法律新聞 第2504號 法律新聞社 무면허운전으로 인한 상해에 대한 보험자의 책임 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院判決1996年4月26日宣告,96다4909判決 【사실개요】 피보험자(망 김동호)는 삼성화재와 보험기간중 교통승용구에 탑승하고 있을때 급격, 우연한 외래의 사고로 상해를 입고 사고일로부터 1백80일 이내에 사망하면 보험금1억원을 보험수익자(법정상속인：본건원고)에게 지급하기로 하는 새시대종합보험계약을 체결하였다.보험기간중 피보험자는 자신이 소유한 엑셀승용차를 운전하던 중공사로 인해 도로에 방치된 돌을 피하려다가 도로 아래18미터 높이의 언덕에 굴러떨어져 대동맥파열상을 입고 치료를 받던중 다음 날인 1994년11월17일사망하였다. 그런데 피보험자는 1989년10월27일 1종보통자동차면허를 취득하였다가 1994년10월1백7일간면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 상태에서 본건보험사고를 당한 것이다. 그런데 위 보험약관은 제3조1항 및 제4호에서 「그 원인의 직접, 간접을 묻지않고 피보험자의 무면허운전으로 인한 손해는 보험자가 보상하지 않는다」는 취지의 약관(이하「면책약관」이라 함)을 두고 있다. 【판결요지】 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이없는 한 무면허운전자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것(당원1990년9월25일선고, 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로생긴손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우 뿐만 아니라 과실(중과실포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이다〔원심(서울고법95년12월21일선고, 95나32978판결)의 결론을 지지〕. 가,무면허운전 면책제도의 근본취지 무면허운전을 면책대상으로 한 까닭은, 사회적으로 비난받는 행위로서 그 위험의 정도가 현저히 높은 행위에 의한 손해를 보험에 의하여 구제하는 것은 공익에 반하고, 나아가 위법행위를 조장하는 결과가 되므로, 이를 방지하기 위한 정책적고려에서 나온 것이다. 그리고 위법여부의 판단기준이 되는 법령에는 자동차 운행의 단속에 관한 도로교통관계법령이 당연히 포함된다. 다만 이 조항을 너무 엄격히 해석하여 운전자가 모든 법령에 조금이라도 저촉되면 무조건 면책되는 것으로 한다면, 원래 다수의 자동차사고피해자를 보호하고자 하는 자동차보험의 사회적 효용을 감소시키는 문제가 있으므로, 당해 법령의 목적 및 위반행위의 반사회성과 보험기능을 비교·교량하여 다소의 조화를 기할필요는 있다. 무면허운전면책약관의 효력을 수정해 석하는 우리대법원도 근본적으로 이러한 관점을 취하고 있는 것으로 생각된다. 요컨대 무면허운전 사실에 대하여 보험자가 책임을 부인하도록 한 제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 이는 피보험자등의「사고발생자체」에 대한 고의·중과실유무와는 일응 별개로 그 타당성이 인정되는 제도라 할 수 있다. 즉 상법 제739조가 상해보험에서도 제732조의 2을 준용하는 취지는 어디까지나 상해로 피보험자가 사망한 경우에 그 자신에게 상당한 허물이 있어도, 그 유가족의 생계보호라는 인도적견지에서 일정한 범위에서 보험급여를 인정하는 소극적 의미이지, 그것이 적극적 법규위반행위까지를 보호하려는 취지는 아니라고 본다. 따라서 본건과같이피보험자가 도로교통법상면허정지라는 중대한 제재를 받고 있는 중에, 그 법규를 적극적으로 위반하여 이루어진사고로 인한 상해사망시까지 피보험자를 보호하는 방향으로 새기는 것은 무리가 아닐 수 없다. 나, 판례태도의 문제점 일반적으로 상해보험의 면책사유 가운데 중과실면책에 관하여 살펴보면, 상해 보험에서는 「사망」이 아닌 단순상해인 경우에는 보험자는 피보험자의 중과실로 인한 보험사고에 대해서는 책임을 면한다(제732조의 2,제739조참조), 이러한 논리에 근거하여 「무면허운전」면책조항을 둔 상해 보험약관의 효력을 부인하고, 보험자의 커뮤니케이션을 인정한 예도 있다. 그러나 이 판결에 대하여는, 법원이 무면허운전사고로 부상한 피보험자를 동정하여 보험자의 책임을 인정한 것으로서 고의적 범죄행위의 결과로 생긴 사고에 대하여 보험자가 상해 사고에 대한 고의를 입증하지 못하였다고 해서 당해 보험약관이 상법제739조와제732조의 2에 어긋난다고 판시한 도저히 납득하기 어려운 판결이라는 비판을 면하기 어렵다.또한 이러한 판례태도는 우리사회의 준법정신을 흐리게 하고, 법위반행위를 더욱 부추기는 중대한 결과를 초래할 것이라는 지적도 경청할 필요가 있을 것이다. 사견에 의하면 무면허운전면책제도는 이른바 고의·중과실면책원칙과 동일평면에서 논할 수 없는 별개 차원의 논리임에도 이를 혼동한 허물이 있다고 할 것이다. 다, 그밖의 판단기준 1)미필적 고의 상법의 보험통칙상의 면책사유에 피보험자등의 고의·중과실면책원칙이 인정되는데 (상법제659조),이는 保險契約者등이 고의나 중과실로 保驗事故를 야기한 경우에는 保險事故로서의 우연성을 결할 뿐만 아니라, 신의칙·공서양속에도 반하므로 保險者를 면책시키고자 하는데 그 취지가 있다.사회보험에 있어서도 이를 명정하는 예가 있다. 여기서 말하는 고의에는 미필적 고의도 포함되며, 고의는 원인행위에 관하여 인정되면 족하고, 결과에 대하여까지 존재할 필요는 없다고 봄이 통설·판례이다(서울고법88년12월6일선고, 88나25721판결；「피보험자가 순간적으로 구타당한데대한 앙갚음을 할 생각으로 자동차를 급히 전진시켜 우측범퍼와 후사경으로 피해자의 다리부위를 충격하여 넘어지게 함으로써 피해자가 그 충격으로 인한 두개골 골절상으로 사망한 경우에는 이를 미필적 고의로 생긴 사고로서 보험약관에 정하여진 고의에 포함된다고 할것이고, 원인행위에 대한 고의가 있었던 이상 사망이라는 결과가 초래된 경우에도 고의로 일으킨 사고라고 해석하여 보험자는 그로 인한 보험금지급의무를 면한다…」). 그렇다면, 1백7일동안 운전면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 피보험자가, 면허정지상태임을 모를리 없고 ,이 기간동안에 다시 운전을 하는 경우에는 사고가능성이 현저히 높다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 「설마 사고야 나겠느냐 」는 심리상태에서 운전을 한 것이 분명하다.이러한 심리상태는 당해 상해 사고에 관하여 「인식있는 과실」의 수준을 넘어, 바로 미필적 고의가 있었다고 하지 않을 수 없다. 따라서 본건 보험약관 제3조 1항1호(보험계약자나 피보험자의 고의)위반으로 면책을 주장할 여지도 없지 않다고 본다. 2)보호의 우선순위 또한 보호의 필요성이라는 측면에서는 법규에 정면으로 위반하여 스스로에게 상해의 결과를 야기한 자보다는, 오히려 책임보험의 피해자가 우선적으로 보호되어야 한다고 본다. 이 점은 별론으로 하더라도, 무면허운전으로 피보험자 자신이 상해를 입고 설사 사망에 이르렀다고 하더라도, 이러한 경우에까지 보험자의 책임을 적극적으로 인정함은 보호의 우선순위가 뒤바뀐 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 결 론 결론을 내리기에 앞서, 음주운전면책에 관한 대법원의 최근 태도 변화에 주목하고자 한다.종래상해보험면책사유의 하나인 음주운전은, 피보험자의 음주운전이 교통사고의 주된원인이 되어 상해 또는 사망에 이르게 된 경우에만 면책되었고, 단순한 음주운전을 면책으로 한 상해보험약관은 상법위반으로 무효시되었다. 그러나 최근 대법원은 그 태도를 바꾸었다.즉「상해보험약관에 규정된 음주운전면책조항은 사고발생의 원인이 음주운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라, 사고발생시에 음주운전중이었다는 법규위반사항을 중시하여 이를 보험자의 보상대상자에서 제외하는 사유로 정한 것이므로, 이같은 경우에는 상법제732조의 2〔피보험자등의 중과실로 인한 보험사고에도 책임〕가적용된다고 볼 수 없으므로, 상법제663조에도 저촉되지 않는다」 이러한 판례태도 변화는 음주운전에 대한 사회적위험에 대한 경각심을 높은 판례로서 그 타당성이 인정되며, 무면허운전에 있어서도 그 논리는 유지될 수 있다고 본다. 이상의 사실을 종합해 볼 때, 무면허운전 면책조항(동 약관 제3조1항4호)을 무효로 볼 수 없으며, 본건 무면허운전으로 피보험자 자신이 사망한 사고에 대하여는 보험자의 보상책임을 부인함이 마땅하다할 것이다. 따라서 위 部判決은 다시 바로잡을 필요가 있다고 본다.

法律新聞 2457호 법률신문사 産災保險法上의 再療養承認要件 일자:1995.9.15 번호:94누12326 全光錫 翰林大法學科助敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 머리말 업무상의 원인으로 질병 또는 부상이 발생하면 산재보험법상의 요양급여가 지급되고, 신체의 완전성에 대한 훼손이 더 이상 치유될 수 없는 고정된 상태에 이르면 장해급여가 제공된다. 그런데 장해등급이 결정되고 장해급여가 제공되고 있는 중 다시 치료의 필요성이 생기는 경우 요양급여가 제공된다. 이때 장해로 판정되었음에도 불구하고 치료의 필요성이 긍정되어 다시 요양급여가 제공되는 요건에 대한 논란이 있을 수 있다. 이 평석의 대상판결은 바로 이 문제를 다루고 있다. 이 평석은 원래 대법원의 판결이 나오기 전에 쓰여진 것이다. 그리고 고등법원의 판결이 이 사건과 관련된 쟁점을 다양하게 제시하고 있으므로 대법원의 판결에 대해서는 결론 부분에 간략히 언급하도록 한다. II. 事件의 內容과 高等法院 및 大法院 判決의 內容 원고는 1979년11월 산재보험적용사업장에서 업무를 수행하던 중 상해를 당하여 산재보험법상 요양급여를 받았으며, 이 요양은 1985년3월 종결되었다. 원고는 장해급여를 받고도 장해부위에 대해서 계속해서 통원 혹은 입원치료를 받아왔으며, 이러한 치료는 재요양 신청전까지는 간헐적으로 계속되었다. 이에 원고는 1992년11월 재요양신청을 하였다. 원고의 재용양신청에 대해서 피고인 관할 지방노동사무소는 다음과 같은 이유에서 승인을 하지 않았다. 즉 치료종결시나 장해급여지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 현저하게 增惡되어 적극적인 치료의 필요성이 인정되는 상태가 아니며, 재요양을 함으로써 치료효과를 기대할 수 있는 의학적인 소견이 인정되지 않는다는 것이다. 위 불승인처분에 대해서 원고는 고등법원에 행정소송을 제기하였으나 고등법원은 다음과 같은 이유를 들어 원고패소판결을 내렸다. 첫째, 요양대상이었던 신체상태와 재요양이 신청된 상태에 同一性이 인정되어, 後者는 前者에서 자연적으로 발생하는 증상으로 보아야 한다. 둘째, 적극적인 치료를 하여도 현저한 치료효과를 기대할 수 없다. 셋째, 치료종결후 재요양신청까지의 기간 및 원고의 나이(1924년생)등에 비추어 원고의 현재의 증상은 기존의 장해가 시간의 경과로 인하여 自然的으로 증가된 것이다. 네째, 일상적인 생리활동 조차도 할 수 없는 상태라는 사정만으로 재요양의 필요성이 있다고 인정할 수 없다. 대법원은 고등법원의 판단에 違法이 있다고 보고 파기환송하였다. 특히 대법원은 재요양승인요건으로서 첫째, 최초의 상병과 인과관계가 있고, 둘째, 재요양조치를 통하여 어느정도 치료의 효과가 기대되는 것으로 충분하다는 입장이다. 상태가 현저히 악화되어 적극적인 치료효과가 기대되어야 하는 것이 재요양승인의 요건은 아니라는 것이다. III. 評 釋 1. 최초의 상병과 재요양신청 대상인 상병과의 同一性에 관한 문제 먼저 고등법원이 들고 있는 첫 번째 이유는 패소판결의 결정적인 이유가 될 수 없다. 최초 요양급여를 필요로 했던 증상과 재요양신청의 원인이 된 증상간에 동일성이 인정된다는 것은 오히려 재요양신청된 상태가 업무와 인과관계가 있다는 점을 징표하는 중요한 사실이다. 즉 반대로 만약 최초의 증상과 재요양신청된 증상간에 동일성이 없다면 業務基因性을 부인하는 하나의 징표가 될 수 있다는 것이다. 물론 이 경우에도 동일성이 없다는 사실만으로 업무기인성이 부인되는 것은 아니고 보다 세밀한 因果關係에 대한 검토가 있어야 할 것이다. 2. 惡化의 程度 및 治療의 必要性 (1) 再遼養承認과 관련된 行政指針 재요양승인을 위한 기준을 제시하고 있는 「요양관리 및 요양급여 업무처리규정」은 다음과 같은 두가지를 재요양승인의 기준으로 들고 있다. 첫째, 최초의 상병과 재요양신청된 상병사이에 醫學的 因果關係가 있어야 한다. 둘째, 재요양신청된 상태가 최초의 상병상태에 비해서 현저히 增惡되어 적극적인 治療의 必要性이 있고, 재요양함으로써 治療의 效果가 충분히 기대될 수 있어야 한다. 그런데 고등법원은 위 행정적 기준이 법적 기속력이 없다고 하면서 실제는 이 기준을 그의 판결의 기초로 삼고 있다. 따라서 고등법원의 판결을 비평하는 것은 재요양에 대한 기준을 제공하는 행정지침을 비판적으로 평가하는 작업을 통해서 이루어질 수 있다. (2) 疾病과 障害 이 사건에서 중심적인 쟁점은 원고의 현재의 상태가 疾病인가, 아니면 장해에 따르는 自然的인 現象으로서 연금에 의한 보호외에 현행법상 다른 보호조치를 예정하지 않고 있는 상태인가하는 점이다. 질병으로 인정되기 위해서는 治療의 必要性과 可能性이 인정되어야 한다. 반면 장해는 비정상적인 건강상태가 고정된 상태에 이르러 더 이상 치료의 가능성이 없기 때문에 치료의 필요성 역시 부정되는 상태이다. 그런데 문제는 일단 장해로 확정된 후에도 장해의 후유증으로 장해상태가 악화되는 경우가 있을 수 있으며 이에 대한 보호가 필요하다는 것이다. 여기에는 두가지 경우의 수가 있다. 첫번째는 신체의 훼손이 고정된 상태에 이르러 장해급여를 하였으나 예상치 못한 후유증이 발생하여 치료의 필요가 생기는 경우이다. 둘째는 치료의 과정이 장기간 계속되어 요양급여개시후 2년이 지난 후 장해상태가 제거될 수는 없지만 치료의 필요성은 계속 있는 경우이다. 이 후자의 경우에는 특별히 傷病補償年金이 지급된다. 실제 이 사건에서 원고에게 왜 상병보상연금이 아니고 장해급여지급의 결정이 이루어졌는지는 명확치 않다. 원고에게 판정된 장해등급 제3급3호는 상병보상연금산정의 기준이 되는 폐질등급 제3급제3호와 동일하다. 이러한 의문은 일단 접어두고라도 장해급여 결정후 재요양이 이루어지기 위해서는 질병으로서의 요건이 충족되어야 한다. 이 사건에서 원고의 상태가 치료가 필요한 질병인가의 여부를 판단하기 위해서 중요한 기준은 원고가 재요양을 신청하는 상태가 시간의 흐름에 따라 나타나는 自然的인 身體機能의 減少로서 판단될 것인가, 아니면 최초의 업무상의 災害와 因果關係를 갖는 疾病인가 하는 점이다. 생각건대 이러한 상태는 단순히 자연적인 신체기능의 퇴화라고 볼 수는 없을 것 같다. 사실관계를 보면 1985년 최초 요양급여가 종결되고 1992년 재요양신청을 하기까지 원고는 계속해서 동일한 증상에 대한 치료를 받아왔다. 물론 이 사실이 법적 판단에 미치는 영향에 대해서 법원은 명확한 판단을 하지 않고 있으나 일단 치료의 필요성 인정여부에 긍정적인 영향을 미친다. 적어도 이 사건을 보면 원고에 대한 요양급여가 단순히 원고가 일상생활을 할 수 있도록 돕는 기능에 그치는 것은 아니라는 것을 알 수 있다. 또 질병상태가 장기간 계속된다고 해서 이에 대한 의료적 처치가 요양급여로서의 성격을 상실하는 것은 아니다. 그 다음 치료효과가 충분히 기대될 때 재요양급여가 승인된다는 것도 질병의 본질에 기초한 기준이라고 볼 수 없다. 의사의 소견서를 보면 모두 치료조치를 통해서 현저한 치료효과가 기대될 수는 없으나 경미한 호전은 기대될 수 있다고 하고 있다. 특히 원고를 치료한 의사의 소견서에는 재요양신청 당시 원고의 상태는 치료종결시에 비하여 현저히 악화되어 있으며, 치료를 통해서 현 상태의 유지는 가능하다는 것이다. 질병의 요건인 치료의 필요성이란 개념은 疾病의 完治만을 의미하는 것은 아니다. 여기에는 의료조치가 취해지지 않으면 질병상태의 惡化를 防止할 수 없는 경우가 포함된다. 나아가서 적어도 의료조치의 도움으로 고통을 멈추게 하거나 줄일 수 있다면 이때에도 치료의 필요성이 긍정되어야 한다. 따라서 행정적 기준이 말하는 현저한 치료효과, 즉 치료조치와 치료의 정도와의 관계를 재요양승인의 요건으로 드는 것은 질병에 대한 지나치게 엄격한 해석이다. 