이다. 양육책임자를 아버지로 함을 원칙으로 하고 있다고 해서 아버지에게 자녀의 인도청구권이 당연히 인정되어서도 않될 것이며 반드시 그가 자녀를 동거부양해야 한다고 해석할 근거도 없으며 친권이 제한되거나 상실되었다고 해서 당연히 부양의무를 면하는 것도 아니며 자력이 있는 경우에는 어떠한 경우를 막론하고 경제적 급부를 부담해야 하며 그 능력이 없더라도 정신적인 연대책임을 져야한다고 보지 않으면 안된다. 위와 같이 본다면 부모의 별거중에 미성년자녀와 생활하는 어머니로서는 자녀의 생활비는 혼인생활비용에 포함되기 때문에 아버지에 대하여 혼인비용부담의 청구 또는 부양료청구에 의하여 해결된다. 축첩한 남편과 별거하고 6남매의 자녀를 양육하고 있는 처가 남편에 대하여 과거 및 장래의 부양료를 청구한 경우에 대구고법은 과거의 부양료는 물론 그 자녀의 성년에 이르기 까지의 장래의 양육비지급을 인용하였다. (75년3월15일, 75르35) 부모가 이혼한 경우와 인지된 혼인외자의 부모의 경우는 부양의무자나 부양의 내용이 달라진다. 60년대의 대법원 판례는 미성년자의 양육을 철저하게 친권과 결부시켰으며 어머니가 임의로 자녀를 양육하면서 아버지에 대하여 과거의 부양료를 청구한 경우에 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있으므로 생모가 부양한 것은 자기의 고유한 의무를 이행한데 불과함으로 과거의 부양료를 청구할 수 없으며 사무관리는 될 수 없으며 아버지가 부당이득을 취한 것이 되는 것은 아니라는 입론을 펴고 있었다. (67년1월31일, 66므40 67년2월21일 65므5) 이러한 대법원의 견해는 하급심도 따르고 있어 아버지가 양육하기로 약정하고 아버지와 계모가 잘 돌보지않고 학대유기함으로 생모가 기르면서 과거의 양육비를 청구한 사안에 대하여 서울고법은 위 대법원판결과 같이 판시하였다(76년4월6일, 75르77) 따라서 이러한 과거의 판례에 비하여 본건 판례는 미성년자녀의 양육의무와 친권자에 의한 동거부양을 직접 결부시키지 않고 민법 837조의 규정을 정석대로 해석적용하였다. 그러나 대법원은 그후 사실혼관계나 일시적 정교관계에서 출생한 자녀의 생모가 생부를 상대로 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없으며 생모도 혼인의 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 자진부양 하여왔고 자진부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비청구를 할 수 없다고 판시하였다(79년5월8일 79므3) 판시이유는 생모의 자진부양과 생부의 자녀인도청구에 대한 불응을 들고 있는 것으로보아 또 사안의 부모가 사실혼관계에 있지 않은 것으로 보아 그와 같이 판시한 것이지만 친권자인 아버지나 친권이 없는 생모사이에서는 부양의 순위, 정도에 차이가 없다고 보아야 하며 생모의 부양료청구는 자녀의 복지를 우선하여 고려해야 된다. 따라서 대법원은 기본적으로는 민법837조, 민사소송법 30조등의 경우외에는 즉, 혼인을 전제로 해서만이 양육문제를 다루고 있다고 볼수 있다. 그런데 서울고법은 위 법조는 사실혼해소의 경우에도 준용된다고 하는 견해를 표명한 일이 있다.(75년12월2일 75르4, 5) 요컨대 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무는 친권자가 누구냐에 따라 즉 909조의 규정에 의하여 영향을 받지 않는다. 혼인외의 출생자에 대하여 아버지나 적모, 생모가 있는 경우에는 모두 법률상의 부모인 이상 부양의무가 있으며 생모의 친권의 유무와 관계없이 생모가 부양의무를 지는 것과 마찬 가지로 아버지나 적모도 부모인 친권자로서 부양의무가 있다. 다만 친권을 행사하는 자가 일차적으로 부양의 권리, 의무를 지는 것 뿐이고 자녀를 위하여 아버지와 적모가 친권을 행사하는 것이 자녀의 복지상 부적당하여 생모가 협의없이 인수동거하여 양육할 경우에도 아버지와 적모의 부양의무는 있다고 보아야한다. 다만 적모의 부양의무는 당사자간에 협의가 없는한 잠재적이며 아버지가법률상 지는 것뿐이다. 또 부모가 이혼하거나 아버지의 사망후 어머니가 친가에 복적하거나 재혼한 때에는 그 어머니는 전혼증에 출생한 자녀의 친권자로 되지 못하나(909조 5항) 아버지나 자녀의 재모가 부양할 능력이 없을 경우에는 생모는 친권자는 아니더라도 법률상 당연히 부양의무가 있다. 이혼의 경우에 당사자간에 특별한 약정이 없으면 아버지에게 양육책임이 있는 것이나 그것은 친권자이기 때문이라기 보다는 아버지에게 양육능력이 있다고 추정하는 우리나라의 일반적 사정을 고려한 것으로 풀이해야 할것이며 그러한 점에서 본건 대법원 판결은 타당한 것이다. 또한 위의 모든 경우에 양육비의 부답도 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부모의 수입, 자산등을 고려하여 안분하여 배분해야 할 것이다. 친권자인 아버지의 의사에 반하여 생모가 인수동거부양하며 아버지의 인도청구에 불응하는 사정이 있다하여 부양료청구를 물리치는 일이나 아버지가 부양료를 갚아주기로 약정한 증거가 없다하여 부양료청구를 물리치는 일은 부모의 미성자에 대한 부양의무가 친권의 유무, 동거의 유무에 의하여 면할 수 없다는 이유 즉, 자녀의 복지를 위해서도, 또 형행법상의 근거에 의해서도 부당한 것이다. <끝>

이 判決의 事案에 대해서는 大法院判決文 자체로써 確實히 알수없다 따라서 下級審判決과 上告理由書가 있었으면하는 慾心이 있지만 이 判決은 그 內容으로 보아서 事實關係 자체는 그렇게 重要하지 않은 것 같다. 이 判決의 문제점은 요컨대 養父母가 離婚하였을 경우에 養母子關係도 消滅하는가 하는 것이다. 이 判決은 明文規定의 根據도 없이 「養父母가 離婚하여 養母가 養父의 家(戶籍)를 떠났을 경우에는 養父子關係는 존속하지만, 養母子關係는 消滅하다」고 判示하고 있다. 形式倫理를 즐겨하고 明文規定이 없는 경우 類推解釋도 꺼리는 大法院이 明文規定의 根據도 없을 뿐만 아니라 明文規定에 反하여 위와같은 判示를 한 것에 대해서는 納得이 가지 않는다. 따라서 筆者는 이 判決은 法律을 잘못 解釋한 것이라고 斷言하고 싶다. 判決理由 <앞에서 지적한 바와 같이, 이 判決자체만으로써는 事實關係를 확실히 알수 없으므로 事實關係는 省略한다> <上告棄却>上告 第1点에 대하여 原審은 原判示와 같은 理由 아래 入養의 實質的要件을 구비못하였다고 判斷하여 被請求人 장두호, 같은 장명진의 反審請求를 棄却하고 있는바 기록을 살펴 보면 原審의 措置는 모두 正當하고 거기에 所論 養子入養의 法規誤解, 判斷遺脫理由不備등의 違法있다고 인정되지 아니하므로 論旨는 理由없다. 上告理由 第2点에 대하여 原審은 請求人에 대하여는 被請求人들이 被請求人 장두호, 장명진과 被請求人원정자 사이의 養子關係存在確認을求할 法律上의 利益이 없다할것이고, 또한 被請求人 원정자로서는 被請求人 장두호, 장명진과 訴外 亡장태봉과 간의 養子關係存在確認을 求할 利益도 찾아 볼수없으니, 被請求人들의 이 事件 反審請求중 被請求人 장두호, 장명진과 被請求人윤정자사이의 養親子關係存在確認을 求하는 部分은 모두 確認의 利益이 없는 不適法한 것으로서 却不되어야 한다고 判示하고 있다. 