Ⅰ, 序 서울고법은 1998. 5. 20. 헌재법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판사건과 관련하여 헌재에 의해 인용결정이 선고된 당해 헌법소원과 관련된 소송사건의 재심사건에서 헌재법 제75조 제7항을 정면 부인하는 판결을 선고하였다. 이 사건은 헌재가 1995. 11. 30. 구 소득세법 제23조 제4항 단서와 제45조 제1항 제1호 단서(이하 구 소득세법 조항이라 칭한다)를 한정위헌으로 결정한 95헌바13사건과 관련한 소송사건에 대해 재심을 청구한 것이다. 이 사건 판결은 한정위헌결정은 법문의 외부적인 존속에 영향을 미치지 않는 법률해석에 지나지 않고 그러한 법률해석은 사법부의 고유한 권한에 해당하기 때문에 헌재의 그러한 결정은 단지 방론에 지나지 않는다는 견해를 제시하면서 헌재법 제75조 제7항이 적용될 여지가 없음을 주장하였다. 그러면 본고에서는 이 사건과, 관련 결정례와 판결례의 경과 및 이 사건 판결의 요지를 간략하게 소개하고, 이 사건 판결 및 관련된 쟁점에 관해 평석을 하기로 한다. Ⅱ, 事件의 槪要1, 이 사건의 經過 이 사건의 원고(재심대상 판결의 원고와 동일)는 피고(관할 세무서장)로부터 양도소득세등부과처분을 받고 서울고법에 위 처분의 취소소송을 제기하여 1994. 6. 23. 청구기각판결을 받았다. 원고는 이에 불복하여 대법원에 94누9993호로 상고함과 아울러 구 소득세법 조항에 관해 위헌심판제청신청을 하였으나 대법원은 1995. 4. 3. 제청신청을 기각하고 이어서 1995. 4. 7. 상고도 기각하였다. 원고는 이에 1995. 4. 29. 헌재에 헌재법 제 68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였고(95헌바13호), 헌재 1995. 11. 30. 구 소득세법 조항에 관해 94헌바40사건과 병합하여 『실지거래가액에 의할 경우를 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다』고 하는 한정위헌결정을 선고하였다. 이 결정을 선고받은 이 사건 원고는 헌재법 제75조 제7항에 따라 서울고법에 재심을 청구하였다. 2, 관련된 憲裁 決定과 大法院 判決의 經過 1996. 4. 9. 대법원은, 헌재의 위헌결정 당시 대법원이 계속중인 사건이었음에도 불구하고, 헌재가 1995. 11. 30. 선고한 구 소득세법조항의 한정위헌결정을 전면 부인하는 판결을 선고하였다. 이에 그 사건의 원고는 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405판결과 동작세무서장이 1992. 6. 16. 청구인에게 과한 1989년 귀속분 양도소득세 부과처분이 각각 청구인의 기본권을 침해하였는지의 여부와 헌재법 제68조 제1항의 「법원의 재판을 제외하고는」의 부분의 위헌여부에 관해 다투는 헌법소원심판을 청구하였다. 이에 관해 헌재는 1997. 12. 24. 헌재법 제68조 제1항을 한정위헌으로 결정함과 아울러 위 대법원 판결과 위 부과처분을 각각 취소하는 결정을 선고하였다. Ⅲ, 이 사건 判決의 要旨 서울고법은 재심사유의 존재여부를 판단함에 있어 그 부인의 논거로서 『이와 같이 특정한 법률 또는 법률조항에 대하여 헌재의 위헌결정이 있는 경우에 당해 법률 또는 법률조항은 즉시 그 효력을 상실하게 되고 그 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 효력을 가지는 것이기는 하나, 위 헌재 결정과 같이, 그 주문에서 당해 법률이나 법률조항 자체의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져온 것이 아니라 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌재의 결정에도 불구하고 법률이나 법률조항은 위 결정에 따른 법률이나 법률조항의 개정이 없는 한 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 그냥 존속하고 있는 것이므로 이와 같이 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상, 이러한 한정위헌결정은 법원의 권한에 속하는 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이라고 하지 않을 수 없』다고 하면서 이 사건 규정이 하위법규에 위임한 입법목적 내지 입법이유가 실질과세원칙의 위배우려와 과세형평을 해치는 부작용 등에 대처하기 위한 것이므로 이 사건 규정이 기준시가에 의한 과세보다 실지거래가액에 의한 과세가 납세자에게 유리한 경우만을 한정하여 대통령령에 위임한 것이라고는 할 수 없다고 한다. 이런 점에서 『이 사건 부과처분에 적용된 이 사건 규정에 대하여 헌재의 위 한정위헌과 같은 헌법소원 인용결정이 있었다고 하더라도 이에 따라 헌재법 제47조 제2항 본문이 규정하는 바와 같이 이 사건 조항의 효력이 상실되어 폐지되었다고 할 수 없고 당원이 이 사건 규정을 위와 같이 해석하는 이상 재심대상판결에 동법 제75조 제7항에 해당하는 재심사유가 있다고 할 수 없어 결국 원고들의 이 사건 재심의 소는 재심사유가 없는 경우에 해당하여 부적법하다』고 한다. Ⅳ, 評 繹1, 이 사건 判決의 特徵 이 사건 판결은 두가지 점에서 그 특징이 잇다. 그 하나는 이 사건은 대법원에 위헌심판제청신청을 하였지만 기각결정을 받고, 이 사건의 재심원고가 헌재법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하여, 청구한 법률에 대해 헌재에 의해 헌법소원 인용결정에 해당하는 한정위헌결정을 선고받았고, 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정되었음에 따라, 서울고법에 재심을 청구한 사건이라는 점이다. 그렇지만 이 사건 판결에서 재심청구를 각하함으로써 위헌법률심판에 있어 당해사건에 해당하는 정도의 비중을 가진 원인사건에 대해 미치는 헌재 결정의 각종 효력을 정면 부인하는 결과를 초래하였다고 할 것이다. 다른 하나는 서울고법이 이 사건에서 재심사유가 존재하는 여부를 판단함에 있어 그 부인의 논거로서 종래 대법원이 헌재의 한정위헌결정을 정면 부인하였던 그 판결의 이유를 그대로 원용하고 있다는 점이다. 이는 달리 말하면, 서울고법이 원용한 대법원 판결에 대한 비판의 논지가 그대로 적용될 수 있다고 하겠다. 2, 單純違憲과 限定違憲의 구별기준과 羈束力 인정여부 종래의 대법원 판결과 마찬가지로 이 사건 판결도 단순위헌결정과 한정위헌결정을 구별짓고, 그것을 기속력인정 여부의 기준으로 삼고 있다. 즉 단순위헌결정은 그 결정으로 인해 법률이나 법률조항의 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져 오는데 반해, 한정위헌결정은 법률이나 법률조항에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한해서 위헌임을 선언하는 것으로서 법률조항의 의미, 내용과 적용범위를 정하는 법률해석에 지나지 않는다고 한다. 이것은 법률문언이 변경되는 여부에 따라 헌재법에 규정된 위헌결정에 해당되는 여부가 좌우됨을 의미한다. 이런 입장을 해명할 수 있는 틀로는 위헌결정의 제거효이론을 들 수 있다. 이에 따르면 위헌결정된 법률 또는 법률조항은 위헌결정으로 인해 폐지되는 결과를 가져 오게 되고, 이것을 우리 헌재법 제47조 제2항에 규정하고 있다는 것이다. 이 이론은 기본적으로 폐지무효설에 그 바탕을 두고 있으며, 위헌결정을 형성재판으로서의 성격으로 파악하고, 또 위헌법률심판의 본질을 입법작용으로 보지 않으면 안되게 된다. 그러나 그러한 주장을 펼치는 어느 누구도 위헌법률심판을 소극적이나마 입법작용이라고 하지 않는다. 이 사건 판결은 위에서 언급한 아주 제한된 「단순위헌결정」만을 헌재가 선고할 수 있고 또 법원을 기속하는 기속력을 가진다고 한다. 그러나 이러한 주장은 기본적으로 몇가지 중대한 문제점이 있다고 할 것이다. 첫째, 이 사건 판결의 주장대로 한다면, 입법기술적인 요인에 의해 법률에 대한 위헌결정기관이 달라질 수 있게 된다는 점이다. 이것은 결국 법률문언의 변경이 없는 법률조항에 대한 위헌여부의 다툼에 대해서는 법원이 헌재에 심판제청을 하지 않고 독자적으로 법률의 위헌심판을 수행하려고 하거나 일단 심판제청을 하지만 헌재의 결정취지에 따를 것인지는 법원이 선택적으로 판단하여 대응하겠다는 결과에 도달할 수밖에 없게 된다. 이것은 명확히 헌재에게 부여된 위헌법률심판권을 침해한 것이다. 둘째, 이 사건 판결에 따르면, 구체적인 사실상태에 부합하는 결정유형을 선택할 수 없게 되는 위헌심판의 장애상태가 현실적으로 초래될 것이라는 점이다. 셋째, 제거효이론은 위헌결정에 의한 장래적 폐지를 전제로 하는데, 이것은 종래 대법원이 위헌결정의 소급효를 이른바 일반사건에 까지 확장하는 태도와 전혀 부합하지 않는다는 점이다. 그 외에도 위헌결정의 기속력에도 소급효를 인정하는 우를 범할 수 있다는 점이다. 3, 司法府가 專屬的인 法律解釋權을 가지는지 여부 이 사건 판결은 종래 대법원 판결과 마찬가지로 한정위헌결정은 법원의 권한에 속하는 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 적용범위를 정하는 법률해석에 지나지 않고, 법률해석권은 법원의 권한에 속하는 것이라고 한다. 그러면 과연 법원만이 법률해석권을 갖는 것이며, 배타적이고 전속적인 권한에 해당하는가하는 점이다. 첫째, 이 사건 판결 뿐만 아니라 종래의 대법원 판결은 법령의 해석·적용권이 사법권의 본질적 내용에 해당함을 주장한다. 그러나 그 권한은 「구체적인 사건」에서의 권한에 지나지 않고, 헌법 제107조 제1항이나 제111조 제1항 제1호와 관련해서는 그렇게 고집할 수는 없을 것이다. 둘째, 한정위헌결정에서만이 법률해석이 필요하고 위헌결정에서는 불필요한가 하는 점이다. 이에 대해 이 사건 판결이나 대법원 판결은 명시적으로 언급하는 것을 회피하고 있지만, 위헌결정과정에서도 법률해석은 필연적이다. 즉 법률문언의 변경여부와 무관하게 법률해석은 심판과정에서 필연적인 전제가 된다. 법률문언의 변경여부는 위헌여부를 심판하여 나타난 결과에 해당하는 것이다. 결국 그렇다면 법원은 헌재 결정이 자신의 취향에 맞으면 받아들이고, 그렇지 않으면 배척하겠다는 것으로 귀착될 것이다. 셋째, 법원 스스로도 기속력이 있음을 인정하는 위헌결정과 관련하여 법률해석권은 법원이 아닌, 헌재에 있다고 보아야 한다. 이는 법률해석권이 법원의 배타적·전속적 권한에 해당치 않음을 의미하는 것이다. 따라서 법원은 단지 제한된 법률해석권을 가짐에 지나지 않는다. 4, 審判範委와 合憲決定의 羈束力 견해에 따라서는 헌재는 법률의 위헌심판에 있어 심판대상이된 법률의 「위헌여부만」을 오직 결정할 수 있다고 주장한다. 이 사건 판결조차도 헌재법 제45조에 관해 그러한 사고를 논리의 저변에 깔고 있는 듯하다. 그러나 「위헌여부만」에서의 「만」의 의미는 단서조항에 관련될 뿐이지 그 이상의 의미를 부여할 수 없다고 하겠다. 다음, 이 사건 판결이나 종래의 대법원 판결은 법률의 합헌결정이 법원에 대해 아무런 효력도 가지지 않음을 주장하지만, 그것은 타당치 않다. 이 사건 판결은 법원측의 불편한 심기를 초래하게 된 직접적인 원인을 제공한 헌재법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판과 관련된 것이지만, 합헌결정에 기속력이든 여타의 효력을 인정하지 않으면 안될 당위성은 위헌법률심판관 관련해서 등장하게 된다. 즉 헌재가 제청된 법률을 합헌으로 결정하였을 경우 당해사건의 담당법원이 비록 제청된 법률에 관해 위헌이라는 강한 의심 내지 확신을 가지고 있다고 할지라도, 그런 의심 내지 확신을 버리고 합헌결정된 법률을 적용하지 않으면 안되게 강제하는 힘은 무엇인가 하는 점이다. 이것은 합헌결정에 확정력이나 기속력을 인정하지 않으면 도저히 해명하기 어렵다고 하겠다. 5, 憲裁法上 效力規定 상호간의 優先適用順位 이 사건 판결은 위헌결정의 제거효이론에 따라 헌재법 제47조 제2항의 효력상실을 폐지로 이해하고 그로 인한 법전에서의 제거에 커다란 의미를 부여하고 있다. 이 사건 판결이 이해하는 바에 따르면, 진정한 위헌결정은 법문의 변경이 있는 경우에 한정되고 그 이외에 헌재가 이제까지 수행하였던 각종 변형결정은 위헌결정의 효력을 전혀 가질 수 없다는 것이다. 이런 점에서 한정위헌결정에는 헌재법 제47조 제2항이나 제1항이 적용되지 않음을 주장한다. 여기서 한걸음 더 나아가 「헌재의 한정위헌과 같은 헌법소원 인용결정」은 헌재법 제75조 제7항에 해당하는 재심사유가 되지 않는다고 한다. 그러나 여기에는 중대한 논리적 모순이 숨겨져 있다고 하겠다. 첫째, 「한정위헌과 같은 헌법소원 인용결정」이 있다고 하더라도, 그에 따라 헌재법 제47조 제2항에 규정된 효력상실로 인한 폐지가 이루어진 것은 아니기 때문에, 법원이 기속을 받아야 하는 위헌결정이 아님을 주장한다. 이것은 분명 헌재법 제75조 제6항에 의거하여 제45조와 제47조의 규정이 준용됨을 전제로 한 것이다. 그러면서도 같은 조 제7항에 규정된 「당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 인용된 경우」에 해당하지 않는다고 한다. 이와 관련하여 두가지 점이 지적되어야 한다. 그 하나는 준용되는 규정이 준용을 하고자 하는 제75조의 규정 전반의 의미를 제약할 수는 없다는 점이다. 다른 하나는 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서 한정위헌결정도 심판청구에 대한 인용결정의 한 유형이라는 점이다. 그렇다면 제75조 제1항의 기속대상기관으로 모든 국가기관을 명시하였고 거기에는 당연히 법원도 포함되기 때문에, 이를 부인한 결과를 초래하게 된다고 하겠다. 둘째, 만약 헌재가 헌재법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판에 있어 「심판청구를 인용한다」는 명시적인 주문을 제시함과 아울러 추가적으로 한정위헌주문을 제시한다면, 이를 어떻게 처리할 것인지를 이 사건 재판부에게 묻고 싶다. 정리하면, 이 사건 판결은 헌재법 제47조 제2항의 효력상실을 폐지로 이해함을 전제로 해서 같은 조 제1항의 적용범위를 자의적으로 축소함은 물론이고 제75조 제1항, 제6항 및 제7항에 규정된 의미를 변질시킨 것이라고 하겠다. 그렇게 볼 때, 헌재법 제47조 제2항은 위헌법률심판과 헌법소원에 있어 가장 우선적으로 고려되어야 하는 핵심조항이 되는 셈이다. 그러나 헌재법의 효력규정 상호간의 관계는 대등관계이지 어떠한 조항에 우선적인 효력이 인정되는 것은 아니다. Ⅴ, 結 글을 마무리 지으면서 이 사건 판결과 관련하여 몇가지 필자의 의견을 개진하기로 한다. 첫째, 위헌결정의 일반적 효력이 중시되어야 하지, 목적론적인 입장에서 제거효를 주장함은 바람직하지 못함을 밝혀 둔다. 그 이론에 집착할 경우 기본권의 구체적 권리성을 해명하고 또 헌법 제107조 제1항과 조회적으로 해석하는데, 크게 장애가 될 것이다. 둘째, 법률의 문언변경여부는 단순위헌결정과 한정위헌결정의 구별기준이 될 수 있을지 모르지만, 기속력인정 여부의 기준이 될 수는 없다. 한정위헌결정에도 당연히 기속력이 인정된다. 셋째, 법원의 법률해석권은 구체적 사건에서의 권한에 지나지 않고, 위헌법률심판이나 헌법소원심판에서는 헌재의 법률해석권이 우선될 수밖에 없다. 넷째, 헌재법 제45조는 헌재가 법률의 위헌여부를 결정하는 법적 근거로 작용하는 분명하지만, 그렇다고 변형결정을 부인하는 근거는 아니다. 다섯째, 위헌법률심판과 헌법소원심판에 있어 본안에 관한 결정은 모두 기속력을 갖는다. 또 헌재의 각종 심판에 대해 사법작용적 성격을 부인해서는 안되며 또 각종 심판에 따른 결정에는 법원의 판결에 인정되는 확정력을 인정하여야 한다. 여섯째, 헌법소원의 인용결정에 대해서 조차도 그 기속력을 부인함은 헌재법 제75조 제1항의 위반이고, 이것은 탄핵의 사유에 해당함을 간과해서는 안될 것이다.