현저한 치료효과의 정도를 요구할 것이 아니라 요양급여를 할 경우 치료효과가 나타날 可能性이 충분하면 이로써 치료의 필요성이라는 요건은 충족되는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 같이 치료의 필요성의 개념을 넓게 이해하면 원고의 상태에 대해서 치료의 필요성을 인정하고 재요양급여신청은 승인되어야 했다. 따라서 대법원도 지적했듯이 현저한 상태의 악화를 요건으로 하고 있는 행정기준의 태도는 비판되어야 한다. 3. 目的論的 解釋의 必要性과 可能性 및 限界 장해급여는 장해로 인한 소득의 상실을 보전할 뿐만 아니라 궁극적으로는 장해를 당한 자가 의학적, 직업적 혹은 일반 사회적 재활조치를 통해서 사회에 再復歸할 수 있도록 하여야 한다. 이 문제는 고등법원이 제시하는 네 번째 판결이유에 대한 판단에서 고려되어야 하며, 解釋上의 問題와 政策的인 問題가 混在되어 있는 질문이다. 위와 같은 장해보호의 정책론적 취지는 목적론적 해석의 기초를 제공하며 또 위와 같은 결론에 보충적인 단서를 제공한다. 즉 이미 위에서 살펴보았듯이 장해에 대한 보호에 있어서는 현금급여를 통한 소득의 보전 뿐만 아니라 社會에의 再復歸를 위해서 재활조치가 필수적인 보호의 방법으로 채택되어야 한다. 그런데 우리 산재보험법은 이러한 급여의 종류를 청구권의 형태로 보호하고 있는 것은 아니어서 우리는 이러한 법의 불충분을 어느 정도는 해석론적으로 극복하여야 한다. 그 이론구성이 바로 치료의 필요성이라는 질병의 개념요소에 대한 해석을 넓게 하면서 되도록이면 장해의 후유증을 산재보험급여를 통해서 보호될 수 있도록 한다는 것이다. 고등법원은 일상적은 생리활동 조차도 할 수 없는 상태라는 사정만으로는 재요양신청이 승인될 수 없다는 점을 원고패소판결의 이유로 들었다. 물론 고등법원의 판결대로 단순히 介護가 필요하다는 이유로 재요양이 승인될 수는 없다. 그러나 개호를 필요로 하는 상태도 장해에 수반되는 중요한 사회적 위험의 하나이다. 결국 이 문제는 정책론적으로는 산재보험법에 개호급여를 보충하는 정책론적 개선을 통해서 극복되어야 하는 문제이며 입법론적 과제를 제시해주고 있다. 현행 산재보험법은 개호를 급여의 종류로 규정하고 있지만 요양급여의 한 종류로서 규정되어 있어 장해에 대한 보호를 위한 특유한 급여로서 형성되어 있지는 않다. IV. 맺는말 이미 언급했듯이 대법원은 고등법원의 판결을 파기환송하여 사회보장에 충실한 결과를 이끌어 냈다. 필자 역시 대법원의 판결결과에 대해서는 전폭적으로 찬성한다. 그러나 치료의 결과 증세의 호전여부에 대한 다툼이 있었던 점을 생각하면 대법원이 치료의 필요성에 대한 판단에 보다 적극적인 태도를 취하였더라면 좋았다는 아쉬움은 있다. 즉 증세의 호전이라는 기준으로 판단할 것이 아니라 보다 적극적으로 악화의 방지라든가 혹은 고통의 경감등을 치료의 필요성의 범주에 속하는 것으로 이해하여 재요양승인의 요건을 보다 확대해석할 수 있는 계기를 제공할 수 있었다는 것이다. 이 판결은 우리에게 산재피해를 극복하기에 필요한 해석론적인 시도를 하는 계기를 마련하여 주며, 동시에 정책론적인 과제를 부과하는 판결이다. 정책론적인 문제에 관한한 보다 産災危險의 構造를 多元的으로 이해하고 이에 상응하는 입법조치를 취하는 계기가 되어야 할 것이다. 법원에게는 적극적인 해석을 통해서 현행법의 불충분함을 극복하는 계기가 되어야 할 것이다. 

法律新聞 第2415號 法律新聞社 保險者의 現物給與와 代位權 발생시기 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院94年12월9일宣告 94다46046判決 사실개요 의료보험의 피보험자가 제3자(오토바이 운전자)의 불법행위로 상해를 입고 의료보험 요양취급기관에 입원, 치료를 받은 후, 치료비 및 손해배상조로 1천1백여 만원을 받고 가해자와 합의를 하였다.그 후 의료보험조합(보험자)이 요양기관에 치료비중 의료보험조합부담분 9백여만원을 지급하고,가해자를 상대로 구상(대위)를 하자,가해자는 위 합의로 손해배상청구권이 소멸하여 구상권은 발생할 여지가 없다고 항변,본건 소송에 이름. 【원심의 판단】 의료보험법제46조1항의 「보험급여를 한때」라 함은 보험자가 현실적으로 요양기관에 보험금을 지급한 때를 의미한다고 해석하여 구상권은 발생할 여지가 없다는 이유로 피고의 항변을 받아들여 원고 (원주시 의료보험조합)의 청구를 기각. 【대법원판시】 원심파기 :「의료보험법상의 요양급여는 원칙적으로 보험자 또는 보험자 단체가 지정한 요양취급기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유 되기 까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어진다고 보아야 할 것이고 ，따라서 피보험자가 요양취급기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어지므로 의료보험조합은 그 보험급여의 한도내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다고 보아야 한다」 【평 석】 본건은 사회보험의 일종인 의료보험에 있어서,보험자가 현물급여를 한 경우에 어느 시점에서 보험자의 대위권이 발생하는 가 가 문제된 사건이다. 물론 사회보험은 사보험과는 그 기본적 성격이 다르다.구체적으로 보면 제도의 목적, 운영주체, 가입에의 강제성유무，재정운영과 보험료방식, 보험기간의 면에서 커다란 차이를 보이며, 따라서 그 적용법리도 상당히 다를 수 밖에 없다．사보험은 상법보험계약법의 적용을 받지만 ，사회보험은 관련특별법령에 의한 다．예컨데 구 산업 재해 보상 보험법상 보험관계가 성립되는 시기에 관하여 (대법원95년3월14일선고 93다42238판결)은,『…사업주는 당연히 산업재해 보상보험의 보험가입자가 되어 당해 사업개시일에 보험관계가 성립하는 것으로 규정하고 있으므로, 위와 같이 당연 가입되는 사업주가 사업을 개시한 후에그 사업에 소속한 근로자가 업무상 재해를 입은 때에는 그는 당연히 위법소정의 보험급여의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이고, 사업주가 동법 시행령 제 4조 제 1항 소정의 보험관계성립의 신고를 하거나 보험료를 납부하는 등의 절차를 밟은 후에 발생한 업무상 재해에 한하여 보험급여의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다』라고 설시하여 ，사회보험의 특성을 지적한바 있다. 그러나 사회보험 사보험양자는 「보험제도 로서의 공통적 기반을 갖고 있으므로 ，그 한도에서는 동일한 원리에 의하여 처리 되는 문제도 적지 않다. 예컨데 위험률을 기초로 보험재정이 운영된다든지 ，보험급여의 성격이 실손보상적 성질을 갖는 경우에 보험자에게 대위(구상)를 허용한다든지 하는 것들이 그 예이다. 그러므로，이처럼 동일한 보험원리가 적용되는 한도에서는 양제도의 법리해석의 결과에도 차이를 둘 이유가 없으며 ，상호간의 법 운영은 크게 참고 할 필요가 있다고 하겠다. 본건은 이런 점에서 좋은 본보기가 되며 ，현물급여와 관련된 판례가 전무한 사보험 분야에서 향후 법해석의 지침이 될 수 있으리라 본다. 그러므로 보험자 대위일반론을 간단히 검토하면서 판결의 타당성을 음미하기로 한다. 1)피보험고자의 권리의 「당연」이전 제3자의 책임있는 사유로 보험사고가 발생한 때에는 보험자의 보험금액의 지급에 의하여 보험자 대위의 효과로서, 보험계약자 또는 피보험자가가지는 제3자에 대한 권리가 「법률상 당연히 」보험자에게 이전한다(상법682조). 이 권리의 이전에는 당사자 특히 피보험자의 의사표시는 요건이 아닐뿐더러, 법률의 규정에 의한 이전이므로 지명채권양도시에 필요한 대항요건(민법제450조참조)등도 필요하지 않는다. 특히 피보험자가 제3자와 함께 공동불법행위를 한 경우가 문제되는데 ,교차로에서의 자동차 충돌로 그 승객이 다친 사건에서 대법원(94년12월13일 선고, 94년도 33743，33750판결)은 『공동불법행위자중의 1인과 사이에 체결된 보험계약이나 공제계약에 따라 보험자나 공제사업자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액으로 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동 면책된 경우 보험계약이나 공제계약을 체결한 공동불법행위자가 변제 기타 자기의 출재로 공동 면책된 경우와 마찬가지로 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자의 부담 부분에 대하여 구상권을 갖게 되지만, 그 구상권은 상법 제682조의 보험자 대위의 제도에 의하여 그 발생과 동시에 보험자나 공제 사업자에게 법률상 당연히 이전하게 된다고 할 것이므로 (당원1989년12월12일 선고 ，89다카568판결참조)，공동불법행위자 자신이 직접 다른 공동불법행위자를 상대로 하여 구상권을 행사할 수는 없다』고 본다. 그런데 종래 대법원(92년2월11일 선고 ，91년 다12738판결； 대법원94년5월27일 선고, 94다6741판결)은 공동 불법행위에 있어서 「국가」에 대한 대위를 금지하여 왔다. 그러나 헌재(94년12월29일，93헌바21결정；국가배상법 제2조 제1항 단서위헌소원)는「국가배상법제2조제1항 단서중『군인…이…직무집행과 관련하여 …공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해 보상금·유족연금·상이 연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다』는 부분은, 일반 국민이 직무집행중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법 행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니 한다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다」고 결정하였으며 ，그 이유를 다음과 같이 설시하였다． 「위 헌법규정은 군인 등이 법률이 정한 보상을 지급받을 수 있을 때는 직접 국가 또는 공공단체에 손해배상청구권행사를 허용하지 않음은 명백하다. 그러나 같은 사안에서 일반 국민이 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것까지 허용하지 않는가는 분명하지 않다. 그렇다면 이 문제는 위규정의 입법목적과 헌법의 일반원칙에 따라 해석 하여야 한다. 1 국가는 국민의 기본권을 보장할 의무가 있고, 헌법 제 29조제2항은 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법내재적으로 제한하는 규정이므로 그 적용범위에 대하여는 엄격하고도 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 그러므로 헌법 제 29조제2항의 입법목적은 ，군인 등이 법률이 정하는 보상외에 국가에 대하여 직접 손해배상청구권을 행사하지 못하게 하는 범위내에서, 즉 일반국민에게 경제적 부담을 전가 시키지 아니하는 범위내에서 군인등의 국가에 대한 손해배상청구권을 상대적으로 소멸시킴으로써 군인 등에 대한 이중배상을 금지하여 국가의 재정적 부담을 줄인다고 하는 의미로 제한하여 이해 하여야 할 것이다. 그러므로 헌법 제 29조제2항은 이사건의 쟁점이 되고 있는 사안에서와 같이 일반 국민이 직무집행중인 군인과 공동법률행위를 한 경우에는 일반국민이 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석하여서는 아니 될 것이다… 2 군인연금법 제 41조제2항은,『국방부장관은 제3자의 행위로 인하여 급여의 사유가 발생하여 급여를 지급하는 때에는 그 급여액의 범위안에서 수급권자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득한다』고 규정하고 있다…반대로 공동불법행위자인 일반 국민이 군인에게 손해배상을 하게 되면, 그 급여액의 범위 안에서 군인연금법에 의한 급여 등 을 지급하지 아니하게 된다. 일반국민은…국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 한다면, 이는 불법행위로 인한 손해배상문제를 둘러싼 사경제적 법률관계에서 합리적인 이유 없이 국가를 지나치게 우월하게 취급함으로써 입법목적을 달성하기 위한 정당한 입법수단의 한계를 더욱 벗어나게 된다.」 2)보험자의 현물급여시 권리이전의 시기 피보험자의 권리가 보험자에게 이전하는 시점은 保險금을 지급한 때이다. 문제는 현물급여를 한 경우에는 언제 대위취득을 인정 할 것인가 하는 점이다. 보험급여는 金錢으로 함이 원칙이다.그러나 거액의 현금을 노린 보험사고 유발 가능성이 없지 않고, 보험금을 수령한 가입자가 이를 재해 복구가 아닌 다른 용도에 소비해 버림으로써 사회 경제적으로도 바람직스럽지 못한 결과가초래 될 수 있다. 따라서 정책적 견지에서 금전 아닌 현물로 실질적 보험 보호를 도모하는 길이열려 있다. 우리 상법 제 638조도 보험자의 급여형태로서 「…일정한 보험금액 기타의 급여」를할수 있도록 하고 있다. 보험 실무상으로도 화재보험이나 유리 보험 등 의 경우 보험자가 동일한 규모, 재질의 자재를 제공하거나 주택을 새로 지어주는 등 현물로 급여를 할 수 있게 한다. 우리 화재보험 보통약관 제 15조는 「회사는 손해의 일부 또는 전부에 대하여 재건축, 수리 또는 현물의 보상으로서 보험금의 지급에 갈음할 수 있음」을 정하고 있다. 기타상해 보험에 있어서도 보험자가 피보험자에게 보험금을 현금으로 지급하는데에 갈음하여 병원에 약품대, 수술비 등을 대납하기도 한다. 한편 본 건과 같은 사회 보험인 의료보험에서는 진찰, 약제의 제공, 수술 등의 치료, 의료시설의 수용, 간호 등 현물급여인 이른바 「요양급여」를 원칙형으로 채택하고 있다. 이 문제에 관하여 의료보험법 제46조1항은 널리「보험급여를 한때」로 규정하여, 해석상 별다른 어려움은 없다. 그러나 상법 제682조는 「보험금액을 지급한」이라고 규정하여, 현물로 보험급여를 한 경우를 고려하지 아니하여 문제이다. 본 건 대법원의 판단은 우리에게 중요한 시사를 해 주는 점이 바로 이 대목이다. 원심에서는 구상권의 취득요건으로서「보험급여를 한때」의 의미를 보험자가 요양기관에 현실적으로 보험금을 지급한 때로 해석하였다. 그러나 보험자의 급여의무가반드시 금전으로 한정되는 것은 아니므로, 현물급여는 그 자체 완전한 보험급부로 이해하여야 할것이고, 대위의 효과도 이러한 보험급부가 이루어 진 시점을 기준으로 판단함이 옳다고 본다. 대법원이「의료보험법상의 요양급여는 원칙적으로 보험자 또는 보험자 단체가 지정한 요양취급33기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유되기 까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어 진다」고 하면서, 우선 의료보험의 본질과 의료보험 급부의 특성에 착안한 점은 올바른 수순이다. 나아가 현실적으로 보험급여가 이루어진 시점을 중시하여, 「피보험자가 요양취급기관에서 치료를 받았을 때」로 적확히 지적함으로써 문제의 핵심을 꿰뚫었다고 하겠다. 그러기에 보험자인 의료보험조합이 그 보험급여의 한도내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다는 결론에 이른 것은 당연하다. 지금까지의 검토에서 알 수 있듯이, 위 고등 법원의 판단은 대위의 법리를 잘못 이해하여 의료보험법 제46조를 그릇 해석한 결과라고 하지 않을 수 없으며, 이점을 바로 잡은 대법원의 설시는 정당하다. 3)입법론 그 밖에도 청구권 대위에 관하여는 대위 취득하는 권리의 내용(대법원93년6월29일 선고, 93다1770판결참조), 제3자의 범위, 권리행사의 범위등 적지않는 논점이 제기 되고 있으나, 지면사정으로 줄이기로 한다. 다만 사보험의 실무 및 이론상으로 보험자의 급여내용이「금전」에 한하지 아니하고,「기타의 급여」를 할수 있는 것으로 보는 데에 이론이 없는, 이상 청구권 대위에 관한 상법 제 682조 본문 단서에서 「보험금액」이라는 제한적 표현을 쓴 태도에는 문제가 있다고 본다.이 점을 본격적으로 거론하시는 분은 없으나, 대위의 요건으로 「보험금지급」을 들면서, 이에 부연하여 『보험자는 제3자의 행위로 인한 피보험자의 손해를 보험계약의 조건에 따라 보상하여 야 한다』고 설명하는 태도로 미루어, 보험급여가 현물로 이루어진 경우에도 본건 대법원이 취한 결론과 다르지 않으리라 짐작해 볼 수 는 있다. 그러나 이러한 법문이 이론에 부합하지 않음은 변함이 없고, 불필요한 해석상의 논란의 소지가 없지 않다고 하겠다. 그러므로 보험계약상 현물급여가 예정된 경우에 대비한 입법적인 보완이 필요하다는 점을 지적해 둔다.