이에 대하여 論旨는 親生母가 아니라하더라도 被請求人 장두호, 장명진의 養子關係確認反審請求가 認容되면 被請求人 윤정자는 養母로서의 法律上 地位를 보장받을 身分的 利益이 있는 것이며, 그것은 離婚 여부와 관계 없이 위윤정자가 받아야 할 法律上 利益이 있음에도 불구하고 原審은 이를 看過하여 確認의 利益이 없다고 判斷하였으니, 잘못이라고 주장하고 있다. 살피건대 무릇 生父母가 離婚하였을 경우 자식의 立場에서 볼 때 여전히 生父關係 및 生母關係가 유지되지만, 養父母가 離婚하여 養母가 養父의 家를 떠났을 경우는 養父關係는 존속하지만, 養母關係는 소멸된다 할 것이다. 그렇다면 이 事件에서 原審이 被請求人들이 주장하는 入養의 效力을 인정하는 경우라하더라도 養父 장채봉과 養母 윤정자는 1971·3·25 離婚하여 養母윤정자는 養父 장태봉의 家에서 除籍된 이상 위윤정자는 이제 請求人의 嫡母도 될 수없고 被請求장두호, 장영진의 養母도될 수 없는 第3者的地位에놓여있다 할것이니 이와같은 趣旨에서 나온 原審의 措置는 正當하고 이와反對되는 趣旨에서나온 論旨 理由없다할 것이다. 【評 釋】 1, 養親子間의 離婚으로 養母子關係가 消滅한다는 法的 根據가없다. 이 判決은 養親子關係의 消滅原因中 養母子關係의 消滅原因의 하나로서 養父母의 離婚을 들고 있으므로, 養親子關係의 消滅原因에 관한 法律規定을 검토하여 보기로 한다. (1) 民法 第776條는 「入養으로 인한 親族關係는 入養의 取消 또는 罷養으로 인하여 終了한다」고 規定하고 있다. 즉 民法은 養親子關係를 포함하는 養親子關係의 消滅原因으로서는 「入養의 取消」와 「罷養」에 대해서만 規定하고 있다. 다만 法定血族인 養親子關係가 養親子의 一方의 死亡으로 인하여 終了하는 것은 自然血族에 있어서와 다름이 없다. 즉 養子가 死亡하면 養子자신에 관한 親族關係는 모두 終了하므로, 養子와 養父母 및 그 血族 사이의 法定血族關係는 물론 그 法定血族關係에 기인한 婚姻關係도 모두 終了한다. 그러나 養子를 통하여 생긴 관계, 즉 養親 또는 그 血族과 養子의 直系卑屬사사이의 法定血族關係, 이러한 直系卑屬과 그 法定血族의 配偶者와의 사이, 養子의 配偶者 또는 위의 直系卑屬의 配偶者와 養親 및 그 血族과의 사이의 姻戚關係등은 모두 養子의 死亡 후에도 존속한다. 이러한 親族關係의 존속에 대하여 養子의 配偶者만은 生存配偶者로서 民法第775條2項에 의하여 親家에 復籍하거나 再婚함으로써 姻戚關係를 終了시킬 수 있으나, 養子의 直系卑屬은 養父母와 그 血族에 대한 法定血族으로부터 脫却할수 없다. 이 점은 고려하여야 할 점이라고 생각한다. 養父母가 死亡하면 養父母 자신에 대한 血族關係는 終了한다. 그러나 養父母를 통하여 생긴 親族關係는 역시 존속한다. 이점은 養子의 死亡이나 親生父母 또는 親生子의 死亡과 다름이 없다. 그밖의 다른 사람이 死亡한 경우에도 死亡한 法定血族關係 혹은 姻戚과의 親族關係가 終了하는 것뿐이며, 다른 親族에는 영향을 주지 않는다. (2) 養親族關係消滅原因으로서의 罷養·養子는 入養의 날로부터 養父母의 혼인중의 출생자인 신분을 취득하나 (民法772條), 이 혼인중의 親子關係는 民法776條에 의하여 罷養한 때에 소멸한다. 罷養이 없으면 사망할 때까지 養親子關係는 존속하므로, 罷養하지 않고, 다시 다른 사람의 養子가 되더라도 원래의 養親子關係는 계속한다. 壻養子의 경우에는 罷養하더라도 혼인관계는 영향을 받지 않는다 (民法876條2項但書). 養親子 사이에 罷揚이 있으면, 養子와 養親의 血族과의 사이의 혈족관계, 그리고 양자와 양친의인척과의 사이의 親族關係는 소멸한다. 養子의 직계존속과 양가친족과의 관계도 또한 養子와 養親사이의 罷養이 있음으로써 소멸한다. 養子의 배우자와 養親 및 그혈족과는 인척이다. 이 혼인관계는 양자의 罷養에 의하여 養子와 養親 그혈족사이에 法定혈족관계가 종료함과 동시에 당연히 종료한다. 養子의 직계존속의 배우자와 養家혈족과의 관계도 養子의 배우자와 養家혈족과의 관계와 마찬가지로 법정혈족관계에 기인하는 혼인관계이다. 그래서, 그 종료에 관해서도 양자의 배우자의 경우와 마찬가지다. (3) 養親族關係의 소멸원인으로서의 入養의 取消 入養의 取消(民法884條이하)도 혼인의 취소 및 이혼의 경우와 마찬기지로, 일단 成立한 入養關係를 다만 장래에 대해서만 해소하는점 (民897조에 의한 824조의 준용)에서, 그당사자의 신분상에 미치는 효과에 있어서 罷養과 다름이 없다. 그러므로, 罷養이 養親族關係에 기인한 친족관계를 소멸시키는 것과 마찬가지로 入養의 취소 또한 이것을 소멸시킨다. (4) 壻養子의 婚姻解消에 따르는 養親族關係의 消滅 壻養子란 양부모의 直系卑屬女子와 婚姻하는동시에 그 양자로 入養하는 養子를 말한다(民法876條 참조). 壻養子에 있어서는 入養申告가 혼인의 有效를 전제로 하고 있기 때문에 입양이 有效하기 위해서는 혼인이 有效하게 成立하여야 한다. 따라서 혼인의 實質的要件(民法807條∼811條)을 구비하지 않으면 壻養子入養은 有效하게 成立할수 없다 즉 혼인의 實質的 成立要件을 구비하지 못함으로서 婚姻關係 無效 또는 取消되면 壻養子關係도 당연히 解消된다. 그리고 이혼 또는 夫婦一方의 死亡으로 인한 婚姻解消의 경우에도 마찬가지로 壻養子關係는 이에 따라서 해소된다. (5) 위에서 본바와같이 養親子關係의 消滅은 民法776條의 규정에 의해서 養親子間의 「罷養」과 「入養의 取消」에 의해서만 되며 壻養子의 경우는 例外的으로 民法876條의 규정에 의하여 壻養子의 혼인관계의 消滅에 따라 壻養子關係가 소멸한다. 따라서 養親子의 이혼에 의해서 養母子關係가 消滅한다는 것은 전혀 法的根據가 없는 해석으로서 不當하다. 二. 養父母의 이혼이 養母子關係의 油滅原回이 될 수 없는 理論的 根據 養親子間의 이혼이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 있는 법적근거가 없다는 것은 위에서 본바와 같거니와 理論的으로도 養親子間의 이혼이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 없다. 民法이 시행되기 전인 舊慣習法時代에는 오로지 家系繼承을 위해서만 養子가 인정되었기 때문에 養子를 하거나 양자가될때에 妻는 전연 入養當事者가 되지 않았으며, 養父의 妻는 입양의 결과 자기의사에 불구하고 당연히 養母가 되었고, 또 양자의 妻도 당연히 양자와 함께 養家에 입적하였다. 따라서 양부모가 이혼하여 양모가 夫家를 떠났을 때에는 入養當事者가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 論理的으로 당연하였다(朝鮮高判大正6·6·15 錄4卷522면)·(筆者의 추측으로서는 이 판결은 바로 이 朝鮮高法의 판결에 영향을 받은듯하다). 이것은 마치 자기의사와 관계없이 친족관계가 발생하는 現行民法上의 繼母子關係(民法773조나 嫡母 庶子關係 (民法774조)가 「離婚」으로 인하여 소멸하는 것 (民法775조)과 마찬가지의이치이다. 