I. 事件의 槪要 (1) 청구외 甲과 乙은 1983. 10. 6. 경북도지사로부터 각자 포항시 항계 내에 유효기간 10년의 정치망어업면허를 받고 어업 중 그 기한이 임박하자, 영일군수(도지사의 어업면허 유효기간연장 허가권한은 도조례에 의하여 군수에게 위임됨)에게 구 수산업법 제14조 제2항에 따라 이 사건 어업면허의 유효기간연장 허가신청을 하였다. (2) 영일군수는 동법 제4조 제2항에 따라 1993. 7. 21. 포항지방해운항만청장에게 그 유효기간에 관한 협의를 요청하자, 위 항만청장은 입출항선박의 항행과 교통방해 및 추진중인 포항항광역개발사업 시행에의 영향 등이 예상된다는 이유로 유효기간 연장에 동의할 수 없다고 회신하였다. 영일군수는 바로 위 항만청장에게 재검토를 요청하였으나 다시 부동의 회신을 받았다. 이에 영일군수는 8. 30. 甲과 乙에게 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 불허가하는 처분을 하였다. (3) 甲과 乙은 경북도지사에게 동법 제81조 제1항에 의하여 이 사건 어업면허 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상을 청구하였고, 경북도지사는 1994. 3. 甲에게 19억원 乙에게 11억원의 보상금을 결정 통지하였다가, 1995. 9. 이를 각 8억원과 5억5천만원으로 재조정 통지하였다. (4) 경북도지사는 1994. 3. 위 항만청장에게 동법 제81조 제2항에 의하여 이 사건 어업면허의 유효기간연장에 부동의한 피청구인이 수익자로서 위 보상금을 지급해 줄 것을 요청하였으나, 위 항만청장은 보상금지급을 거부한다는 내용의 통보서를 보냈다. (5) 이에 영일군(후에 포항시에 통합됨)은 1994. 5. 16. 위 보상금 지급업무는 피청구인(정부)의 직무범위에 속하고 피청구인이 그 지급의무를 이행하지 아니하고 있는 것은 청구인의 권한을 침해한다고 주장하면서 헌법재판소에 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였으나 1998. 6. 25. 각하되었다. II. 決定理由의 要旨 (1) 지방자치단체인 청구인(포항시=구 영일군)이 국가기관인 피청구인(정부)을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 「청구인과 피청구인 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼」이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 「청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험」이 있는 경우에 한한다. (2) 이 사건 분쟁의 본질은 어업면허 유효기간연장의 불허가 처분으로 인한 어업권자에 대한 손실보상금채무를 처분을 행한 청구인이 부담할 것인가 아니면 그 기간연장에 동의하지 아니한 피청구인이 부담할 것인가의 문제이다. 이와 같은 다툼은 유효기간연장의 불허가처분으로 인한 「손실보상금 지급권한의 존부 및 범위」 자체에 관한 「청구인과 피청구인 사이의 직접적인 다툼」이 아니라, 그 손실보상금 채무를 둘러싸고 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과하므로, 이 사건 심판청구는 청구인이 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다. (3) 가사 피청구인이 이 사건 불허가처분으로 인한 손실보상금채무의 채무자로서 그 채무를 이행하지 않고 있다 하더라도, 피청구인이 그 채무를 이행하지 않는 것과 청구인이 그 채무를 이행하는 것과는 법률상 전혀 별개의 문제로 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다. 따라서 청구인이 주장하는 피청구인의 부작위인 채무불이행이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 「청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험」이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. III. 硏 究1. 意 義 지방자치제도의 실질적 정착을 위하여 무엇보다 지방재정의 안정적 확충이 요구된다. 안정적 지방재정은 일면 자치단체 스스로의 재정고권이 기한 법령의 범위안에서의 재원확보와 타면 균형적 국가발전을 위한 정부로부터의 지방교부금 등을 통하여 이루어질 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 개별 사업의 시행을 둘러싸고 발생할 수 있는 국가와 지방간의 비용부담관계에 관한 갈등을 효과적으로 해결함으로써도 불필요한 비용부담을 예방할 수 있어 지방자치의 정착에 기여할 수 있다. 이는 당해 사업의 성질과 그 이익 귀속의 주체 및 법조의 체계적 해석에 따라 근본적으로 가능한 것이다. 검토대상인 본 사안은 지방자치단체의 재정적 존립을 결정짓는 중요한 것임과 동시에 많은 쟁점을 내포하고 있음에도 헌법재판소는 충분한 이유의 제시없이 단순히 각하결정에 이르고 있어 그 결정태도에 대한 분석 평가의 필요성이 요청되고 있다. 2. 