法律新聞 1988호 법률신문사 慣習法上의 法定地上權 일자:1990.6.26 번호:89다카24094 池大雲 春川地法判事 ============ 11면 ============ 1. 사안 원고와 피고는 1977년 5월경 이사건대지를 공동매수하여 같은해 7월경 그위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그대지를 같은 평수로 특정하여 나눈다음 각자 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하고 그에따라 피고는 그위에 이 건물을 지었다. 그후 피고소유의 대지 지분은 소외 갑앞으로 소유권이전등기되었으며 한편 소외을은 피고 소유의 위대지 지분에관하여 가압류집행한후 그에 따른 강제 경매절차에서 원고가 이를 경락받았다. 2. 판결요지 원고와 피고가 이사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한다음 각자 자기의 돈으로 자기몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고사이의 공유로되어 있다하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다. 또한 원심은 이사건 건물을 피고의 구분소유로 본다하더라도 그대지는 그 경락전에 이미 소외 갑 명의로 등기가 되어 있어서 그경락 당시에는 위대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이든 증거에 의하더라도 위경락은 이사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제 경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 앞으로된 위 등기는 그 가압류후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할수 없을뿐만 아니라 위 토지부분이 위 갑 앞으로 양도되었을 때 그지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고 보지못할바 아니다. 3. 평석 이 사건이 판시하는바는 구분소유적 공유관계에 있는 대지위의 건물에 관하여도 관습법상의 법정지상권이 성립한다는데 있으나, 이에 덧붙인 판시에서 관습법상의 법정지상권의 한 요건인 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하여야 한다는 부분에 관하여 설시하고 있으므로 여기에서는 이에관하여만 논하기로 한다. 관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이므로(대법원 1980년 7월 8일 선고 79다2000)토지와 건물의 소유권이 매매, 경매 기타의 사유로 서로다른 사람의 소유에 속하게 되는때에 동일인의 소유에 속하여야 한다. 따라서 토지와 건물이 소유자를 달리하고 있던중 토지 또는 건물만이 다른 사람의 소유로된 경우에 관습법상의 법정지상권이 성립하지 아니함은 당연하며, 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리법체계상 등기에 의하여 동일인 여부가 판별된다. 다만 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그토지가 자기의 소유에 속한다고 주장할 수 없으므로 수탁자는 그 지상건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하겠으나(대법원 1986년 5월 27일 선고 86다카62판결) 이 경우에도 명의수탁자가 건물을 신축한후 매매등에 의하여 토지 또는 건물의 소유자가 바뀌면 명의 신탁자의 대외적 효과에 의하여 건물의 소유자는 법정지상권을 취득한다고 하겠다. 그런데, 소유권이 동일인의 소유에 속하고 있었느냐는 문제와 관련하여 경매(강제경매)와 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있었던 경우에 과연 이를 어떻게 해석할 것인가에 관하여 이론이 있다. 가. 경매의 경우 경매의 경우 경락인은 경락대금을 납부하면 경락부동산의 소유권을 확정적으로 취득하므로 법원은 직권으로 경락인이 인수하지 아니한 부동산위의 부담의 기입의 말소를 하여야 한다. 그런데, 경매에 있어 압류등기가 된때는 그때에 부동산에 대한 처분제한의 효력이 공시되어, 그후의 부동산소유자에 의한 처분행위는 압류채권자 나아가 경락에 의한 매수인에게 대항할 수 없기 때문에 그 매수인에 대한 관계에서는 위 처분행위는 효력을 잃으므로 위 압류 또는 가압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 된다. 따라서 경락인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소유자가 있는 경우 소유권이 동일인의 소유에 속하느냐의 여부는 이건의 경우와 같이 압류 또는 가압류시를 기준으로 함이 타당하다고 하겠다. 그런데, 대법원은 이건과 유사한 사안(소외 갑이 대지에 대한 강제경매에 앞서 가압류할 당시에는 대지의 소유자는 소외 을이고 그지상 건물의 소유자는 소외 병 이었다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이전전 이전되어 경락당시에는 모두 피고의 소유에 속하게 되었는데, 이 대지를 원고가 경락받았다)에서 법정지상권이 성립하기 위하여 강제경매를 위한 압류가 있은때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그대지 및 건물이 동일인의 소유에 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 1970년9월29일 선고 70다1454 판결)라고 판시하여, 강제경매의 경우에 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는때 또는 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에 속해있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습법상의 법정지상권이 발생한다고 판시한 원심을 파기하고 있으나, 이건에 비추어 그 타당성에 의심이 있다. 나. 가등기의 경우 소유권기타 물권 및 임차권의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권을 보전하는 것을 목적으로하는 청구권보전의 가등기는 본등기순위보전의 효력과 청구권보전의 효력을 가지며, 이중 순위보전의 효력이라함은 후에 가등기에 기한 본등기가 행하여지면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하고 따라서 그 사이에 행하여진 가등기에 의하여 보전되는 청구권과 양립되지 않는 본 등기는 무효로 된다는 것을 말한다. 물론 물권변동의 효력은 본등기를 한때에 발생하는 것이고 가등기시로 소급하는 것은 아니다. 그런데, 건물은 갑의 소유에 속하고 그 대지는 을의 소유에 속하였다가 이중 건물에 관하여 병 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐진후 대지의 소유자인 을이 이 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐놓고있던 중 위 병, 이위 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우, 과연 이를 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 보아야 하는지에 관하여, 위 판결의 취지를 유추하여 병의 가등기에 저촉되는 을의 소유권취득은 병에 대한관계에서 무효이므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우가 아니라는 견해와 위 병의 가등기는 순위보전의 효력만 있을뿐 물권변동의 효력이 소급하는 것은 아니므로 위 병의 본등기 시까지는 여전히 을의 위 건물에 대한 소유권 취득은 유효하므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우라는 견해가 있다. 이에관한 대법원 판결은 없으나 위 판시에 비추어 전설을 따르는 것이 타당하다고 본다. 

法律新聞 第1922號 法律新聞社 行政處分無效確認 訴訟의 補充性 姜昌雄 〈水原地法部長判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年10月10日宣告, 89누3397判決 1, 大法院判決의 要旨 대법원1989년10월10일선고, 89누3397판결에서 「이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은것인 경우 그제거를 구하는 방법으로서 그원인된 처분의 무효확인을 구하는 것은 무효확인판결을 행정청이 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 하여줄것을 기대하는 간접적인 방법이라 할것이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려 있을때에는행정처분의 무효확인을독립한 소송으로 구할확인의 이익은 없는것이라고 보아야 할것이다」라고 판시한다하여원심인 대구고등법원1989년4월26일선고, 86구127판결을 지지하고 있다. 2, 事實의 槪要 소외 박의호는 원래 일본인의 소유인 대지63평에 대하여 재무부경북관재국장과 1953년7월25일자로 귀속부동산매매계약을 체결하고 그후 2차례의귀속부동산매매계약경정계약이 체결되어 그후1961년4월14일 등기부상 위 박의호앞으로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 위 부동산이 분할되어 일부는 소외 오정학에게, 다시 소외 김봉년을거쳐 소외 석봉우에게로, 일부는 소외 김영경을 거쳐 소외 최영환에게로 각 소유권이전등기가 이루어졌는바, 원고는 이건청구원인으로서 위 박의호가 불하받는 그 대지와 그위에 신축한 지상건물을 박의호, 김만업, 김만수를거쳐 1965년1월28일경 소외 조복금으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유사용하고있는바, 당시 경상북도관재국김천출장소 상주주재원으로 근무하던 소외 김영경이 1960년경 소외 박의호의승락없이 그의 인장을몰래 새겨 그명의의 대지분할신청서등 관계서류일체를 위조하여 이에 기하여 각 귀속부동산매매계약경정계약서를 위조한 다음 이를거쳐 위 박의호를 거쳐 김영경, 오정학등의 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으니 위각귀속부동산매매경정계약은 그 내용이 허위일뿐 아니라 박의호의의사에 기하여 체결되지 아니하였으므로 모두그하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고주장하면서 현재 위 각 부동산의 관리청인 피고 대구지방국세청장에 대하여 행정처분인 위 각 귀속부동산매매계약의 무효확인을 구하고 있다. 3, 문제의 제기 구행정소송법에는 無效確認訴訟에 관한 조문이 없었으나 1984년12월15일 법률제3754호로 전면개정된 새행정소송법 제4조제2호에서 無效등 確認訴訟을 규정하고 제35조에서 無效등 確認訴訟의 原告適格을 규정하고 있는바, 위 대법원판결은 구행정소송법시대에 내려진 대법원1976년2월10일선고, 74누159전원합의체판결과 궤를 같이하는바, (이에대한 평석은 金光年변호사 「釣列賦課處分無效確認訴訟에 있어서의 確認의 利益」特別法硏究제1권263쪽이하 참조) 새 행정소송법하에서 명문화된 無효등 確認訴訟의 原告適格에관하여 종전 대법원판결을 그대로 유지할수 있는가가 문제이다. 우선 無效등 確認訴訟의 일반론을 고찰한다. 4, 無效등 確認訴訟의 일반론 (1) 필요성 處分이 無效인 경우 즉 處分에 중대하고명백한 하자가 있기 때문에 그 효력이 전적으로 생기지 않는 경우에는 出訴期間과 法的節次에 구속되는 것이 아니고 국민에의한 부인을 인정하여도 處分의 상대방및 일반공중의 당해처분에 대한 신뢰를 해하지 않는다. 이점에서 기간의 정함이 있는 法定節次에의하여 처분의 효력을 부인하는 것이 허용되는 취소할수 있는 처분의 경우와 다르다. 그러나 無效인 處分에 의하여서도 위법한 법률관계가 일어나고 상대방의 법적지위를 침해하고 또는 이에 위협이 가해지는 경우에는 취소할수 있는 處分의 경우와 다르지않다. 따라서 處分이 無效인 경우에도 無效를 주장할수 있는 법적수단을 정하여 놓는 것은 무의미하지 않다. 無效등 確認訴訟은 出訴期間과 行政審判前置와관계없이 處分의 無效등을 주장할수 있는 소송수단의 하나이다. (2) 無效등 確認訴訟의 연혁 구행정소송법은 소송유형으로 無效確認訴訟을 예상하지않아서 명문의규정을 흠결하였다. 立法者의 의도는處分의 無效를 전제로하는 현재의 법률관계에 관한 소송 (公法上 當事者訴訟 또는 民事訴訟) 을 제기하고 그구제를 구한다면 족하다는 고찰방법에 서 있다. 그러나 실제상 재판예에서 그 필요에 따라 取消訴訟의 出訴期間을 도과하였기 때문에 出訴期間의 구속을 받지않는 無效등 確認訴訟의 형식을 취하여 제기되어 현행정소송법에서 성문화되기에 이르렀다. (3) 無效確認訴訟의 原告適格 행정소송법 제35조는 無效등 確認訴訟의 原告適格을 「處分이나 裁決의 효력의 유무 또는 존재여부의 確認을 구하는 法律上 利益이 있는자」라고 규정한다 여기서 말하는 確認을 구하는 「法律上 利益」은 取消訴訟의 경우에 있어서의 「法律上 利益」과 다를바 없으며 민사소송에 있어서 確認의 利益보다 넓은 개념이다 (글쓴이, 行政法演習, 579쪽, 博英社 1987년간) . 그러나 無效確認訴訟의 原告適格으로 行政處分의 無效確認을 구하는데 관하여 「法律上 利益을 가진자」라면 누구나 제기할수 있는가, 그렇지않고 일반소송이론에 있어서 確認의이론의 입장과 분쟁의 궁국적해결이라는 측면에서 이론상 제한을 가하여야 하는가가 문제이다. 우선 이문제에 답하기전에 행정소송과 민사소송의 선택에 관한 문제에 관하여 고찰하자. 5, 行政訴訟과 民事訴訟의 선택에관한 문제 어떤 사건에 관하여 민사소송의 제기가 허용되는한 抗告訴訟이허용되지 않는다는 고찰방법을 抗告訴訟의 補足性 (補充性) 의 원리라고 부르는 것이 있다 (原田尙彦 「抗告訴訟의 대상에 관하여-處分性의 확대요인과 축소요인」訴의 利益, 153쪽이하, 川村俊雄 「行政訴訟과 民事訴訟의 관계」 山田幸男외 2인 공편 演習行政法 (下) 58쪽) . 그러나 다른한편 抗告訴訟이 허용되는 경우에 民事訴訟은 허용되지 않는다는 몰몰몰몰법도 있다. 이 경우 몰히 民事訴訟의 補足性 (補充性) 이라 불리지않는다. 이러한 경우는 兩訴訟方式倂用否定說이라 불리지만, 이에 대하여 倂用說 (또는 倂行 行政訴訟 許容說) 이라 불리는 고찰방법이 있다. 이는 당사자는 抗告訴訟으로 다툴수 있는 경우에는 抗告訴訟으로, 民事訴訟으로 다툴수있는 경우에는 민사소송으로 심리판단할수 있는것과 같이 시행되어야 하지만 특정한 법률관계에 관한 爭訟의 성격이 당사자가 다투는 방법에 의하여 정할수 있다는 자체가 우리나라소송제도의 특징을 나타내는 것이다. 그러나 抗告訴訟과 民事訴訟, 대충 그 대상의 相違라는 점에서양 극단에 위치하는 것으로 어느 쪽으로도 다툴수 있다라는 법률관계라는 것은 본래 존재하지않고 만약 존재한다면 그것은 公權力의 행사에 해당하는 행위와 私法上 法律關係가 때때로 병존하든가 또는 선후관계에있고 그 어느쪽에 중점을 두어 사건의 성격을 판단할수 있는데 지나지 않는다. 