●판결요지 헌법재판소가 구소득세법60조가 위헌임에도 굳이 헌법불합치 결정한 것은 위헌결정의 부작용을 회피하기 위한 것으로 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 전까지는 구소득세법을 그대로 잠정적용하는 것을 허용하는 취지이다 ●평석요지 대법원을 비롯한 각급 법원은 국회에 의해 새로이 개정되는 개선입법내용에 의거하여 아직 확정되지 아니한 모든 사건을 처리하여야 할 것이다 Ⅰ. 事件의 經過 헌법재판소는 지난95년11월30일 구 소득세법 제60조등에 관한 위헌소원사건(헌재 95년11월30일 선고 91헌바1외 11건〈병합〉결정)에서 1979년 소득세법 제60조를 조세법률주의와 위임입법의 한계를 규정한 헌법의 취지에 반함을 이유로 헌법불합치로 결정하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 위 조항(1979년 소득세법 제60조)이 이미 개정되었음을 이유로 개정법률(1995년 소득세법)을 적용할 것을 명하였다. 그러나 그 조항은 1990년8월31일을 기점으로 변경된 양도소득세의 과표산정기준에 관한 경과규정을 결여하였다. 이로 인해 헌법재판소가 제시한 적용기준에 따를 경우 심판대상이 된 조항을 적용하여야 할 그 당시 법원에 계속중인 사건들의 대부분은 적용할 규정이 없어져 버리는 법의 흠결상태가 초래되었다. 이에 이러한 문제점을 인식하여 국회와 정부는 1995년12월29일 재차 소득세법과 그 시행령을 개정하여 개정법령(1996년 소득세법)을 1979년 소득세법 제60조가 적용되던 부분에 소급적용하고자 하였다. 그렇지만 이 재개정된 법령조차도 단지 1990년8월31일 이전에 취득한 토지의 취득가액을 개별공시지가로 환산하는 규정만을 두었을 뿐, 양도가액을 개별공시지가로 환산하는 방법을 규정하지 아니하였다. 이러한 과정을 거치면서 대법원은 지난 1997년3월28일 양도소득세 부과처분의 취소소송에서 헌법재판소의 이 사건 관련 헌법불합치결정의 취지는 1979년 소득세법 제60조를 잠정 계속 적용하는 것을 허용하는 것이라고 이해하여 그 결정취지를 전혀 다른 의미로 파악하였다. Ⅱ. 大法院 判決의 要旨 대법원은 이 사건을 판단하면서 양도소득세 부과처분의 근거가 된 법률인 1979년 소득세법 제60조에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정이 이 사건 부과처분의 적부에 미치는 영향에 관해 직권으로 검토하였다. 대법원은 판결이유에서 헌법재판소의 결정이유를 상세하게 소개하고 그 의미를 다음과 같이 파악하고 있다. 즉 『헌법재판소가 위와 같이 구 소득세법 제60조가 위헌임에도 불구하고 굳이 헌법불합치결정을 한 것은 단순위헌결정을 하는 경우 그… 부작용을 회피하기 위하여 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것임이 분명하다』고 한다. 그러면서 대법원은 헌법재판소가 불합치결정의 『이유 전단에서는 종래의 법령의 계속 적용이 가능하다고 하면서도 후단에서는 개정법률이 위헌성이 제거되었다는 이유로 이를 당해사건 등에 소급하여 적용할 것을 설시하고 있으나, 이를 소급적용할 법리상 근거도 없을 뿐만 아니라 개별공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 위 개정법률은 양도 당시의 과세표준시가표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있으므로 위와같은 사례에 있어서는 그 처분이 전부 취소될 수 밖에 없어 위 결정이유 전단에서 헌법불합치결정을 채택하는 근거…에 정면으로 모순되는 결과가 발생하게 된다』고 한다. 이상의 점에 의거하여 대법원은 이 사건 관련 헌법불합치결정을 『그 위헌성이 제거된 개정된 법률이 시행되기 이전까지는 종전 구 소득세법 제60조를 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해해야 함』을 주장하였다. Ⅲ. 問題의 提起 이 판결, 관련된 헌법불합치결정 그리고 관련된 법령의 개정과정 등을 바탕으로 살펴 볼때, 다음과 같은 몇가지 문제를 제기할 수 있다. 첫째, 대법원은 1979년 소득세법 제60조와 관련한 사건을 처리함에 있어 헌법재판소의 결정취지와는 명백하게 다르게 구법의 잠정적인 계속적용을 허용하는 것으로 파악하여 구체적인 사건을 해결하였는데, 과연 이것이 적절한가 하는 점이다. 둘째, 헌법재판소는 헌법불합치결정을 선고하면서 이미 개정된 법률조항을 소급적용할 것을 명하고 있는데, 과연 이러한 법적 효과를 의도할 수 있는가 하는 점이다. 만약 할 수 있다면, 이미 개정된 법률조항을 소급적용함에 있어 야기될 수 있는 문제점은 없었는지에 관해 검토할 여지는 없었는가 하는 점이다. 이와 관련하여 소급적용과 무관하게 이미 개정된 법률조항과 그 시행령 자체에 법적 흠결은 없었는가 하는 점도 지적되어야 한다. 셋째, 대법원은 구법의 잠정적인 계속적용을 주장하기 위하여 그것을 위한 논리적 연결고리로서 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 것을 제시하고 있는데, 여기에 문제점은 없는가 하는 점이다. 이와 아울러 소급적용할 법리적 근거가 없다는 점과 개별공시지가로 환산하는 개정법률의 규정이 없다는 점을 불합치결정취지의 문제점으로 제시하고 있는데, 그 타당성이 인정되는가 하는 점이다. 넷째, 헌법재판소의 결정취지와 소급적용하여야 할 법령상의 흠결을 이유로 입법자는 재차 1996년 소득세법으로 개정하였었는데, 이것을 적용하여 대법원은 구체적인 사건을 해결할 수는 없었는가 하는 점이다. 물론 이와 더불어 재차 개정된 법률(1996년 소득세법)을 적용하여 관련사건을 해결하는데 문제의 소지는 없는가도 지적되어야 한다. 다섯째, 현재 대법원은 1979년 소득세법 제60조에 관한 헌법불합치결정과 관련하여 구법의 잠정적인 계속적용을 제시하여 유사사건에 대해 일종의 지침적인 판결을 선고한 것으로 보여지는데, 이를 바탕으로 현재 대법원을 비롯한 각급 법원에 계속중인 사건이 처리되도록 방치하는 것이 과연 타당한가 하는 점이다. 만약 타당치 않다면, 누가 어떠한 방법으로 이것을 해결할 것인가도 지적되어야 한다. Ⅳ. 評 釋1. 憲法裁判所 決定趣旨의 恣意的인 理解 대법원은 1979년 소득세법 제60조와 관련한 사건을 처리함에 있어 헌법재판소의 결정취지와는 명백하게 다르게 구법의 잠정적인 계속적용을 허용하는 것으로 파악하여 구체적인 사건들을 처리하였다. 과연 이것이 적절한 가 하는 점을 검토하기로 한다. 우선, 대법원은 헌법재판소가 굳이 헌법불합치결정을 한 것은 위헌결정의 부작용을 회피하기 위하여 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것임을 전제로 하고 있다. 그렇다면 이러한 주장은 불합치결정된 법률에 근거한 행정처분은 근거법률이 비록 불합치결정되었다 할지라도 아무런 영향을 받지 않음을 전제로 하는 것으로 보아야 할 것인데, 과연 그런가 하는 점이다. 이에 대한 구체적인 판단없이 단정적으로 『종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다』고 주장하는 것은 예정된 결론을 도출하기 위한 논리의 왜곡으로 비추어지지 않을까 의문이다. 다음, 전술한 「종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단」과 소급적용할 법리적 근거의 결여와 개별공시지가 환산규정의 불비로 인해 1979년 소득세법하에 이루어진 「처분이 전부 취소될 수밖에 없다」는 주장은 서로 모순되는 것이 아닌가 하는 점이다. 셋째, 헌법재판소의 결정의견은 불합치결정에 있어 법적 효과로 예정되는 방안으로 구법의 잠정적인 계속적용과 개선입법의 소급적용이라는 두가지 방안을 제시하고 그중 명백히 후자를 선택하였다. 이에 대해 대법원은 마치 헌법재판소가 일관되지 못하게 위의 두가지 방안을 제시하고 있는 것처럼 이해함과 아울러 후자를 적용함에 따른 문제점을 적시하면서 전자를 선택하지 않을 수 없는 당위성을 제시하려고 하였다는 점이 지적되어야 한다. 넷째, 대법원은 개정법률을 소급적용하는 경우 1995년 소득세법은 양도 당시의 과세시가 표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있기 때문에 개별공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 그 처분이 모두 취소될 수밖에 없음을 지적한다. 그러나 환산규정의 결여로 인해 해결하기 어려운 사건이 야기되는 것은 비단 헌법불합치결정으로 인한 것도 있겠지만, 그러한 결정이 없었다 할지라도 입법상 불비 그 자체로 인해 초래될 수 있었음을 부정해서는 안된다. 그렇다면 그러한 문제가 야기된 요인을 전적으로 불합치결정의 탓으로 돌리거나 그러한 연유로 헌법재판소의 결정취지를 전혀 다른 의미로 파악하는 태도는 결코 바람직한 것이 아니다. 다섯째, 이 사건 판결의 내용을 검토할 때, 취득시점은 1983년12월14일이고 양도시점은 1992년9월29일이다. 따라서 이 사건은 개별공시지가 「시행 이후에」양도가 이루어진 사건에 해당한다. 그런데도 불구하고 대법원은 헌법재판소가 제시한 개정법률의 소급적용을 받아 들일 수 없는 사유중의 하나로 『개별공시지가 「시행 이전에」이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 위 개정법률은 양도 당시의 과세표준시가표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있다』는 점을 적시하고 있다. 