爭點의 所在 이 사건 심판대상은 피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상금을 청구외 甲과 乙에게 지급하지 아니하고 있는 청구인의 권한을 침해하였는지 여부이다. 그런데 헌법재판소는 본안판단에 앞서 권한쟁의심판청구의 적법요건으로 양 당사자간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼일 것 및 청구인의 권한침해·현저한 침해위험성이 존재할 것등을 확정한 후 청구인의 이 사건 심판청구는 권한다툼이 아니라는 이유로 각하하고 있다. 따라서 이 사건에서는 청구인의 주장이 ① 권한다툼인지 아니면 단 ② 권한다툼이라면 청구인에 대한 권한침해·현저한 침해위험성의 존재 여부가 그 쟁점이 된다. 3. 權限에 관한 다툼인지 여부 (1) 청구인은 다음의 이유로 이사건 다툼의 성질이 「권한」에 관한 것이라고 주장한다. 곧 ① 청구인은 「국가기관」인 포항지방해운항만청장의 요청에 따라 선박의 항행, 포항항광역개발사업 등에 필요하다는 사유로 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 허가하지 아니하였다. ② 그런데 피청구인은 「수익자」로서 불허가에 따른 손실보상금을 지급할 의무가 있고 또한 불허가를 요청한 행정관청으로서도 그 손실보상금을 지급할 의무가 있음에도 이를 다투면서 그 의무를 이행하지 않고 있다. ③ 만일 피청구인이 그 의무를 이행하지 아니하여 청구인이 이를 부담하게 된다면 재정이 빈약한 청구인으로서는 이 사건 어업면허를 포함한 8건의 손실보상금으로 예상되는 수백억원을 감당하지 못하고 재정파탄에 이르게 될 것이고, 이 사건이 손실보상금 지급채무의 주채무자가 누구인가의 문제가 아니라 손실보상금의 지급사무가 청구인과 피청구인 중 누구에게 속하는가에 관한 문제, 즉 권한의 문제이므로 권한쟁의심판으로 다툴 사안이라는 것이다. 한편 피청구인은 다음의 이유로 「권한」다툼이 아니라고 주장한다. 곧 ① 피청구인이 어업권자에 대하여 손실보상금 채무를 지는가 여부는 피청구인과 어업권자 사이의 문제이지 청구인의 권한을 침해하는 문제는 아니고, 어업권자에 대한 손실보상금 채무의 귀속은 민사소송절차 또는 행정소송의 기관소송절차에서 다툴 문제이다. ② 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분은 청구인이 한 것이고, 구 수산업법 제61조 내지 제64조에 의하면 손실보상금의 지급사무는 처분청인 청구인의 직무범위에 속하며, 피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장에 부동의함으로써 청구인의 어떠한 권한이 침해되었는지도 불분명한 안에 대한 청구로서 부적법하다고 한다. (2) 먼저 기초단체장의 어업면허 유효기간연장 허가권한이 어느 사무에 속하는지가 문제된다. 구 수산업법 제8조에서 시·도지사에 속한 위 유효기간연장 허가권한은 동법 제92조의 위임에 따른 동령 제73조 제2항 제4호에서 기초단체장에게 위임되어 있다. 따라서 군수의 위 유효기간연장 허가권한은 법령에 의한 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다(그러나 법령상 단체위임사무와 기관위임사무는 구분이 어렵고, 기관위임사무라 하더라도 비용부담은 당해 자치단체가 지게 된다는 점에서 구별의 실익은 적다). 도조례로써 군수에게 위임되었다고 보는 것은 위 법령 각 조항에 의한 위임을 철차적으로 확인한 것에 불과하므로 옳지 못하다. 그런데 헌법재판소는 유효기간연장 불허가처분에 기한 손실보상금 지급사무는 단체위임사무로 보고 있는 것으로 파악된다. 그렇지만 어느 경우든 지방자치법 제132조 단서가 인정한 견련성원칙(Konnexitatsprinzip)에 따라 당해 사무를 위임한 기관인 시·도지사가 그 경비를 부담하여야 한다. 여기서 견련성원칙이란 업무의 배분을 전제로 하여 그에 상응하는 재정책임을 부담해야 한다는 것으로서 곧 경비지출을 결정한 자가 경비의 부담을 져야 한다는 유발책임원칙(Veranlassungsprinzip)을 배경으로 한다(독일기본법 제104a조 제1항). 견련성원칙은 결정책임과 재정부담이 동일주체에게 귀속되어야 하고 동시에 모든 공공주체로 하여금 자신의 업무수행에 필요한 경비를 다른 공공주체에 부담시키는 것을 금지한다는 것을 의미한다. 따라서 경북도지사는 단체위임사무와 기관위임사무를 구분하지 않고 당연히 위임자치단체로서 위 사무에 대한 경비를 부담하여야 한다. (3) 한편 위 유효기간연장 허가권한이 법령상 기초단체장에게 위임되어 있다는 점에서 권한위임에 해당되고 이 경우에는 수임관청인 기초단체장이 그 행위에 대한 책임도 부담해야 하는 것이 원칙이라는 이유로 경비부담의무는 시·도지사가 아닌 기초단체장에게 귀속된다는 주장이 있다. 그러나 일반적인 권한위임의 법리에 의하면 위 주장이 타당하겠지만 본건의 경우는 동의하기 어렵다. 甲과 乙에 대한 어업면허는 법령상 어업면허권한 및 유효기간연장 허가권한이 전적으로 「시·도지사」에게 귀속되어 있었던 당시에 발생한 사실이고 甲과 乙이 유효기간연장 허가신청을 한 때를 즈음하여 위 면허권한 및 유효기간연장 허가권한이 기초단체장에게 위임하는 규정의 신설(동령 제73조 제2항 제1호, 제4호; 1993. 6. 19)로써 기초단체장에게 귀속되게 되었기 때문이다(갑과 을이 손실보상청구를 영일군수가 아닌 구법에 의한 경북도지사에게 한 것도 이 때문이다. 