法律新聞 1211호 법률신문사 代表社員 業務執行權限 喪失宣告 일자:1977.4.26 번호:75다1341 崔基元 서울大學校 副敎授·法學博士 ============ 8면 ============ 〈事件의 表示〉 ▲大法院 第一部 1977年4月26日 宣告 ▲75다 一三四一 判決 代表社員業務執行權限喪失등 ▲原審=破棄還送 法律新聞 77.6.13日字 5面 揭載 一. 現況의 槪要 合資會社 S商事는 1名의 無限責任社員인 甲과 그의 妻인 有限責任社員 乙 및 有限責任社員 丙丁인 부부에 의하여 설립된 會社이다. 原審이 인정한 事實을 종합하여보면 이회사는 甲乙이 個人事業體와 같이 운영하여 수년동안 企業의 利益을 독점하고 丙丁은 法律的으로나 經濟的으로 완전히 소외시킴으로서 丙丁이 甲乙의 除名請求소송과 또 별도로 無限責任社員 甲의 業務執行權限의 상실선고를 청구하는 訴를 제기하였던 것이다. 甲乙의 除名을 구하는 丙丁의 청구에 대하여 大法院은 除名決議의 形式을 이유로 除名請求의 上告를 기각한바 있고(大法院 1976年6月22日 判決 75다1503) 또 丙丁이 甲의 業務執行權限의 상실선고를 청구한데 대하여 合資會社의 유일한 無限責任社員의 業務執行權限의 상실은 불가능하다는 原審에서의 被告의 주장을 전폭적으로 지지하면서 原審을 파기환송한 것이 여기서 논하고자 하는 大法院의 判決인 것이다. 한편 반면에 甲의 妻인 有限責任社員 乙이 會社의 解散請求소송을 제기하여 현재 계속중에 있는 것으로 알려지고 있다. 二. 原審判決 原審에서 피고는 다음과 같이 주장하였다. 「商法上業務執行社員의 權限상실선고制度는 부적임한 업무집행사원의 권한을 박탈하여 회사의 운영에 있어 장애사유를 除去하는데 목적이 있고 회사를 파탄 내지 해산상태로 몰아가자는데 목적이 있다는 것이 아닌바 訴外會社에 무한책임사원은 피고한사람뿐이므로 그 권한 상실이 선고된다면 위 회사는 업무집행사원이없는 空白狀態에 들어가게 되므로 결국 위 제도는 무한책임 사원이 2名 이상인 경우를 전제로 한것이라고 해석하여야 할것인즉 소외회사에는 위 제도가 적용될 餘地가 없다고 주장하였다. 이에 對하여 原審은 위 制度의 存在意義는 合資會社의 無限責任社員은 정관에 별다른 정함이 없는限 業務執行權을 가지고 있으므로 어느 업무執行사원이 업무를 집행함에 있어 심히 부당한 행위가 있더라도 정관변경에 의하는 방법외에 달리 업무집행권을 박탈할 길이 없고 정관변경에 있어서는 동사원의 동의가 있어야 하므로 업무집행권을 박탈당하여야 할 부적임한 當該社員을 포함한 總社員의 同意가 없는限 그 目的達成이 不可能하다는 點을 감안하여 各社員이 法院에 請求하여 그 目的을 達려는데 있다 하겠으니 合資會社의 業務執行社員이 한사람인 경우 그 부적임이나 義務違反行爲를 理由로 그의 業務執行權限상실선고를 하지 못한다고 해석되지 아니할뿐만 아니라 合資會社의 社員 全員同意로써 無限責任社員을 加入시켜서 業務執行權限을 부여받을 수 있는 點이나 商法上 合資會社에 있어 유한책임사원의 業務執行權 및 代表權을 認定하지 아니하고 있지만 定款기타 內部規定으로 有限責任社員에게 業務執行權 및 代表權을 賦與하는 方法조차 禁하고 있지 않다는 點등에 미루어 보아도 위 주장과 같은 법률해석은 이를 받아 들일수 없다」고 하였다. 三. 大法院 判決要旨 商法 第259條에서 準用하는 같은法 第205條가 規定하고 있는 合資會社에 있어서의 業務執行社員의 權限喪失宣告制度는 현저하게 부적임하거나 重大한 義務違反行爲가 있는 義務執行社員의 權限을 박탈하므로써 그 會社의 運營에 있어 장애사유를 除去하자는데 目的이 있고 결코 그회사를 파탄 내지는 해산상태로 몰아 가지는데에 목적이 있는 것은 아니라 할 것이다. 