그렇다면 대법원은 헌법불합치결정이 이 사건 부과처분의 적부에 미치는 영향에 관한 판단을 직권으로 수행함에 있어 전혀 부적절한 논거를 제시한 것으로 밖에는 이해되지 않는다 하겠다. 2. 從來의 處分維持의 타당여부 대법원은 헌법재판소가 굳이 헌법불합치결정을 한 취지는 위헌결정으로 인한 부작용을 회피하기 위한 것으로 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것이 분명하였다고 한다. 이러한 주장은 필자가 보기에는, 불합치결정된 법률에 근거한 부과처분은, 비록 그 근거법률에 대해 헌법불합치결정이 이루어진다 하더라도, 그대로 유지함이 옳다고 헌법재판소가 판단하는 것으로 대법원이 파악하는 것으로 이해된다. 그러면 과연 불합치결정된 법률에 근거한 부과처분은 불합치결정 이후에도 그대로 유지함이 옳다는 판단을 대법원이 도출할 수 있는 것이며 또 그렇게 파악하는 것이 적절한가 하는 점이 검토되어야 한다. 먼저, 전자를 살펴 보면, 종래 헌법재판소는 재판의 전제성문제와 관련하여 위헌결정된 법률에 근거한 행정처분의 성격에 관해 하자의 중대명백설과 법익형량이론을 적용하여 원칙적으로는 취소사유로 파악하고 단지 예외적으로만 무효사유로 파악하였다. 그렇지만 불합치결정된 법률에 근거한 처분의 법적 성격에 관해 헌법재판소가 직접적으로 언급을 한 적은 없는 것으로 알고 있다. 그렇다면 대법원은 헌법재판소가 전혀 개념정립을 시도하지 아니하였던 것을 종래의 부과처분의 유지라고 단정하여 파악한 것이라고 하겠다. 이것은 자신이 전개하는 논리의 수월성을 확보하기 위해 다른 국가기관이 고유하게 제시한 바도 없는 견해를 자의적으로 대법원 스스로 창설한 것으로 밖에는 달리 이해할 방법이 없다고 할 것이다. 다음, 불합치결정된 법률에 근거한 행정처분은 근거법률이 불합치결정되었다고 해서 그 처분성이 그대로 유지되는 것인가 하는 점이다. 만약 헌법재판소가 불합치법률의 잠정적인 계속적용을 요구하였다면, 이러한 주장의 타당성은 인정된다. 그러나 헌법재판소는 그것을 주장한 것이 아니라 개선입법의 소급적용을 결정의견으로 명확히 제시하였다. 그렇다면 여기서 이미 개정된 법률의 소급적용이라는 법적 효과가 의도되어 불합치결정이 이루어진 법률에 근거한 처분의 성격을 어떻게 파악할 것인가가 문제된다. 그렇지만 그것이 반드시 종래의 처분의 유지라고 이해하는 것은 적절치 않다고 보여진다. 불합치결정된 법률에 근거한 처분의 효력에 관해서는 위헌결정된 법률에 근거한 처분의 효력과는 다른 차원에서 접근하지 않으면 안된다. 헌법불합치결정은 당해 법률을 위헌으로 확인하는 결정이 아니다. 따라서 법률이 헌법불합치로 결정되었다고 해서 불합치결정된 법률에 근거한 처분에 하자가 있다고 단정할 수는 없다고 보아야 한다. 법률의 개정 또는 폐지로 인해 당해 처분의 법적 근거가 변경 또는 소멸된 것으로 이해함이 타당하다고 할 것이다. 3. 不合致決定의 法理的 根據의 缺如여부 법률에 관한 헌법불합치결정은 그 법적 효과에 있어 위헌결정의 경우와 다르다. 불합치결정의 경우 입법자에 대해서는 신속한 개선입법의 촉구로 작용하고, 법적용자에 대해서는 그 효과가 두가지 형태로 나타난다. 즉 법적용자에 대해서는 원칙적으로 불합치법률의 적용절차의 정지와 촉구된 개선입법에 의한 처리로, 그리고 예외적으로는 불합치법률의 잠정적인 계속적용으로 작용한다. 그런데 헌법재판소는 구법이 결정 당시 이미 개선입법되었다는 이유로 구법의 적용사안에 관해 개선입법을 소급적용하도록 하였다. 개정법률의 소급적용문제를 다른 시각에서 접근하면, 헌법재판소는 불합치결정을 선고함에 있어 반드시 입법자에 대한 개선입법의 촉구를 기본적인 전제로 하는가 하는 점이다. 불합치결정을 위헌결정의 법적 효과에 대해 일정한 제약을 의미하는 것으로 파악할 때, 반드시 입법자에 대한 개선입법의 촉구를 전제로 하여야 하는 것도 아니고, 또 이미 개선입법되었다면 그 법률을 소급적용할 것을 법적용자에게 명하는 것도 문제되지 않는다고 보여진다. 따라서 1979년 소득세법에 관한 사건에서 이미 개정된 법률을 소급적용하라고 하는 것이 헌법재판소법 제47조제2항의 적용범위를 일탈한 것은 아니라고 보여진다. 그렇다면 헌법재판소가 이미 개정된 법률을 법적용자로 하여금 소급적용하도록 요구하는 것은 헌법재판소가 자유로이 선택한 결정유형에 해당한다고 하겠다. 그리고 이러한 방법은 헌법재판소가 규범외부적인 법형성을 수행한 것으로 파악할 수 있다고 하겠다. 따라서 대법원이 이 사건 판결에서 소급적용할 법리적 근거가 없다는 주장은 타당치 않다고 할 것이다. 4. 遡及適用 對象法律의 法的 欠缺과 그에 대한 檢討責任 1995년1월1일 시행된 소득세법(1994년12월22일 법률 제4803호)은 1979년 소득세법과 그 시행령을 전면개정하면서 제99조제1항에 토지에 관한 양도소득세를 산정함에 있어서의 기준시가를 공시지가로 규정하였다. 그런데 문제는 1990년8월31일을 기준으로 양도차익을 산정하는 기준시가가 과세시가표준액에서 공시지가로 변경되었음에 따라 그 시점 이전에 취득한 토지의 취득가액을 공시지가로 환산하는 규정을 1995년 소득세법에 명시적으로 두어야 했으나, 이를 흠결하였다는 점이다. 이와 관련하여 헌법재판소는 1979년 소득세법을 헌법불합치로 결정하면서 결정당시 이미 개정되어 시행된 1995년 소득세법을 「아직 확정되지 아니한 모든 사건과 앞으로 행할 양도소득세 부과처분 모두」에 대해 소급하여 적용하도록 하였다. 그런데 여기서 헌법재판소는 1995년 소득세법 자체에 위헌적인 요소가 없었는가 하는 점과 1995년 소득세법을 1979년 소득세법이 적용되어야 할 사건에 소급적용시킬 경우 그로 인해 야기될 문제점은 없었는지에 관해 직권으로 판단하였어야 하겠다. 그리고 이미 개정된 법률의 소급적용이라는 결정취지는 종래 불합치주문을 제시하면서 개선입법의 촉구를 하는 경우와는 성격이 전혀 다르다고 할 것이다. 헌법재판소가 불합치결정을 선고하면서 결정취지를 반영하는 개선입법을 하도록 입법자에게 촉구하는 경우 개선입법의 책임여하는 입법자에 전적으로 귀속되고, 개선입법의 구체적인 적용문제는 법적용자에게로 귀착된다. 그러나 이번처럼 이미 개선입법이 이루어진 것을 소급적용토록 하는 경우에는 그렇게 할 경우 야기될 수 있는 제반 문제점을 헌법재판소가 스스로 검토하여야만 하였다. 그러나 헌법재판소는 이러한 점을 소홀히 다루었던 것은 아닌가 한다. 5. 1996년 소득세법에 의한 公示地價의 換算가능여부 대법원이 이번에 판결을 선고한 사건에 있어, 만약 1996년 소득세법을 적용하였을 경우 헌법재판소의 결정취지를 충분하게 반영할 수 있었다고 보여진다. 물론 1996년 소득세법이 1990년8월31일 이전에 양도된 토지의 양도가액을 공시지가로 환산하는 방법을 규정하지 않음으로 인해 「공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건」에 대해서는 판단이 불가능함은 부인할 수 없다. 그렇지만 대법원의 재판에는 헌법재판소의 결정에 인정되는 일반적 효력이 인정되지 않고, 단지 구체적인 사건을 해결하는 개별적 효력을 가짐에 지나지 않는다는 속성을 감안할 때, 대법원은 이 사건의 판결에서 개선입법의 취지를 반영하는 내용으로 판단하였음이 타당하였다고 보여진다. 그와 아울러 아직 해결할 수 없는, 공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 대해서는 방론으로 그러한 사건에 있어서의 문제점을 적시함이 바람직하지 않을까 생각한다. 그리고 여기서 지적하여야 할 것은 헌법재판소의 결정취지는 명백히 1995년 소득세법의 소급적용이었다는 점이다. 그런데 대법원은 이 사건의 판결에서 구태여 구법의 잠정적인 계속적용이라는 논리를 어렵게 도출할 것이 아니었고, 오히려 1996년 소득세법을 소급적용하여 해결함이 도저히 불가능한 것인가의 시각에서 접근하였어야 함이 타당했을 것이다. 이 사건에서 대법원이 1996년 소득세법을 소급적용하는 취지로 접근하였다면, 1996년 소득세법으로 개정한 입법자의 취지와 헌법재판소의 불합치결정취지를 모두 반영할 수 있었다고 보여진다. Ⅴ. 問題의 解決方案 문제해결의 가장 용이한 방안은 국회에 의한 새로운 소득세법으로서의 개정이라고 본다. 입법자는 개정시에 두가지 사안을 명시적으로 규정하여야 한다. 즉 그 하나는 공시지가 시행이전에 이미 양도가 이루어진 사건과 관련하여 1990년8월31일 이전에 양도된 토지의 양도가액을 공시지가로 환산하는 방법에 관한 것이다. 다른 하나는 부칙의 경과규정에서는 새로이 개정되는 법률이 1979년 소득세법이 적용되는 사건에 소급적용됨을 명시하는 것이다. 이 방안이 현재 제기된 문제를 해결하는 첩경으로 보여진다. 헌법재판소가 결정 당시 이미 개정되어 시행된 1995년 소득세법을 소급적용하라고 한 취지는 궁극적으로 1995년 소득세법이 합헌임을 전제로 한 것으로 보여지므로, 국회가 위에 제시한 형태의 개선입법을 한다 할지라도, 헌법재판소의 결정취지에 반하는 것이 아니다. 대법원을 비롯한 각급법원은 새로운 개선입법 내용에 의거하여 아직 확정되지 아니한 모든 사건을 처리하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 판결은 이미 확정되었음에 따라 결국 이 사건 판결취지와 앞에 제시한 방안과의 상충문제가 야기된다. 그렇지만 입법자가 제시한 방안에 따른다 할지라도, 이미 납부된 양도소득세를 전부 반환하여야 하는 것은 아니므로, 법적불안정성의 초래문제는 그리 크게 야기되지는 않을 것이다. 다만 대법원의 확정판결이 재심청구의 대상이 된다는 점이 아직 남아 있긴 하지만, 이 부분은 대법원이 스스로 선택한 부담으로 파악하여야 한다고 본다.

