Ⅰ. 사실관계 피고인은 수입이 없어 생활비가 필요하여 인터넷으로 여러 군데 대출상담을 받았지만 대부분 어렵다는 답변을 들었다. 그러던 중 피고인은 팀장이라는 사람에게서 대출이 필요한지 물어보는 전화를 받았다. 팀장은 "대출을 받으려면 심사를 받아야 하고, 대출심사를 통해 대출을 받으려면 가공으로라도 입출금내역 거래실적을 만들어서 신용한도를 높여야 하며, 대출이자를 자동이체할 수 있는 계좌도 필요하므로 주민등록 등본, 통장 사본, 신분증 사본, 체크카드를 퀵서비스를 통해 보내라"고 요구하였고, 피고인은 바로 그날 피고인 명의의 계좌와 연결된 체크카드 등을 송부하였다. 피고인은 다음날 인터넷 뱅킹을 통해 자신 명의 은행 계좌로 자신이 알지 못하는 입출금 거래내역이 있음을 알게 되었는데, 이는 보이스피싱 피해자가 송금한 금원으로, 범죄조직이 입금 즉시 출금한 것이었다. 그러나 피고인은 팀장에게서 거래실적을 늘리는 것이라는 설명을 듣자 별다른 이의 없이 대출이 되기를 기다렸다. 이후 팀장에게서 더 이상 연락을 받지 못한 채 피해자의 신고로 해당 계좌가 거래 정지되었고, 피고인은 전자금융거래법 위반죄로 기소되었다. 원심은 다음과 같은 이유로 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하면서 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. ① 피고인이 대출과정에서 체크카드가 필요하다는 팀장이라는 사람의 거짓말에 속아 체크카드를 교부하였던 것으로 보인다. ② 피고인이 팀장이라는 사람에게서 "피고인의 계좌 거래실적을 늘리기 위해 가공의 입출금이 이루어질 수 있다"는 말을 들었더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 대출받을 기회를 얻을 목적으로 상대방에게 피고인의 계좌에 대한 자유로운 사용권한을 넘겨준 것이라고 단정하기 어렵다. 그러나 대상판결은 제2심 판결을 파기환송하였다. Ⅱ. 판결이유 전자금융거래법은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하기 위하여 제정된 것으로(제1조) ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 사람을 처벌하고 있다(제49조 제4항 제2호). 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다. 피고인은 대출받을 기회를 얻기로 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주었고, 피고인이 정상적인 방법으로 대출받기 어려운 상황인데도 대출받을 기회를 얻은 것은 접근매체의 대여와 대응하는 관계, 즉 대가관계가 있다고 볼 여지가 있다. Ⅲ. 평석 1. 보이스피싱 범죄의 특성 보이스피싱범죄는 철저히 고도화된 분업으로 완성되는 범죄다. 국내총책이 보이스피싱 범죄에 사용할 대포통장의 계좌와 체크카드를 모집하여, 계좌가 준비되면 중국 등에 본거지를 둔 해외총책이 피해자들을 전화로 기망, 협박하여 대포통장 계좌로 금원을 이체하도록 한다. 이들은 계좌의 돈을 체크카드, 비밀번호 등 인출 수단을 이용해 ATM기에서 인출하여 현금으로 만든 후 허공으로 사라진다. 안타까운 것은, 이러한 과정에서 자신이 범죄를 저지르는 줄도 모른 채 보이스피싱 범죄에 가담하여 처벌받는 사람이 많다는 점이다. 범죄 조직들은 보이스피싱으로 편취, 탈취한 금원을 수중에 넣기 위한 계좌를 확보하기 위해 구직자나 대출이 절실한 사람들에게 접근하여 마치 정상적인 대출회수 업무나 대출과정의 일부인 것처럼 교묘하게 기망하면서 계좌와 인출수단을 받아내는 경우가 많다. 그런데 이들이 해외에 근거지를 두고 있고 흔적을 남기지 않아 총책의 검거에 실패하면, 체크카드와 계좌를 넘긴 사람들만 검거되어 전자금융거래법 위반죄로 중하게 처벌된다. 