신법에 의하면 영일군수에게 보상청구를 하고 영일군수가 그 보상금액의 확정을 경북도지사에게 요청하여야 한다). 따라서 이는 위 각 권한이 도지사로부터 기초단체장에게 위임되기 이전의 문제로서 구법의 적용을 받아야 하는 사무이자 시·도지사가 부담해야 하는 사무에 해당하는 것이다. 결국 법령상 지방사무로의 권한위임을 하면서 종래 시행한 시·도사무로 인한 비용부담이 고스란히 수임 기초자치단체에게 떠맡겨지는 것이 되는 것은 타당하지 못하다고 할 것이다. (4) 또한 청구인과 피청구인 사이의 다툼이 직접적인 권한다툼인가도 문제된다. 이를 부정하는 헌법재판소의 판단은 형식논리에 입각한 것으로서, 외견상 비록 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과한 것으로 보이기는 하나 실질적으로 보든 권한쟁의심판에 있어서 이른바 「권한의 주관화법리」(헌법재판실무제요, 헌법재판소, 1998, 201면)에서 보든 직접관련성이 인정되는 권한의 문제에 해당된다고 할 것이다. 대법원 역시 「수산업법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부한 경우 … 어업면허에 대한 「처분을 한 행정청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)」이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로… 직접 손실보상금 지급청구를 하여야 한다」(대판 1996.7.26. 94누13848)고 하고 있으므로 어업권자는 처분청인 영일군수(이 사안의 경우에는 예외적으로 실질적 권한위임주체인 경북도지사) 또는 처분요청관청인 포항지방해운항만청장에게 선택적으로 손실보상금지급청구를 할 수 있다. 따라서 대법원판례에 의하더라도 청구인과 피청구인의 비용부담의무가 어업권자의 선택적 손실보상금지급청구에 따라 좌우되게 되어 결과적으로 청구인과 피청구인간의 직접적인 권한의 다툼으로 귀착된다고 할 것이다. 뿐만 아니라 청구인과 피청구인간에는 구 수산업법 제81조 제1항 제1호 및 제2항을 매개로 하여 견련성원칙이 적용된다고 할 것이다. 즉 어업면허 유효기간연장 불허가처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상청구를 할 수 있으며(동조항 제1호), 위 처분으로 인한 수익자가 있을 때에는 당해 처분을 한 행정관청은 그 수익자로 하여금 그 받은 이익의 범위안에서 보상액의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다(동조 제2항). 그리고 피청구인이 유효기간연장 부동의사유로 든 선박의 항행과 교통방해 및 공익사업 시행상의 장해우려 등(동법 제34조 제1항 제4호 및 제5호)은 동조항 제1호에서 요보상사항으로 규정되어 있다. 또한 동령 제64조 제1항에서도 위 보상금은 그 금액의 결정일부터 1년이내에 「당해처분을 행한 행정관청(다른 행정관청의 요청에 의하여 처분을 한 경우에는 이를 요청한 행정관청)이 이를 지급한다」고 하고 있어 경련성원칙이 적용됨을 분명히 확인하고 있다. 그리고 영일군수의 불허가처분은 직접적으로 위 각 조항에 따른 연장불가회신에 기한 것이다. 따라서 수산업법 제81조 제1항 제1호와 제2항 및 동령 제64조 제1항에 의하여 청구인과 피청구인간에는 단순한 간접적 다툼에 그치는 것이 아니라 권한다툼으로서의 직접관련성을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 4. 權限侵害·현저한 侵害危險性의 존재 여부 이 사안은 청구인과 피청구인간의 직접적인 권한다툼에 해당한다 할지라도 피청구인의 손실보상금지금의무불이행이 청구인의 권한을 침해하였거나 현저한 침해위험성이 있는 것인지 의문이 있다. 그러나 지방자치단체 특히, 기초자치단체의 현저히 부족한 재정형편과 청구인의 경우만 하더라도 유사분쟁이 도합 8건에 이르러 수백억원의 보상금지급으로 인한 재정피폐의 가능성과 어업면허만이 아닌 다른 영역에서의 유사규정으로 인하여 지방자치단체에 단순히 부담만 부과하면서 재정지원이 전혀 없는 경우가 발생하게 되어 지방자치단체의 붕괴와 함께 헌법상의 지방자치제의 보장을 훼손하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 피청구인의 보상금지급의무불이행으로 인하여 청구인의 권한이 침해되었다고 할 것이며 그렇지 않다 하더라도 적어도 현저한 침해위험성은 인정된다고 할 것이다. 5. 結 論 본건은 많은 쟁점을 내포하고 있는 사안임에도 헌법재판소는 이 사건 결정문을 너무 단순화하여 분쟁의 배경에 기한 문제의소지를 은폐한 듯한 감이 있어 우려의 시각을 지울 수 없다. 어업면허와 그 유효기간연장 허가권한 및 보상금지급사무 등이 지방자치단체의 어떠한 사무에 속하는지 그리고 그 권한 및 사무가 누구에게 귀속되는 것인지 등의 문제를 해결하지 않은 채 만연히 일정한 예단에 기초하여 결론을 도출한 듯 보이기 때문이다. 뿐만 아니라 헌법재판소는 본건 판단에서 문리적 형식논리에 의하여 관련규정을 해석함으로써 지방자치제에 대한 기본적인 시각이 회의적임을 드러내고 있다. 이는 지방자치의 정착에 역행하는 판례로서 아무런 문제의식 없이(?), 그것도 1인의 반대의견도 없이 이루어진 단순 전원일치 각하결정은 헌법재판소의 결정합의방식에까지 회의를 갖게 한다. 결론적으로 본건은 견련성원칙이 적용되어 청구인과 피청구인 사이의 직접적인 관련성이 인정되는 권한다툼의 문제로 보아 권한쟁의심판으로써 판단하였어야 할 사안이라고 본다.