그러나, 현행민법에서는 舊慣習法과 달라 妻의의사를 존중하는 의미에서 妻가 있는 者가 양자를 하거나 양자가 될 때에는 妻와 공동으로 하도록하여 妻를 入養當事者의 地位로 승격시켰다(민법874조). 이와같이 妻를 입양당사자로 승격시킨 것은 妻의 人格을 인정한 것이 첫째 이유이지만 그밖에 현행민법상의 양자제도가 구 관습법시대의 家系繼承만을 위한 양자만을 인정하지않고, 「個人을 위한 양자」, 즉 「어버이를 위한 양자」와 「子를 위한 양자」를 이정하였기 때문이기도하다. 위에서 본 바와같이」 현행민법은 舊 慣習法과 달라 「夫婦共同入養制」가 되어서 양모도 양부와 마찬가지로 입양당사자가 되었기 때문에 양부와 다르게 취급할 아무런 근거도 없게 된 것이다. 따라서 민법이 규정하고 있는 養親子關係소멸원인「罷養」과 「입양의취소」(민법776조) 壻양자관계의소멸원인인 壻양자의 「혼인관계의 소멸」을 제외하고는 양모자관계가 소멸될 수 없는 것이다. 三, 舊慣習法時代에 養親子關係가 成立하였을 경우의 문제점 이 判決의 事件當事者의 養親子關係가 언제 成立하였는지에 대하여는 이 判決文만으로써는 알수없으므로 事件當事者의 養親子關係가 舊民法時代에 成立하였다고 假定하여문제되는 점을 살펴 보고자 한다. 앞에서 이미 본 바와같이 養親子關係가 舊慣習法時代에 成立하여 舊慣習法時代에 養親子間에 離婚이 成立하였다면 養母子間의 養親族關係는 소멸한다. 그러나 養親子關係가 舊法時代에 成立하였지만, 現行民法施行후에 養父母가 離婚하였을 경우에 舊法에 의하여 養母子關係가 消滅된다고볼수 있는가는 문제이다. 이 문제는 民法 附則第2條가 解決해 주고 있다. 즉 民法附則 第2條는 「本法은 特別한 規定 있는 경우 外에는 本法施行日前의 事項에 대하여도 이를 適用한다」고 規定하고 있다. 養親族關係의 消滅에 대해서는 特別規定이 없으므로 舊慣習法時代에 養親子關係가 成立하였다고 하더라도 養親族關係의 消滅에 대해서는 現行民法이 적용되는것은의문의 餘地가없다. 따라서 이 判決의 事件當事者의 養親子關係가 舊法時代에 成立하였다고 하더라도 現行民法下에서의 養父母의 離婚(1971·3·25 離婚成立) 이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 없다. 四, 맺음 말 以上에서 본 바와같이 이 判決이 法的根據도 없을뿐만 아니라 理論的根據도 전혀 없이 만연히 養父母가 離婚하면, 養母子關係가 消滅한다고 判示한 것에 대하여 놀라움을 禁함을 수 없으며 여기에 또하나 家父長的이데올로기를 發見하게됨은 매우 서글픈일이다.

原審서울 高判1979年1月16日 77르155 參照條文 民法 第837條, 第974條, 人事訴訟, 法第30條, 家事審判法 第2條 第1項 內類 바號 이 判決은세가지 論点을 가지고 있다. 즉 첫째 婚姻外의 출생자의 生母가 生父를 상대로 養育者指定이나 養育에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는가라는 점, 둘째 생모가 생부의 幼兒印度請求에 불응하여 스스로 양육하여 왔고 또 양육하겠다고 하는 경우에 과거의 扶養料와 장래의 養育費를 청구할수 없는 가라는 점, 세째 事實婚의 성립요건은 무엇인가라는 점이다. 判決은 첫째점에 대하여 法的根據가 없다는 것을 이유로 생모의 생부에 대한 養育者指定申請을 인정하지 않고 있으나, 이에 대해서는 너무 지나친 形式論理的인 해석으로 찬성할수 없다. 婚姻外의 出生子 자신은 죄없는 열매로 法律上의 婚姻이 성립한 부모 사이의 出生子와 取扱을 달리할 합리적인 근거가 없으므로, 離婚當事者의 子나 婚姻無效·取消當事者의 子의 경우와 달리다를이유가 없다고 본다. 둘째점에 대하여는, 生母가 婚姻外의 子에 대하여 고유의 의무를 이행한데 지나지 않으므로 과거의 양육비를 청구할수 없으며, 또 앞으로 자기가 養育하려 한다면 장래의 養育費도 청구할수 없다고 判示하고 있으나 이점에 대해서도 찬성할 수 없다. 이 判決이 判示한 바와 같이 부모는 모두 子息을 扶養할 의무가 있으므로, 生父가 과거의 양육비에 대하여 부담한바 없으면, 부당이득의 原理에 의하여 당연히 生母에게 償還請求權이 인정되어댜 하며, 또 장래의 양육비는 누가 그 子를 양육하는 혼인외의 子를 위하여 父母의 共同負擔이 되어야 한다고 본다. 세째점에 대해서는 事實婚의 本質에 비추어보아 主權的인 意思와 客觀的인 혼인생활의 實體가 존재하여야한다고 判示하고 있는데, 이는 타당한 判示이다. 그러나 兩者사이에 혼인의사가 있었음을 인정하면서 約婚의 成立을 인정하지 않는것에 대하여는 찬성할 수 없다. 〈事 實〉 請求人 (上告人·女子)과 被請求人(被上告人·男子)은 1971年12月頃 우연히 알게되어 교제하다가 1972年4月10日 情交關係를 맺은이래 여러번 情交關係를 하여 한번 임신한 胎兒몰몰 낙태시키고, 그후 A를 生産하였다. 그러나 請求人과 被請求人은 同居生産을 하거나 혹은 약혼식이나 결혼식을 거행하였다거나 또는 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할만한 資料가 없어서 請求人과 被請求人 사이에는 情交關係를 맺은 것으로 밖에 볼 수 없으니, 兩者 사이에 설사 혼인할 의사가 있었다고 하더라도 事實婚關係에 있었다고는 볼수 없는 관계였다. 그후 被請求人은 訴外 B와 혼인하여 移民갈 준비를 마치자, 請求人은 被請求人을 상대로 ①A의 養育者를 청구인으로 指定한다. ②被請求人은 請求人에 대하여 위자료8백만원을 支給하라. ③被請求人은 請求人에게 A의 扶養料로 1974·8·11부터 A가 成年이 될 때까지 매월 4만원씩을 지급하라는 審判請求를 서울가정법원에 하였다. 그러나 이에 敗訴하였고, 請求人은 이에 불복하여 서울 高法에 같은 취지의 審判을 請求하였다. 그러나 서울 高法은 請求人의 抗訴를 받아드리지 않았다. 그리하여 청구인은 大法院에 上告한 것이다. 〈判決理由〉 제1점에 대하여 原審은 民法 제909조, 家事審判法제2조 제1항제3호 (바), 人事소송법 제30조, 民法제837조, 제843조, 法院組織法제32조의 5 (原判決文의 제35조의 5는 誤記로 보임) 등 諸規定에 비추어, 父母가 협의이혼함에 있어서 離婚當事者間에 子의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 協定할수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 子의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 請求를 하거나 혼인의 무효, 취소, 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 子를 양육할 者와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 子의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할수 없으므로 청구인과 피청구인이 情交關係를 맺고 그 결과 그사이에서 출생된 請求外 A에 대하여는 請求人은 그 生母로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고하여 養育者指定에 관한 請求部分은 家事審判事件으로 請求할 수 없는 不適法한 것으로 각하하였다. 