현대행정 특히 給付行政의 분야에서 倂行訴訟許容說의 이점을 설명하는 견해가 있지만, 소송형식의 선택을 당사자에게 위임하는 것에 의하여 생기는 실무상의 문제점을 충분히 해명하지 않은채로 倂行訴訟許容說을 취할 때 혼란을 초래하는것이다. 은 명백하므로 쉽게편을 들수없다 (園部逸夫저, 現代行政과 行政訴訟, 21, 23쪽, 弘文堂1987년간) . 6, 原告適格의 제한문제 행정소송과 민사소송의 선택에 관하여 抗告訴訟의 補足性의 입장에 선다하여도 無效確認訴訟이 어떠한 경우에 허용되는가, 즉 無效確認訴訟의 訴의 利益 (原告適格) 의 문제에 관하여 2∼3가지 의문이 제기된다. 즉 민사소송이론의영향하에 確認訴訟의 대상으로 되는것은 현재의 權利 또는 법률관계의 존부에 한정되고 과거의 處分의 효력을 그 대상으로 할수없지않는가. 또는 確認訴訟을 현재의 법률관계에 관한 소송으로 이끌수 없는 보충적, 예외적인 경우에만 허용되어야 하지않은가. 더 나아가 續行處分이 행하여질 위험성이 있고 이를 방지할 필요성이 있는경우에는 無效確認訴訟을 인정하여도 좋지 않은가라는 의문이 생긴다 (南 博方편, 條解 行政事件訴訟法802쪽, 「南 博方·石井 昇집필부분」弘文堂간) . (1) 確認訴訟의 본질론에 의한 제한문제 우선 確認訴訟의 측면에서 고찰하자. 確認訴訟은 그 본질상 과거의 행위를 대상으로 할수없고 현재의 법률관계를 대상으로 하지않으면 안된다 예컨대 공무원의 파면처분이나 국립대학생의 퇴학처분의 경우 파면처분, 퇴학처분등 行政處分의 無效確認請求를 내용으로 하는 無效確認訴訟을 제기하거나 또는 파면처분이나 퇴학처분의 무효를 이유로 하는 공무원이나 국립대학생의 地位確認訴訟등 현재의 법률관계에 관한 소를 제기할수 있다. 그러나 일반소송이론에 있어서 確認의 利益論의 본질상 파면처분, 퇴학처분등 「行政處分의 無效確認請求를내용으로 하는 無效確認訴訟은 과거의 행정처분의 무효확인소송이므로 원칙적으로 허용되지 않고 이경우 현재의 법률관계에관한 소송 즉 公務員地位確認訴訟이나 그처분이 무효임을 전제로하는 공무원봉급청구소송을 제기하여야 하고 그 소송의 선결문제에서 行政處分의 無效를 주장하여다툴수있다할것이다. 이러한 형식적, 이론적이유에 대하여 비판이 가하여진다. 즉 無效確認請求는 여러 제약 (取消訴訟節次의 배타성, 出訴期間, 審判請求前置등) 이 제거된取消請求이며 기간후내지 무기한 취소청구라고볼 여지가 있다. 또 위當事者 訴訟이나 민사소송은 행정처분이전의상태에의 원상회복청구인 반면 취소소송을 포함한 抗告訴訟을 確認訴訟으로 구성하는 견해가 있고 또 訴의 利益의 사후적소멸, 違法判斷기준시에 관한 判決時說이 시사하는 바와같이 取消訴訟도 단순히 과거행위를 대상으로 하는것은 아니다. 더구나 取消判決의구속력에 따른 申請의재처리도 事件의 계속성을 나타낸다. 無效確認請求라 하여도 그 기능이 다양하다는 것에 주의하지 않으면 안된다. (2) 분쟁의 종국적 해결측면에서의 제한 분쟁의 종국적 해결측면이라는 점에서 原告適格의 제한을 검토하자. 예컨대 課稅處分에있어서 과세처분의 無效確認에 승소한 후에 납부세금에 대한 不當利得반환청구라는 민사소송을 제기하지 않으면 종국적인 권리구제를꾀할수 없다. 그렇다면 처음부터 분쟁의 종국적 해결에 적합한 소송형식을 선택하는것이 소송경제와 본인의 권리구제라는 점에서 좋을 것이다. 즉 행정처분을 에워싼 분쟁처리방식을 취하지않고 실체상의 권리의무를 에워싼 분쟁해결방식을 취하는 것이 분쟁의 종국적해결에 있어서 유익하다고 판단한다 (遠藤 博也저 實定行政法, 390-391쪽, 有斐閣, 1989간). 이러한 이유는 실제적·기능적인 것으로 수긍할수 있다. (3) 無效確認訴訟의허용성 위와같이 형식적이유에서든 실제적 필요성에서든 無效確認訴訟의 原告適格에 제한을 가하는 경우에 이 소송은 어떠한 경우에 허용되는가. 즉 현재의 法律關係에 관한 소송으로 환원할수 없는 경우에 한정하는가. 또는 현재의 법률관계에 관한 소로 환원할수 있는 경우에도 그 訴에 의하여 목적을 달성할수 없는 경우에 한하여 無效確認訴訟의 원고적격이 인정되는가가 문제이다 (일본행정사건소송법 제36조는 소위 準取消訴訟說과 민소이론이 타협적 산물로서 그 원고적격을 현저하게 제하고 있다). 전자의 입장에선다면 현재의 法律關係에 관한 訴로 환원할수없는것은 거의 상상할수 없기때문에 無效등 確認訴訟이라는 소송방식을 인정하는 의미가 상실하게 된다. 반면 후자의 입장에 선다면 해석상 無效確認訴訟의 제기를 제한하는 것은 거의무의미하게 된다. 7, 결어 위 대법원판결은 민사소송일반의 確認의 이익론의 입장과 권리구제의 편의시의 견지에서 「민사소송에의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려있을때에는 행정처분의 무효확인은 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다」고 본다. 그러나 위 대법원판결의 입장에선다면 새 행정소송법에서 無效確認訴訟을 명문화한 의의가 거의 상실되어, 어떠한 경우 위 訴訟이 허용되는가라는 강한 의문점이 제기된다. 따라서 국민의 訴權을 부당하게 제한하지 않도록 해석상 조화를 꾀하여야 할것이다.

法律新聞 1647호 법률신문사 出張中 災害의 産業災害補償保險法上의 業務上災害에의 該當限界 일자:1985.12.24 번호:84누403 李基玄 大法院裁判硏究官 겸 서울高法判事 ============ 16면 ============ 1. 事案의 槪要 原告는 가축의 사료를 配合生産하여 판매함과 아울러 병아리등을 飼育하여 供給하는 會社의 영업부소속 全南地域 次長으로서 전남지역에 常住하면서 會社의 飼料및 병아리등의 판매를 위하여 그가 담당하는 그 지역 7개 판매대리점과 家畜飼養家를 상대로 가축사육및 사료에 관한 知識 및 情報를 제공하고 이들을 도와주는 業務에 종사하는 者인데 1981년5월20일 전남 해남읍에서 있은 인근郡에 거주하는 飼養家들의 친목단체로 결성된 養畜協會에 참석하기 위하여 出張을 가서 그들에게 蓄産에 관한 技術지도교육을 마치고 父親의 問病차 고향인 진도에 갔다가 그 이튿날인 같은달 21일 광주로 歸社하던도중 會社製品의 販促을 위하여 전남 해남읍에 있는 어느 農場에 그 지역 판매대리점 소장과 함께 들려 飼料普及에 관한 意見을 교환한 후 그곳을 나오다가 평소 知面이 있는 養畜飼養家 3∼4명을 우연히 만나 같은날 12시경부터 그 근처의 가게 혹은 딸기밭등지에서 사료 및 가축에 관한 이야기를 나누면서 약4시간 동안 자리를 옮겨가며 飮酒한 다음 함께 대흥사로 놀러가자는 위 판매대리점 소장의 제의에 따라 동인이 운전하는 차량에 타고 대흥사로 가다가 운전부주의로 위 차량이 전복되어 原告가 負傷한데 대하여, 原審은 原告가 대흥사로 가게된 것을 會社의 판매책임자로서 고객인 飼養家 및 판매대리점 책임자와 보다 긴밀한 관계를 유지하여 판매를 促進시키기 위한 수단으로 原告의 業務範圍에 屬하는 일이라고 인정하고 따라서 위 사고는 業務上災害에 해당된다는 취지로 判示하였는바 이에 대하여 被告인 노동부 서울중부지방사무소장이 上告한 事件이다. 2. 判決의 要旨 産業災害補償保險法上의 業務上의 災害라함은 業務遂行中 그 業務에 基因하여 發生한 災害를 말하는데(1981년12월17일 개정되기전의 동법 제3조제1항) 勤勞者가 事業場을 떠나 出張中일 경우에는 그 用務의 成·不成이나 遂行方法등에 있어서 포괄적으로 事業主에게 責任을 지고있다할 것이므로 特別한 사정이 없는한 일단 出張過程의 全般에 대하여 事業主의 支配下에 있다고 말할수 있고 따라서 그業務遂行性을 認定할수 있을 것이나 出張中의 行爲가 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 範圍內의 行爲가 아닌 恣意的 行爲나 私的行爲일 경우에는 業務遂行性을 認定할 수 없고 따라서 그와같은 行爲에 즈음하여 發生한 災害는 業務基因性을 認定할 여지가 없게되어 業務上災害로 볼수 없다고 前提한 다음, 앞서 事實關係에서 보는 바와같이 原告가 出張을 마치고 歸社途中에 고객인 飼養家 및 판매대리점 책임자등과 만나 이들과 함께 飮酒를 하고 對話를 나누는 것이 고객들과의 紐帶關係를 緊密하게 하는데 보탬이 된다 하더라도 위와같은 飮酒가 發端이 되어 마침내 本格的인 遊興을 위하여 대흥사로 가는 行爲를 일컬어 原告의 出張에 當然히 또는 通常 隨伴하는 범위내의 行爲라고는 말할수 없고, 이는 業務遂行의 범위를 벗어난 私的인 行爲라고 判示하여 業務上災害를 否認하였다. 3. 解 說 (1) 業務上災害에 관한 法律規定 勤勞基準法 및 産業災害補償保險法의 規定에 의하여 災害補償의 對象으로 되는 災害의 範圍에 대하여는 勤勞基準法 제78조 제1항에「勤勞者가 業務上負傷 또는 疾病에 걸린 경우」등의 規定이 있고, 産業災害補償保險法 제3조에서「業務上의 災害」의 定義를「業務遂行중 그 業務에 基因하여 발생한 災害를 말한다」規定하고 있다(1981년12월17일자로 개정된 동법 제3조 제1항에서는 業務上災害의 定義를「業務上의 事由에 의한 근로자의 負傷, 疾病…을 말한다」고 되어있어 災害補償對象의 範圍를 다소 확대시킨 感이 드나 개정전과 별差異는 없다고 생각된다). 그리고 業務上疾病에 관한 勤勞基準法施行令 제54조의 規定을 제외하고는 따로 規定한 바가 없으므로 어떠한 災害가 業務上의 災害인가는 거의 解釋如何에 맡겨져 있다할 것이어서 그만큼 紛爭의 餘地를 안고 있다. 勤勞基準法上의「業務上」의 災害등과 産業災害補償保險法上의「業務上의 災害」는 同一한 것으로 해석되고 判例도 같은 趣旨이다(大法院 1981년10월13일 선고 80다2918 判決). (2) 業務上外의 認定基準 災害補償의 法的性質을 어떻게 파악하느냐에 따라 業務上 認定의 범위가 다소 달라질수 있다. 즉 企業에 內在하는 各種危險으로부터 근로자가 부상 또는 질병에 걸린 경우에 使用者는 하등의 過失이 없어도 그 위험을 부담하는 근로자의 損失塡補를 하여야 한다는 企業危險說의 立場보다는 使用從屬關係에 기초하여 使用者에게 勞務를 提供하는 과정에서 부상 또는 질병에 걸린경우 근로자의 生活保障의 見地에서 사용자에게 근로자의 損失塡補義務를 넓게 인정하려는 生存權保障說의 立場에 서게 될 때 業務上 認定의 범위가 넓어진다할 것이다. 아뭏든 業務上災害認定의 要件으로 대개 業務遂行性과 業務基因性 두가지를 들고 있고 産業災害補償保險法 제3조(개정전)에서도 같은 내용으로 規定하고 있으므로 다음에서 간단히 說明한다. 가. 業務遂行性 業務遂行性이란 근로자가 支配從屬關係下에 있는것 즉「勤勞契約에 따라 使用者의 支配下에 있는것」을 말한다. 따라서 業務에 從事하고 있지 않아도 역시 使用者가 指揮監督을 할수 있는 여지가 있고 그 限度에서 使用者의 支配下에 있는 경우(휴식시간중)에는 業務遂行性이 있다. 또한 使用者의 管理下에 있지 않아도 使用者의 支配下에 있는 경우(出張中)에는 業務遂行性이 있다. 그러나 주의할 점은 業務遂行性은 어디까지나 使用者의 支配下에 있는것, 다시말해서 사용자에 대한 근로자의 從屬狀態 그 自體를 가리키는 것이므로 使用者의 支配下에 있다해도 個別的이고 私的인 行爲는 業務行爲라 할수 없다. 나. 業務基因性 業務基因性이라 함은 業務와 傷病과의 사이에 因果關係가 存在하여야 한다는 것이다. 災害補償制度가 一種의 損害賠償的 性格을 지니는 것이기 때문에 當然하다 하겠다. 일반적으로 위 因果關係는 相當因果關係를 意味한다고 말하여 지고 있고, 다만 災害補償責任을 無過失責任이므로 그 因果關係는 主觀的要素 즉 行爲者의 豫見可能性과 같은 것은 배제된 客觀的 相當因果關係인 것이다. 業務上의 傷病이기 위하여는 그 傷病이 業務遂行중에 발생할것, 業務基因性이 있을 것이 필요하나 보통 업무수행성이 있으면 업무기인성이 사실상 추정되는 경우가 많을 것이고, 업무수행성을 업무기인성의 有無를 判斷하기 위한 媒介槪念이라 할수 있다. (3) 判決의 檢討 業務上 災害의 認定與否에 관한 大法院判例는 다른 부분에 비하여 그렇게 많이 나오질 않고 있다. 그 이유는 아마 災害補償金 支給管理掌을 勞動部長官이 하고 있고 그 支給에 異議가 있을 때에는 産災審査官에게 審査를 청구하고 거기에 다시 異議가 있을 경우 産災審査委員會에 再審査를 거치지 않으면 行政訴訟을 제기할 수 없도록 되어있어(산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 法律) 그 過程에서 많은 救濟가 이루어지기 때문인 듯도 싶으나 業務의 種類가 多樣하여지고 복잡할 뿐 아니라 專門細分化하는 추세에 있으므로 業務上 災害 또는 傷病의 限界가 模糊한 경우가 많아져 앞으로는 訴訟으로 까지 확대되는 事例가 많아지리라고 생각된다. 이사건 判決은 出張중의 災害에 있어서 業務上 災害에의 該當限界를 밝힌 것으로 그 意義가 크다할 것이다. 出張중에는 事業主의 管理를 떠나 있기 때문에 그 사이에 있어서의 個個의 行爲는 事業主의 拘束을 받지않고 出張者의 任意에 맡겨져 있는 것이 보통이어서 여러종류의 私的行爲가 行해질수 있다. 또 出張의 性質上 어느 정도의 私的行爲가 介在될수 있음은 通常있을수 있는 일이다. 물론 出張중은 事業主의 관리를 떠나는 것이지만 그 支配下에 있는 것은 틀림 없으므로 一應은 業務遂行性을 인정할수 있는 것이나 그렇다고 하여 모든 私的인 行爲도 業務行爲라고 할수는 없는 것이다. 事業主의 管理下에 있을 때 보다는 業務行爲에 포함되는 附隨行爲의 範圍는 넓어질수 밖에 없으나 出張중의 個個의 行爲가 어떤 경우에 業務行爲로 되고 아니 되는가는 그 限界를 지우기가 그리 쉬운 일이 아니다. 判決은 이에 대하여 出張중의 行爲중 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 범위내의 行爲만이 業務行爲에 포함되고 그 범위내의 行爲가 아닌 恣意的 行爲나 私的行爲일 경우에는 業務行爲로 볼수 없고 따라서 業務遂行性이 없다고 判示하여 一應의 基準을 設定하고 있다. 이와같은 判定基準을 提示한 判決例는 이 判決 외에 별로 없는것이 아닌가 생각되는데 과연 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲가 具體的으로 어떠한 것을 뜻하는지 또한 疑問이 아닐수 없다. 그것은 아마도 出張의 目的, 業務遂行方法, 出張地의 환경, 事業主의 意圖등을 具體的이고도 合理的인 判斷에 의하여야 할 것이다. 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲라고 認定되면 그 行爲가 私的인 것일지라도 業務行爲에 포함되어 業務遂行性을 인정할 수 있음은 물론(例를 들면 出張중의 食事, 列車內의 수면) 業務基因性도 인정할수 있는 것이다. 돌이켜 이 사건의 事實關係를 살펴보면 原告가 原來의 出張目的이었던 전남 해남읍에서 있은 養畜協會에 參席하였다가 그 이튿날 歸社도중 어느 농장에 찾아가 販促活動을 한후 나오다가 판매대리점 소장 및 飼養家들과 자리를 함께하여 약간의 飮酒를 하면서 養畜 및 飼料등에 관한 異見을 나누는 것은 原告의 固有業務 내지는 通常隨伴하는 行爲라 할것이나 여기에서 더 나아가 本格的인 遊興을 目的으로 遊興地로 가는 行爲는 原告의 出張業務에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲라 할수 없고 이는 出張目的을 떠난 恣意的이고 私的인 行爲라고 아니할수 없다. 따라서 原告가 입을 이 사건 負傷은 業務上災害로 인정할 수 없으므로 判旨에 贊同하는 바이다. 다만 훗날 우리나라의 社會保障制度가 완벽하게 確立되어질 경우에는 業務上 災害認定의 범위도 넓어질 것이고 그때에는 원고와 같은 경우에도 災害補償을 받게될 것이나 現在로서는 이 判決의 見解에 만족할 수밖에 없다고 생각된다. 