法律新聞 第2240號 法律新聞社 노동조합을 결성할 수 있는 근로자 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院제1부 1993年5月25日宣告 90누1731判決 현행법에서 근로자의 개념을 규정하고 있는 것으로는 근기법 제14조와 노조법 제4조가 있다. 하지만 구체적으로 그 범위를 어떻게 결정할 수 있을 것인가에 대해서는 아직도 구체적인 논의는 많지 않은 것 같다. 실정법상으로도 해고의 효력을 다투는 자·실업자·조합원등 조금씩은 유사하면서도 구체적인 내용은 다른 여러 가지 개념에 대해서도 구별의 명확한 기준이 제시되어 있는 것도 아니기 때문에, 노조법상의 근로자의 개념에 대해서 실무상으로도 적지 않은 혼란이 초래되고 있는 듯하다. 본고에서는 이러한 관점에서의 문제제기의 일환으로 노조를 결성할 수 있는 근로자 여부의 결정에 관한 판례를 검토해 보기로 한다. 통설은 종속 노동을 노동법의 기초개념으로 파악하려는 독일의 이른바 종속노동론의 논의를 참고 하는 듯하다. 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 확정하는 「勤勞者性」은 종속노동을 대상으로 하는 종속적 근로관계의 존부에 따라 결정된다고 한다. 종속성의 개념은 노무제공의 시기·장소·태양에 관한 구속성, 노무이행과정에서의 일반적인 지휘감독관계, 노동력 이용에 대한 사용자의 배타적 점유(사용자로의 전속성), 노무이행과정에서 보조자의 비용, 노무제공관계의 계속성, 노무제공에 대한 보수의 對價性, 양당사자의 사회적 지위, 관행적인 사실상의 귀속성, 노무제공의 제3자에 의한 대체성, 재료·생산수단의 소유 내지는 관리권의 소재, 사용자가 민법상의 전형적인 위임자 내지는 도급자와 구별되는 고도의 조직성을 구비하고 있는가 여부등의 다양한 판단기준에 따라 결정된다고 한다. 이와는 달리, 종속 노동론에 따른 勤勞者性 판단은 사실상 많은 경우에 노동법상의 보호를 부인하는 결과를 낳는다는 점을 지적하여 비판하는 견해도 있다. 즉 노동법에서 근로자라는 개념은 모든 제도들에서 한결같이 하나의 개념으로 포괄될 수는 없으며, 노동법의 적용여부가 문제된 당해 사건에서 그 제도의 입법취지·제도 목적등을 고려하여 그 제도가 갖고 있는 효과를 귀속시킬 만한가 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 생각컨대, 기본적으로는 종속노동론에 따라 사용종속성을 판단하되, 비전형적인 고용관계의 경우나 고용실태의 변화에 따라 새롭게 등장하는 새로운 영역의 근로관계에서는 실태에 적합한 보완적인 기준이 고려되어야 한다는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다. 원자재 및 생산수단의 부담관계, 보수의 정도, 당해 노무제공관계의 전속성·생활보장성 등 까지도 종합적으로 고찰해야 할 것이다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 임금·급료 기타이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자이다. 근로자는 근로조건에 관한 제반사항의 결정에 있어서 상대방인 사용자에 비해서 사회 경제적으로 열등한 지위에 있으므로, 사용자의 일방적인 결정을 사실상 그대로 감수할 수 밖에 없는 경우가 많다. 근로조건의 대등결정을 통한 적절한 생계의 확보를 위해서는 이러한 「임금생활자」들의 단결활동을 보장해야 한다. 따라서 단결활동의 필요성은 반드시 구체적으로 현재 취업중인 근로자에게만 국한되는 것은 아니다. 실업자나 피해자라 하더라도 「임금생활자」이므로 노조를 결성할 수 있는 근로자의 개념에 포함된다. 보수지급방법(고정급·성과급·시간급등)여하는 불문한다. 이른바 「기본급」이 없다고 해서 勤勞者性을 부인하는 것도 옳지 않다. 보수가 제공되는 노무의 성격과 직접적으로 연관이 없이 산정되더라도(각종 생활보장적 수당등) 역시 노조법 제4조에서 말하는 수입에 해당됨은 물론이다. 지급되는 보수도 반드시 현금급여 이외의 현물급여도 포함되며, 고객으로부터 금전적인 이익을 받을 수 있는 기회를 제공받는데 불과하더라도 「기타 이에 준하는 수입」으로 해석되어야 한다. 둘째, 직업의 종류를 불문한다. 직업의 종류가 어떠한 것이건 당해 작업·조직상의 지위 고하, 산업의 종류 및 내용은 勤勞者性 자체를 결정하는데에는 아무런 영향을 미치지 못하며, 전술한 소위 「임금생활자」에 해당하는 한 勤勞者性이 인정되어야 한다. 임시적인 경우, 시간제·주부근로자와 같이 가계 보조적인 목적하에서 노무를 제공하는 경우, 굳이 생계수단의 확보가 아니라 사회경험을 쌓고자 한다거나 조합활동의 지원을 위해서 취직하는 경우라고 하더라도 역시 그 자체만으로는 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범주에서 제외시킬 수는 없다. 셋째, 노무의 제공은 고용계약 이외에도 여러 가지 계약에 의해서 실행될 수 있다. 구체적인 계약의 형식은 직접적으로 근로계약이 아닌 조합계약, 청부계약, 위임계약, 도급계약 등의 형태를 취하고 있다고 하더라도 계약관계의 실태로 보아 사용종속관계에 놓여있는가 또는 임금, 급료 기타의 수입에 의하여 생활하는 자인가 여부는 별도로 판단되어야 한다. 대법원은 일찌기 수금원의 경우 「수금업무에 종사하는 자체에 중점이 있다기 보다는 수금의 실적 곧 일의 완성된 결과 자체에 오히려 중점이 있다 하겠고 또한 그 일의 방법이나 과정에 있어서 원고 조합원의 재량이나 독립성이 저해될 만한 위 회사의 어떠한 지휘감독도 개재된 바 없으니」(대법원 1970년7월21일, 69누152)라고 판시하여 노무의 성질과 지휘감독의 존재를 중시하는 입장을 취한 바 있다. 또한 이 문제가 본격적으로 다투어진 것은 아니지만, 비교적 최근의 한사례에서도 회사의 인사권(채용·해고)과 지급되는 보수의 성질에 따라 사용종속관계의 존부를 고려하여 勤勞者性을 판단한 예도 있다.(대법원1992년5월26일, 90누9438) 행정해석도 판례의 입장과 기본적으로 유사하다. 「노무제공의 결과보다는 노무제공의 과정을 중시하여 노무제공의 과정에 있어서 근로시간, 장소, 방법에 있어서 사용자의 개별적·구체적 지시명령이나 감독을 받는 결과 근로자의 노무제공이 사용자의 의사에 따라야 하는 종속적 요소가 있어야 하며 근로의 대가로 받는 임금, 급료등은 근로제공의 과정의 대가라는 측면에서 기본급여가 미리 일정금액으로 결정되어야 할 것」(1988년7월16일, 노조01254―10696)이라고 하나, 기본급여의 존재가 勤勞者性을 부인하는 결정적인 요인이 될 수 없음은 전술한 바와 같다. 본고가 고찰하고자 하는 사건은 골프장에서 내장객의 경기운영을 보조하는 캐디들이 노조를 결성할 수 있는가가 쟁점이 된 사건이다. 1989년6월4일, 캐디들이 창립총회를 개최 6월15일 노조설립신고서를 제출하였는데, 관할구청은 6월23일에는 노조설립신고필증을 교부했으나, 7월1일에는 이를 번복하여 설립신고수리 처분을 취소하였다. 이에 노조를 설립한 캐디들은 노조설립후의 사용자의 부당노동행위에 대한 구제명령을 노동위원회에 신청하는 한편, 노조설립신고수리 취소처분 자체의 효력을 다투어 노조법상의 근로자에 해당되는가 여부가 다루어지게 되었다. 부당노동행위 사건에서 중노위는 「회사는 그린피 징수시 별도로 골퍼로부터 캐디피 5천원을 봉사료로 징수하여 캐디에게 전액인계(회사에 따라서는 캐디피 5천원을 골퍼로부터 직접 수령함)하고 그 이외에 추가로 캐디는 골퍼로부터 직접 봉사료를 받고 있기에 그 봉사료가 사업주에게 고용되어 그 반대급부로서 받는 임금·봉급 등의 근로소득이라고 볼 수가 없으므로 (소득세법에서도 캐디의 봉사료는 근로소득으로 보지 않아 근로소득세를 부과하지 아니함)」(중노위 1989년10월13일 89부노159)고 하여 마치 노조를 결성할 수 있는 근로자가 되려면 그 수입이 소득세를 납부하는 세법상의 「근로소득」이어야 한다는 듯한 판단을 내리고 있다. 원심판결도 「다만 캐디들이…… 일정한 범위내에서 지시감독을 받고 있는 것은 위 골프장시설을 이용함에 부수하여 질서를 유지하는데 필요한 최소한의 범위에 국한되어 있는 만큼 그것만으로 위 캐디들과 회사 및 내장객 사이의 법률관계를 달리 볼 수는 없다」(서울고법 1990년2월1일, 89구9762)고 하여 캐디들이 내장객 보조의 업무를 수행하는 과정에서 받는 일정한 지휘감독이나 별도의 업무수행(청소나 교육)보다는 하는 일이 내장객의 업무보조라는 사실 자체를 중시하였다. 또한 캐디의 보수에 대해서도 「캐디들은……내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와줌으로써 내장객이 그린피를 낼 때 함께 입금시킨 캐디피금5천원을 전달받는 외에(이 사건 이후에는 내장객으로부터 직접 수령한다)경기종료 후 위 내장객이 임의로 주는 봉사료를 지급받을 뿐 위 회사로부터 어떤 명목의 임금이나 급료도 지급받지 않고 있으며 위 회사 역시 캐디들의 수입의 다과에 전혀 관여하지 않을 뿐아니라 갑근세 원천징수도 하지 않고 있는 사실」고 하여 역시 위 중노위와 마찬가지로 캐디들의 보수가 회사와는 무관하게 지급되고 있다고 판단하였다. 하지만, 이는 노조법 제4조의 「기타 이에 준하는 수입」의 해석을 완전히 그르친 것이라고 하지 않을 수 없다. 하지만 대법원은 동일한 사실관계에 대해서 원심법원과 법적 평가를 달리 하였다. 첫째, 업무를 지휘하는 캐디마스터가 회사직원이라는 점, 회사가 정한 순번에 따라서 출근시간이 정해 진다는 점, 교육·청소등의 부수적인 업무를 수행하여야 한다는 점, 캐디조장을 회사가 임명한다는 점, 근무정지나 배치거부가 사실상의 벌칙이라는 점 등을 들어서 勤勞者性을 인정하기에 충분한 지휘감독이 존재함을 인정하였다. 둘째, 보수지급방법의 변경이 있었다고 하더라도 묵시적인 약정에 의한 회사와 고용계약관계에 유사한 관계가 존재한다는 사실을 부인할 수는 없다고 하였다. 셋째, 회사가 지정하는 순번에 따라서 출퇴근시간이 결정되며 따라서 다른 회사에의 취업이 사실상 불가능한 전속상태에 있음을 인정하여 사용종속관계의 존재를 긍정하였다. 종속노동론에 따라 사용종속관계를 판단하고자 하는 기준의 통설에 대해서는 勤勞者性을 판단함에 있어서 노조법 제4조를 해석함에 있어서 명문상의 요건 이외에 「사용종속관계」의 존재를 논리적으로 상징함으로써 오히려 노조법의 적용범위를 제한하는 결론을 용인할 우려가 있다는 지적이 있었음은 전술한 바와 같다. 기존의 통설에 의문이 제기된 것도 바로 이러한 난점에서 비롯된 것이며, 이 사건처럼 노무제공에 대한 사용자의 지휘명령과 보수의 지급 ============ 11면 ============ 방법이 비전형적인 경우에는 그러한 문제점은 더욱 커진다. 중노위나 원심법원은 이러한 비전형적인 노무제공관계에 존재하는 사실상의 지휘명령이나 변칙적인 보수지급방법의 실태를 간과하고 외형적으로 존재하는 사실만으로 쉽사리 勤勞者性을 부인한 것이다. 이러한 점에 비추어, 대법원이 법문상의 「기타 이에 준하는 수입」을 탄력적으로 해석하여 구체적 타당성을 도모한 것이나, 외형상의 독립적인 노무수행과정에서 실질적으로 존재하는 회사측의 지휘감독관계를 명확하게 지적한 점은 종전의 판례나 행정해석처럼 사용종속관계를 획일적·외형적으로 판단했던 것과는 확실히 구별되는 판단이라고 평가할 수 있다. 나아가 사용종속관계의 판단에 근로시간에 대한 자율규제의 불가능성 즉 사용자에게의 「전속성」이라는 요소가 고려될 수 있음을 시사한 것은 앞으로의 유사한 사례의 해결에 하나의 기준을 시사함의로써 해석론으로도 중요한 과제를 제기한 것이라고 생각된다. 하지만 종속노동론을 통한 사용종속관계를 판단할 경우에 발생할 수 있는 문제점이 완전히 해결되었다고는 볼 수 없다. 특히 최근에는 고용형태의 다양화(재택근무제 등), 근로시간제 및 고용의 탄력화(파트타임 근로자등), 여성들의 出嫁型 노동시장의 확대(주부근로자등), 자기소유의 생계수단을 활용하는 경우(워드프로세싱등), 제3자의 조력을 받는 경우(지입 화물운전자등), 특수한 기능으로 보수가 고액인 경우(직업운동선수등) 종전의 노동법에서는 쉽게 예상할 수 없었던 현상들이 나타나, 전형적인 기업조직을 통한 지휘명령이나 보수지급이 명확하지 않아서 마치 사용종속관계가 없는 듯이 보이는 사례가 증가하고 있다. 따라서 앞으로 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 판단함에 있어서는 물론 근본적으로 종속 노동론의 이론적인 한계의 극복이 중요하기는 하지만, 무엇 보다도 외형적인 지휘명령·보수지급·근로시간규제의 탄력화 이면에 존재하는 사용종속관계의 실태를 구체적으로 파악하는 노력이 시급하다고 생각된다.