생각컨데, 民法, 家事審判法 및 人事소송법의 關係條文의 明文上 離婚當事者(協議離婚 및 裁判上의 離婚)의 신청에 의하거나 婚姻의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 子의 養育者指定이다. 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 法律上 근거規正이 없음이 명백하므로, 原判決의 위와같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률상의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으면, 事實婚關係나 일시적인 情交관계로 인하여 출생한 子에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 論旨는 이유없다. 제2점에 대하여 原審은 適法인 證據의 取捨에 의하여 請求人이 위 A를 出産한 뒤 오늘에 이르기까지 請求人이 자진하여 養育하여왔으며, 또한 被請求人의 幼兒引渡要求에 不應하여 스스로 養育하겠다고 나서고 있는 事實을 인정하고 있는바, 原審의 위와 같은 事實을 인정함에 있어 被請求人의 子에 대한 惡意의 遺棄 에 관한 事項을 審理判斷하지 아니한 違法이 없다. 그리고 父母는 모두 子息을 扶養할 의무가 있는 것이므로, 위 A의 生母로서 請求人 또한 A를 扶養할 의무가 있다 할것이고, 따라서 자기의 固有의 義務를 履行한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 扶養하여 왔도 또 扶養하여 왔고 또 扶養하려한다면 과거의 養育費나 장래의 養育費를 請求하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 이와같은 見解아래 한 原審判斷은 正當하다. 論旨는 理由없다. 제3점에 대하여 原審은 事實婚이란 主觀的으로 當事者 사이에 婚姻의 意思가 있고, 客觀的으로 社會觀念上으로나 家族秩序的인 面에서 夫婦共同生活을 인정할만한 婚姻生活의 實體가 있어야 한다고 한후 그 擧示證據를 綜合하여 請求人과 被請求人은 1971·12경 우연히 알게 되어 交際하다가 1972·4·10경 情交關係를 맺은이래 수차 情交關係가 있어 일차 임신한 胎兒를 落胎시키고, 그 후위A를 出産한 事實은 인정되나 請求人과 被請求人이 同居生活을 하거나 혹은 約婚式·結婚式등을 거행하였다거나 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할 아무런 資料가 없으니 請求人과 被請求人 사이에 情交關係를 맺고 있었던 當時 가사 婚姻의 意思가 있었다고 하여 그것만으로 請求人과 被請求人이 事實婚關係에 있었다고 인정되지 아니한다고 判斷하였다. 기록을 살펴 보아도 原審의 위와 같은 判斷措置는 正當하고, 거기에 채 法則을 違背하여 사실을 잘못 인정하엿거나 事實婚에 관한 法理를 잘못 解釋한 rut이라 할수 없으므로 論旨 또한 理由없다. 〈評 釋〉1. 婚姻外의 出生子의 生母가 生父를 相對로 養育者指定이나 養育에 관한 事項을 정하여 달라는 申請을 할 수 있는 가의 여부 문제 民法 제837조의 規定에 의하면, 離婚(協議離婚과 裁判離婚)할 때에 當事者間에 그 子의 養育에 관한 事項을 協定하지 않은 때에는 그 養育의 責任은 父에게 있지만, 養育에 관한 事項의 協定이 되지 않거나 協定할 수 없는때에는 法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 其他事情을 참작하여 養育에 필요한 事項을 정하며 언제든지 그 事項을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있게 되어 있다. 그리고 앞의 規定은 養育에 관한 事項外에는 父母의 權利義務에 變更을 가져 오지 않는 것으로 되어 있다. 이와같은 趣旨의 規定은 子의 父母가 離婚할 때에만 필요한 것이 아니고, 子의 父母가 共同生活을 할 수 없게 된 때에는 모두 필요하므로 위와 같은 民法規定 이외에 婚姻의 無效와 取消의 경우에도 「法院은 當事者의 청구에 의하여 그 子를 養育할 者와 養育에 관한 事項을 정할 수 있다」고 人事訴訟法 제30조 있다. 위와 같은 民法 제837조와 人事訴訟法 제30조의 規定은 父母가 子를 共同으로 養育할 수 없게 된 때에 대비하여 어린 子女의 福利를 위하여 마련된 것이다. 그런데 위와같은 일은 子의 부모가 事實婚을 解消하는 경우에나 夫妾關係 또는 私通關係를 解消하는 경우에도 子의 福利를 위하여 필요한 것이지만 事實婚이나 夫妾關係 또는 私通關係 등은 成文法으로 인정하지 않을뿐만 아니라 夫妾關係나 私通 (情交) 關係는 法으로 보호할 수 없는 것이기 때문에 그 關係를 解消할 때에 子의 養育者指定申請을 할 수 있는 規定을 두지 않은 것 뿐이다. 위의 民法規定과 人事訴訟法規定이 어린 子女의 福利를 위하여 인정된 制度인 이상 (이것은 누구도 否認할 수없을 것이다. 當事者가 離婚할 때와 혼인이 무효나 取消되었을 때에만 그子가 보호될 필요가 있고 (婚姻이 무효가 되면 그 子의 신분의 事實婚夫婦間이나 夫妾間 또는 情交한 者 사이의 子와 마찬가지로 혼인외의 出生子가 된다) 事實婚關係나 夫妾關係 또는 情交關係를 解消할 때에 그 子는 보호할 필요가 없다는 論理는 어느 누구로부터도 首肯을 받지못할 것이다. 더우기나 우리 民法은 婚姻中의 出生子와 認知받은 혼인외의 出生子는 戶主相續에 있어서의 順位(民法985조1항)를 除外하고는 아무런 差別을 받고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 이 判決은 情交關係밖에 없었던 請求人의 養育者指定申請은 法的根據 없다는 간단한 理由로 몰용되지 않고 있다. 이 判示는 그 이유로서 法的根據가 없다고 하고 있지만 위에서 본 바와 같은 도저히 首肯할 수 없는 論理에 서있는 것을 부인하지 못할 것이다. 위의 民法制定과 人事訴訟法規定이 부모로부너 共同養育을 받지 못하게 된 子의 福利를 위하여 마련 된 것인 이상 위의 民法規定을 類推解釋하여 本件과 같은 경우에 請求人에게 養育者指定申請權을 인정하여야하는 것은 당연한 것이다. 參考로 이와같은 論理에 입각한 서울 高法判決에 (1972·9·13, 71로23)의 要旨를 소개하겠다. 「請求人과의 關係가 夫妾關係에 있었다고 하더라도 그 사이에 出生한 子로서 認知된 子에 대한 養育責任이 그 父母인 請求人과 被請求人에 있음은 婚姻關係에 있는 夫婦의 경우와 다를바 없다 할것이고, 扶養에 관하여 當事者間에 協定이 되지 아니 하거나 協定할수 없는 때에는 離婚當事者間의 子의 養育責任에 관한 경우와같이 法院에 扶養에 관한 事項을 定하여 줄 것을 請求할수 있다고 하여야 할것이므로 이점에 대하여 實體的 判斷을 함이 없이 이부분 請求를 却下한 原判決은 失當한 것이라 할것이다」(金疇洙 註釋判例家族法390面 (매우 妥當한 判決이라고 본다. 2, 子의 過去의 養育費求償과 장래의 養育費請求 문제 父母가 未成熟子에 대하여 養育責任이 있다는 것에 대하여는 의문의 餘地가 없다. 