法律新聞 第1621號 法律新聞社 釣列賦課處分의無效와取消 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 16면 ============ 大法院제1부 1985年2月13日宣告,84누423判決 一, 事實의 槪要 原告는 1967년1월1일 소외 甲으로부터 農地4필지 (畓2천5백52평) 의 所有權을 취득하여 自耕하여 오다가 1979년12월30일 소외 乙에게 讓渡하였는데 다만 그登記節次만은 소유권취득은 1974년12월28일자로, 양도는 1980년6월10일부터 같은해12월18일까지의 날짜 (필지별 登記日字가 서로 다르게 된것이다) 로 각경료하였다. 所得稅法 제5조제6호 (라) 목에는 讓渡할때까지 8년이상 계속하여 自耕한 土地로서 農地稅의 課稅對象이되는 土地의 讓渡로 인하여 발생하는 所得은 所得稅를 부과할수 없는 非課稅所得으로 규정하고 있으므로 登記日字에 불구하고 사실상 8年이상 이사건土地를 自耕한 原告에대하여는 實質課稅의 原則上 그讓渡所得에 대하여 所得稅를 賦課할수 없다고 할것이다. 그런데 被告 (管轄稅務署長) 는 原告에 대하여 讓渡所得稅 賦課處分을 하였고, 原告는 이에 대하여 前審節次를 밟지 아니하였으므로 被告의 이건 釣列賦課處分이 當然無效인지 여부가 다툼의 핵심이다. 二, 判決의 要旨 大法院 제1부 1985년2월13일선고, 84누423판결의 要旨는 다음과 같다. 行政行爲의 無效라는 것은 그行政行爲에 중대하고 명백한 하자가 있어 외관상으로는 行政行爲로 존재하나 실질적으로는 당연히 行政行爲로서의 효력이없는 것을 말하고 行政行爲의 無效確認訴訟이 허용되는 것은 無效인 行政行爲는 법률상 처음부터 아무런 효력을 발생할수 없는 것이나 외형상으로는 行政行爲로서 존재하고 있는까닭이다. 行政行爲가 無效로 되는 원인은 여러형태로 분류가 가능한 것이나 일반적으로 行政行爲의 하자 즉그違法性이 중대하고 그 하자의 존재가 객관적으로 명백한 경우를말한다. 原審이 適法하게 확정한 바에 따르면 原告는 의정부시 민락동 395의1 외3필지의 畓 합계2천5백52평방미터를 1967년1월1일 訴外 이정구로부터 취득하여 自耕하여 오다가 1979년12월30일 訴外 유춘수에게 양도하였는바 다만 그 登記節次만은 취득은1974년12월28일자로讓渡는 1980년6월10일부터 1980년12월18일까지의 날짜 (필지별 등기일자가 서로다르게 된것이다) 로 각 經了하였다는 것이다. 依用 所得稅法 제5조제6호 (라) 목은 讓渡할때까지 8년이상계속하여 自耕한 토지로서 農地稅의 과세대상이 되는 토지의 讓渡로 인하여 발생하는소득에 대하여는 讓渡所得稅를 면제한다고 규정하고 있으므로 登記日字에 불구하고 사실상 8년이상 이事件토지를 自耕한 原告에대하여는 實質課稅의 원칙상 이事件 토지의讓渡로 인하여 발생한讓渡所得에 대하여는 讓渡所得稅및 그에 따른 防衛稅를 賦課할수 없는 것이므로 被告의이事件 讓渡所得稅등 부과처분에는 중대한 하자가 있음이 명백하다. 그러나 이賦課處分이 當然無效인가의 점에관하여는 위와같은 하자의 존재가 객관적으로 명백하여야 이를 無效라고 할 것인바 原審이 확정한 바와같이이事件 토지의 취득및讓渡日字가 등기부상 原告가 8년이상 소유하면서 自耕한 것이 아님이 曆算上 명백하여 위 하자의 존재가 客觀的으로 명백하다고는 할수 없어 결국 이事件 賦課處分이 當然無效라고는 할수 없으므로 이와 반대의 취지인 上告論旨는 그이유가 없다고 하겠다. 三, 評 釋 釣列賦課處分은 課稅權者인 國家 또는地方自治團體가 釣列라는公法上의 金錢給付債務즉 納稅義務를 確定하는行政處分을 말하는바, 이는 이미 抽象的으로成立한 納稅義務의 內容을 具體的으로 確認하는 行政行爲이다. 현행 稅法上 納稅義務의 確定方式에는 申告納稅方式·賦課課稅方式및 自動確定方式이있는데 自動確定方式의釣列 (印紙稅 源泉徵收하는 所得稅 또는 法人稅등) 에 있어서는 納稅義務가 成立과 동시에 特別한 節次없이自動的으로 確定되는 것이므로 이경우에는 納稅義務의 確定을 위한 課稅權者의 行政處分이나 納稅義務者의 確定節次는 존재할 여지가 없다. 申告納稅方式의 釣列 (法人稅·附加價値稅·特別消費稅·酒稅등) 에 있어서는 納稅義務者의 課稅標準과 稅額의 申告에 의하여 納稅義務가 確定되지만 그申告가 없거나 申告의 內容에 誤謬 또는 脫漏가 있는 경우에는 課稅權者가 課稅標準과稅額을 決定 또는 更正함으로써 納稅義務가確定된다. 그러나 賦課課稅方式의 釣列 (所得稅·相續稅·贈與稅등) 에 있어서는 課稅權者가 課稅標準과 稅額을 決定함으로써 納稅義務가 確定된다. 그러므로 釣列賦課處分은 곧 稅務行政機關이 행하는 課稅標準과 稅額의 決定 또는 更正을 말한다. 釣列賦課處分이 適法有效하기 위해서는 그 成立要件인 課稅要件에 적합하여야 하며, 또한 그處分은 相對方인 納稅義務者에게 告知하여야 그效力이 발생한다. 釣列賦課處分이 有效하게 成立하기 위한要件을 갖추지 못한 경우 이를 「하자있는 釣列賦課處分」이라고 하는바, 이러한 하자있는 釣列賦課處分은 모두釣列法規違反行爲에 해당한다. 종래부터 行政處分에 하자가 있는 경우에그瑕疵를 無效原因으로볼것인지 또는 取消原因으로 볼것인지의 區別基準에 관하여 學說이 대립되어 있는바, 그瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에 한하여 이를 無效原因으로 보는 이 明白說이 通說및 判例이다. 이사건 大法院의 判決 (84누423) 도 通說의 立場을 취하고있다. 그런데 釣列賦課處分의 瑕疵理論에 있어서 瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에 한하여이를 無效事由로 취급하는 것이 과연 타당한 것인지 또한 明白說의 立場을 취하더라도 그 瑕疵의 明白性의 要件을 어떻게 파악하여야 옳은 것인지가 문제이다. 그러므로 일반적인行政處分의 瑕疵理論을개관한후, 釣列賦課處分의 無效原因으로서의 瑕疵의 重大性과 明白性을 살피면서 이사건 大法院判決의 內容을 검토하기로 한다. 1, 行政處分의 無效와 取消의 區別基準 無效인 行政處分과取消할수 있는 行政處分과는 그性質·效果 내지 法的取扱이 다르므로 現實로 行政處分에 瑕疵가 있는 경우에그瑕疵가 無效原因으로되는가 그렇지 않으면取消原因에 불과한 것인가, 다시 말하면 當該 行政處分은 無效인지또는 取消할수 있을 뿐인지를 명확히 區別하여야 할것인바, 그區別基準에 관하여 實定法上 아무런 규정이 없다. 종래부터 行政處分의 無效와 取消의 區別基準에 관한 學說로서明白說과 重大說이 대립하고 있다. (1) 明白說 이學說은 無效인 行政處分과 取消할수 있는 行政處分의 區別基準은 그行政處分에 內在하는 瑕疵가 重要한 法規에 違反하는 重大한 瑕疵 (schwere des fehlers) 인지 여부와 그瑕疵의 存在가 明白한 것 (offenkundigheit des fehlers) 인지 여부의 두개의 基準에 의하여 그瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에는 無效로 하고, 그瑕疵가 重大하더라도 明白하지 아니하거나 重大하지 아니한 경우에는 取消原因에 지나지 않는다고 한다. 여기서 「重大한 瑕疵」라함은 重要한 强行法規의 違反, 즉 主體의 無權限·內容의 不能및 不明確·重要한法規定의 形式및 節次의 欠缺등의 경우를 말한다. 그런데 「瑕疵의 明白性」要件에 관해서는 이른바 外觀上一見明白說과 客觀的 明白說이 대립되어 있다. ①外觀上一見明白說‥이說은 瑕疵의 存在가 明白하다는 것은 行政處分의 外觀上 그瑕疵를 누가 보더라도 一見하여 쉽게 認定할수 있는 정도이어야 한다는 것이다. 이것이 通說및 判例의 立場이다. 이說에 의하면 行政處分의 無效事由를 극히 좁게 해석함으로써 瑕疵있는 行政處分이公定力·不可爭力·行政審判前置主義및 短期提訴期間의 비호를 받는범위가 넓게되나 그결과 被處分者의 權利救濟의 범위가 相對的으로 좁아진다. ②客觀的明白說‥이說은 다시 다음과 같이 두 개의 見解로 나누인다. ㉮第1說 (一般人基準說) ―이說은 瑕疵의存在의 明白性은 그하자가 客觀的으로 明白하여야 한다는 것인데 , 여기서 客觀的으로 明白하다는 것은 客觀的이라는 것이 主觀的에 대응하는 槪念이므로處分關係人의 知·不知에 관계없이 또한 權限있는 國家機關의 判斷을 기다릴 것도없이 一般人으로서 어느 누구의 判斷에 의하더라도 거의 동일한 結論에 도달할 정도로 明白한것을 말한다는 것이다. 그러므로 瑕疵가 明白한 것인지 여부는 當該 行政廳이 보다 詳細한 調査를 하였더라면 判明되었을 事情 (그것이 당해 행정청의 태만에 의하여 判明되지 않은 경우인지 여부를 불문한다) 을 基礎로 하여 判斷할 것은 아니고, 一般人으로서 어느누가 判斷하더라도 거의 同一한 결론에 도달할 정도로明白한 處分當時의 事情을 기초로 하여 判斷하여야 한다는 것이다. ㉯第2說 (調査義務違反說) ―이說은 瑕疵의 存在의 明白性은 當該 行政廳이 具體的인 경우에 그職務의 誠實한 수행으로서 당연히 要求되는 정도의 調査를 했으면 判明될수 있었던 事實關係에 비추어보아 分明히 誤認이認定되는 경우, 다시말하면 行政廳이 誠實한調査를 하였더라면 그와같은 判斷의 잘못을하지 않았을 것으로 考慮되는 경우에도 瑕疵의 存在가 明白한 것으로 보아야 한다는것이다. (2) 重大說 이설은 無效事由의要件으로서 行政處分에內在하는 瑕疵가 重大한 法規違反이면 족하고그瑕疵의 明白性은 필요하지 않다고 한다. 다시말하면 行政處分에 「重大한 瑕疵」가있으면 이는 當然無效로 보아야 한다는 것이다. 美濃部達吉교수는 法規에는 命令的規律과能力的規律이 있는데 行政處分이 無效로 되는 것은 能力的規律에 違反한 경우에 한하고 , 다만 能力的規律증에도 行政廳의 認定權 또는 裁量權에 맡긴 범위안에서는 그認定 또는裁量을 그르쳤다고 하더라도 當然無效로 되는 것은 아니고 오직 取消原因으로 됨에 그친다고 한다. 重大說은 明白說보다 無效의 범위를 넓히는 결과가 되어 被處分者의 權利救濟의 범위가 넓어진다. 2, 釣列賦課處分의瑕疵理論 (1) 위에서 살펴본바와 같이 行政處分의 瑕疵理論에 있어서 判例및 通說은 行政處分의 無效와 取消의 區別基準을 瑕疵의 「重大明白性」에 두고, 그瑕疵가 重大한 法規違反으로서 瑕疵의 存在가 당해 行政處分의 外觀上一見하여 明白한 경우에 한하여 이를 無效로 보는 「外觀上一見明白說」의 立場을 취하고 있다. 