이사건에서 原審이 確定한바에 의하면 合資會社선일商社는 원고들과 피고의 妻 이복순등 3人이 유한책임 사원을 구성하고 무한책임사원은 오직 피고 한사람뿐이라는 것이므로 이와같이 무한책임사원이 피고 한사람뿐인 경우 피고에게 권한상실이 선고된다면 위 會社는 業務執行社員이 없는 상태에 들어가게 되고 무한책임사원의 業務執行權의 박탈은 당연히 그 代表權의 박탈까지를 수반하게 되는 것이므로 이 會社는 代表社員도 없는 상태에 도달하여 會社의 運營을 기할 수 없는 사정에 이르게 되고 이는 權限상실선고제도를 규정한 趣旨에 어긋나는 결과가 된다할 것이다. 原産은 本件에서 合資會社는 社員全員의 同意로서 무한책임사원을 加入시켜서 業務執行權을 부여할 수가 있고 또 合資會社에 있어서 유한책임사원의 업무집행권과 대표권은 상법이 이를 인정하지 않고 있는 바이지만 정관이나 내부규정으로 유한책임사원에게 業務執行權과 代表權을 부여하는 方法까지를 禁하고 있는 것은 아니라는 理由를 들어 本件의 경우 피고의 權限상실을 선고할 수 있다는 취지를 설시하고 있다. 그러나 새로운 유한책임 또는 무한책임을 加入시켜 회사를 계속할 수 있다는 상법 제285조는 무한책임사원 또는 유한책임사원 전원이 퇴사한 경우를 규정한 것이므로 이러한 퇴사의 결과를 가져오지 않는 본건의 경우에는 이 규정이 適用될 수가 없고 本件에서 사원전원의 同意로써 새로운 無限責任社員을 加入시킨다는 것은 定款의 변경을 意味한다할 것인바 이는 결국 社員全員의 同意로 因한 定款의 변경이 없는限 회사를 계속할 수 없다는 결과가 되어 이러한 정관이 변경을 강요하면서까지 권한상실을 선고할 수는 없다 할 것이고 또 유한책임사원의 업무집행이나 대표행위를 인정하지 않고 있는 상법 제278조에 불구하고 정관 또는 내부규정으로써 유한책임사원에게 業務執行權을 부여할 수 있는 것이라고 해도 유한책임사원에게 대표권까지를 부여할 수는 없는 것이므로 원심의 위 설시이유는 본건에서 권한상실을 선고할 수 있다는 근거가 되지 못한다 할 것이다. 이와같이 볼 때 업무집행사원의 권한상실선고제도는 合資會社에 있어 無限責任社員이 2人이상 있는 경우를 前提로 한 것이라고 할것이고 따라서 본건에 있어서와 같이 無限責任社員이 한사람뿐인 경우에는 이 制度가 적용될 여지가 없다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 無限責任社員이 1人뿐인 合資會社에 있어서도 業務執行社員에 對한 권한상실선고제도가 적용될수 있음을 전제로한 원심판단은 필경 상법 제269條에 의하여 준용되는 같은법 제203條의 法理를 오해하여 判決에 영향을 미친것이라고 아니할 수 없다. 四. 判例評釋 合資會社 業務執行社員의 權限상실선고제도(商 269조, 205조)는 社員의 除名制度(商 269조, 205조)와 달리 特定 社員을 會社로부터 완전히 除去시키는 것이 아니라 社員인 地位는 그 유지를 전제로 하여 業務執行의 權限만을 박탈하는데 목적이 있는 것이다. 그 때문에 除名의 請求에는 「다른 社員 過半數의 決議」를 요하는데 비하여 業務執行權限의 상실선고청구는 「社員의 請求」만으로 가능토록 한 것이다. 이러한 點에서 우리나라의 商法은 除名과 業務執行權限 또는 代表權의 상실청구를 退社에 관한 규정중에서 1個條文으로 포괄하고있는 日本商法(제86조)과 다르고, 除名과 業務執行權限의 상실선고를 분리하고 있는 獨逸商法(제117조, 127조)과 같다고 할 수 있다. 그러나 獨逸商法에서는 業務執行權限과 代表權의 상실선고를 각기 內部關係와 外部關係로 분리하여 규정하고 있으며(제117조, 127조) 日本商法도 제86조에서 「業務執行權 또는 代表權의 상실」이라고 하여 兩者를 분리하고 있는데 우리나라의 商法은 「業務執行社員의 권한상실선고」에 관해서만 제205조가 존재할뿐이며 代表權의 상실에 관한 규정은 두고 있지 않다. 