그런데, 이 判決은 子의 養育費 부담 문제에 대하여 過法의 養育費求償에 대해서는 종전의 大法院判決 (大判1967·1·31, 66므40)의 立場을 固守하고 있다. 이에 대해서는 위의 判決의 評釋에서 상세하게 論하였으므로 (金疇洙·註釋判例家族法 621面以下참조), 여기서는 詳論을 避하려고 한다. 요컨대, 自己의 分擔分을 넘어서 要扶養者를 扶養하여본 점에서 事務管理가 되며, 客觀的으로 相當하다고 보는 分擔分을 넘은 出捐은 民法 제739조에 의하여 求償할수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않으면, 事實上 扶養하지않은 父는 자기가 分擔하였어야할 몫에 대하여 不當利得을 보게되는 것은 명백한 일이기 때문이다. 장래의 養育費請求에 있어서는, 請求人이 子를 「扶養하려 한다면 장래의 養育費를 請求하지못한다」고 이 判決은 判示하고 있는데, 이것은 어느 法的根據에 의하여 判示하였는지 알 수 없다. 이 判決이 判示한 바와같이 부모에게 子를 扶養할 責任이 있는 이상 子를 누가 養育하든 양육책임은 면할 수 없는 것이 당연한 논리이다. 더욱이나 이 事件에 있어서는 被請求人이 다른 여자 B와 혼인하여 이민하려하고 있다. 이러한 경우에 그 子는 生母인 청구인이 養育하는 것이 특별한 事情이 없는 限 그 子의 福利를 위하여 바람직한 것은 의문의 여지가 없다. 그러한 점에서 볼때에 이 사건에서 생모인 청구人이 A를 養育하는 것은 타당하며, 생부는 마땅히 自己의 分擔分에 맞추어 양육비를 부담하여야 하는 것이다. 그러한 의미에서 이 部分의 判示도 찬성할 수 없다. 3, 事實婚의 成立要件에 관한 문제 이 判決에서 事實婚成立要件에 관한 判示 자체는 타당하다. 그러나 이 事件을 볼때에 서로 사랑하여 양쪽 父母의 승낙하에 혼인할 것을 맹세하고 情交關係를 맺어 A를 生産하였다. 그렇다면, 請求人과 被請求人과의 관계는 事實婚關係의 成立은 인정할 수 없지만, 約婚의 成立은 인정되어야 할 것으로본다. 이 判決은 約婚式이 거행되지 않았다는 것을 그 이유로 들고 있는 것 같은데, 民法規定에 의하면 約婚의 成立에는 要式行爲가 필요없다. 따라서 約婚成立을 인정하지 않는 전제하에서 約婚不當破棄 그 인한 몰籍料支給義務를 인정하지 않은 것도 찬성할 수 없다. 4. 맺음말 위에서 본 바와 같이 세가지 점에 대한 判示部分에 대하여 事實婚成立要件을 제외하고는 찬성할 수 없지만, 이 判決의 배경에는 다분히 家父長的 이데오로기가 스며 들어 있음을 부인할 수 없으며, 인간존엄이라는 理念에 비추어 볼때에 매우 뒤떨어진 判決임을 지적하지 않을 수 없다.

法律新聞 第1269號 法律新聞社 離婚取消請求事件 朴秉濠 〈서울大法大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ <事件의 表示> 大法院第2部77·4·12判決 76므37離婚取消破棄還送原審光州高法(判例月報86號所載) 一, 事 實 原審이 인정한 事實에 의하면 請求人 X女, 被請求人 Y男은 1男1女를둔 부부인데 X의 신경질적인 성격때문에 부부싸움이 잦은데다 X와 시부모사이가 악화되어 不和로인한 고민끝에 Y는 1973년에 서울家庭法院에 離婚審判請求를 제기하여 審理가 진행되던 중 XY가 도저히 원만한 가정생활을 돌이킬수 없다고 깨닫고 法廷에서 다룰것없이 協議離婚하기로 合議하여 1973년7월9일 아무런 異議없이 진지하게 協議離婚申告를 했으며 Y는 離婚후에도 자식과 X를 고려하여 再結合해 보려고 노력하여 1년이상 20여통의 편지를 냈으나 결국 X의 성격이나 시부모관계때문에 再結合이 여의치못하여 Y는 請求外 A女와 婚姻申告를 마쳤다. X는 Y가 婚姻 한것을 알게 되자 協議離婚 申告당시 Y가 X에게 協議 離婚 申告書에 도장을 찍어주면 부모의 성화가 가라앉을 것이고 6개월만 참으면 Y가 부모에게 사정하여 다시 婚姻節次를 밟아 원만히 살수 있다고 甘言利說로 X를 유혹 내지 欺岡하였기 때문에 도장을 찍었다고 主張하여 離婚取消의 訴를 提起하였다. 原審은 X는 師範大學까지 졸업하여 知識水準이 上流에 속하고 그간 家庭不和로 시부모와 남편에게 여러가지 학대를 받아오다가 Y로부터 離婚調停申請과 離婚審判請求까지 받아 왔으면서도 굴하지 않고 感情對立이 持몰되어 왔으며 1男1女를 둔 處地에서 쉽사리 Y의 甘言利說에 欺岡당하리라고 믿어지지 않고 X의 知識水準이나 그간의 家庭不和의 경위를 보거나 離婚申告書의 擔出이 가정생활에 미치는 重大性에 비추어 보더라도 當事者사이에 再結合의 約定이 있었다면 이를 文書化 하던지 혹은 어떤 證票라도 남겼으리 라고 생각되나 아무런 證票도 받음이 없이 泰然히 關係戶籍職員앞에서 진지하게 도장을 찍은 태도로 보아서 기망에 의한 것이라고 선뜻 납득이 가지 아니하며 또 X의 主張처럼 離婚申告書提出後 6개월이 지난 다음에 다시 婚姻節次를 밟기로 했다면 1973년7월9일부터 6개월이 지난 다음에는 곧 離婚取消審判을 提起하던지 했어야할 Y가 善意의 第3者와 婚姻申告를 마친다음에야 離婚取消審判을 請求한 것으로 보아서도 쉽게 수긍이 가지 않는다고 하여 X의 請求를 물리쳤다. X는 原審에서 主張한것과 같은 理由로 上告하였다. 二, 判決理由 破棄還送 그러나 記錄에 의하여 살펴보면 X와 Y가 關係戶籍公務員에게 아무런 異議도 없이 진지하게 協議申告를한 것이라는 사실은…協議離婚申告書에 捺印하여 제출할단계의 일임에 지나지못하여 당사자사이에 어떤이유로 協議離婚을 하기로 合意가 된것인가와는 상관이 없는때의 일로 보여 진다할것이고 대저 夫婦間인 請求人과 被請求人 사이에 裁判上 離婚 아닌 協議離婚을 하기로 하는 合意가 성립된 사실을 인정하려면 被請求人뿐 아니라 請求人도 서로간에 원만한 가정생활은 도저히 돌이킬수 없는 것이라 깨닫고 있었다거나 적어도 離婚할 意思 내지 태도표시가 있었음이 간취되어야할 것인데 도저히 원만한 가정생활을 돌이킬수 없는 것이라고 깨달았다 함은 1審 및 원심에서의 被請求人 본인의 신문결과 및 被請求人의 변론취지에서 被請求人은 본인이 그렇게 생각하거나 판단하였다는 진술임에 불과하고 원심에서의 請求人 본인의 신문결과 및 請求人의 변론취지에 의하면 시모의 학대가 심하여 불화하였으나 被請求人으부터 학대를 받았거나 기타 서로 不和한 일은 없었고 부부간의 애정은 두터웠으며 이件 離婚節次가 있은 후에도 부부로서의 정이나 생활은 변함이 없었으므로 離婚할 뜻은 추호도 없었다고 진술되어 있는 이事件에 있어서 被請求人 본인의 진술결과만으로서는 위 協議離婚의 合意事實은 인정하기에 부족하다할 것이다. 