行政處分의 無效事由의 要件으로서 瑕疵의 重大性이외에 明白性을 요구하는 根據는 國民 ============ 15면 ============ 의 權利保護의 요청과 行政의 圓滑性·法的安定性및 第三者의 信賴保護의 要請과의 調整에 있다고 할것인바 , 行政處分중 「授益的 行政處分」에 있어서는주로 相對方 또는 關係人의 信賴保護라는 觀點에서, 「負擔的 行政處分」에 있어서는 주로 行政目的의 圓滑한 實現및 法的安定의 保護라는 觀點에서 「外觀上一見明白說」이 지지되어 왔다고 할것이다. 그러나 「外觀上一見明白說」은 行政處分의無效事由를 극히 좁게해석함으로써 被處分者의 權利救濟에 미흡하게되어 최근에 와서는 主로 稅務行政處分과 같은 「負擔的 行政處分」의 瑕疵理論에 있어서 瑕疵의 明白性의 要件을 완화하기 위하여 「客觀的 明白說」(調査義務違反說) 이 多數說로서 지지를 받는 경향에 있고, 더나아가 無效事由의 要件으로서瑕疵의 重大性만 있으면 족하다는 「重大說」도有力하게 제창되고 있다. (2) 현행 釣列法은 釣列法律關係를 私法上의 債權債務關係와 유사한 公法上의 債權債務關係로 파악하는 「釣列債務關係說」의 立場을 채택하고 있음을주지하는 바이다. 「釣列權力關係說」은 課稅權者인 國家 또는 地方自治團體의 國民 (納稅義務者) 에 대한優越性을 강조하여 釣列法律關係를 一方的인命令服從의 關係로 파악함으로써 行政處分의重要性을 강조하고 納稅義務者의 權利救濟節次의 存在性을 重視하지 아니한다. 그러나 「釣列債務關係說」은 課稅權者인 國家 또는 地方自治團體와 國民과의 對等性을 강조하여 釣列法律關係를 公法上의 債權債務關係로 파악함으로써行政處分의 重要性을 否定하고 納稅義務者의權利救濟節次의 存在性을 重視한다. 그러므로 현행 釣列法이 채택하고 있는釣列債務關係說의 立場에서 보면 瑕疵있는 釣列賦課處分에 대한 納稅義務者의 權利救濟는 最大限으로 保障됨이要求된다. (3) 또한 釣列賦課處分은 다음과 같은特質이 있다. ㉮釣列賦課處分은 釣列法律主義의 原則에의하여 課稅要件에 관한 釣列實定法의 규정을엄격하게 適用함이 요구된다. 그러므로 釣列賦課處分에 있어서는 「公法性의 原則」이 강조된다. ㉯釣列賦課處分은 일반 行政處分에 비하여 專門技術的인 性格을가지고 있으며, 釣列公務員에게 事前調査義務가 부과되어 있을뿐더러 그調査權이 强力하게保障되어 있다. 그러므로 被處分者인 納稅義務者의 權益保護가 더욱더 要請된다. ㉰課稅要件事實의 認定에 있어서는 그것이 複雜하고도 高度의 專門技術的인 釣列法規에 의하여 엄격하게 기속되므로 事實誤認에 의하여 소위 當·不當의 문제는 생길여지가 없고, 事實誤認이 있으면 곧바로 法規違反行爲가 된다. ㉱釣列賦課處分은 納稅義務者에게 公法上의 金錢給付義務를 부과하는 負擔的 行政處分이므로 이는 國民의 憲法上 保障되어 있는財産權保護의 法理에 의하여 엄격한 制限을받아야 함에 반하여, 第三者의 利害에 영향을 미치지 아니하므로 第三者의 信賴保護를 고려할 필요가 없고, 또한 課稅權者에게 釣列實定法이 許容하지 않는 不法的인 利益을保有하도록 하는 것은正義·公平의 觀念에 비추어 보아도 妥當하지 아니하다. 그러므로 釣列賦課處分에 있어서는 稅務行政廳의 行政目的의 圓滑한 實現및 法的安定性保護의 觀點보다는오히려 納稅義務者의 權益保護및 權利救濟의保障의 觀點이 더욱 重要한것으로 보지 않을수 없다. (4) 이러한 釣列法律關係의 性格및 釣列賦課處分의 特質에 비추어 볼때 釣列賦課處分에 있어서는 그成立要件 (課稅要件) 과 效力發生要件에 관한 重大한 瑕疵가 있으면그瑕疵가 明白하지 않더라도 當然無效로 해석함이 타당하다. 그러므로 本人은 重大說에찬동한다. 그런데 瑕疵가 重大한 경우에는 동시에 그瑕疵의 明白性의 要件도 충족되는 것이 通例이다. 그리고 백보를 양보하여 釣列賦課處分의無效事由의 要件으로서瑕疵의 「重大 明白性」이 요구된다고 할지라도 , 그明白性의 要件은 「外觀上一見明白說」이 아니라 「客觀的 明白說」(調査義務違反說) 의 立場에서 判斷하여야 할 것이다. 나아가 瑕疵의 明白性의 要件에 관하여살펴보기로 한다. (5) 瑕疵의 明白性의 要件에 관하여 「外觀上一見明白說」은 行政處分의 外觀上 그瑕疵를 누가 보더라도一見하여 쉽게 認定할수 있는 정도이어야 瑕疵의 存在가 明白하다고 한다. 그러므로 「外觀上一見明白說」의 立場에 의하면 行政處分이 無效로 되는 것은, ①지극히 명료한 主體의 無權限, ②明文의 重要한 節次規定違反, ③當面上의 重要記載事項의 缺如, ④處分對象物의 外形上명료한 誤認 (例컨대 建物이 있는 宅地를 農地로 誤認한 경우) 등과 같이 극히좁은 범위내에서만 認定된다. 다음 「客觀的明白說」중 第1說 (一般人基準說) 은 處分關係人의知·不知와 관계없이 一般人의 立場에서 瑕疵의 存在가 客觀的으로 明白한 경우에 瑕疵의 明白性을 認定한다. 이說에서 「客觀的」이라는 것은 「主觀的」에 대응하는 槪念으로서단순히 「外觀上」이라든가 「一見하여」라는 의미는 물론 아니다. 具體的인 事件에 있어서 例컨대 어느 不動産이 甲의 소유인가 乙의 소유인가, 所得의 歸屬者가 甲인가 乙인가, 혹은 特定人이 內國人인가 外國人인가하는 問題가 「外觀上」또는 「一見하여」明白하지 않는 경우도 있으나 , 그것이 公簿上으로 명료하여 「客觀的」으로는 明白한 경우가 허다하다. 그러므로 公簿上으로 쉽게 判別할수 있음에도 불구하고 (公簿上의 記載가 事實과다른 경우도 있지만) 그것을 誤認한 경우에는 그瑕疵는 「客觀的」으로 明白한 것으로 취급하여야 한다는 것이다. 그리고 法律規定의 解釋에 있어서도 그해석에는 다소간 異論의여지가 있으나 一般人의 正常的인 判斷아래 대체로 一致되는 結論에 도달할수 있는 경우에는 그法律解釋은 客觀的으로 明白하다고 할 것이고 그럼에도 불구하고 그解釋을 잘못한 경우에는 그瑕疵는 客觀的으로 明白한 것으로 취급하여야 한다는 것이다. 그러나 이說에 의하더라도 具體的인 行政處分의 瑕疵에 있어서 그瑕疵가 一般人의 立場에서 볼때 「客觀的으로 明白」한 것인가를 判斷하기가 심히 곤란할 뿐더러 釣列賦課處分은 전술한 바와같이 專門技術的인 特質을가지고 있으므로 專門家인 稅務公務員의 立場이 아닌 一般人의 立場에서 그瑕疵의 明白性의 要件을 判斷한다는 것 자체가 타당하지 아니하다. 끝으로 「客觀的明白說」중 第2說 (調査義務違反說) 은 當該 公務員이 通常的인 公務員의 立場에서 誠實하게 事前調査를 하였더라면 그런 判斷의 잘못을하지 않았을 것으로 考慮되는 경우에도 넓게 瑕疵의 存在가 客觀的으로 明白한 것으로보고있다. 이說에 있어서는 處分廳에 어느 정도로節次上의 調査義務가 부과되어 있는 것으로해석할 것인지가 문제인바, 當該職務를 담당하는 通常的인 公務員의 立場에서 그職務를 誠實하게 수행함에 있어 要求되는 정도의 調査義務를 기준으로 할것으로 생각한다. 그러므로 釣列賦課處分에 內在하는 瑕疵의 明白性을 판단함에 있어서는 當該 釣列賦課의 事務를 擔當하는通常的인 稅務公務員의立場에서 誠實하게 그職務를 수행하기 위하여 要求되는 調査義務의범위를 기준으로 하여그調査義務의 違反여부를 가릴것이다. 이說에 의하면 瑕疵의 明白性의 要件이완화되어 行政處分의 無效事由가 넓게 認定됨으로써 納稅義務者의權利救濟의 觀點에서 볼때 明白說중에서는 가장 타당한 學說이라할 것이다. (6) 근래의 大法院判例를 살펴보면 行政處分이 當然無效라고하기 위하여는 그瑕疵가 重要한 法規에 違反한 것이고 「客觀的으로 明白」한 것이어야 한다고 判示하고 (大法院제1부 1984년9월25일선고 84누286‥同旨 제1부 1985년3월26일선고 84누714 각 판결참조) 또한 瑕疵가 重大하고도 明白한 것인가의 여부를 判別함에 있어서는 그 法規의 目的·意味·機能등을 目的論상으로고찰함과 동시에 具體的 事案自體의 特殊性에관하여도 合理的으로 고찰함을 요한다고 判示함으로써 (大法院제3부 1985년7월23일선고 84누419‥同旨1965년10월19일선고 65누83 각판결참조) 마치 「客觀的明白說」(一般人基準說) 의 견해를취하는 듯한 文句를 사용하고 있으나 각判決의 전취지를 종합하여 볼때 「外觀上一見明白說」의 立場을 기본적으로 벗어나지 아니한것으로 이해된다. 3, 結 言 이사건 (大法院 84누423호 사건) 에 관하여 살펴보건대, 所得稅法 제5조제6호 (라) 목에 의하면 讓渡할때까지 8年이상 계속하여 自耕한 土地로서 農地稅의 課稅對象이되는 農地의 讓渡로 인하여 생긴 所得은 讓渡所得稅의 非課稅對象으로 규정되어 있고, 여기서 不動産의 所有權의 保有期間및 自耕期間은 登記日字에 불구하고 事實上의 期間에 의할 것이므로 原告의 이러한 非課稅所得에 대하여 행한 被告의 이건 讓渡所得稅賦課處分은 賦課要件에 관한 「重大한 瑕疵」가 있는 處分임은 의심의 여지가 없다. 그런데 被告의 이건 賦課處分에 內在하는瑕疵의 存在가 明白한지여부, 다시 말하면 原告가 이건 農地의 所有權을 취득하여 讓渡할 때까지 8年이상이를 自耕한 事實이 明白한지 여부가 문제이다 (이건 土地가 讓渡當時까지 農地稅의 課稅對象인 農地인 點은 당사자 사이에 다툼이 없다) . 原告는 登記簿上 1974년12월28일자로이건 農地의 소유권을취득하여 1980년6월10일부터 같은해12월18일까지의 날짜에 이를 양도한 것으로 登載되어 있으므로 原告의登記簿上 自耕期間은 5年6月 정도밖에 되지 아니하나, 被告가 事前調査를 하였다면 原告의 事實上의 所有權保有期間및 自耕期間을1967년1월1일부터1979년12월30일까지13년이되는 事實을 쉽게 認定할수 있다고 할것이다. 그러므로 「外觀上一見明白說」의 立場에서보면 원고의 讓渡當時까지의 自耕期間은 登記簿上 「8년이상」에 해당되지 아니하여 被告의 이건 賦課處分에內在하는 瑕疵는 外觀上 明白하지 않으므로 이건 處分은 取消할수있을 뿐이다. 이사건 大法院 判決은 종래의通說·判例에 따라 「外觀上一見明白說」의 견해를 채택하고 있다. 그러나 「客觀的明白說」(調査義務違反說)의立場에서 보면 被告가誠實하게 職務를 수행하여 事前調査를 하였다면 原告의 事實上의 所有權 保有期間및 自耕期間은 登記日字에 관계없이 「8년이상」에해당되는 事實을 認定함에 넉넉하므로 (이건讓渡當時의 舊所得稅法제27조에 의하면 讓渡資産의 取得時期와 讓渡時期는 當該契約을 맺고 契約金이외의 代價의 一部를 領收한 날 또는 領收할 날로 하도록 규정하고 있다 ) 被告의 이건 賦課處分에 內在하는 瑕疵는客觀的으로 明白하게 되어 그處分은 當然無效라 할것이다. 생각컨대 釣列法律關係의 性格및 釣列賦課處分의 特質에 비추어볼때 釣列賦課處分은課稅要件에 관한 重大한 瑕疵가 있으면 그瑕疵가 明白하지 않더라도 이를 當然無效로 해석할 것이며 (重大說) 백보를 양보하여 「明白說」의 立場을 취하더라도 釣列賦課處分의 「瑕疵의 明白說」의 要件은 「客觀的明白說」(調査義務違反說) 의 立場에서 이를 判斷하는것이 가장 타당한 것으로 생각한다. 그러므로 本人은 이사건 大法院判決 (84누423) 의 견해에 反對한다.