대상판결 역시 범죄조직에 기망 당해 대출을 받기 위해 체크카드를 교부한 피고인에 대해 ‘피고인이 정상적인 방법으로 대출받기 어려운 상황인데도 대출받을 기회를 얻은 것’이 접근매체의 대여와 대응하는 관계, 즉 대가관계가 있는 것으로 볼 여지가 있다고 판시하여, 범죄사실의 증명이 없다고 본 원심판결을 파기환송하였다. 2. 대상판결에 대한 반박 전자거래금융법 제6조 제3항 제2호에서는 대가를 수수, 요구 또는 약속하고 접근매체를 대여하는 행위를 금지하고 있으므로, 피고인의 행위에 대해 전자거래금융법 위반죄를 인정하기 위해서는 범죄의 구성요건의 일부를 이루는 ‘대가관계의 존재’에 대한 엄격한 증명이 필요하다. 대상판결은 ‘대가’를 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익으로 정의하고 있다. 그렇다면 ‘대출의 기회’를 재산적 가치로 환산할 수 있는지, 그리고 ‘대출의 기회’가 양의 재산적 가치를 갖는 ‘경제적 이익’이라는 것을 어떻게 합리적인 의심이 없는 정도로 증명할 수 있는지의 문제가 남는다. 여기서 대상판결의 사안에 난점이 있다. 어떤 행위의 경제적 가치를 평가하기 위해서는 그 자체의 가치를 경제적으로 평가할 수 있는 것이든지, 아니면 그 반대급부의 가치를 경제적으로 평가할 수 있어야 한다. 판례 상으로는 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하였는데 상대방이 그 대가를 지급하지 않은 사건에서 사기죄를 인정하면서, 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없으나 그 행위의 대가가 사기죄의 객체인 경제적 이익이 된다고 판단한 바 있다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결). 그러나 대상판결의 사안의 경우, 반대급부로 주장되는 ‘체크카드 교부행위’의 가치를 경제적으로 평가하기 어렵다. 결국 사안에서 전자금융거래법 위반죄를 인정하기 위해서는 ‘대출의 기회’의 가치 자체를 평가해야 한다는 결론에 이르게 된다. 그러나 대출의 기회에 대한 가치 평가와 관련하여, 현행 법률은 직접적인 해결의 단초를 제공하지 못하고 있다. 다만 법인세법에서는 특수관계자에게 법인이 무상 또는 낮은 이율 등으로 금전을 대여하여 손해를 부담한 경우 시가와 대가와의 차이를 법인세법상 인정되는 익금에 산입하는데, 적정 시가를 법인부담차입금의 가중평균차입이자율로 하고 있다. 가중평균차입이자율을 기업의 시장이자율의 대체적 평가방법으로 볼 수 있다는 점을 고려하면, 시장이자율로 대출의 가치를 평가하는 경제학적 해결방법을 법률에서도 그대로 수용하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 경제학에서 정의하는 대출의 가치는 얼마인가? 경제학은 대출의 가치를 0으로 정의한다. 경제학에서는 금전소비대차 역시 재화, 서비스와 마찬가지로 수요와 공급으로 결정되는 것으로 본다. 대출은 미래 현금 유출을 대가로 현재의 소비를 하려는 자(자금 수요)와, 미래 현금 유입을 위해 현재의 소비를 포기하는 자(자금 공급) 간의 거래이다. 수없이 많은 자금의 수요자, 공급자들의 수요와 공급이 모여 시장이자율이 결정된다. 이들이 공정한 거래를 한다면, 자금 공급자는 미래 유입될 현금을 공정하게 결정된 시장이자율로 할인한 값만큼만 대출하여 주므로 미래 유입될 현금의 가치와 현재 유출되는 현금의 가치가 동일하다. 즉, 대출을 받는 사람은 그에 상응하는 대가를 지불하므로, 대출의 가치는 0이며, 이러한 대출의 기회를 얻기 위해 자금의 수요자가 지불할 가치도 0이 될 수밖에 없다. 