다시 1審 및 원심에서의 被請求人 본인의 신문결과 및 被請求人의 변론취지에 의하면 被請求人이 請求人과 協議離婚한 후 請求人에게 여러통의 편지를 보낸것은 애착이나 애정이 있어서가 아니고 請求人이 직장으로 찾아오고 電話를 걸어와 괴롭히는 것이 귀 찮아서 이를 미연에 방지하고 지연책으로 애매한 말을 늘어놓은 것이라 하므로 이렇다면 被請求人이 請求人과 再結合을 해보려고 노력하는 뜻에서 甲제5내지 24號證과 같은 편지를 보낸 것이라는 원심認定은 근거없이 한것이되거니와 成立에 다툼이없는 위 甲第5 내지 24號證의 記錄에 의하면 이건 協議離婚申告를 한후인 1973·7·30부터 1974·8·16에 이르기까지의 1年이상에 걸쳐 20통의 편지를 우송하여 매양변함없는 부부간의 다정한 사연을 담고 있음을 알수있는 事實과 原審이 배척하지 아니한 1審證人 김석녀의 증인에 의하면 被請求人이 1974년 두어번 請求人을 찾아와서 같이 자고간일이 있다는 것이고 그밖에 당사자간에 아무런 慰藉料의 授與도 없었던 사정을 아울러 고려할때 請求人이 이件 離婚申告校에 날인한 것은 被請求人의 欺망에 의한 것이요 그眞意가 아니였음이 충분몰知된다고 봄이 상당하다. 다음에 請求人이 群山師範學校까지 졸업한 지식층여성이고 슬하에 1남1녀를 둔 처지라 하여도 약한 부녀자임에는 틀림이 없고 被請求人이 離婚審判請求를 제기해 왔다 하여도 請求人은 離婚할 의사가 추호도 없었다는 것이고 부부간의 言約을 꼭은묵文書또는 證票로서 하여야할 것이라함은 通例上 오히려 맞지 아니한다 할 것이고 關係戶籍職員앞에서 진지하게 도장을 찍은 태로라 함은 協議離婚申告書를 제출할 단계의 일임에 지나지 못한 것이고 請求人이 이件 協議離婚取消審判請求를 被請求人이 제3자와 婚姻을 마친다음에야 제기하게된 것은 原審이 인정한 취지 사실과 같이 위 協議離婚申告가 被請求人의 기망에 의하여 되었다는 것을 1975·1·15·에 이르러 비로소 알게된 때문이라 함에 있음을 본다. 이러함에도 불구하고 原審이 이件 協議離婚申告가 當事者의 정당한 協議에 의하여 이루어진 것이라고 인정하는 한편 기망에 의한 離婚申告라는 請求人의 抗辯을 배척하였음은 證據의 取捨判斷을 그릇한 採證法則 違背로 인한 事實誤認이거나 論理 및 몰驗則에 反하여 審理未盡理由不備의 違法있어 判決에 영향을 미쳤다 할 것이므로 論旨들은 理由있다. 三, 評 釋 判旨에 反對한다. 大法院은 協議離婚申告制度의 韓國的 特殊性을 看過하고 있다고 볼 수있다. 원래 戶籍公務員에게 協議離婚申告의 形式的 審査權밖에 없었던 당시에는 婚姻申告나 離婚申告가 한장의 申告書에 의하여 간단히 受理된 점에서 다를 바 없었다. 그리하여 離婚의 경우에는 妻를 기망 혹은 强迫하거나 夫가 一方的으로 離婚申告를 하는등의 逐出離婚의 弊端이 컸었다. 이러한 경우에 家事審判法 2條 1項 乙類나 號와 人事訴訟法 25條에 의한 離婚無效의 訴와 民法 838條의 詐欺·强迫으로 인한 離婚取消請求制度에 의하여 逐出離婚의 救濟可能性의 길이 열려 있었으며 그 機能을 十分 營爲해 왔었다 따라서 民法 838條는 당시로서는 逐出離婚에 制動을 걸고 이를 救濟하는 重大한 意味가 부여되어 있었다. 그러나 1963年7月31日의 戶籍法 改正으로 協議離婚申告는 그書面의 眞正成立의 與否를 確認한 후에 受理하여야 하며 (戶籍法 79條의2) 同年 10月1日字 大法院行政處長의 協議離婚申告의 受理要領에 관한 通牒 (戶籍例規 454項)에 의하여 原則的으로 當事者 雙方을 出席시켜 確認하고 當事者의 一方이 疾病 또는 其他 辛苦로 出席할 수 없는 경우에는 몰床 기타 適切한 方法으로 이를 確認한 후에 受理하도록 되었으며 또한 1975年9月23日의 大法院判決 (第3部75므11離婚無效確認)도 當事者 雙方을 審査하고 離婚意思의 眞正與否를 審査한 후 受理해야 한다고 하여 이제 逐出離婚은 자취를 감추게 되었다. 協議離婚申告의 「書面의 眞正成立 與否의 確認」이란 當事者雙方의 出席을 原則的 前提로 하고 本人인지 與否, 詐欺·强迫에 의한 離婚의 意思表示가 아닌 眞正한 離婚意思가 表示되어 離婚에 合意한 것임을 確認하는것을 뜻한다. 이러한 確認을 거친「受理」는 마치 調整離婚에 있어서의 調整의 成立과 다를바 없으며 調整離婚의 無效·取消를 主張할수 없는 것과같이 協議離婚申告가 위와같은 適法한 節次를 거쳐 受理된 認을 받아 申告하도록 되었으며 協議離婚과 調整離婚이 實質的으로 同一한 制度로 되게되므로 無效·取消는 그存在意義가 없어지게 될것이다. 이와같이 볼때 現行法上 戶籍公務員이 戶籍法과 戶籍例規에 違反하여 受理하지 않는限 申告受理된 離婚을 眞意가 아니라고 다룰수 없다고 본다 (鄭光鉉, 韓國家族法硏究 755面). 환언하면 戶籍公務員에게 實質的審査權을 부여하고 있는 現行制度下에서는 戶籍의 公示的機能 즉, 離婚申告記載의公 이상 原則的으로 그無效取消를 主張할수 없다고 보는 것이 옳다. 따라서 現行法上의 協議離婚의 無效·取消制度는 우리의 特殊한 協議離婚申告制度下에서는 그效用性을 거의 상실했으며 더구나 1979年1月1日부터는 協議離婚은 家庭法院의 確示性이 强化되었으며 오히려 公信力이나 確定力이 부여되었다고 볼수있으므로 當事者本人이 戶籍公務員의 面前에서 離婚意思의 眞正性을 다짐받고 異議없이 受理된 것이므로 후에 그無效나 取消를 主張하는것은 許容되지 않으며 法院은 離婚意思가 다투어지는 경우에 離婚意思의 不存在를 認定하는데 慣重을 期해야 할것이다. 더욱이 離婚은 危險負擔이 따르며 오늘날의 離婚意識은 知識水準의 如何를 불문하고 그점을 充分히 인식하고 있을정도로 높아졌다. 더욱이 最近 이른바 通謀虛僞의 假裝離婚의 效力에 관하여 「當事者間에 婚姻生活을 實質上 廢棄하려는 意思는없이 단지 强制執行의 回避 其他 어떤 다른 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 不過하다고 認定하려면 누구나 납득할 만한 充分한 證據가 있어야하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 一應 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 認定함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 하고 (1975, 8, 19, 75도1712第2部) 移民을 目的으로한 경우에도 一時的이나마 法律上의 夫婦關係를 解消하고자 하는 意思의 合致下에 離婚申告를 하였다면 婚姻 및 離婚의 效力發生與否에 있어서 形式主義를 취하고 있는이상 그離婚申告는 有效하다고 하였으며 (1976, 9, 14, 76도107, 第3部)또 假裝離婚의 有效判決도 있다(1975·11·25 75므26, 第4部) 이와같이 「一時的이나마 法律上 夫婦關係를 解消하고자 하는 意思」를 離婚意思로 보고있는 先例에 비추어 보더라도 그 「離婚意思」는 假裝離婚의 경우 뿐만 아니라 本件의 경우에도 해당된다고 볼 것이며 X女가한 申告意思의 表示는 그前段階에서 Y의 欺망에 의한 것이라는 主張은 現行法上 救濟될수 없다고 본다. 이점에서 本件 大法院判旨는 先例에도 反할뿐 아니라 現行協議離婚申告制度의 特殊性을 看過하고 舊制度下의 基準에서 判斷한 것이다. 한편 大法院은 X가「약한女子」임을 들고 있는데 과연 X女는 申告만 했고 慰藉料의 授受가 없었으며 Y의 他女와의 婚姻으로 救濟의 길이 막혔으니 딱하나 편지의 往來, 동침사실과 申告당시의 XY간의 약속등 여러가지 事情으로 미루어보아 事實婚關係로 보고 그不當破棄로 인한 責任을 물어서 救濟받을수 있을 것이다. XY의 離婚이 取消되어 婚姻이 회복되더라도 離婚의 길밖에 없으며 婚姻의 원상회복이 불가능한 本件에서는 事實婚關係로 處理하는 것과 結果的으로는 같다.