法律新聞 第1571號 法律新聞社 不動産仲介의 紹介料 金基洙 ============ 12면 ============ 서울民地法 第4部 84·4·25 宣告, 83나2098 原審判決=서울地法南部支院 83·11·9 宣告 83가소6486判決 (1)X(原告 被抗訴人)는 不動産賣買를 仲介하는 不動産仲介業者이다. 被告 Y는 1983년 2월27일 原告 X가 경영하는 서울 동작구 상도동 소재 강남복덕방에 찾아와서 時價 3천만원내지 3천5백 만원 정도의 住宅買入을 紹介하여 달라고 요청하였다. 이에 대하여 X는 같은 동 166의 6 소재 住宅에 대하여 당시 所有者인 황복희로부터 紹介를 委任받아 왔으므로 위 住宅을 賣買알선하기로 하여 위 住宅이 賣物인 것을 告知하였다. Y는 위 住宅의 現狀을 求見하기로 願하여 X는 당일 Y를 데리고 위 住宅을 案內하였던 바 被告는 위 住宅이 마음에 든다 하면서 買受할 意思를 表示하고 구체적으로는 登記簿 등 關係書類를 받아본 후 賣買契約을 締結하겠다 말하고 돌아갔다. (2) 그후 1983년 2월末경 Y를 代理한 Y(신현일)가 다시 X의 강남부동산에 찾아와 時價 3천만원 정도의 住宅을 紹介해 달라고 요청하였고 原告는 기히위같은동 166의6 소재住宅에 대하여 紹介하여주었고, 동시에 Y의 요청에 의하여 다시 住宅의 現狀을 안내하였다. 위 Y는 위 住宅을 돌아보면서 所有者측과 별 다른 말을 주고받지 아니 한채 돌아갔다. (3)그이후 Y는 X의 소개로 알게된 위住宅을 所有者인 위 황복희로부터 金3천3백50만원에 買受하였고 現存 Y측이 위 住宅을 明渡받아 使用하고 있다. (4)따라서 위 Y는 위 住宅所有者 황복희로부터 주택을 買受하면서 紹介料支給을 免脫할 목적으로 인근의 不動産紹介業者인 대성사의 紹介人 소외 권순임을 내세워 위 권순임이 주택의 賣買紹介한 것으로 가장하고 契約書를 作成하였는 것이고, 住宅의 賣買는 原告X의 紹介에 의하여 成立된 것이니 X는 Y에게 不動産紹介營業法 제4조와 市條例에 의하여 위 住宅의 紹介料 金18만4천8백50원을 支給하라는 原審의 請求이다. 이상과 같은 原審請求에 대하여 서울地方法院南部支院은 原告勝訴로 判決하였다(1983년1월9일선고,83가소6486판결 서울남부지원)(原告X의 청구취지‥被告는 原告에게 금18만4천7백50원 및 이에대한 1983년9월5일부터 완제일까지 연5푼의 비율에의한 금원을 지급하라 소송비용은 피고의 부담으로한다는 판결 및 가집행선고) (5)Y는 1審判決에 不服하여 原判決의 取消 原告X의 請求棄却을 들어 二審에 抗訴하였다. 다시 2審에서 1審判決을 전복 Y의 주장을 인정하여 Y勝訴로 終結되었다. (判旨·原判決取消) (1)「X의 알선행위로 인하여 Y와 위 황복희 사이의 住宅賣買契約이 締結된 것이라는 原告 주장은 이를 인정할만한 아무런 증거가 없는 반면 登記簿등본과 台帳등본과 사이에 住宅坪數가 서로 다르고 竣工년도 또한 서로 맞지않음을 발견하고 X에게관계서류의 기재가 서로다른 경위를 밝혀줄 것을 요청하면서 더우기 Y측으로는 賣買代金에 충당할 자금을 買受不動産을 담보로 융자받아야 하는데 대장상 기재에 의하면 융자가 가능하나 등기부상 기재에 의하면 준공된지 오래된 건물이어서 융자가 불가능하다는 사정을 말하였으나 X는 잘 모르겠다고 答辯할뿐이어서 결국 일방적으로 다시 오지 않겠다고 말하여 소외 다른 소개업소인 권순임에게 부탁하였고 권순임의 중재로쌍방간의 가격차이를 좁혀 대금을 居金3천3백50만원으로 합의하게 되고, 關係書類上에 坪數 및 竣工연도 기재차이가 있게된 경위를 밝혀줌으로써 이와같은 권순임의 알선으로 인하여 위 住宅에 대하여 쌍방간에 賣買契約이 締結되었고 위 권순임에게 소개료로 금15만원을 지급한 사실을 인정할수 있다」. 「위 住宅賣買의 紹介를 X가 依賴받아 위住宅을 案內 그 現場을 돌아 보게는 하였지만 그 價格절충문제나 關係書類의 記載上 상이점 해결에 그 이상의 별다른 기여나 노력을 한 바가없었고 그 이후 더 이상의 접촉을 하지 않으면 X의 위와같은 妃聯實한 態度를 理由로 위 住宅賣買알선을 依賴한 契約을 解止한 것이라고 봄이 상당하고 이와같은 경우原告로서는 原告의 알선으로 賣買契約이 成立되었음을 前提로 한 紹介料를 청구할 수 없음은 물론 알선행위의 일환으로 原告를 위 住宅에 안내해준 행위에 상응하는 보수도 청구할수 없는것이라 할 것이다.」 (2)「가사 原告 X와 Y사이의 住宅紹介委任關係가 그들 사이에 계속 존속하고 있었다고 가정하더라도 주택紹介 委任契約은 都給的 性格을 가진 委任契約이라고 할 것이고 住宅買受人 또는 賣渡人은 동시 또는 異時에 數人의 不動産 紹介業者에게 동일한 목적물에 대한 賣買알선을 依賴할 수 있으며 依賴받은 數人의 紹介業者중 1人의 알선에 의하여 賣買가 성사된다면 依賴人과 餘他 紹介業者들 사이에서 形成된 委任關係는 당사자간에 特別한 意思가 없으면 그때부터 自動解止되는 것이라 볼것이고 이러한 경우 都給的 性格을 가진 알선 委任契約의 性格上 賣買성립을 달성치 못한 餘他 紹介業者로서는 依賴人에 대하여 賣買成立에 따른 紹介料를 청구할수 없을뿐 아니라 별다른 사정이 없는한 기왕에 처리한 위임사무에 대한 보수 또한 청구할수 없다고 보는 것이 妥當하다 할 것이므로 소외 권순임의 알선에 의하여 賣買가 成立된 이상 X·Y의 委任關係는 자동 解止되었다 할 것이어서 X가 Y에게 賣買成立에 따른 紹介料는 물론 기타 어떠한 報酬도 請求할수 없다할 것이다.」 [評 釋] 위 判旨는 仲介契約의 中途解止와 그로인한 紹介料 내지 情報請求權의 消滅을 인정한 내용이다. 독일민법(652조이하)처럼 民事仲介人의 규정이 없는 우리나라는 仲介契約의 法的性格과 그 報酬의 法的根據에 관하여 아직 定說을 발견할수 없을 뿐아니라 判例 역시 드물어 그에 관한 解釋이 어려운 실정이므로 本判旨는 不動産仲介業者의 地位確立을 위하여 매우 중요한 것이라고 생각된다. (1)仲介契約의 中途解止 仲介契約은 當事者의 一方(委任者 Aubtraqqeber)이 相對方(仲介人 Makler)에게 契約의 締結을 알선 紹介하여 줄 것을 의뢰하고, 그 알선 紹介로 인하여 契約締結이 있는 경우에만 보수(仲介料·紹介料 Maklerlohn)를 支給할 것을 約束하는 쌍방계약이다. 그런데 仲介契約의 性質에 대하여 民法上典型契約이 아니므로 종래 學說은 雇傭型 都給型 또는 委任型등 여러가지 議論이 있다. 本判旨는 仲介契約의 性格을 都給的 「委任契約」이라는 混合契約임을 천명하여 특히 委任契約의 一種으로 보다 委任解止의 一方的主張을 인정하고 있다. 委任契約의 解止는 다음 두가지 경우를 생각한다. 첫째 委任은 信賴關係를 基礎로하여 있으므로 特段의 事情이 없는한 각 당사자는 언제든지 理由를 提示할 필요도 없이 解止할수 있는 것이다. 이는 民法 제689조의 委任解止의 自由原則에 立脚된 立場이다 둘째는 業者의 責任있는 事由로 인한 委任의 解止이다. 業者는 善良한 管理者의 注意義務로서 信義에 쫓아 仲介行爲를 이행할 義務가 있다. 이와같은 義務에 違反하는 경우 債務妃禮介라고 보아서 즉시 委任契約을 解止할수 있을 것이다. 判旨에서 X·Y와의 仲介契約上 X는 契約締結에 필요한 價格절충 關係書類의 기재차의 등의 解明에 관한 별다른 노력이 없으므로 Y의 一方的 解止表示만으로 X·Y와의 住宅賣買알선을 依賴한 仲介契約은 解止되었다는 것이며 이는 上記 委任解止의 두경우중 後者에 해당하는 解止事由에 해당된다. 本判例는 仲介契約을 委任型의 性格이라고 보는 傳統的 理論에 따른 것이고 또한 仲介契約을 이처럼 委任型이라고 判斷하는 태도에 따르면 本判例에서 仲介契約의 一方的 解止를 인정한 것은 妥當한 結論이라고 본다. 생각컨대 仲介契約은 雙方的仲立契約과 一方的仲立契約의 二種이 있다. 雙方的仲立契約의 受任者는 契約의 成立을 위하여 努力할 義務를 負擔하며 依賴人은 契約이 成立되는 때에는 報酬를 支給할 義務를 가지며 一方的仲介契約은 仲介人은 契約의 成立을 위하여 努力할 義務를 負擔하지않는 것이며 그 알선 紹介, 또는 努力으로서 依賴人은 契約이 成立되는 때에는 報酬를 支給할義務를 負擔할 것이다. 本件事案에 있어 X·Y의 關係는 商事仲介契約이 아닌 까닭에 特別한 事情이 없는한 一方的仲介契約이라는 점에는 異論이 없을 것이다. 不動産仲介契約은 依賴人의 立場에서 본다면 偶發的인 것이고, 不動産은 特定物로서 그 個性이 重視되기 때문에 去來의 相對方을 찾아내는 것은 매우 困難하다. 더우기 아무리 仲介人이 努力을 傾注한다하여도 그 去來의 相對方을 찾아낼수 없는 사정도 許多하다. 이러한 意味에서 不動産仲介契約은 一方的仲介契約으로 보아야 하며 또한 本契約의 締結은 우연한 것이 많아서 倒給에 類似한 契約이라고도 하는 理由가 여기에 있다. 사실 不動産仲介行爲의 態樣은 여러가지 있어 그것을 하나로 類型化하기는 容易하지 않는다. 一般的으로 觀察하여 그事務處理를 分釋하면 相對方의 去來物 依賴 相對方의 誘引 紹介 賣買條件의 決定契約의 作成 代金의 授受, 所有權 移轉登記節次上書類의 提示등 今間 84년 4월 이후 不動産仲介業法 施行이후 매우 進展된 狀況임을 알수 있으나 舊紹介營業法上 仲介契約은 단순히 仲介人의 指示 또는 媒介를 요구하는데 불과한 것이 一般的 仲介慣行일 것이고 따라서 關係書類의 記載上 차이점 價格調整등은 契約當事者의 業務로 보는 것이며 仲介人의 義務로 보지않는 것이 옳지않을까 생각한다. 仲介契約은 仲介人에게 아무런 義務가 부과되지 않는 점에서 委任都給雇傭등과 다르다. 그리고 依賴人의 立場에서 不特定의 多數의 仲介業者에 대하여 仲介를 依賴한다는 점에서 懸賞廣告와 類似한것처럼 보인다. 그러나 懸賞廣告는 依賴人의 指定한 行爲를 完了함으로써 비로서 契約이 成立되지만 仲介契約의 成立은 諾成契約 즉 不動産契約의 締結 이전 성립하는 것이므로 역시 仲介契約과 다르다. 이상을 감안할때 仲介契約은 委任 都給 雇傭 懸賞廣告 어느것에도 속하지 않는 特質이 있다. 그렇다면 위判旨처럼 委任理論을 導入하여 仲介契約의 解止를 인정한다는 것은 과연 옳은 것인지 檢討할 과제이다. 또한 判旨는 委任關係라고 前提하여 X는 本契約締結을 위한 「별다른 기여나 努力을 한바가 없다」라고 하면서 X의 그러한 善管義務 내지 信義則違反은 Y에 대한債務不履行이 成立될수 있을 것인가? 보통 無償委任은 解止의 自由를 保障할 것이나 有償委任은 X·Y에게 不利한 경우에는 委任契約을 解止할 수 없고 만일 不得已한 事由없이 相對方이 不利한 時期에 契約을 解止한 때에는 그 損害를 賠償하여야 한다. 특히 不動産 民事仲介人은 委任등과 다른 特有의 商人은 해당되므로 仲介契約을 有償性이 있어 그契約解止는 당연히 制限되어야 仲介人保護에 적합하다고 본다. (2) X의 報酬請求權 대체로 不動産仲介契約의 特徵은 任意仲介契約(open listing)인 점에서 依賴人 Y는 X이외 다른 多數 不動産紹介業者에게도 同一한 內容의 仲介契約을 締結할수 있다. 또한 一方的, 雙務契約이라는 점에서 仲介人은 依賴人에게 仲介義務는 負擔하지 않지만 契約締結을 위하여 알선媒介등을 提供하면 그러한 仲介勞力의 對價로서 ============ 11면 ============ 本契約이 締結될 경우에만 條件的報酬의 支給을 받는 契約이다. 특히 X의 報酬請求權에 대한 法的根據를 都給으로 볼것인가 勞務로 볼것인가, 特約된 委任으로 볼것인가 民法上 규정이 없으므로 論議되어 왔다. 判旨는 有償性의 根據를 都給型으로 보았다. 이상과 같은 仲介契約의 任意的 一方的 雙務性에 立脚하여 判旨는 紹介料의 法的解釋에 있어 「都給的 性格을 가진委任契約」이라고 表現한 것은 납득할수 없는 論據로 본다. 그러나 委任은 無償性을 原則으로 하는 입장에서도 仲介契約의 「委任型」을 一貫하려는 것은 上述한 契約解止의 경우에서 밝힌것처럼 부적합한 理論이라고 본다. 判示가 提示한 都給的 性格을 가진 委任契約의 내용은 數人의 紹介業者중 1人의 알선에 의히여 賣買가 成立된다면 餘他紹介業者들 사이의 關係는 「自動解止」된다는 것이고 그리고 이에 따른 「紹介料와 報酬역시 청구할수 없다」라는 두가지로 要約할수 있다. 이상 判旨의 두가지內容은 數人의 仲介業者중 1人의 알선에 의하여賣買가 成立된 때에는 다른 業者들의 紹介料, 報酬청구권은 自動消滅된다는 것이다. 依賴人이 仲介業者 X를 不當하게 排除하였든가 特別한 事情이 없는한 仲介契約解止의 事由가 X에게 歸責될수 없는 경우등에게 X의 報酬請求權을 전혀 否認할수 있을 것인가 의문이다. 이경우에도 X의 報酬를 인정하려면 X의 仲介가 契約成立의 機錄이 되어 그 契約의 成立과 因果關係가 存在하여야 할 것이다. 民事仲介역시 商人이 되기 때문에 뿐만아니라 商慣習 信義則등을 根據로 하여 특히 中途解除에 대한 報酬請求를 인정한 判例도 없지않다 (日本 橫병地裁 昭42(1967) 10월27일判決 下民集18卷4월10일號1048面 東京地裁 昭32년11월22일(1957)(」)217號). 그러므로 本案判決에있어 仲介業者의 競合을 인정하여 X에게도 相當報酬를 인정할 方法은 없었는지 仲介業者의 地位確立을 위하여 기대하고 싶다.