法律新聞 2157호 법률신문사 發起人이 취득한 權利義務를 成立後의 會社에 귀속시키는 方法 일자:1990.12.26 번호:90누2536 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 원고 정종현은 소외 서중광, 이정대, 조중해 등과 함께 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 소외 제일식품주식회사를 설립함에 있어 그 자금을 부담하기로 하여 1982년2월29일부터 1983년3월30일까지 사이에 합계 금6천2백51만원을 그 설립중의 회사에 출자하였다. 위 서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를 1982년12월24일 소외 조중해 명의로 매수하고 대금3천3백만원은 위 서중광과 원고가 출자한 자금으로 지급하였다. 위 서중광 등은 1983년2월11일 소외 회사의 설립등기를 마쳤으나 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고는 1983년5월17일 위 투자금의 회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다. 다음날 위 소외인들은 동업관계를 청산하기로 합의하고 회사의 처분을 대표이사 박규진에게 의뢰하였으나 인수인을 구하지 못한 위 박규진이 관계서류와 인장등을 원고에게 교부하여 원고가 소외 회사의 청산인으로 취임한후 1984년3월12일 이사건 토지를 주식회사 지드에 금6천7백50만원에 양도하고 그 대금과 잔존재산인 자동차를 원고가 취득하여 자신의 투자금의 변제에 충당하려고 하였으나 투자금상환에 관하여 위 서중광과 분쟁이 생기자 원고가 위 서중광에 대해 금1천1백여원의 투자금반환채무를 부담하게 되었다. 피고 방산세무서장은 이사건 토지가 소외회사의 설립단계에서 공장부지로 취득하였다가 그 청산시 양도된 것인데, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것으로 보지않고 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었다고 하여 원고에게 양도소득세(및 방위세)의 과세처분을 내렸다. 이에 원고가 피고에게 양도소득세 등 부과처분취소의 행정소송을 제기한 것이다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 서울고등법원 제7특별부는「…이 사건 토지는 위 회사가 설립단계에서 취득하였다가 그 청산시양도한 것이고, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것이라고 보아야 할 것이므로 위 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 이사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다」하였다. (2) 이에 대하여 대법원 제1부는 설립중의 회사에 대한 종래의 판례(大判 1970년8월31일, 70다1357: 大判1985년7월23일, 84누678)에 입각하고,「…이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.… 이 사건 토지대금이 전부 지급된 1983년1월17일 현재나 원고가 합계 금5천6백21만원을 출자한 1983년2월10일까지 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없으므로 설립중의 회사가 위 토지를 취득하였다거나 원고가 설립중의 회사에 자금을 출자한 것이라고 볼수 없고, 또 회사장부에 원고가 위 금원을 입금하였고, 이 사건 토지를 회사자금을 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 소외회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다할것이다」라고 판시하고 있다. III. 判決評釋 (1) 開業準備行爲와 設立中의 會社 (가) 發起人은 회사의 설립과정에 있어서 회사의 設立에 법률상 필요한 행위(成立要件行爲)와 회사의 설립에 사실상 필요한 去來行爲를 행할 뿐만 아니라, 회사의 成立後 營業을 개시하기 위한 準備行爲를 미리 하는 일이 적지 아니하다. 이러한 開業準備行爲에는 財産의 取得行爲 이외에 자금의 消費賃借契約, 使用人의 雇傭契約, 製品의 供給契約등을 생각할 수 있다. 財産의 취득행위는 거래법상의 行爲로서 행하는 것 이외에 組織法上의 행위인 現物出資로서도 이루어질 수 있으나, 發起人이 행하는 開業準備行爲의 效果가 누구에게 어떻게 귀속하는가 하는 문제는 주로 거래법상의 행위로서 행하여지는 경우에 관하여 논의되어 왔다. (2) 發起人의 行爲의 效果가 성립후의 회사에 귀속하는 이론구성으로서는 同一性說(Identitatstheorie)이 통설이다. 즉 일반적으로 發起人이 설립중의 회사의 기관으로서 하는 權限內의 행위에 의하여 생기는 權利義務는 실질적으로는 설립중의 회사에 귀속하지만, 설립중의 회사는 權利能力을 가지지 아니하기 때문에 형식적으로는 發起人에게 귀속하고 회사의 성립에 의하여 형식적으로 會社에 귀속하게 된다고 해석한다. 따라서 發起人은 權限內의 행위에 대하여는 개인책임을 지지 아니한다고 해석하게 된다. 그렇다면 同一性說의 주된 효용은 회사의 設立段階에 있어서 法律關係가 그대로 성립후의 회사의 관계로 되는 것을 원활하게 설명할 수 있다는 데에 있다. 즉 회사의 성립과 동시에 株式引受人은 株主로 되고, 설립중에 선임된 理事·監事는 회사의 기관으로 되며, 그리고 발기인이 설립중의 회사의 執行機關으로서 한 설립을 위하여 필요한 행위의 효과는 成立前 실질적으로는 이미 설립중의 회사에 귀속하고 있었던 것이지만, 회사의 성립과 함께 형식적으로 당연히 회사에게 귀속하기에 이르른다. 여기에는 특별한 이전행위도, 권리의무의 承繼도 없으며, 동일한 主體에의 歸屬方法이 변화하는 것뿐이다. (2) 設立中의 회사의 창립시기와 開業準備行爲의 歸屬關係 (가) 設立中의 회사의 創立時期 이에 관하여는 定款作成時說(李泰魯·李哲松185면), 定款이 작성되고 회사의 설립시에 발행하는 株式總數의 引受가 있었던 때라고 하는 학설(鄭東潤153면)이 있으나, 발기인이 定款을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한 때에 설립중의 회사의 창립을 인정하는 학설이 다수설이고, 또 타당하다. 왜냐하면 설립중의 회사를 하나의 社團으로 보는 이상 定款이 작성된 것만으로 아직 구성원의 일부를 확정하지 아니하는 동안에 그 존재를 인정할 수 없으나, 發起人이 정관을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한다면 장래의 주식회사의 조직이 확정되고 그人的·物的 基礎의 일부가 정해지는것이며, 여기에장래의 株式會社로성장·발전할 수 있는 團體의형성을 인정할 수있기 때문이다. (나) 開業準備行爲의 歸屬關係 a) 설립중의 회사의 이름으로 한 開業準備行爲 開業準備行爲는 일반적으로 설립중의 회사의 기관인 발기인의 권한에 속하지 아니하지만, 특히 財産引受에 관하여 예외적으로 定款에 기재하고 法院 또는 창립총회의 승인을 거치는 것을 조건으로하여 그것을 발기인의 權限에 속하는 것을 인정하고 있다. 營業行爲가 발기인의 權限外의 行爲인 것은 말할 필요도 없다. 따라서 法定要件을 충족한 재산인수를 제외하고 개업준비행위(이하 영업행위를 포함한다)는 비록 발기인이 설립중의 회사의 이름으로 이를 하더라도 그 효과가 설립중의 會社, 따라서 成立後의 회사에 당연히 귀속하는 것이다. b) 發起人 개인 또는 發起人組合의 이름으로한 開業準備行爲 이 경우에는 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理의 문제가 생길 여지는 없고 따라서 성립후의 회사의 追認은 처음부터 문제로 되지 아니한다. 다만 발기인이 發起人組合의 이름으로 開業準備行爲를 하는 때에는, 그행위가 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로 되고, 따라서 發起人組合의 追認이 문제가 되는 일이 있을 수 있다. 주의할 것은 발기인이 開業準備行爲를 설립중의 회사의 이름으로 할 때에는 法定要件을 충족한 財産引受의 경우를 제외하고, 發起人全員의 동의를 얻는다고 하더라도 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理行爲로 될 뿐이지만, 그것을 發起人組合의 이름으로 하는 때에는 發起人全員의 동의로써 하기만 한다면, 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로는 되지 아니한다는 점이다. 發起人이 開業準備行爲를 發起人개인 또는 發起人組合의 이름으로 하는 경우에는 그 행위에서 생기는 權利義務는 발기인 개인 또는 발기인조합에 관하여서만 생기고, 發起人組合에 있어서 無權代理行爲인 때에도 追認할 수 있는 자는 성립후의 회사가 아니라 발기인조합이다. 이와 같이 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속한 權利義務는 讓渡·債務引受등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 회사에 귀속하는 것이다(北澤正啓,「設立中の會社」(株式會社法講座 제1권), 1958, 256-257면). (3) 結 語 (가) 이 사건에서「위서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를…소외 조중해 명의로 매수하고…」의 행위를 일단 開業準備行爲로 본 것이고, 문제는「…위 서중광등은 소외회사의 설립등기를 마쳤으나 축산물작업장 설치허가를 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고가 위 투자금회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 하였다」는 점이다. (나) 大法院判決에서 인정하는 바와 같이 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고 설립중의 회사가 위 토지를 취득한 것으로 인정할 수 없는 사항이라면, 결국 원고 또는 원고를 위시한 소외서중광, 이정대, 조중해 등이 開業準備行爲를 한 것이라고 보아야 할 것이며, 그렇다면 원고에게 귀속한 이사건 토지를 둘러싼 권리의무는 양도·채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 會社, 즉 소외회사에 귀속하는 터인데, 그러한 이전행위가 없었기 때문에 방산세무서장의 과세처분은 적법한 것이었다고 보아야 할 것이다. 大法院判示事項과 결론을 같이 하는 바이다. 

法律新聞 2152호 법률신문사 名義信託 贈與看做規定의 適用要件으로서의 租稅回避의 目的 일자:1991.10.25 번호:91누2410 鄭聖郁 辯護士 ============ 15면 ============ 1. 사건의 개요 원고 설윤수는 무허가부동산중개업을 경영하던 자로서 전매할 목적으로 1988년6월30일과같은해 7월8일 2회에 걸쳐 소외 이종봉외 2명으로부터 성남시 운중동산86임야 4만4천3백64평을 매수하여 같은해 7월29일 위 임야중 14만6천6백61분의 7만3천62지분에 대하여는 그의 아버지인 소외 망 설치훈 앞으로, 14만6천6백61분의 7천9백86지분에 대하여는 그의 친구인 원고 전능앞으로 각명의신탁하여 그 소유권이전등기를 하였다. 이에 피고 성남세무서장은 1989년1월4일 구상속세법(1990년12월31일 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)제32조의2 제1항의 규정을 적용하여 위 망 설치훈과 원고 전능이 원고 설윤수로부터 위 각 임야지분을 증여받은 것으로 보고 위 양인에 대하여 각 증여세부과처분을 하였는데, 그후 위 설치훈이 사망하여 그의 아들과 처인 원고 설윤수와 김채봉이 위 망인의 공동상속인이 됨으로써 원고들이 이사건 각 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 2. 판결의 요지 (1)서울고등법원 판결의 요지 원심법원인 서울고등법원 1991년1월25일선고 89구14351판결은, 원고 설윤수는 부동산중개업을 경영하던 자이기 때문에 이사건 임야를 매수함에 있어 그의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것보다는 타인의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것이 거래상 편리한 사정이 있어 부득이 위와같이 명의신탁한 사실을 인정한 다음, 원고 설윤수가 위임야지분에 관하여 위 설치훈과 원고 전능 앞으로 명의신탁한 것은 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 위와같은 거래상의 편의를 위하여 이루어진 것이므로 원고 설윤수가 동인들에게 위 임야지분을 증여한 것으로 보아 과세한 이건 부과처분은 위법하다고 판단하여 원고들의 청구를 인용하였다. (2)대법원의 판결요지 위 대법원판결은, 이사건의 경우 실질소유자의 편의를 위하여 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁이 이루어졌다고 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 원고 설윤수는 부동산 중개업의 허가도 받음이 없이 부동산중개업을 하면서 이사건 부동산을 비롯한 다량의 토지를 자신의 계산하에 직원·친척 또는 친구의 이름을 빌려 직접 매수한 다음 이를 다시 전매하는 방법으로 전매차익을 얻는 부동산투기거래자인 사실이 엿보이는바, 이에 의하면 원고 설윤수가 위와같이 명의신탁등기를 한 것은 부동산중개업법위반사실을 감추고 거래를 함으로써 부동산투기거래에 따른 조세회피를 목적으로 한것에 다름없고 거래상의 편리 때문에 부득이한 것이라고는 볼수없다는 이유로, 원심판결에는 위 조항외 적용범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 위 규정의 적용에서 제외되는 예외사정에 관한 인정을 잘못한 위법이 있다고 보아 위 원심판결을 파기환송하였다. 3. 헌법재판소의 한정합헌결정 (1)헌법재판소결정의 주문과 이유 헌법재판소 1989년7월21일선고 89헌마38호 결정은 위 상속세법 제32조의2 제1항은, 조세회피의 목적이 없이 실질소유자와 명의자를 다르게 등기등을 한 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는한, 헌법에 위반되지 아니한다고 판정하였다. 