法律新聞 第2397號 法律新聞社 自由委任과 國會議員의 黨籍變更 姜京根 〈崇實大法大敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 憲法裁判所94年4月28日宣告,92헌마153결정 Ⅰ, 事件槪要와 憲裁判斷 1, 하나의 헌법원리에 불과한 「自由委任」(무기속委任)이란 말 한마디면 주권자인 국민에 의한 대표자지위의 임기중 박탈등이 絶對不可하다든지, 「命令的 委任」(기속委任)을 내세우기만 하면 그 지위박탈등의 法的 責任을 무조건 부과할 수 있다는 식의 논리가 하나의 「말씀」(dogma)으로 자리잡고 있다. 그리하여 「자유위임이기 때문에」의원임기중 행위가 어떠하든 국민에 대한 정치적 책임만 질 뿐 그 地位에는 전혀 영향받지 않는다는 神話가 당당히 들어와 있다. 거꾸로 「기속위임이기 때문에」 당연히 직접으로 의원지위를 박탈할 수 있다는 權威主義的 演釋原理를 전제로 하는 헌법이론이 퍼져있다. 2, 「전국구국회의원의석승계 미결정위헌확인」이라 이름불여진 소위「강부자사건」은 바로 자유위임 내지 무기속위임을 신화로부터 끌어내려 그것이 한국의 공동체에서 타당한 憲法的內包와 外延을 정하지 않을 수 없도록 한 重要決定에 속한다. 즉 이 결정은 전국구의원의 소속정당탈당시 당연 자격을 상실하느냐, 당연상실한다면 전국구의원의 정당탈당을 원인으로 하는 전국구의원 의석승계결정을 하지 않는 공권력의 불행사가 헌법에 위반되느냐, 그리고 그 공권력의 불행사가 위헌으로 심판되는 경우 동 불행사의 근거가 된 구 국회의원선거법 또는 동법의 해당규정들의 헌법위반여부(자세한 내용은 헌재공보6, 329­330쪽 참조)을 그 판단대상으로 하고 있는 것이다. 그리하여 論旨는 다음과 같이 전개된다. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 作爲義務가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 義務를 懈怠하는 경우에 허용되는 것이므로,단순한 일반적인 주장만으로서는 부적법한 헌법소원(헌결1991년9월16일, 89헌마163)이 된다는 것이다. 따라서 전국구의원이 정당을 탈당함으로써 전국구의원에 缺員이 생겨 피청구인인 중앙선거관리위원회가 청구인(강부자)에 대하여 의원직승계결정을 하여야 할 「義務가 있는가」의 與否가 쟁점으로 된다. 이 점에 대하여 헌법재판소는 多數意見으로서, 자유위임하 국회의원의 지위는 전국구, 지역구에 차이없으며, 정당탈당시 별도 법률규정이 있는 경우는 별론으로 하고 당연히 의원직을 상실하지는 않으므로 자연 전국구의원의 궐원이 생기는 것는 아니며, 따라서 중앙선관위에는 청구인에 대하여 전국구의원 승계결정을 할「작위의무가 존재하지 않는다」고 하여 그 공권력불행사에 대한 위헌확인 헌법소원심판청구를 부적법, 각하하였다. 이에 대하여 反對意見은 지역구의원의 경우는 헌법의 자유위임 원칙상 법률규정으로도 의원직을 상실시킬 수 없으나, 전국구의원의 任意的 탈당시에는 「상실되어야」하고 그러한 제도적 장치가 마련되어 있지 않다면 국회는「헌법해석상」이러한 내용의 입법을 할 작위의무 즉 憲法上의 立法義務를 위배하므로, 그 입법부작위는 헌법에 위반하거나 합치되지 않는다고 한다. 3, 기본적으로 多數意見에 찬성한다. 의원지위는 전국구나 지역구나 같다는 점, 자유위임이라 하더라도 헌법과 법률규정에 의하여 그 지위득상을 정할 수 있는 立法形成權의 범위문제라는 지적등에 대해서이다. 따라서 지역구 전국구의원의 구별, 자유위임상 지역구의원은 법률규정으로도 의원직 상실은 안되나 전국구의원은 임의적 탈당시 당연 상실된다는 反對意見에는 동의하기 어렵다. 다만 다수의견의 논리전개는 一部 不明僚한 점이 있어서 이를 批判的으로 補完한다. 이점은 반대의견에도 타당하다 Ⅱ, 自由委任의 憲法上意味 1, 憲法規定과 自由委任 자유위임이란 개념이 지니는 내용이 先驗的으로 정해지는 말씀(dogma)으로 되어서는 아니된다는 전제는 개별헌법국가의 특성을 인정하지 않을 수 없다면 당연한 일이다. 1791년 프랑스헌법에서 「의원은 전국민의 대표자이고, 특정지역의 대표자가 아니며 의원에 대해서 위임을 부여할 수 없다」라는 규정이 품은 含意와 독일기본법(38조1항2문)의 「연방의회의원은 국민전체의 대표자이며 명령과 지시에 구속되지 않으며 자신의 양심에만 따른다」라는 조항의 外延등은, 우리의 제3공화국헌법(38조)에서 「의원이 임기중 당적을 이탈하거나 변경한 때 또는 소속정당이 해산된 때에는 그 자격을 상실한다」라든지, 현행헌법상 「국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회외에서 책임을 지지 아니한다」(헌45조), 「국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다」(헌46조2항) 그리고 「공무원은 국민전체에 대한봉사자이며 국민에 대해서 책임을 진다」(헌7조1항)라는 규정이 품는 內包과는 당연히 「各 憲法國家의 個別的 特性」에 따른 法制的 差異가 있는 것이다. 