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다. 

法律新聞 1259호 법률신문사 民法第八四○條第六號의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由있는 事例 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 11면 ============ 一. 序 言 理想을 향해 열심히 努力하지 않는다면 個人으로서 또는 國民으로서, 發展 向上을 기대할 수 없고 도리혀 정체되고 쇠퇴일로를 걷지 않을 수 없을 것이다. 우리는 이러한 例는 歷史上 너무나 많이 경험하고 있다. 다같은 인디안이건만 美國에 사는 인디안은 비관, 퇴폐, 그러하며, 개인적으로나 민족적으로 쇄운을 만회할 길 없는 것 같이 보도되고 있는데 멕시코에 사는 인디안의 그 활기찬 모습을 보면 놀라지 않을 수 없을 것이다. 社會 國家의 모든 文物制度도 역시 理想을 존중하여야 한다. 우리의 親族法 相續法도 우리 겨레의 理想이 담긴 法이 아닐 수 없다. 우리의 夫婦之道는 분명히 상호 貞操를 지킬 의무를 부과하고 있다. 夫婦된 사람은 서로 존경하고, 사랑하고, 믿고 신의를 지켜야 한다. 그러기 때문에 夫婦 相互 貞操美務를 부과한 것은 우리의 理想일 뿐만이 아니고 우리의 道德的法律的인 義務인 것이다. 그러나 이러한 理想 이러한 義務는 時間 空間을 초월한 진리는 아닌 듯 하다. 여러 나라의 前近代時代를 살펴 볼 때 그렇지 않다함을 잘 알 수 있다. 一夫多妻主義가 容納되었으니 말이다. 世上은 변하여 近代에 이르러 特히 現代에 이르러서는 아내만 정조를 지킬 것이 아니고 남편도 같은 의미로 지켜야 한다는 것이 天下의 대추세인 듯하다. 우리 나라도 그 例外될 수 없다함은 위에서 말한바와 같거니와 男女平等이고 男女同權이며 男女貞操義務있음을 法으로 規定했다하며 그대로 다시 말하면 男子도 女子와 같이 貞操를 지키느냐고 斷定할 수 있을가하고 걱정된다. 그뿐만이 아니고 男子가 정조를 지키지 않을 경우와 女子가 정조를 지키지 않을 경우를 비교할 때 一般社會意識이 이에 관해 같은 評價를 하고 있는가 하는 걱정스럽게 검토하지 않을 수 없다. 또 한 걸음 더 나아가서 오늘날 미국이나 구라파의 男女關係를 참고로 하지 않을 수 없다. 歐美社會라면 男女大學生들이 婚姻을 前提하지 않고 동서생활하는 이가 있다함은 너무나 잘 알려진 이야기라고 思料되거니와 不幸히도(?) 이들에게는 貞操의 意義가 변해진 것이 아닐까? 적어도 한 男子가 또는 한 女子가 過法에 다른 사람과 肉體關係한 것을 크게 문제삼지 않는 것이 아닐까? 정말 우리의 양풍미속을 표준하며 생각하면 이러한 일은 해괴망측한 일, 여자는 용서할 수 없는 사람이라고 단정하여할 것이다. 西歐社會에서 婚姻外의 사람과 婚姻前 동서생활 또는 肉體關係가 어쩌지 못하여 認容되고 있고, 그것이 점점 世界에 전파될 염려가 있다면 적어도 오늘날 우리의 價値觀으로서는 슬픈 일, 막아야 할 일이 아닐 수 없다. 그러나 同時에 우리의 옛 思考方式, 前近代社會의 價値觀을 무의식중에 고집해서, 男女差別的인 貞操觀, 卽 男子의 외도는 관대하게 봐주면서 女子 외도는 엄금하여야 한다는 思考方式도 止揚하야야 하지 않을까? 우리의 理想으로서는 男子나 女子나 다같이 信義를 지키고 다같이 貞操를 지키고, 잘못하여 失手를 하드라도 男女差別없이 취급하여야 할 줄안다. 다음 判例는 前近代的思考方式의 잔재가 남아 있는 듯하며 우리가 再吟味하여야 한줄 안다. 二. 判決理由 성립에 다툼이 없는 갑제1·2·3 각호증(다만 갑 제3호증 중 아래에서 믿지 않는 부분제외)의 기재내용 각원심 및 당심 증인 김경식의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 피청구인은 1973年3月15日 당시 軍에 입대하여 복무중이던 청구인과 혼례식을 거행하고 청구인부재중 시집식구들과 함께 살면서 사실혼 관계를 계속하던 중 1973年12月19日 피청구인이 청구외 유재용을 출산하고 청구인이 제대한 후인 1975年5月21日 혼인신고를 필하여 법률상부부가된 사실 피청구인은 위 사실혼인전인 1971年 추석날23시경 영화관람을 마치고 집으로 돌아가는 도중 경남산청군 신안면 소재 속칭 비누티 고개에 이르렀을 때 동행중이던 피청구인의 형부청구외 모윤준의 유인과 강요로 마지못하여 육체관계를 맺고 1973年2月경 청구인과 혼담이 성립되어 혼례식을 앞두고 위 모윤준이 운전하는 경운기에 혼수를 싣고 피청구인은 그 뒤를 따라가던 중 위 비누티 고개에 이르렀을 때 위 모윤준의 강요로 다시 육체관계를 맺고 청구인이 군에 복무중이어서 부재중이던 1973·7월 초순경 01:00경 피청구인집 방실에 칩입한 위 모윤준의 요구로 육체관계를 맺었던 사실 피청구인은 위와 같은 과거를 숨기고 청구인과 혼인신고를 필한 후 1976·3월경 위 모윤준과 과거를 고백하고 위 모윤준을 상대로 위의 간음을 강간당한 것이었다 하여 고소하는 등(수사결과 위 간음행위가 강간이었음이 밝혀지지 않았다) 피청구인과 모윤준과의 과거를 뒤늦게 알게된 시집과 그 친정 양가사이에는 날이 갈수록 더욱 시끄러워진 가운데 위 유재룡이 청구인의 자식이냐 위 모윤준의 자식이냐하는 의심마져 생겨 이를 감정하기 위한 혈액검사를 해보는 사태에까지 이르게 된 사실 피청구인의 과거가 문제가 되어 위와 같은 사태에 이르렀음에도 불구하고 피청구인의 母 청구외 최복순은 도리어 청구인 및 그 부모들을 비난하고 1976·4·22·18:00시경에는 청구인 집에 와서 청구인과 청구인의 부모들에게 「이 더러운 연놈들이 이 집구석 인간 다 죽인다」고 욕설을 퍼붓고 심한 행패를 부리는 등 청구인과 피청구인 사이의 혼인은 이미 청구인의 귀책사유로 돌릴 수 없는 사정으로 파탄에 이르던 사실은 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑제3호증(다만 위에서 믿는 부분제외)의 일부기재는 본원이 이를 믿지 않는 바이고 달리 위인정을 뒤집을 아무런 증거없다. 