위 법률조항에 의하면「권리의 이전이나 그행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다」라고 규정하고있는바, 위 법률조항의 취지는 등기등을 요하는 재산에 관하여 실질소유자와 명의자가 달라지는 결과가 발생하면 실질과세의 원칙에 불구하고 증여로 의제하겠다는 것으로, 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위하여 조세법상의 대원칙인 실질과세의 원칙까지 희생시키면서 그러한 명의신탁을 이용한 조세회피 내지 조세포탈을 원칙적으로 봉쇄하겠다는 데에 있다. 그러나 위 법률조항은 조세법률주의 및 조세평등주의 또는 실질과세의 원칙과 관련하여 헌법위반여부의 문제가 제기된다. 먼저, 위 법률조항은 과세요건을 모두 법률로 정하고 있을뿐만 아니라 외부적으로는 명의상의 소유자가 완전한 권리를 취득하고있으므로 형식상으로나 실질적으로나 조세법률주의 원칙에 위배되지 않은다. 다만 그 규정내용에 있어 다소 불명확한 점은 있으나 이는 입법목적에 비추어 축소해석 또는 한정해석을 한다면 헌법이 보장한 조세법률주의의 이념을 해치는것은 아니다. 다음, 위 법률조항은 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에는 그 원인이나 내부관계를 불문하고 일률적으로 증여로 의제하여 증여세를 부과하겠다는 것으로 헌법상의 조세평등주의 및 그 파생원칙인 실질과세의 원칙에 위배될 소지가 있으나, 위와같은 원칙도 조세회피의 방지 또는 조세정의의 실현을 위하여 예외 또는 특례를 인정할수 있는것이므로(국세기본법 제3조 제1항 단서) 위 법률조항이 실질과세의 원칙에 대한 예외를 설정한것만으로 위헌이라고 단정하기는 어렵다. 다만 증여의 은폐수단이 아닌 진정한 의미의 명의신탁에 대하여도 증여로 의제함으로써 생길 수 있는 위헌의 소지를 제거할 수있는 대책이 필요하다. 그렇다면 위 법률조항에 대하여는 위와같은 재산권 보장을 전제로한 조세법률주의 또는 평등의 원칙을 전제로 한 조세평등주의, 헌법정신에 위배될 소지를 배제할 수 있도록 합헌해석을 할 필요가 있으므로, 원칙적으로 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게한 경우에는 그 등기등을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 해석하되, 예외적으로 조세회피의 목적이 없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정으로 인하여 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는(그와같은 사정의 주장·입증책임은 납세의무자가 부담한다)이를 증여로 보지 않는다고 해석하여야 할것이므로, 주문과 같이 결정하는 것이다. (2)조세회피의 목적 따라서 위 헌법재판소결정에 의하면 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에도 조세회피의 목적이 없이 다른사정으로 그렇게 한 경우에는 위 법률조항의 적용이 없고 조세회피의 목적이 있는 경우에만 그 적용이 있게되는바, 여기서 이른바 불확정개념인「조세회피의 목적」의 회피대상의「조세」의 범위를 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다. 위 헌법재판소 결정이 들고있는 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정은 조세회피 목적이 없는 경우를 예시한 것에 불과하지 그 자체의 사정만으로 위 법률조항의 적용을 배제할 사유가 되는 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 결론적으로 말해 필자는 다음과 같은 이유로 위 회피 대상의 조세는 증여세와 상속세만을 의미하고 소득세등 다른 조세는 이에 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당한 것으로 사료한다. 첫째 위 법률조항의 입법취지는 위와같은 명의신탁의 경우 증여로 의제하여 명의신탁을 이용한 증여세의 회피 내지 포탈을 방지하여 증여세를 부과하려는 것이지 소득세등의 회피 내지 포탈을 막으려는데에 있는 것이 아니다. 따라서 위 회피대상의 조세는 원칙적으로 증여세를 말한다고 보아야할 것이다. 다만 증여세는 장차 피상속인이 될 자가 자신의 재산을 생전에 상속인이 될 자에게 이전하여 상속세를 회피하는 것을 방지하여 상속세를 보완하는 국세이고, 피상속인이 명의신탁으로 위장하여 사인증여를 하는등의 방법으로 상속세를 회피 내지 포탈할수있으므로(상속세법 제2조 제1항 참조) 상속세도 위 회피대상의 조세에 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 둘째 위 법률조항의 법적성질은 조세실체법이 아닌 조세절차법적 규정이다. 상속세법 제29조의2에 의하면「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한자는 증여세를 납부할 의무가있다」라고 규정하고 있는바, 여기서「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 사실」은 과세요건사실이고 이와같은 과세요건에 관한 규정이 조세실체법이며, 위 법률조항의「권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자 다른경우」는 과세요건이 아니고 그와같은 등기등을 한 날에 그 사실을 근거로 하여 증여세외 과세요건에 해당하는 것으로 보는 즉 증여세 과세요건사실의 확정을 위한 조세절차법적 규정인 것이다. 따라서 위 헌법재판소결정이 위 법률조항의 규정을「과세물건」내지「과세요건」에 관한 규정으로 보아 설시하고 있는 것은 적절하지 못하며, 위 법률조항의 성질에 비추어 위 회피대상의 조세는 증여세및 이와 상호보완관계에 있는 상속세에 한하는것이지 소득세등이 포함될수없다고 보는 것이 당연한 법리인 것으로 생각한다. 셋째 조세법 체계상 위 법률 조항은 명의신탁의 경우 증여세를 부과하기 위한 증여간주규정으로 상속세법 속의 증여세편에 마련되어 있지 소득세등 다른 조세와 관련하여 규정된것이 아니다. 부동산을 타인의 명의로 취득하여 전매함으로써 양도소득세의 일부를 포탈한다든지 주식을 위장분산하여 배당소득세를 회피하는 사실이 밝혀지면 실질과세의 원칙에 따라 양도소득세 또는 배당소득세를 더 부과할수있을것이고, 그에대하여 소득세법의 차원에서 어떤 조치가 필요하면 소득세법에서 그 제도를 마련할수있을 것이다. 요컨대 위 법률조항이 조세법체계에 있어서 점하는 위치에 비추어 보더라도 위 회피대상의 조세는 증여세와 상속세에 한하는 것으로 보아야할 것이다. 넷째 위 회피대상의 조세에 소득세등도 포함되는 것으로 이를 확장해석하게되면 위 헌법재판소결정의 반대의견이 지적한바와같이 위 법률조항에 대하여 위헌법률로 해석할 소지가 있게 되어 헌법 합치적 한정합헌 해석을 한 위 결정이 타당성의 근거를 잃게될 것이다. 4. 이건 판결의 검토 위 대법원판결은, 이사건의 경우 원고 설윤수는 그의 편의를 위해 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁한 것이 아니라 무허가 부동산중개업을 경영하면서 이를 감추고 타인의 명의를 빌어 부동산투기거래를 하여 그에따른 조세를 회피할 목적으로 명의신탁을 이용한 것이어서 조세회피의 목적이 있으니 만큼 위 법률조항의 적용이 있다는 취지로 판시하고 있다. 앞서 설시한 바와 같이, 위 법률조항을 적용함에 있어서는 그 명의신탁자가 무허가 부동산중개업을 경영하였다든지 부동산투기거래를 하였다든지 명의신탁이 그의 편의를 위한 어떤 부득이한 사정 때문에 이루어진 여부와는 직접적인 관계가 없고 오직 조세회피의 목적이 있는지 여부에 달려있다할것인즉, 위 원고가 회피할 가능성이 있는 조세는 부동산사업소득세·양도소득세등일뿐 증여세나 상속세는 아닌 것으로 보이니만큼 이 사건의 경우 증여간주에 관한 위 법률조항의 적용이 없는 것으로 봄이 옳지 않을까 사료되는 바이다. 따라서 본 필자는 원심인 고등법원판결과 견해를 같이하고 대법원 판결과는 그 뜻을 달리하는 것이다. 대법원 1991년1월15일선고 90누5733판결, 1991년5월10일선고 91누1936판결, 1991년3월27일선고 90누8329판결, 1992년3월10일선고 91누3956판결은 각「증여세」를 회피하기 위하여 명의신탁을 한 것이 아니므로 위 증여간주규정이 적용되지 않는 것으로 판시하고있으나 그 회피대상의 조세가 증여세만을 의미하는것인지는 이를 명백히 하지않고 있었는데(대법원 92년3월10일 선고, 91누3956호 판결은 지방세가 포함되지 않음을 명시하고 있다)이건 대법원판결은 증여세 및 상속세가 아닌 소득세 등도 위 회피대상의 조세에 포함되는 취지로 판시함으로써 중요한 의미가 있으며, 개정된 현행 상속세법 제32조의2 아래에서도 마찬가지의 의미가 있을것으로 보인다. 

法律新聞 第1900號 法律新聞社 資産所得合算課稅와 同居家族 金白暎 〈釜山地方法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年5月23日宣告, 88누3826判決 【事件의 槪要】 과세관청인 피고, 관악세무서장은 서울시 관악구에 거주하는 소외 조휴삼이 그의 소유 부동산을 타에 임대하여 임대료수입을 올리고 또 그의 아들인 원고 조용찬이 미륭건설주식회사에 다녀 급료수입을 올리면서 두사람 모두 동일지번상에 주민등록을 하고 있음에도 불구하고 두사람의 소득을 합산하여 신고하지 아니한 것을 발견하고 두사람을 생계를 같이 하는 동거가족에 해당한다고 판단한 다음 주된 소득자인 원고에게 위 근로소득과 부동산 소득을 합산하여 종합소득세를 부과하였다. 원고는 과세기간동안 자신은 직장일로 그의 아버지인 소외 조휴삼과는 동거하지 않았다고 주장하면서 위 과세처분의 취소소송을 제기한바 고등법원은 원고를 소외 조휴삼과 생계를 같이 하는 동거가족으로 본 반면 대법원은 생계를 같이하는 동거가족으로 볼수 없다고 판시하여 상반된입장을 보였다. 【判決要旨】 자산소득이 합산과세를 규정한 소득세법제80조 소정의 생계를 같이하는 동거가족이란 현실적으로 생계를 같이하는 동거가족을 의미하는 것이며, 반드시 주민등록표상 세대를 같이함을 요하지는 않으나 일상생활에서 볼때 유무상 통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다고 할 것이므로 생계를 같이하는 동거가족인가의 여부의 판단은 그 주민등록지가 같은가의 여하에 불구하고 현실적으로 한 세대내에서 생계를 함께하고 동거하는가의 여부에 따라 판단되어야 할것이다. 【硏 究】 一, 序 오늘날 所得에 담세력을 인정하여 과세하는 것이 가장 바람직하다는 것은 널리 시인되고 있다. 이른바 「所得있는 곳에 課稅있다」는 所得稅制度를 適切·公平하게 운영하려면 그 소득의 量的·質的 擔稅力을 정확하게 파악하고 측정하지 않으면 안된다. 특히, 초과누진세율을 채택하고 있는 현행 소득세제하에서는 더욱 그러하다. 現行 所得稅法은 개인의 소득을 거주자의 경우 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득, 기타소득을 합산한 종합소득과 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 분류하여, 각소득의 종류별로 소득금액계산 및 세율을 달리하고 있다. 위 소득중에서 이자소득, 배당소득, 부동산 소득은※누락① 資産所得合算課稅制度는 課稅單位를 개인에서 일정범위의 새대에까지 확대하여 누진과세를 강화하려고 하는 것으로서 이는 資産所得의 특수성에 기하여 그 質的擔稅力을 고려한 조치라고 평가된다. 二, 資産所得合算課稅制度 1. 意 義 資産所得合算課稅制度란 생계를 같이하는 일정범위내의 동거가족에게 이자소득, 배당소득, 부동산소득이 있는때에는 이 資産所得을 주된 所得者의 종합소득에 주에 합산하여 과세하는 제도를 말한다 (소득세법80조). 이것은 어디까지나 세액계산상 편의를 위한 것이지 世帶員 資産權이나 私法上의 效果를 부정하는 것은 아니다. 이 制度의 취지는 이자소득, 배당소득, 부동산소득과 같은 資産所得은 통상 世帶主의 지배아래에 있는 실정이고 그 성질상 名義分散이 용이하여 釣列回避의 가능성이 높으므로 이를 방지함으로써 擔稅力에 응한 공평한 과세를 실현하려는데 있다고 볼 것이다. 2. 資産所得合算對象의 要件 가. 資産所得合算對象家族 (1) 生計를 같이하는 동거가족으로서 다음각호에 게기하는 居住者(소득세법 80①) 1號‥主된 所得者 2號‥主된 所得者의 配偶者 3號‥主된 所得者의 직계존속 및 직계비속과 그 배우자 4號‥主된 所得者의 형제자매와 그 배우자 이를 分說하면 資産合算對象家族이 되는 要件은 첫째, 居住者일 것을 요한다. 非居住者의 경우에는 애당초 자산소득합산과세의 問題가 생길 여지가 없다. 둘째, 거주자간에 일정한 친족관계가 있을 것을 요한다. 여기서 配偶者란 혼인신고를 마친 적법한 부부관계에 있는 자만을 의미하고, 事實婚關係 또는 內緣關係에 있는 경우는 포함되지 아니한다. 셋째, 생계를 같이하는 동거가족이어야 한다. 이부분은 항을 바꾸어 살펴보기로 한다. (2) 生計를 같이하는 동거가족의 의미 (가) 동거가족의 개념 동거가족이란 같은곳에서 함께 생활하는 가족을 지칭한다고 볼것인바 구체적으로 동거가족인지의 여부에 관한 判定은 事實認定의 문제로서 주민등록표에 동거가족으로의 등재여부는 사실인정의 한 資料에 불과하고 그것만이 동거의 기준이 된다고 볼수는 없다.※누락② (나) 生計를 같이하는 자의 與否 生計를 같이한다는 것은 일상생활에서 볼때 有無相通하여 동일한 생활자금에서 생활하는 것, 즉 有無相助하여 일상생활의 생활비를 공통으로 하고 있는 것을 의미한다. 이에 대하여 대법원 1981년12월22일선고, 80누615판결은 A는 1976년3월8일 B와 사실상 이혼하고, 서울에서 부산으로 전출하여 그곳에서 단독세대를 구성하여 살고 있으면서 1979년10월경 아들의 결혼관계로 일시 B의 집에 留宿하였다면 1978년도 과세기간종료일 현재 B와 생계를 같이하는 동거가족으로 볼 수 없다고 판시하였고 반면 대법원 1983년4월26일선고, 83누44판결은 甲은 乙의 둘째아들로서 甲, 乙 모두 20%의 株式을 보유하고 있고 乙이 대표이사인 주식회사 유일의 상무이사로 근무하면서 1975년경부터 乙및 다른가족과 함께 같은 집에서 살아오던중 1979년11월경 결혼하여 1980년3월경 일단 별도살림을 나갔다가 그해 8월중순경 乙의 집에 다시 들어와 그 妻子와 함께 1981년8월8일까지 乙의 집에서 한솥밥을 지어먹으면서 乙과 동거하여 왔다면 1980년도 과세기간종료일 현재 乙과 生計를 같이하는 동거가족으로 보아야한다고 판시하고 있다. 