一, 序 言 우리나라 司法行政의 近代化方案의 一環으로 최근에 와서 在來式 登記簿를 카드化하여 이를 洞里別로 地審順에따라 編綴하고있어 閉鎖登記簿는 날로 늘어나고있는 實情에 있다. 카드化 作業에서는 不動産登記簿(以下法이라 略靜한다. 第87條의 規定에 따라 현재 效力있는 登記事項만이 移記되고 그 基礎가 되는 前登記事項에 對하여서는 閉鎖登記用紙에 그대로 남아있게 된다. 그런데 不動産上의 權利關係에 紛爭이 있어 이를 訴訟에서 다투는 경우에 있어서는 위 移記 되지않는 前登記事項까지로 거슬어 올라가는 경우가있다. 이러한 경우에 閉鎖登記簿는 그 紛爭을 解決하는데 重要한 資料가됨은 말할나위도 없다. 閉鎖登記簿에 대한 保存期間을 30年間으로 한 것 (法26-②)도 이러한 뜻에서 緣由된 것이다. 그런데 大法院은 『閉鎖된 登記用紙에 記載되어 있는 登記事項은 그 말소를 求할 訴訟上의 實益이 없다』라고 判示하여 閉鎖登記用紙의 效力을 過小評價하고 있다. 이에대한 仔細한 論評과 登記簿上 不可能함으로 司法行政80年 新年號 登記實務編에서 說明한바 있으므로 本稿에서는 訴訟上의 問題点만 略述하기로한다. 二, 判決理由一部 職權으로 살피건대 原審判決은 그主文에서 『被告 陳一男에 대하여 서울 東大門區 新內洞728審地 畓1455坪에 관한 53·6·30字 서울地方法院 東大門 登記所(筆者註·議政府支院을 잘못 記載한듯함. 卽 53·6·30當時 新內理에대한 登記管轄은 議政府支院이었고, 63·1·1行政區域變更으로 서울特別市에 編入되면서 63·2·14字로 東大門 登記所 管轄로 移管되었음) 接受 第14680號로서 接受日字 審號不明의 賣買를 原因으로한 회복에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하도록 명하고 원고의 청구취지도 그와 같으나 기록에 대조하여 보면 위 土地에 관하여 現在 그와같은 회복등기의 기재가 있음을 찾아 볼수 없다. (甲1號證의 3參照) 다만 甲1~3·4의 기재를 종합하여 보면 경기도 楊州郡 九里邑 新內里 128번지 畓1455평에 관하여 서울지방법원 동대문등기소 (필자주 의정부지원을 잘못 기재) 1953·6·30·接受 第14680號로서 陳一男名義의 위와 같은 회복등기가 기입되고 이어 1958·4·21·접수제1688호로서 원심상피고 尹光烈에게 소유권이전등기가 終了되어 있는바 동 토지는 行政區域 및 명칭변경으로 서울 동대문구 신내동728번지 畓1455평으로 되어 이 토지에 관한 등기는 63·2·14·字 성북지원 (필자 註··동대문등기소를 誤記 한듯함 즉 성북지원은 74·9·1·字로 開廳되었음)의 登記簿 (필자 註··등기제440호)에 移記됨에 있어 당시 所有者로 登載된 위 尹光烈의 이전등기사항만이 新登記用紙에 기재되고 위 회복등기는 移記되지 아니하였음 (不動産 登記法87條) 위 동대문등기소의 등기용지는 폐쇄되었음을 알수 있다. 그렇다면 원고의 청구취지가 本件 토지에 대한 위 성북지원의 登記簿에 기재된 회복등기의 말소를 求하는 것이라면 그러한 登記記載는 없기 때문에 不適法하고 또위 동대문등기소 (필자 註··의정부지원을 誤記) 등기부에 기재된 회복등기의 말소를 求한 것이라면 이 登記用紙는 이미 폐쇄된 것인만큼 그 말소를 訴求할 訴訟上의 이익이 없다고 할것이다』라고 판시한 後 원심으로서는 모름지기 원고의 청구에 대하여 이를 소상히 밝혀보고 訴의 적법여부를 가려야 할것임에도 불구하고 만연히 본안판결을 하였음은 심리를 다하지못한 위법을 범하였다고 꾸짖고 있다. 三, 論 評 그러나 폐쇄된 등기사항이라 할지라도 본건에 있어서와같이 행정구역 및 名稱變更, 管轄移管, 登記簿카드化要領등에 따르는 移記로 말미암아 法第87條의 규정에 의하여 현재 효력이있는 부분에 한하여 移記된 것이므로 위와같이 前登記事項을 소송상 다투는 경우에 있어서는 비록 등기용지는 달리한다 할지라도 이를 연속된 하나의 등기용지로 보아야할 것이다. 왜냐하면 현재 효력이 있는 등기사항만이 移記되고 그 이전의 등기사항을 폐쇄하는 것은 등기사무의 간소화를 위한 편의적규정에 불과한 것이므로 이로 인하여 權利關係를 확정하는데 장애가 되어서는 아니되기 때문이다. 더우기 현재 등기부의 카아드化 작업이 완료 또는 진행중에 있어 폐쇄등기부가 날로 늘어남에 따라 이의 권리관계에 관한 분쟁도 가중될것이 예상되는 마당에 閉鎖登記用紙에 기재되어있는 등기사항이 법제87조의 규정에 따라 新登記記載가 없기 때문에 그 말소를 구할수 없다고 할것같으면 原告는 등기부상의 현재 所有者만을 상대로 하여 말소를 求하고 이것이 인용되어 그 登記만을 말소하고 그것만으로는 本號用紙(新登記카드)가 閉鎖되지아니하고 (後述) 法 제87조의 規定에따라 移記되지 않는 前登記事項(閉鎖登記簿에 記載 되어있는 直前의 登記權利者)이 여기에 移記되면 이를 상대로 말소 請求를 하여야한다. 前登記權利者數가 많으면 많을수록 이와 같은 訴訟은 그 數만큼 되풀이 되어야함으로 訴訟은 限없이 連續될 것이다. 이와같은 동일한 訴訟目的物에 대하여 別個의 訴로 數次 請求하게 되면 當事者의 불편은 막심한 것이므로 訴訟經濟의 原則에도 反한다. 그런데 所有權保存登記自體가 原因無效이고 여기서부터 順次移轉된 등기의 말소를 求하는 訴는 위와같이 역방향에서 (現所有者)부터 抹消를 求할 수는 없고 그 先決問題로 보존등기 (回復登記)의 適法性부터 다루어야 하기 때문에 順次 移轉된 過程에 따라 보존등기에서부터 抹消되어야 함으로 閉鎖登記簿上에 記載되어 있는 前壹審登記名義人을 상대로 하지않을수 없다. 이렇게보면 閉鎖登記簿의 기재사항도 訴訟이 對象이 될 수있고 그 抹消를 求할 訴訟上의 利益이 있었다할 것이다. 그리하여 新登記用紙에 移記된 등기사항 以外의 前登記에 대한 등기 原因의 무효 또는 抹消로 因한 抹消의 訴가 提起되고 이에대한 受訴法院으로부터 豫告登記의 촉탁이 있는 경우에 登記公務員은 폐쇄된 등기 用紙로부터 폐쇄 登記事項을 그순서에 따라 移記하고 여기에 『豫告登記 촉탁에의하여 前登記用紙 順位第壹審登記를 移記 接受年月日』등 移記된 사유를 附記한후 所要의 豫告登記를 實行할 것이다. (65·11·8字 民事甲제3181호 日本 民事局長 回答 不動産登記總覽 (2) 卷214의17面參照) 참고로 서울특별시 城東區紫陽洞41번지의 7 田拾壹坪이 78·5·26·字 土地分割로 같은 洞登記第1052호에서 登記簿5979호 登記카아드를 신설할 당시에 法第87條의 규정에 따라 현재효력있는 甲區順位第十三번등기소유자 高義哲명의의 등기만을 移記하였는데 前審所有者(十二번) 李後子가 79·6·25·위壹審 (前十三번) 등기의 말소의소를 제기하여 受訴法院인 서울지방법원域東지원의 79·6·27자 예고등기촉탁으로 같은 支院 등기공무원은 前登記用紙(1052호) 甲己順位十二번등기를 本號用紙(5978호) 甲區順位제二번에 이기한후 同三번에 소요의 豫告登記를 실행하였다. 그후79·820字 原告勝訴의 확정판결로 一番 所有權移轉登記(전十三번)와 豫告登記만을 말소하고 二번 (전十二번)등기만이 그대로남게 되어 결국 本號用紙는 폐쇄되지 아니하였고 甲區順二審 (前十二審)인 原告가 所有名義人이 되었다. 요컨대 위 大法院判決은 폐쇄등기용지에 기재되어 있는 回復登記의 말소를 구하는것이라면 同登記는 이미 폐쇄되어 移記된 등기용지에는 그러한 등기기재가 없기 때문에 不適法하여 그말소를 구할 訴訟上의 利益이 없다는 취지이다. 所有權에 기한이전 등기말소절차청구는 방해 배제청구와 같은 側面에 있어 原告는 폐쇄등기부상의 前壹審 回復登記가 原因무효라는 이유로 그말소를 구하고 아울러 순차 移轉된 新登記카드 壹審登記 (前二번등기)의 말소를 구하고 있는 本件에 있어서는 그 不實登記全部를 말소하여야함으로 비록 前壹審回復등기가 폐쇄되어있다할지라도 이의말소를 구하지않고 이에 터잡은 現壹審등기만의 말소만으로는 그실효성을 걷을수 없다. 四, 閉鎖登記用紙 記載 事項 抹消登記의 實行, 閉鎖登記用紙 記載되어있는 登記事項을 抹消하는 登記實行은 新登記카드에 豫告登記囑託移記된 二審登記 (前壹審 回復에 因한 移轉登記)와 壹審所有權移轉登記 (前二審登記)를 抹消하고 參審, 四審의 豫告登記를 全部 抹消한다. 表題部登記는 『○年○月○日○法院의 甲區順位壹審登記와 二審登記의 抹消를 命한 確定判決과 同甲區順位 抹消年月日』을 記載한 後 登記公務員이 捺印한다. 끝으로 登記用紙 閉鎖事由와 閉鎖年月日을 記載한後 登記公務員이 捺印한다. 위에서 본바와같이 閉鎖登記用紙에 記載되어있는 登記事項의 抹消는 新登記用紙카드에 移記한 後 抹消하는 것이다.

法律新聞 1278호 법률신문사 人違없는 保證書作成과 責任與否 일자:1978.3.23 번호:78다296 李根植 延世大교수 法學博士 ============ 14면 ============ 法律新聞 一九七八年 七月 三日 一二五八號 揭載 一. 事 實 原告 한독맥주 주식회사는 被告 김보현과 1975年 7月30日경 訴外 최규동 所有의 全州市 德津洞 1, 402의9 垈252坪7合에 관하여 원고회사가 債權者가 되고 피고 김보현을 債務者로 하여 債權最高額을 金14,000,000원으로 하는 根抵當權設定 登記申請을 司法書士인 被告 백영환에게 委任하였다. 그런데 被告 김보현은 위 訴外 최규동의 인감을 위조하여 이 印鑑으로 관계서류를 작성하였으며 위 垈地에 관한 登記畢證은 所持하지 아니하였는데도 불구하고 피고 백영환은 위 등기필증은 이를 紛失하였다는 김보현의 거짓말만 믿고 被告 배운덕, 동 백남용으로 하여금 위 登記申請人이 登記簿上의 名義人과 同一人이라는 人違없는 保證書를 作成케 하였다. 그리하여 그 保證書를 利用하여 위 根抵當權設定登記를 經了하였다. 그런데 被告 배운덕과 백남용은 위 登記申請人이 登記簿上의 登記名義者로서 위 登記義務者인지의 與否를 알아보지도 아니하고 피고 백영환의 말만 믿고 위 保證書를 作成 제공하였다. 그리고 原告會社의 代理人으로 관여한 김만도는 피고 백영환에게 위 垈地所有者의 擔保提供 승낙여부를 확인할 필요없이 위 登記節次를 밟아왔다고 하여 이 保證書로 根저당權設定登記를 하였다. 그리하여 原告會社는 위 根저당權設定登記가 眞實할 것으로 믿고 原告와의 사이에 表酒代理店契約이 開設된 위 김보현에게 1975. 8. 5 이젠백 맥주 도합500상자 출고가격 금7,234,320원 상당을 출고하여 주었다. 그러나 아무 財産도 없는 김보현은 이 맥주를 매각 처분하고 行方을 감추어 버렸고, 그후 위 根저당權設定登記는 原因 無效의 登記임이 밝혀져 抹消되었다. 그리하여 原告會社는 被告들에게 이 맥주대금의 손해배상을 청구하기에 이르렀다. 二. 判決理由 原審 判決理由에 의하면 원심은 제1심 공동피고 김보현이 1975. 7. 30경 訴外 최규동 소유의 全州市 德津동1402의9 대지255평7흡에 관하여 債權者는 原告會社, 債務者를 위 김보현, 債權權최고액을 金14,000,000원으로 하는 근저당권설정 등기신청을 사법서사인 被告 백영환에게 위임함에 있어서 관계서류는 위조된 위 최규동 명의의 인감을 이용하여 작성하고 위 대지에 관한 등기필증을 소지하지 아니하였는데도 피고 백영환은 위 담보제공자에 관하여 위 최규동의 승낙을 받고 위 등기필증은 이를 분실하였다는 위 김보현의 거짓말만 믿고 피고 배운덕 동 백남용으로 하여금 위 등기신청인이 등기부상의 명의인과 同一인라는 인위없는 보증서를 작성케하고 그 보증서를 이용하여 위 근저당권설정등기를 經了하였으며, 피고 배운덕 同 백남용은 위 등기신청인이 등기부상의 등기명의자로서 위 등기의무자인지의 여부를 알아보지도 아니하고 피고 백영환의 권유만을 받아들여 위 보증서를 작성 제공한 사실 한편 원고회사의 직원으로서 위 등기신청 위임에 관하여 원고대리인으로 관여한 訴外 정만도는 피고 백영환에게 위 대지소유자의 담보제공 승낙 여부를 확인할 필요없이 위 등기절차를 밟아 달라고 하였으며, 原告會社로서도 그 소유자가 위 담보제공을 승낙하였는지의 여부를 확인하지 아니한 사실, 原告는 위 근저당권설정등기가 진실한 것으로 믿고 원고와의 사이에 맥주대리점 계약이 개설된 위 김보현에게 1975. 8. 5 原告所有 이젠백 맥주 도합 500상자, 출고가격 금7,234,920원 상당을 출고하여 준바, 아무 財産도 없는 위 김보현은 위 맥주를 매각처분하고는 그 代金決濟도 아니하고 行方을 감추었으며 그후 위 피고등의 제소로 原因무효의 登記임이 밝혀져 말소된 사실등을 인정한다음 被告들은 原告에게 그 判示와 같은 過失에 기한 共同不法行爲로 인하여 위 表酒代金상당의 손해를 입게 하였으므로 共同不法行爲者로서 連帶하여 그 損害를 배상할 責任이 있다할 것이고 한편 위 손해발생에는 그 判示와 같은 原告側의 過失로 그 원인이 되었다고 할 것이나 위 原告側의 過失의 정도는 이들 被告들의 위 각 過失과 비교하여보면 被告들의 이 손해배상책임을 免除할 정도는 되지 아니하고 다만 그 額數를 정함에 있어 참작할 事由에 지나지 아니하여 이를 참작하면 被告들이 배상할 金額은 이를 金3,617,440원으로 정함이 상당하다고 判斷하고 있다. 살피건대 原審이 이와같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 記錄에 비추어 검토하여 보아도 正當하고 거기에 所論과 같은 採證法則위배의 違法이 없으며 또 不動産登記法 제49조의 登記義務者가 本人임을 보증하는 書面의 「保證」이라함은 現實的으로 登記申請을 하는 者와 登記簿上의 名義人이 사실상 같은 사람이라는 것은 善良한 管理者의 주의로서 확인하는 것을 말한다고 해석하여야 할 것이므로 만일 위와 같은 注意義務를 태만히하여 만연히 위와 같은 保證을 함으로써 발생된 損害에 대하여는 그 保證人 역시 그 責任을 免할수 없다고 해석하여야할 것인바 本件에 있어서 被告 배운덕, 동 백남용은 위에서 말한바와 같이 제1심공동피고 김보현이 本件不動産에 대한 眞實한 등기부상의 등기의무자에 틀림없는가의 여부에 대한 善良한 管理者로서의 注意義務를 다하여 이를 확인하지도 않고 만연히 司書法士인 백영환의 말만을 믿고 위와 같은 保證을 하게 되었으며 동피고 백영환이 또한 그러한 注意義務를 다하지 아니하고 만연히 위와 같이 피고 배운덕 同 백남용으로 하여금 人違없는 保證을 서게 하여 그와같이 本件 登記를 하게 함으로써 被告들의 그와 같은 過失이 경합되어 原告들에 本件과 같은 損害가 발생하였다는 것인즉 原審이 이와 같은 취지에서 本件 原告의 손해에 대하여 被告들의 連帶責任을 인정하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 共同不法行爲에 대한 責任이나 過失相計에 관한 法理를 오해한 違法도 없다할 것이므로 論旨는 모두 理由없다. 따라서 上告를 모두 기각하고 上告費用은 敗訴者들의 부담으로 하기로 한다. 三. 評 釋 本件은 被告 김보현이 他人의 不動産을 담보로 하여 根抵當權設定登記를 함에 있어서 訴外최규동의 印鑑을 위조하여 관계서류를 꾸미고, 登記畢證이 없으므로 위 根抵當權設定登記를 委任한 司法書士 백영환에게 부탁하여 人違없는 保證書로 가름하게 하여 登記를 經了한 事件이다. 우리나라에서는 登記申請時에 등기義務者의 權利에 관한 登記畢證, 즉 權利證을 제출하도록 되어 있는데, 만일 이 登記畢證이 滅失된 경우에는 그 登記所에서 所有權登記를 한 成年者 2人이상의 登記 義務者가 人違없는 本人임을 보증하는 保證書로써 登記畢證에 갈음하도록 되어있다. (不動産登記法 49조) 登記畢證이 滅失된 경우에 登記所에서는 登記畢證에 갈음하는 人違없는 保證書를 붙이도록 되어 있는데, 이는 善良한 管理者의 注意로써 現實的으로 登記申請을 하는者와 登記簿上의 名義人이 사실상 같은 사람이라는 것을 확인하는 의미에서 「保證」을 서도록 한 것으로 해석하여야 할 것이다. 그런데 本件에서는 被告 배운덕과 백남용은 登記義務者인 최규동을 전혀 알지도 못하면서 위 登記畢證을 분실하였다는 김보현의 거짓말만 믿은 司法書士인 被告 백영환의 권유에 의하여 人違없는 保證書를 作成하여 준 것이다. 이것은 마땅히 善良한 管理者의 注意로써 現實的으로 登記申請을 하는者와 登記簿上의 名義人이 同一人이라는 것을 확인하고 「保證」을 서야하는 注意義務를 다하지 못한 過失이 있다고 判示한 것은 妥當하다고 하겠다. 그리고 司法書士인 被告 백영환은 피고 김보현이 根저당權設定登記義務者인 최규동의 承諾을 받고 登記畢證은 이를 紛失하였다는 거짓말을 하였는데도 불구하고 이 말만 믿고 직접 登記義務者인 本人에게 그 事實을 確認도 해보지 아니하고 被告 배운덕과 백남용에게 人違없는 保證書를 첨부하여 위조된 印鑑에 의하여 作成된 관계서류로 제출하여 本件 根저당權設定登記를 經了하였다고 한다. 이는 司法書士의 職務上 마땅히 登記義務者인 訴外 최규동 本人에게 직접 登記申請의 意思가 있는지의 여부를 확인하여야 할 善良한 管理者로서의 注意義務를 다하지 못한 過失이 있다고 할 것이고 더욱이 被告 배운덕과 백남용에게 人違없는 保證書를 作成하도록 권유한 것은 또한 過失이 있다고 아니할 수 없을 것이다. 그리하여 司法書士인 被告 백영환의 보증서를 작성한 피고 배운덕과 백남용은 공동으로 그들의 過失로 말미암아 原告會社에게 맥주 대금 상당의 손해를 입게 하였으므로 共同不法行爲로서 連帶하여 損害賠償을 할 責任이 있다고 判示한 것 또한 當然하다 하겠다. 다만 그 損害를 算定함에 있어서는 原告會社의 代理人의 과실도 참작하여 過失相計를 하였는데 이것 또한 당연히 참작하여야 할 일로 생각된다. 우리 現實에서 司法書士의 安易한 事務處理에 대하여 警鐘을 울린 判決로서 妥當한 判決이라고 인정된다.