자유위임의 의미 역시 우리의 헌법과 법제에 기존하는 내용을 지니는 것이며 ,그렇다면 자유위임이란 직접적으로 대표자의 지위문제를 다루는 것이 아니라 직무에 관련한 「遂行態度와 責務程度」에 대한 판단기준일 뿐이다. 2, 「自由委任」에 대한 憲裁 多數意見의 認識 그렇다면 대체「自由委任」의 實體는 무엇인가. 多數意見은 이렇게 말하고 있다. 즉 「헌법에서 국회의원을 전국민의 대표자라고 규정하면 자유위임제도를 채택하는 것」이며, 그 의미는 「의원은 선거모체인 선거구의 선거인이나 정당의 지령에 법적으로 구속되지 아니하며, 정당의 이익보다 국가의 이익을 우선한 양심에 따라 그직무를 집행하여야 하며, 국회의원의 정통성은 정당과 독립된 정통성」(헌재공보6, 331)이라고 정의내리는 것이다. 이 결정문을 보건대, 헌재는 自由委任을「선거인이나 정당지령에의 법적 불구속, 국가이익에 우선한 직무집행 그리고 정당과 독립된 국회의원의 정통성」으로 인식하는 듯 하다. 즉 국회의원등의 代表者가 그를 뽑아준 「선거인」이라든지 그를 공천하거나 전국구후보자명부에 기재토록 해준「정당」의 「지령」에 「法的으로」구속되지 않고 그 스스로의 「職務執行」을 오로지 「國家利益」을 우선하여 행할 수 있도록 하게끔 하는 것이 자유위임의 실체적 의미라는 것이다. 그렇다면 헌재가 말한바 국회의원의 정통성은 「직무집행과 관련」하여 정당과 독립된 정통성을 말하는 것이지 그 국회의원으로서의 資格 즉 「身分上 地位」가 그렇다는 것은 아니라 할 것이며, 그렇기 때문에 헌재다수의견은 국회의원의 「법적인 지위」는 「그 나라의 헌법과 국회의원선거법등의 법규정 즉 法制에 의하여 결정」되는 문제(헌재공보6, 331)라고 한 것이다. 따라서 自由委任하 국회의원의 地位는 정당탈당의 경우라도 「별도의 법률규정이 있는 경우는 별론으로 하고」 당연히 국회의원직을 상실하지는 않는다는 것(331)이다. 헌재 다수의견은 결국, 자유위임의 참 뜻을 국회의원이 그 직무집행을 행함에 있어서 오로지 국가이익을 생각하면서 할 것이지 자기를 뽑아준 선거인이나 추천해준 정당의 이익을 위해 일해서는 아니된다는 점에 두고 있다. 따라서 헌재가 말하는 국회의원의 정통성이란 직무집행에 있어서 全國民을 代表한다는 의미에서의 그것이지 그「議員職의 正統性」에 직결되는 것은 아니라고 이해해야 하리라본다. 그렇기 때문에 헌재는 「헌법 제7조1항, 제45조, 제46조제2항등이 자유위임을 정한규정이라 하더라도 그리고 또한 제8조제3항, 제41조제3항의 규정이 있더라도 그것이 의원직을 상실하게 하는 내용은 아니다」고 본 것이다. 3, 多數意見의 妥當性 위 憲裁 多數意見은 옳다고 본다. 그 論據는 다음과 같다. 黨籍과 議員地位를 따지는 일은 의회정에 대한 규범적 검토를 전제로 하는 바, 그것은 바로 지금의 국회의 진정한 국민대표자성 여부와 그 권능수행 정도의 검토로부터 출발해야 한다. 이때 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임(헌41조1항, 7조1항)을 지는 국회의원의 헌법상 지위는 국회구성기관으로서 자유위임에 기한 정치적 대표라는 國民代表者(또한 정당원이나 원내교섭단체 구성원이기도 하다)인 바, 여기서 그「자유」라든지 「정치적」이란 말의 含意는 선거권자인 국민대중의 주권적 기속으로부터의 단절이 아니라 의원의 정통성 성실성 정직성에 대한 제도적 보장(이점 92헌마153의 반대의견도 인정하고 있다)에 있다고 본다. 그렇다면 주권자인 국민의 의원선출 이후의 의회정성패는 의원들의 정치윤리에의 방임이 아니라 지속적인 主權的統制를 중심으로, 국민과 그 대표자의 하나인 국회의원에 대한 대표관계 실질의 확보를 위한 자유위임의 이론구성에 있다고 보아야 할것이다. 여기서 당적과 의원지위간의 문제는 기본적으로 국민대표자로서의 의원지위와 정당원으로 서의 의원지위 충돌이론이 아니라 국민대표자라는 의원지위가 지속적으로 국민주권에 조화되느냐의 여부를 검토하는 논리에 두어야 한다. 의원에 대한 정당기속성여부는 정당자체가 민주적 기본질서에 따르고 그 활동범위도 민주적인 정치적 의사형성에 국한되는 제도적 권력체이기에 결국 의원이 국민대표자로서 국민주권과 민주법치국가성에 어느 정도로 기속되느냐의 여부에 환원되는 것이다. 당적변경 의원의 자격상실 여부와 헌법적 책무, 실질적 국민주권과 자유위임등에 대하여는 후에 논문형식을 빌어 밝히고자 한다.

法律新聞 第2019號 法律新聞社 檢事任用拒否處分의 存否 金東熙 〈서울大法大敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 大法院1991年2月12日宣告, 90누5825判決 1, 事件의 槪要 원고는 1985년에 시행된 제27회 司法試驗에 합격한후 防衛召集 근무관계로 1986년에 입소한 사법연수원 제17기로 입소하지 못하고, 1986년에 시행된 제28회 司試合格者들과 1987년에 18기로 입소하여 1989년2월28일 所定의 수습과정을 수료하였던바, 그 수료전인 1월에 檢事任用申請을 하였으나, 그 임용대상에서 제외되었다. 원고는 이를 拒否處分으로 보고, 당해거부처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라하여, 그 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이에대하여 원심인高等法院은 먼저 임용권자가 단순히 檢事任用申請을 한 원고를 검사로 任用하지 않고있는 것이 拒否處分에 해당하지는 않는다고 판단하였다. 