나. 主된 所得者의 決定 자산소득합산대상가족의 자산소득은 주된 所得者의 종합소득에 합산하여 세액이 계산되는 것이므로 누가 주된 소득자냐의 여부가 결정되어야 한다 (소득세법80①). 소득세법시행령 제131조는 주된 소득자를 다음과 같이 규정하고 있다. 1號‥資産所得金額이외의 종합소득금액이 가장 많은 者 2號‥資産所得金額이외의 종합소득금액이 없는 경우에는 그 자산 소득금액이 가장 많은 者 3號‥자산소득금액이외의 종합소득금액이 가장 많은 者가 2人이상 있는 경우에는 그 중 자산소득금액이 가장 많은 者 4號‥제2호및 제3호의 경우에 자산소득금액이 가장 많은 者가 2人이상 있는 경우에는 그중 課稅標準確定申告書에 주된 所得者로 기재된 者, 다만 과세표준확정신고서에 주된 소득자에 대한 기재가 없는때 또는 이의 제출이 없는때에는 주소지관할세무서장이 정하는 者로한다. 그런데 주된 所得者를 잘못 判定하여 신고한 경우 그후 政府가 주된 所得者를 조사하여 과세하는 때의 所得控除는 당초 신고시 첨부된 소득공제명세서에 의하여 주된 소득자의 공제대상부양가족 또는 공제대상장해자에 해당되는 者에 대하여는 所得控除를 한다. 그리고 주된 所得者인지 여부의 判定 역시 당해연도과세기간 종료일 현재의 상황에 의한다(소득세법80②). 다. 合算의 대상이 되는 資産所得 합산대상소득은 이자소득, 배당소득, 부동산소득이다. 이러한 소득들은 그 성질상 名義를 분산하는 것이 용이하고 그 분산에 의하여 稅負擔에 현저한 차이가 생기는데도 불구하고 통상 그 명의여하에는 별 관계없이 세대주의 意思에 의하여 그 元本이나 收益의 管理處分이 이루어 ============ 8면 ============ 지는 경우가 많기 때문이다. 그러나 분리과세이자소득과 분리과세배당소득은 모두 원천징수되기 때문에 합산대상의 자산소득에서 제외된다(소득세법80①). 三. 主題判決例의 檢討 이 사건에서 원심인 高等法院은, 원고는 1982년12월1일 미륭건설주식회사 토목부사원으로 채용되어 근무하던중 1984년3월15일부터 같은 해 5월9일까지는 위 회사의 울진도로건설공사 현장에서, 같은해 5월10일부터 1985년1월10일까지는 위 회사의 단양도로건설공사현장에서 각 근무하였던 사실과 원고는 소외 조휴삼의 미혼 3남으로서 이사건 과세연도의 과세기간 종료일 현재 조휴삼과 동일지번에 단독세대를 구성하였다고 확정하고 나아가 그렇다고 하더라도 사회통념상 미혼인 원고와 그의 아버지인 조휴삼은 동일지번에 주민등록이 등재되어 있는 이상 생계를 같이하는 동거가족으로 봄이 상당하다고 판단한 반면 大法院은 원심이 확정한 사실만으로는 조휴삼과 원고가 생계를 같이하는 동거가족에 해당한다고 보기는 어렵고 오히려 원심이 인정한 사실과 원고의 연령(1957년1월29일생)에 비추어 보면 특별한 사정이 없는한 원고는 직장을 따라다니며 근무하느라고 조휴삼과는 한세대에서 동거하지 아니하였다고 보아야 할 것이고 生計도 함께하였다고 보기는 어렵다고 할것이다고 판단하였다. 생각컨대, 원심법원은 동거가족여부를 판단함에 있어서 주민등록이 같이 되어있는지 여부에 비중을 두고있으나 동거가족여부는 현실적으로 같이 생활하느냐 여부에 의하여 판단하여야 할것이므로 이점에서 원심법원의 판단은 설득력이 없다. 이 사건에 있어서 원고가 그의 아버지인 조휴삼과 현실적으로 동거하고 있지 아니함은 명백하나 다만 원고가 직장관계로 인하여 주민등록지를 일시퇴거한 것으로 볼수있느냐 하는 점이다. 소득공제와 관련하여 거주자가 직장관계로 주민등록(거주지)을 옮기더라도 그의 부양가족과 생계를 같이하는 동거가족으로 보고 있는점을(소득세법67②) 고려해보면 원고가 그의 아버지인 조휴삼을 고령·질병등으로 부양하고 있다면 직장관계로 일시퇴거한 것으로 볼 여지도 있으나 오히려 그보다도 原告는 동일지번이나마 조휴삼과 별도의 주민등록을 만들어 단독세대주를 구성하고 있고 연령이 약30세상당인점을 참작해 보면 건설회사의 작업현장에서 일하는 관계상 근무지가 일정하지 아니하여 현실적으로 주민등록을 옮겨갈수도 없는 실정이어서 주민등록만 그의 아버지와 같은곳에 두고 있는 것으로 새기는 것이 옳다고 본다. 따라서 原告를 조휴삼과 생계를 같이하는 동거가족으로 보지 아니한 大法院의 判旨는 타당하나, 이사건에 있어서 原告가 일시퇴거자에 해당되는지 여부에 대한 明示的인 審理·判斷이 있었더라면 하는 아쉬움이 남는다.

法律新聞 1712호 법률신문사 綜合所得稅賦課處分의 無效事由와 取消事由 安明基 辯護士 ============ 11면 ============ I. 사건의 개요 원고는 이사건 과세기간인 1972년부터 1976년까지의 사이에 한국중등교과서주식회사등 4개 교과서회사의 주주겸 임원으로 재직하였는데 피고는 1977년2월경 위 4개회사에 대한 세무조사결과 위 과세기간중 위 회사등의 총매출누락액을 약87억여원이라고 인정하고 이를 전액 위 각회사에 대한 각 사업년도별 법인소득금액으로 익금가산한 후 그 익금가산한 금액전부를 위 회사드의 주주들에게 배당 또는 임원상여로 처분된 것으로 간주하여 그 배당소득과 상여소득(근로소득)에 대하여 원고등 주주에게 이에 관한 종합소득세 확정신고 및 자진납부를 강요하고 그 신고내용에 따라 종합소득세 과세표준갱정결정을 하여 산출세액에서 원천징수가 각각 이루어진 것으로 보아 원천세액상당을 공제한 후 본건종합소득세를 고지하였다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 원고의 과세표준신고서를 토대로 하여 본건 종합소득세부과처분을 하였으나 그러한 신고서의 작성경위를 보면, 위 4개회사에 대한 국세청 연합조사반의 세무조사에 있어 관련장부가 압수되고 대표자와 임직원등 30여명이 구속된 상황하에서 주주전부를 국세청회의실에 집합시켜놓고 별다른 근거도 없이 국세청이 작성한 매출누락액, 주주별소득금액, 원천징수액등 일람표를 제시하고 그 내용대로 과세표준신고를 하지 않으면 중과세내지 형사처벌할 것임을 시사하고 또 위 배당소득 또는 근로소득에 대한 원천징수가 이행되지 않은 경우 동원천세액을 회사에 상환하기 위한 담보제공까지 하기에 이르렀는바, 피고가 위와같은 경위로 작성된 과세표준신고서를 과세자료로 삼은 것은 진정한 과세자료라고 할수 없어 본건 처분은 당연무효라고 판시하였다. II. 評 釋 먼저 이 사건 판례의 주요연구 대상이 될 점을 요약하면, ① 첫째로 일반적으로는 과세관청이 잘못된 과세자료에 의하여 사실관계를 오인하여 과세처분을 한 경우에는 취소사유는 될 수 있어도 당연무효사유라고 보기는 여려운 것이 원칙이나 이 사건의 경우 당연무효라고 보았으며(이 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 무효확인의 청구를 한 사건임) ② 둘째로 종합소득세의 부과처분이라고 할지라도 과세표준의 일부만이 명백히 무효인 때에는 과세표준의 일부만에 대한 무효확인청구도 가능하다는 것이다. 그런데 위 4개교과서 회사의 주주와 임원의 수는 수십명이나 되는데 그 사람들이 거의모두 이 사건 원고와 같은 경위로 종합소득세 부과처분을 당하여 대부분이 이 사건과 같은 과세처분에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 그중 일부 주주들에 대하여는 대법원이 원고승소의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같은 내용으로 하였음을 참고로 밝히고저 한다. 즉, 위에서 본 바와 같은 87억여원에 달하는 매출누락자체를 허무의 과세자료에 의한 것이라고 하여 부인하는 것이 아니라 매출누락액이 위와 같은 액수만큼 있었음을 인정하면서 다만 그 매출수입금이 전액사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비 등에 소비되었다는 사실을 인정하고 따라서 배당이나 상여처분을 한 사실은 인정되지 않는다는 것이다. 따라서 실질적으로 동일한 내용의 쟁점인 사건에 관하여 서로 상반되는 사실인정을 한것이며 다만 결론은 같이하고 있다(앞에는 참조판례 84누485사건판례참조). 이 사건과 관련하여 한가지 더 지적하고 싶은 것은 앞에서 본바와 같이 과세관청에서는 배당소득이나 상여소득에서 위 각회사등이 원천징수를 이행한 것으로 보고 동 원천징수세액 상당을 공제한 금액을 과세하였던 것인데 피고가 위 각회사로부터 위 원천세상댕액을 납부토록 하였으나 무자력으로 납부가 불가능하다는 사실을 알고서는 다시 주주 및 임원등에 대하여 원천징수가 이행되지 않았다고 간주하면서 원천세상당액을 주주나 임원들의 소득금액으로 보고 동 원천세상당액에 대하여 다시 종합소득세를 부과하기까지 하였다. 그러므로 원천징수에 관하여 세무관청이 마음대로 위와같이 이랬다 저랬다 한다는 사실 자체가 아무런 구체적 자료없이 편리한 대로 처리하였음을 알 수 있는바, 이는 이 사건처리가 얼마나 허무한 자료에 의하여 행하여진 것인지 짐작하기 어렵지 않은 것이다. III. 과세 원인사실에 관한 착오 및 과세표준의 일부에 관하여 당연무효가 인정되는지에 관한 종전의 판례에 관한 고찰 (가) 이 사건 판결이유의 핵심적 부분이라고 할 수 있는 설시내용은 「사실관계 오인의 근거가 된 과세자료가 외형상 常態性을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우에는 이러한 과세자료만을 그 근거로 과세소득을 인정하여 행한 과세처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로도 명백하여 무효라고 보아야 한다」라는 것과 「종합소득세의 부과처분에 있어서도 과세관청이 인정항 　세소득중 그 일부는 명백히 인정되나 그 나머지 소득은 인정할 만한 적법한 과세자료가 없는 경우에 이와같이 허무의 과세소득을 오인한 하자가 객관적으로 명백하다면 종합소득세 부과처분 중 허무의 과세소득에 관한 부분은 당연무효라고 보아야 할 것이며」라고 하는 부분이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건과 표리관계에 있다고 할 수 있는 판례로서 대법원 1984년9월25일선고 84누286사건 판례를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 84누286사건판례의 요지는 「상태성」을 결여하였다고 볼 수 없기 때문에 당연무효라고 볼 수 없다고 한 판례이다. 그 중요 판시내용은 「사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다」고 하는 것이다. 따라서 본건 평석대상판결이유는 위 84누286사건 판결이유를 반대해석의 측면에서 원용한 것이라고 볼 수 있다. 대체로 본건 판례 이전의 대법원판례들은 거의 모두 과세처분의 사실관계를 어떤 자료에 의하여 오인한 경우에 관하여 이는 단순한 과세표준의 계산착오 내지 과세표준의 일부무효주장에 불과한 것으로 보고 취소사유는 될 수 있을망정 당연무효사유는 될 수 없다고 판시하여 왔었다. 그러므로 이 사건 판례는 종전의 사실오인을 원칙으로 당연무효라고 보지않던 판례경향에 비추어볼 때 드물게 보는 판례라고 말할 수 있을 것이다. (나) 세무서장이 수사기관의 조세포탈 통보자료만을 근거로 하여 한 과세처분에 관하여 대법원 1985년10월28일선고 85구394사건판결에서 다음과 같이 판시하고 있다. 「이 사건 부과처분은 수사기관의 조세포탈통보자료만을 근거로 하여 이루어진 것이기는 하나 소득세법이 정하는 조사결정방법을 완전히 무시해버리고 아무런 근거도 없이 과세표준액과 세액을 결정했다고 할 수는 없고 다만 피고가 실지조사를 함에 있어서 위 통보자료만에 의한 조사가 실지조사의 방법의 하나로서 적법한 것으로 오인하여 조사방법을 잘못 선택한 경우에 해당된다고 보여지므로」당연무효가 아니라고 판시하고 있다. 이 판례가 위와같은 사안에 대하여 당연무효가 아니라고 한 것과 본건 평석대상판례내용과를 비교해 보는 것은 흥미있는 일이라 하겠다. (다) 또 대법원은 세액계산의 잘못에 관하여 기납부세액을 공제하지 아니한채 자진신고납부한 사건에 대하여 이것도 당연무효가 아니라고 판시하였다. 즉 1983년4월12일선고 82다501 부당이득금반환청구의 민사사건판례에서 「원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로서 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다」고 판시하였다. 이 판례역시 기납부세액의 불공제라는 명백한 사실 즉, 계수자체도 명백한 사실에 관하여 법률관계나 사실관계의 오인 또는 계산착오에 불과하다는 취지로 당연무효가 아니라고 단정하고 있다. 그러나 기납부세액이 얼마인지 그 액수는 객관적으로 명백하고 이를 산출세액에서 공제하였는지 여부 또한 계산상 명백할 것이니 이것을 취소사유에 불과하고 당연무효가 아니라는 것은 문제가 있지 않을까 생각된다. (라) 대법원은 과세표준이나 세액산출에 관한 사실관계 오인뿐 아니라 다른점에 관한 사실오인에 있어서는 더욱 철저하게 당연무효가 될 수 없음을 명백히 하고 있다. 매매계약서상 (갑)의 대리인 (을)이라고 기재되어 있는데 (갑)을 실지 매수인으로 보아 (갑)에게 취득세를 부과한 사건에 있어 실지 매수인 이 (갑)이 아닌 (을)이라 할지라도 실지매수인을 오인한 사실오인은 중대하지만 외형상 객관적으로 명백한 하자가 아니므로 당연무효가 아니라고 판시하였고(1985년10월8일 대법원선고85누450판결) 증여가 아니고 사실은 매매인 경우 증여냐 매매냐 하는 사실관계의 오인에 관한 문제는 취소사유에 불과하다는 취지로 판시하였으며(1982년10월26일선고 81누69사건) 세법상의 조사방법에 관한 착오 즉, 과세표준이나 세액산출을 함에있어 실지조사결정해야할 경우에 추계조사결정을 한 잘못은 취소사유가 됨에 불과하다고 판시하고 있다(1985년10월8일선고84누280사건) IV. 결 론 조세부과처분에 있어 어느정도의 하자를 취소사유로 하고 어느정도의 하자는 당연무효사유로 하느냐 문제는 사실 그다지 명백히 경계선을 긋거나 어려운 것이고 어떤 의미에서는 상당히 애매한 것이 사실이다. 본건 평석대상 판례의 판시내용은 위에서 본 여러 대법원판례들이 무효화 취소에 관하여 판시한 것들과 비교할 때 좀 색다르다 할까 또는 어느 정도 당연무효사유를 종전보다 과감하게 넓게 인정한 판례인 듯이 해석될수도 있어서 종전의 이와 유사한 내용의 판례들과 비교검토해 보는 것은 의미가 있다고 하겠다. 