그렇다면 위 인정사실은 민법 제804조 제6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당하므로 이를 원인으로 이건 청구에 이르렀음은 정당하다 하여 이를 인용할 것인바 원심은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 심판비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 인사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 三. 評 釋 事實關係를 잘 알 수 없고 다만 法律新聞 1978·6·12字 1,255號에 게재된 것만을 근거로 해서 이 判決로 검토하게 되니, 자세히 알 수 없고 따라서 이런 경우 저런 경우를 추측하고 前提하면서 意見을 밝혀보기로 한다. 甲男乙女가 夫婦인데 乙女가 丙男과 婚姻前 또는 婚姻後에 肉體關係를 했다는 것이다. (1) 万一 이러한 일이 李朝時代에 發生했다면 어찌될까? 乙女는 의심할 것 없이 출부를 당하고 말것이요, 누구 한 사람도 이에 대해 異議가 없는 것이다. 万一 甲男이 乙女아닌 丁女하고 肉體關係가 있으면 어찌될까? 甲男을 法的으로 規制할 수 없는 것이요, 이에 대해 乙女가 不平을 한다면, 乙女는 또한 쫓겨나고 말 것이다. 1923年 7月1日부터 妾制度가 없어졌으니, 1923年 6月30日까지는 夫婦사이가 아닌 男女關係는 이와 같이 評價되지 아니했을까? (2) 大韓民國이 되고 新法이 施行되고나서는 姦通을 하면 罰을 받고, 離婚事由가 된다. 그러나 民法 第841條에 의하면 配偶者에 不貞한 行爲가 있었을 때에는 그 事由 있는 날로부터 2年을 經過한 때에는 離婚을 請求하지 못한다라고 했다. 위 事件에 있어서, 1976年 3月 乙女가 告白했을 때에는, 姦通行爲後 이미 3년이 지났으니 더 문제될 수 없다. (3) 乙女가 丙男하고 肉體關係한 것은 유감스러운 일이다. 더군다나 혼수를 운반하는 날에 그러한 行爲한 것은 분개하여야 하고, 그 위에 結婚後 또 그런 일을 함은 더욱 용서못할 일이다. 그러나 이미 3年이 지났을 뿐만이 아니고 乙女는 뉘우치고, 告白을 했고, 丙男을 告訴까지 했다. 그야말로 乙女가 丙男의 유혹 강요를 물리치지 못함은 나쁘다. 자진해서 그러한 의욕으로 적극적으로 하지 아니했다함과 아울러 乙女가 분개하고 후회감을 알 수 있다. 그런데 이 姦通件을 가지고 "양가 사이에는 날이 갈수록 더욱 시끄러워진 가운데"라고했다. 그러기 때문에 惡循環을 뒤풀이하며 마침내는 호되게 問責하는 甲 및 그 父母에 대해서 乙女의 母가 견디다 못해서 "이 더러운 연놈, 이 집구석 인간 다 죽인다."라고 응수한 것 같다. 어떻게 시끄러워진 것인지 잘 몰라서 이렇게 추적해 본다. 乙女가 告白하고, 乙女가 謝罪했으니 乙女의 母도 같이 謝罪하고 待罪하고 일을 것은 明白한 일이 아닐까? "시끄러워진"이라함은 甲家의 辱이, 問責이 甚하니 참다못해서 그 응수를 조곰한 것이고, 그리하여 마침내는 乙女母의 辱說이 나온 것이라고 推測함이 社會通念이 아닐까? 그렇다면 甲男側이 辱說이 없음에도 不拘하고 乙女母의 욕설이 있었다면 그것을 立證할 證據의 提示가 있어야 하지 않겠는가? 위의 경우에 家庭破綻이 나고 甲이 乙을 離婚할 욕망을 가짐은 이 나라 男子로서, 더욱이 年輪이 많은 사람이라면 充分히 同情할 수 있다. 그러나 적어도 現行法 그리고 現代의 男女同權을 志向하는 思潮를 감안한다면, 甲은 이 문제가 계기가 되어서 不和해서는 아니되고, 이 문제가 原因이 되어서 家庭破綻이 되어서는 아니된다. 그럼에도 不拘하고 男乙家破綻이 생겼다면, 이것은 甲의, 그리고 乙의 잘못이 아니라고 할것이 아니고 甲의 有責行爲로 말미아마 發生한 家庭破綻이 아닐 수 없다. 甲의 有責行爲에 因하여 家庭破綻이 생겼으니 有責行爲者 甲이 乙女를 相對로 해서 判決上 離婚請求를 할 수 없고 따라서 甲의 이러한 請求는 認容될 것이 아니고 마땅히 棄却되어야 할 듯하다. (4) 万一 甲男이 丁女와 이러한 狀況下에 姦通이 있었고, 3年이 지난 후 甲이 乙에게 告白을 했으면 어찌될까? 乙女는 不快하고 내심 더러움을 탈런지 몰라도, 特히 친정식구들에게 알리지 않고, 그 일이 없는 듯이 지나고 마는 사람이 아닐까? 그런 경우가 10中8,9되지 않을까? 설령 문제를 일으킨다 하여도, 이웃이 알정도로 시끄럽게 하지 아니했을 것 아닐까? 또 한걸음 더 나아가서 甲男의 母가 乙女 및 乙母를 "더러운 년 다 죽이겠다"고 하드라도, 이웃을 갖이고(서로 욕을 했다면) 큰 問題삼지 않을 것이 아닐까? 万一에 이것 때문에 가정불화가 생겨서 家庭破綻이 發生했다고 하자. 이런 경우 一般世論에 의하면 甲도 나쁘지만 乙도 過하다고 하지 않을까? 乙女가 이 問題로 말미암아, 訴訟을 提起했다면 어찌될까? 設令 혼인을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있을 때라고 前提하드라도, 이웃은 乙의 有責行爲 卽 不和를 이르켜서는 아니될 경우에 乙의 잘못으로 일으킨 行爲로서 乙이 敗訴될 것이 아닐까? 이러한 推測, 이러한 가정이 許容된다면, 우리 나라에서는 아직까지 男女同等權이 실제상으로는 실시되지 않는 面이 있다고 하여야 하지 않을까? 우리의 감정으로는 우리의 과거의 규준으로는(잠재의식으로) 男女差別的이라 하드라도, 우리의 理想, 現代의 潮流, 時代의 正當한 要求가 名實共히 男女同權의 實現이 있어야 한다면, 이러한 소송에 있어서도 被請求人이 敗訴될 수 없고, 請求人은 被請求人을 離婚할 수 없다 하겠다.