법원은 또한 그것이 거부처분이라하여도, 국민의 申請에 대한 행정의 거부처분이 항고소송의 대상인 行政處分이 되기 위하여는, 행정청에 대하여 그신청에 따른 행정행위를 해줄것을 요구할 수있는 法規上 또는 條理上의 권리가 있어야 하는것인바, 원고가 임용권자에 대하여 그 자신의 신청에 따라 檢事任用이란 행정행위를 해줄 것을 요구할수있는 권리는 없다고 판단하였다. 이상의 이유로 고등법원은 원고의 청구를 不適法한 訴로서 각하하였던바, 이에대한 원고의 불복상고에 대하여, 대법원이 원심판결을 파기환송한 것이다 2, 判決의 要旨 (1) 任用拒否處分의存否 『이사건에서와같이 동일한 檢事新規任用의 임용신청을 낸 다수의 검사지원자중 그 일부만을 선정하여 검사로 임용할 경우에, 임용권자가 임용대상으로 선정한 자에 대하여만 임용의 意思表示를하여 이를 공표하고 임용대상에서 제외하여 임용치 않기로 한 나머지 자에 대하여는 형식상 별다른 의사표시를 하지 않았다고 하여도, 위와 같은 검사지원자중 한정된 수의 임용대상자에 대한 任用決定은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에대한 任用拒否決定이라는 兩面性을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 任用의 意思表示는 동시에 임용대상에서 제외한 자에대한 任用拒否의 소극적 의사표시를 포함한 것으로 볼수있다.』 (2) 任用拒否處分의 抗告訴訟으로서의 對象性 法令上 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 銓衡의 결과에대한 應答, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야하고, 원고로서는 그 任用申請에 대하여 임용여부의 응답을 받을 權利가 있다고 할것이며, 응답할것인지의 여부조차도 任用權者의 便宜裁量事項이라고는 할수없다. 그런데 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 應答을 할것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 不當하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을수 없는것이 원칙이나 다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 裁量權의 限界를 넘거나 濫用이있을때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이므로, 적어도 이러한 裁量權의 限界逸脫이나 濫用이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 원고로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할권리가 있다고 할것이다. 3, 評 釋 이 판결의 쟁점은 위에서 본 바와같이 두가지 문제에 관한것이다. 그 하나는 원고를 검사임용에서 제외한것이 拒否處分으로 볼수있는가의 문제인바, 이에관한 한 判旨에 전적으로 찬동한다. 아마도고등법원은 이를 명시적으로는 밝히고 있지는 아니하나, 이경우를 不作爲로 판단한 것으로본다. 그러나 부작위는 상대방의 적법한 申請에 대하여 어떠한 처분도 하지 아니한 것이라고 한다면, 이 경우는 다수의 검사임용신청중에서 그 일부에 대하여만 임용발령을 하고, 나머지는 임용대상에서 제외한 것으로서, 발령권자가 후자에 대하여 다시 어떠한 처분을 할 소지는 전혀 없는것이고 보면, 임용대상자에 대한 任用의 意思表示는 임용에서 제외한자에 대한 임용거부의 소극적 표시를 포함한것이라고 본 대법원의 판단은 타당한것이라 할 것이다. 제2의 쟁점에 관하여는, 결론적으로는 判旨에 찬동하나, 이 문제는 處分性의 문제보다는 원고의 임용권자에 대한 관계에 있어서의 檢事任用을 구하는 申請權의 存否의 문제라고 보아, 여기서는 이러한 관점에서 검토하기로 한다. 우리 憲法 제25조는 『모든 국민은 法律이 정하는 바에의하여 公務擔任權을 가진다』고 규정하고 있는바, 檢事任用에 관하여는, 檢察廳法제30조가 『검찰관은 다음의 자격이 있는자 중에서 임명한다』고 하고, 동제1호는 『司法試驗에 합격하여 司法硏修院의 所定過程을 마친자』라고 규정하고있다. 이상의 헌법 및 검찰청법의 규정을 종합하면, 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친자에는 검사임용신청권이 인정된다고 할것인바, 원고가 이러한 요건을 충족하고 있는것임은 물론이다. 그러나 검찰청법은 다만 司試合格 및 司法硏修院의 소정과정의 履修라는 일반적 자격요건만을 규정하고, 검사임용에 있어서의 구체적 선발기준에 관하여는 규정하고 있지 아니하다. 따라서 이 한도에서는 임용권자는 검사임용에 있어 일정한도의 裁量權을 가진다고 본다. 즉 검사임용행위는 재량행위로서의 성질을 가지는 것이다. 상술한 바를 종합하면, 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 이수한자는 검사임용신청권을 가지므로, 임용권자는 이 신청에 대하여는 처분의무가 있다. 그러나 그 임용처분은 재량처분이므로, 이 경우의 申請權은 그 신청대로의 처분을 구하는 권리는 아니고, 그 申請에 대하여 裁量權의 한계를 준수하면서 (어떠한) 처분을 할것을 구하는 권리에 그친다. 즉 이경우의 권리는 講學上의 이른바 하자없는 裁量行使 (處分)를 구하는 請求權(Anspruch auf fehlerfreie Ausubung des Ermessens)에 그친다. 이경우, 임용권자는 원고의 신청에 대하여는 반드시 신청대로의 처분을 하여야 하는것은 아니나, 적법한 裁量處分 즉 裁量權의 한계를 남용하거나 일탈하지 아니하는 處分을 할 의무는 있으므로, 그에 반하는 위법한 재량처분에 대하여는 그 취소등을 청구할수 있는것이다.