法律新聞 1236호 법률신문사 空閑地에 對한 課稅 일자:1977.8.28 번호:76누229 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 1면 ============ (一) 空閑地稅의 課稅要件 地方稅法에 依하면 空閑地는 垈地와 雜種地로서 地方定着物이 없고 事實上 使用하지 아니하는 土地를 말한다고 規定하면서 이에 對한 例外로서 몇가지를 나열하고 있다. 즉 事實上 使用하지 않고 있는 土地는 몇가지 例外를 除外하고는 모두 稅法上 空閑地에 해당하고 따라서 空閑地稅가 課稅된다는 樣 規定하고 있음을 볼 수 있다. 그리고 그 例外로서 첫째 二百坪未滿의 土地 둘째 取得日로부터 一年六月이 경과하지 않는 土地, 셋째, 土地區劃整理法에 의하여 土地區劃事業을 한 土地로서 區劃事業이 完成된 후, 五年이 경과하지 아니한 土地, 넷째, 公有水面을 埋立한 경우에 埋立日로부터 三年을 경과하지 아니한 土地, 다섯째, 地目을 變更한 土地로서 地目變更日로부터 一年六月을 경과하지 아니한 土地, 여섯째, 地上定着物의 面積의 10培를 넘지 아니하는 土地와 일곱 번째로 其他內務部令으로 定하는 土地등을 나열 規定하고 있다.(地方稅法施行令 第一四二條) 그러므로 空閑地에 관한 地方稅法上의 關係規定을 一見하는 地上定着物이 없고 事實上 使用하지 않는 土地는 특수한 경우를 제외하고는 一應 空閑地로 보아야 한다고 규정하고 있다고 보는 見解가 성립될 수 있고, 또 一般的으로 그렇게 보는 傾何이 있는 것 같다. 그러나 空閑地稅의 개념을 위와같이 보는 態度는 稅法의 法理를 誤解한데서 나온 그릇된 主張이라고 思料된다. 空閑地稅는 建物을 짓던 혹은 其他 施設物을 설치하던간에 土地로 이용할 수 있음에도 不拘하고 이를 放置하고 있는데에 對하여 課稅하고자 하는 것이다. 따라서 空閑地稅가 課稅될 수 있는 土地는 우선 그 土地가 土地本來의 目的에 따라 利用할 수 있는 상태에 있어야하고 그럼에도 不拘하고 이를 利用하지 않고 放置하고 있을 때에 한하여 課稅되는 것이라는 點이 度外示되여서는 아니되겠다. 왜냐하면 空閑地稅는 토지를 利用할 수 있는 狀態에 있음에도 불구하고 이를 利用할 수 있는 사람에게 賣却하지 않고 그대로 保存하다가 地價의 앙등을 기다려 賣却하고저 하는 소위 投機目的으로의 利用을 抑制하자는 데에 그 立法目的이 있다고 보아야 할 것이지 그 土地의 상태가 客觀的으로 使用不能의 상태에 있는 土地에도 空閑地稅를 과세하고저 하는 것은 아니라고 보아야 하기 때문이다. 換言하면 空閑地稅는 現行양도소득세의 前身인 不動産投機抑制稅의 補完稅的인 성질을 갖는다고 보아야하며 그러므로 利用할 수 있는 土地를 投機目的으로 放置所有하고 있는데에 課稅하는것이지 土地의 위치나 形狀으로보아 누구라도 이용할 수 없는 상태에 있는 土地에 대하여는 사용을 强要할 수도 없으려니와 사용을 强要할 성질의 것도 아니라고 할 것이다. 實定法的으로도 地方稅法시행규칙 78조의3은 「空閑地에서 除外할 토지를 16項으로 나누어 일일이 羅列하고 있고 이들 規定을 살펴보며는 바로 위에서 말한 立法취지가 그대로 반영되고 있다고 보아진다. 그 規定中 하나의 예를 들면 「建築, 또는사용이 不適合한 土地」라는 제목하에 土地의 위치나 形狀으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못하다고 管轄시장군수 또는 구청장이 인정하는 土地는 비록 객관적으로는 사용하지 않는 空閑地상태에 있다 하더라도 空閑地稅의 적용에 있어서는 空閑地로 보지 아니한다고 規定하고 있는 것을 볼수 있다. 실제 執行面에서 관할시장 군수 또는 구청장이 인정하는 토지라는 조건이 부하여진 것이 다소 의문을 남기는 것은 사실이나 그것은 客觀的으로 사용에 적합하지 못하다고 하는 경우 空閑地稅의 課稅主體인 시장 군수등이 그 사실을 인정하므로서 空閑地稅의 적용에서 제외하겠다는 뜻을 표현한것에 지나지 않는다고 보아진다. 여하간에 空閑地稅는 單純히 토지가 未使用狀態에 있을 경우에 적용되는 것이 아니라 사용할수 있음에도 불구하고 사용하지 않는 경우에 한하여 適用된다는 點에 착오없기를 바라면서 이 붓을 드는 바이다. (二) 事 實 公有水面을 埋立한 雜種地로서 원고가 1974년 봄에 일부 채소를 심기는 하였으나 그 식부면적이 좁고 포기수가 적어서 地方稅納期開始日인 1975년 9월 15일을 기준으로 하여 1년 이상 본건 토지에 농작물을 경작한 實績이 있다고 인정할 수는 없다하여 被告는 본건 토지를 空閑地로 보고 원고에게 공한지로서의 財産稅를 賦課하였는 바 이에 不服한 事例 (三) 判決의 要旨 이건에 대하여 大法院은 本件 토지는 1974년까지는 埋立用으로 사용한 연탄재 쓰레기등이 갈아 앉아서 부근 땅보다 낮고 이로인하여 침수되는경우가 많아서 農地로서는 적합한 形狀이 되지 못하였고 1973년과 1974년도에 2, 3차례에 걸쳐 埋立補完工事와 整地作業등을 하여 비로소 1975년도 봄부터 농경지로서 적합하게되어 그때부터 농경지로서 이용되어 왔다는 것이나 그와같은 상황이었다면 1975년봄에 이르기까지는 농경뿐만아니라 建物 기타 定着物의 設置에도 적합하지 못한 것이었다고 볼 수밖에 없으므로 본건 토지는 原告가 1974년 봄에 그 일부 地上에 채소를 심은 여부에 불구하고 그 전체가 地方稅法施行令 제142조 제1항 1호 6목에서 規定한 공한지로서의 課稅對象이 될 수 없다고 判示하였다. (四) 評 釋 이件에 관하여는 課稅論과 非課稅論이 對立되었으며 高等法院의 판결과 大法院의 그것과도 相反되었었다. 干先 課稅論이드는 첫째의 理由는 이件 地上에 1974年 봄에 일부 채소를 심기는 하였으나 그面積이 좁고 포기수가 적어서 農作物을 耕作한 實績이 있다고 認定할 수없으며 따라서 空閑地로 볼 수밖에 없다는 것이다. 다시말하자면 一部 채소를 심기는 하였으나, 너무 미미한 것이어서 그런 程度를 가지고서는 常識的으로 判斷할 때 土地의 正常的인 利用이라고 보아줄 수가 없다는 것이다. 둘째, 이件 土地는 公有水面을 埋立한 것이 分明할진데, 公有水面을 埋立한 경우에는 地方稅法施行令第142條 第1項 第1호 6目의 「라」절에서 埋立한때로부터 三年이 經過되지아니한 土地는 空閑地로 보지 아니한다고 規定하고 있는바, 이를 뒤집어 解釋하면 埋立한때로부터 三年이 지나고서도 土地를 利用하지않는 狀態로 放置할때에는 空閑地로 보아야 한다고 規定한 것으로 解釋된다는 것이다. 重言하면 埋立地는 埋立한때로부터 三年程度는 土地로서의 利用이 困難하다 하더라도 三年이 지나면 土地로서 利用하는 것이 可能하다고 볼 수 있다는 一般的인 常識論과 經驗則에서 出發하고 있기 때문에 施行令에서 規定하는 三年이라는 基準은 空閑地與否를 가름하는 하나의 尺度라고 看做되어야 하며 따라서 三年을 基準하여 空閑地與否를 劃一的으로 規律하는 것이 法의 精神이며, 條理에도 合當하다는 것이다. 그런데 이땅의 경우는 埋立한때로부터 三年이지난 1974年의 土地狀態가 土地의 利用이라고 볼수는 없었기 때문에 이를 空閑地인가의 與否는 納稅義務者의 立場에서는 多少苛酷하다 하더라도 엄격하게 解釋適用하여야 한다는 것이다. 왜냐하면 그렇지 않을 경우에는 根本的으로는 土地本來의 目的에 따라 利用하고 있지도 않으면서도 미미한 程度의 利用을 가지고 土地의 利用으로 假裝할 수 있는 可能性이 充分히 있고 이런 것도 寬大하게 解釋하여 空閑地에서 除外시켜준다면 事實上 實效性이 없는 것으로 있으나 마나가 되고 말것이기 때문이라는 것이다. 그러나 지금까지 論及한 課稅論에 對하여는 이를 强力히 反對하는 非課稅論이 있는 바 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 空閑地稅는 使用可能한 土地를 利用하지않고 投機目的으로 賣却할때까지 放置하고 있는 土地에 對하여 높은 程率로 課稅하므로써 土地의 放置狀態를 억제하자는데에 그 目的이 있다는 것이다. 따라서 空閑地稅가 課稅되려며는 첫째 使用可能한 土地일 것 둘째 그러면서도 使用하지 않고 放置하고 있을 것의 두가지 要件이 要求된다는 것이다. 그런데 이件 土地의 경우는 埋立用으로 使用한 연탄재 쓰레기등이 갈아 앉아서 附近땅보다 낮고 이로 인하여 침수되는 경우가 많아서 이件 課稅時點에서 農耕地로서는 적합치 못하였으며, 따라서 農耕地, 其他 土地로서 利用可能한 狀態에 있지 않았기 때문에 비록 土地로 利用하지 못한 것이 事實이라하더라도 空閑地稅의 課稅要件을 充足하지는 못한다는 것이다. 둘째로 위에서 말한 空閑地稅의 目的論은 空閑地稅의 趣旨論에서 뿐만 아니라 實定法面에서도 明文規定을 살필수 있다는 것이다. 즉 地方世法施行規則第78條의三 第十號에서 「土地의 位置나 形狀으로 보아 기술 또는 經濟面에서 建築 또는 使用이 適合하지 못하다고 관할 市長 郡守 또는 區廳長이 인정하는 土地」는 空閑地로서의 課稅對象에서 除外하도록 規定하고 있는 바 이 規定은 위에서 말한 공한세의 立法趣旨를 實定法的으로 뒷받침하고 있다고 보아야 한다는 것이다. 셋째로 空閑地稅를 課稅하므로서 社會的 經濟的 그리고 道義的으로도 바람직하지 못한 짓이라고 할 수 있는 不動産의 投機를 억제하고 土地의 效率的인 利用을 권장한다는 점에서 政策的으로 타당성을 갖는다 하더라도 이 制度를 지나치게 가혹하게 운영적용하므로서 善良한 土地의 所有者가 本意아니게 억울함을 당하는 일이 있어서는 아니되겠다는 것이다. 이件 土地의 경우에도 1974년도에는 農耕地로서는 適合하지 않은 土地임에도 불구하고 原告는 채소등을 경작하였던 사실을 살필수 있는바 이러한 現象은 바로 空閑地稅를 意識한 나머지 不合理하고 非正常的인 경작을 서두른 것으로서 空閑地稅에 얽힌 웃어넘길수 만은 없는 사연을 엿볼수 있다는 것이다. 따라서 空閑地稅는 善良한 土地의 所有者를 골리는 결과가 되어서는 決코 아니되겠다는 것이다. 이상으로 이件에 관한 課稅論과 非課稅論이 주장하는 이유를 順次로 살펴보았거니와 생각컨데 課稅論은 공한지세의 目的論을 도외시하고 지나치게 徵稅爲主의 입장에서 있는 것 같은 감이 없지않고 實定法上 租稅法律主義를 다소 離脫하고있는 점도 不無한것같다. 따라서 이件에 관하여는 비과세론의 입장에있는 大法院의 判決에 적극찬의를 표하면서 이만 拙筆을 거두고저 한다.