이에 대한 學說의 입장은 商法 제205조의 규정에 의하여 代表權의 상실로 청구할 수 있다는 것이 通說이며 아울러 本件에 관하여 大法院도 「無限責任社員의 業務執行權의 박탈은 당연히 그 代表權의 박탈까지 수반하게 되는 것이다」라고 판시하고 있는 것은 정당하다. 그러나 반대로 代表社員의 代表權의 박탈은 당연히 業務執行權의 박탈을 수반한다고는 할수 없으며 대표권이 없는 業務執行社員의 경우는 業務執行權만의 상실이 가능한 것이다. 또한 大法院은 「業務執行社員의 權限상실선고제도는 合資會社에 있어 無限責任社員이 2人이상이 있는 경우를 전제로한 것이라고 할것이고 무한책임사원이 한사람뿐인 경우에는 이 制度가 적용될 여지가 없다」고 하였다. 合資會社는 無限責任社員과 有限責任社員에 의한 二元的 組織의 會社이기 때문에 社員의 구성이 一元的이되면 會社는 解散되지만(商 285조 1항) 나머지 社員全員의 同意로 二元的組織의 條件을 회복하면 會社를 계속할 수 있다는 규정은(同조2항) 本件의 경우에 大法院은 적용될수 없다는 입장을 밝히면서도 全社員에 의한 새로운 無限責任社員의 加入을 검토하면서 「定款의 變更을 강요하면서까지 權限상실선고를 할수없다」고 한 것은 全社員에의 한 定款變更이 강요됨이 없이 가능한 경우는 合資會社에 있어서 無限責任社員이 1人인 때도 商法 第269조에 의하여 準用되는 商法 제205조의 적용이 가능함을 암시한 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러나 商法205조는 이미 定款變更등에 의한 그 權限의 박탈이 불가능한 경우를 위하여 존재하는 제도이므로 定款變更등에 대한 검토를 할 필요가 없었던 것으로 본다. 原審이 「商法上 合資會社에 있어 有限責任社員의 業務執行權 및 代表權을 인정하지 아니하고 있지만 定款 기타 內部規定으로 有限責任社員에게 業務執行權 및 代表權을 부여하는 방법조차 禁하고 있는 것은 아니다」라고 한데 대하여 大法院은 1966年1月25日의 判決(65다2128)과 같은 입장에서 有限責任社員에게 代表權까지는 부여할 수는 없다고 判示한 것은 당연한 것으로 正當하다. 有限責任社員의 業務執行과 代表行爲를 금지하는 商法 제278조는 業務執行에 관한 任意法規와 代表行爲에 관한 强行法規의 混合規定으로서 後者의 경우는 定款의 규정으로도 그 自治가 허용될수 없는 强行法規性이 뚜렷한 原則이라는 것은 우리나라와 日本 및 獨逸에 있어서 거의 通說로 되어있고 大法院도 1966年1月25日의 判決에서 이를 확인한바 있다. 그럼에도 불구하고 原審이 商法 제278조가 定款이나 內部規定으로 有限責任社員에게 代表權을 부여하는 방법까지를 禁하는 것은 아니라고 본견해의 근거는 어디에 있는 것인지 이해가 되지 않는다. 다만 그러한 强行規定에도 불구하고 定款으로 有限責任社員에게 代表權을 부여한때는 그에 意思表示는 會社의 것으로서 유효하고 그 有限責任社員은 無限責任을 지게 된다는 學說이었을 뿐이다. 合資會社의 有限責任社員은 원칙적으로 業務執行權이 없으며 代表權은 對外關係로서 절대적으로 인정할수 없다는 原理는 合資會社가 合資會社와 따른 근본적인 차이점이기 때문에 그 例外가 인정될 수 없는 것이다. 合資會社 「선일상사」에 관한 3個의 訴등에 原告가 제기한 除名請求의 訴와 業務執行權限의 喪失宣告請求의 訴는 會社를 解散으로 몰지 않는다는 大法院의 취지에 따라 문제의 핵심에 대한 검토가 없이 原告는 取消하였으며(大判 1976.6.22, 大判 1977.4.26) 이제 남은 것은 위 訴의 被告側에서 제기한 會社의 解散判決請求뿐이다. 이에 대한 결과는 예측할수 없는 것이지만 만일에 解散判決이 확정될 수밖에 없다면 위 2個의 大法院의 判決은 그 結果에 있어 會社를 解散이란 막다른 골목으로 몰고간 것이 되고만다.