法律新聞 第2011號 法律新聞社 不作爲違法確認訴訟의 性質 金東熙 (서울大法大敎授 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年9月25日宣告, 89누4758判決 1, 事件의 槪要 서울교육대학에서는, 專任講師 이상의 신규교원을 任用함에 있어서는 學長이 소정의전형을 거쳐 임용후보자를 최종 결정하여, 1년기한으로 常勤講師로 근무시킨뒤, 교수로서의 자질, 능력, 근무상황등을 평가하여, 그 適格判定을 받은자를 대학인사위원회의 同意를얻어 正規敎員으로 임명하게 되어있었다. 원고는 1987년2월1일 1년기한으로위 대학의 상근강사로 채용되어 근무한후, 교수로서의 적격자로 판정되어, 학장이 대학인사위원회에 그 임명동의를 요청하였으나, 부결되었다. 그러나 그 취지는원고에게 전달되지 않았다. 이에 원고는 문교부장관에게 정규교원임용을 요청하는 탄원서를 제출하였다. 이를 이첩받은 피고는 1988년3얼15일경 원고에게 대학인사위원회의 부결로 인하여 동인의 임용은 불가하다는 내용의 서면을 보냈다. 2, 判決의 要旨 ①常勤講師制度는……국가공무원법상의 이른바 試補任用制度에 의하여 조건부로 채용된 공무원에 해당한다고보아야 할것인바, 상근강사로 채용된 자는 그 시보임용 내지 조건부 채용시 장차 소정의조건부채용기간중 근무성적이 양호하여 적격판정을 받는것을 조건으로, 특별한 사정이 없는한 위 기간의 종료와 더불어 바로 正規公務員으로 임용될 권리를 취득하고 임용권 자는 이에 대응하는법률상의 의무를 부담한다고 할 것이다. ②不作爲違法確認의訴는 행정청이 국민의법규상 또는 조리상의권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 法律上의 應答義務가 있음에도 불구하고 이를 하지아니하는 경우, 判決 (事實審의 口頭辯論終結) 時를 기준으로 그 不作爲의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 不作爲 내지 無應答이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가당해 判決의 구속력에의하여 행정청에게 처분등을 하게하고 다시당해처분등에 대하여 불복이 있는때에는 그처분등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 訴提起의 전후를통하여 判決時까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극또는 소극의 처분을 함으로써 不作爲狀態가해소된 때에는 訴의 利益을 상실하게되어 당해 訴는 각하를 면할 수가 없는 것이다. ③이사건에서 원고가 정규교원에 임용하여줄 것을 요청하는 내용으로 문교부에 낸 탄원서를 이첩받은 피고가 이에대한 민원서류처리결과통보의 형식으로…인사위원회에서 임용동의가 부결됨으로써 정규교원으로 임용하지못한다는 내용의 서면을 담은 서식을 보냈다면, 피고가 위 민원서류처리결과통보라는 형식으로 그 임용거절의 의사를 명백히 함으로써 적어도 이무렵에는 원고에 대하여 拒否處分을 하였다고 보아야한다. 3, 評 釋 이 판결은 형식적으로는 부작위위법확인소송에서의 原告適格 및 訴의 利益에 관한것이나, 내용적으로는 오히려 이 소송의 본질을 명백히 밝힌 것으로서 주목할만한 것이다. 結論을 미리 적는다면, 判旨에 찬동한다. 不作爲違法確認訴訟은 종전에는 없던 것으로, 새행정소송법에 도입된 새로운 소송형태이다. 이 제도는 새행정소송법에서는, 독일과 같이 의무이행소송을 채택하려는 움직임이 있었으나, 三權分立原則이나행정청의 제1차적 判斷權에 기한 反論에 부딪혀 일종의 절충적제도로 채택된것으로 알고있다. 행정소송법 제4조제3호는 부작위위법확인소송을 抗告訴訟의 일종으로 들면서, 이를 「행정청의 不作爲가 위법하다는 것을 확인하는 訴訟」이라고 정의하고 있다. 동법상의不作爲라 함은 「행정청이 당사자의 申請에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야할法律上 義務가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다」(法2의2). 强行法規에 의하여행정청에 일정한 처분의무가 부과되어있고 그러한 의무를 부과한취지가 개인의 이익도보호하고자 하는것인때에는, 관계인은 행정청에 대하여 당해처분을 할 것을 청구할수 있는것임은 물론이다. 그러나 이 경우 행정청은 어느 경우에나 申請에 따른 特定處分을 하여야 할 것은 아니다. 법령상의 처분이 기속행위인 경우에는, 행정청은 상대방의 申請대로의 처분, 즉 特定處分을 하여야 한다. 그러나 裁量行爲인경우에는, 裁量權이 영으로 수축되는 예외적인 경우외에는, 행정청은상대방의 신청대로의 처분을 할 의무는 없는 것이다. 그러나 이 경우에도 법령상 행정청에는 적법한 재량처분을 할 의무는 부과되어 있고, 그러한 처분의무를 부과한것은 개인의 이익도 보호하고자 하는것이므로, 행정청은 상대방의 申請에 대하여 (어떠한) 處分을 할 法的 義務는 있는 것이다. 따라서 법령상의 처분의무가 기속행위이던 재량이던간에, 상대방의 申請에 대하여 어떠한 처분도 하지 아니하고 不作爲狀態로 이를 放置하는것은 위법한 것이 되는것이다. 상술한 바와같이, 법령상 행정청에 부과되어 있는 처분의무가기속행위인 경우에는, 행정청은 상대방의 적법한 신청에대하여는 그 신청의 認容處分을 하여야 한다. 이와 관련하여서는 不作爲違法確認訴訟에서 법원은 단순히 당해 부작위상태의 위법성을 확인함에 그치지 아니하고, 적극적으로 실체적인 처분의무의 내용까지도 審理할수 있는가의 문제가 제기되는바, 이에관하여는 적극적 견해도 없지 아니하다 (金道昶, 行政法(上), 762面). 이러한 적극설을 취하는 경우에는, 부작위위법확인소송은 실질적으로는 의무이행소송과 차이가 없는것이 될것이다. 그것은 행정청은 판결의 拘束力으로서의 (再) 處分義務에 따라 판결에 적시된 特定處分을 하여야 하기 때문이다. 그러나 부작위위법확인소송은 행정소송법자체의 규정에따라, 행정청의 부작위, 즉 상대방의 신청에대하여 어떠한 처분도 하지아니하고 이를 放置하고있는것이 위법임을 확인하는 소송이고 보면, 행정청의 처분의무가기속적 의무인 경우에도 법원은 다만 이러한의미의 행정청의 부작위가 위법한 것임을 확인할수 있음에 그치고, 그 이상으로 처분의무의 실질적 내용까지는 심리할수 없는것이라고 보는것이 소극설의 입장이다. 이러한 소극설에 의하면, 이 소송에 있어서는 법원의 認容判決이 내린 경우에도, 행정청은 다만 어떠한 (적극, 소극) 처분을 하면 되는것으로, 기속행위에 있어서도 상대방의 申請을 인용하여야 할것은 아니고, 거부처분을 하여도 판결의구속력에 위배되지는 아니한다. 따라서 그 상대방은 당해 거부처분의 취소소송을 다시 제기할수밖에 없는것이다. 이러한 소극설은 국민의 권익보호의 관점에서는 바람직한 것은아니나, 그것은 이 소송형식에 따르는 필연적인 제한으로 보는 것이다. 부작위위법확인소송에 관하여는 일응 상술한 두가지 견해가 있었던 바, 「不作爲違法確認의 訴는 행정청이 국민의 法規上 또는 條理上의 권리에 기한 신청에대하여 상당한 기간내에 일정한 처분, 즉 그申請을 認容하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는등의 소극적처분을 하여야할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결시를 기준으로 그부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 不作爲 내지 無應答이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해판결의 구속력에의하여 행정청에 처분등을 하게 하고 다시 당해처분등에 대하여 불복이 있는때에는 그 처분등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 權利利益을 보호하려는 제도」이다. 요컨대 이판결은 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위상태를제거하고, 일정한 처분을 하게하고, 다시 그러한 처분이 위법한 경우에는 이를 다투게 함으로써 국민의 權益을보호하려는 제도로 보고있는 것이다. 이상의 판시부분의내용은 타당한것으로 기본적으로는 이에 찬동하나, 몇가지 표현은불분명한듯하여 지적하여 본다. 먼저 이 판결에서는 「국민의 법규상 또는 조리상의 권리」라는 표현을 쓰고있는바, 조리상의 권리라는 관념이 무엇을 의미하는지는확실하지 아니하다. 조리상의 권리는 일정한 不文法上의 權利라는 의미로 이해할수도 있을 것으로 보이나, 여기서는 그러한 의미는 아닌것 같다. 아마도 여기서 조리상의 권리라함은 관계법의 해석에 의하여 인정될수 있는 권리라고 해석하면 합리적인 것으로 보이나, 과연 그러한 의미인지는 분명하지 아니하다. 다음에 이 판결에서는 「국민의 법규상 또는 조리상의 권리에기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분, 즉 그신청을 인용하는 적극적 처분또는 각하하거나 기각하는등의 소극적 처분을 하여야할 法律上의 應答義務가 있음에도 불구하고」라고 하고있는바, 여기서 응답의무의 내용은 확실하지 아니한 것이다. 기술한 바와같이 행정청에 일정한 처분의무가 부과되어 있고, 그러한 의무를 부과한 관계법의 목적, 취지가 개인의 이익도 보호하고자 하는것인 때에는, 관계인은 당해처분을구할 권리가 있어, 이러한 관계인의 申請에대하여는 행정청은 법령상의 의무의 내용에따라 일정한 처분 (特定 또는 不特定處分 혹은 판례상의 표현에 의하면 적극적 또는 소극적 처분)을 하여야하는 것이다. 환언하면, 상대방의적법한 신청에 대하여는 행정청은 일정한 처분을 하여야하는 의무가 있는것이고, 이러한 처분의무와는 별도의 응답의무는 상정될수없다고 본다. 아마도 이 판례에서도 응답의무라는 用語는 處分義務에 상응하는 개념으로 사용하고 있는것으로 보이나, 구태어 이 용어를 사용하여 불필요한 오해를 유발한 소지가 있는것이 아닌가 한다. 이상 두가지 매우 부분적문제점을 지적하였으나, 이 판례는 전체적으로는 부작위위법확인소송의 본질을 밝힌 대표적판례라할수있을것이다.