하지만 이러한 결론은 우리의 상식에 부합하지 않는다. 급전이 필요한 사람이 은행에서 대출을 받으면 감사함을 느끼지 않겠는가? 그렇다면 체크카드를 교부하고 대출의 기회를 얻었다면, 이를 재산적 가치 있는 어떠한 대가로 볼 수 있지 않겠는가? 대상 판결 역시 이러한 견지 하에 위와 같은 결론에 다다른 것으로 보인다. 이러한 의견에 대해서는 아담 스미스의 통찰로 반박을 갈음하고자 한다. "우리가 저녁 식사를 할 수 있는 것은 푸줏간 주인, 양조업자, 빵 굽는 사람들의 호의 때문이 아니라 그들이 자신만의 이익을 추구하기 때문이다." 설사 자금의 수요자가 급전이 필요하여 더 높은 가격을 지불할 의사가 있었더라도, 이는 더 높은 이자율에 합의하는 대출 조건에 고려될 것이므로 여전히 대출의 가치와, 그러한 대출을 얻기 위한 기회의 가치는 0일 수밖에 없다. 그 결과 대출자는 공정한 계약에 수반되는 체크카드 교부행위를 절차로서 인식하게 된다일반 은행에서 대출을 할 때에도 신분증과 관련 서류를 교부하지만, 대출자는 이를 대가가 아닌 절차로서 인식한다). 이러한 점을 고려할 때, 대출의 기회를 얻은 것을 ‘대가’로 보는 판례의 결론은 정당하지 못하다고 생각한다. 대출의 기회가 양의 재산적 가치를 갖는 경제적 이익이라는 점에 대한 합리적 의심 없는 정도의 엄격한 증명은 검사들의 난제로 남을 것이다. 전두영 변호사 (법무법인 창과방패)

I. 사안의 경과 1. 사실관계 가. 원고 1(남성)은 소외인과 1960년 8월 18일 혼인신고를 하고 살다가 1976년경부터 망인(당초 소송 제기 당시 피고 2의 지위였으나 이 사건이 항소심에 계속 중 사망함)과 함께 살면서 사실상 부부로서 생활을 하였다. 나. 망인은 원고 1과 상의하여 1979년 12월 30일경 부모를 알 수 없는 피고를 데려와 그 때부터 함께 피고를 키웠고, 피고가 중학교에 입학할 무렵 피고를 원고 1과 망인 사이에서 출생한 혼인 외의 자로 출생신고를 하였다. 다. 이 사건 소로 원고 1은 원고 1과 피고 사이의 친생자관계부존재 확인을 구하고, 망인의 동생인 원고 2는 망인과 피고 사이의 친생자관계부존재 확인을 구하였다. 2. 제1심 및 원심 판결 원심이 인용한 제1심 판결 이유의 요지는 ① 원고 1 및 망인과 피고 사이에 입양의 실질적 요건은 모두 갖추어졌지만 ② 원고 1이 소외인과 법률상 혼인관계에 있는 이상 원고 1과 망인이 피고를 혼인 외의 자로 출생신고를 하였더라도 위 출생신고로 인하여 원고 1과 피고 사이뿐만 아니라, 원고 1과 망인 사이에도 전부 입양의 효력이 발생할 수는 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결 등 참조). 3. 대법원 판결 원심이 인정한 것처럼 망인과 피고 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있다. 망인에게 원고 1과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 원고 1과 피고 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 망인도 피고를 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없다. 입양 신고 대신 피고에 대한 위 친생자 출생신고가 이루어진 후, 2008년 1월 1일 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 망인의 가족관계등록부에는 피고가 망인의 자녀로 기록되었고, 피고의 가족관계증명서에도 망인이 피고의 모로 기록되었다. 이와 같은 점 등에 비추어, 망인과 피고 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 본 원심판결에는 개인 간의 법률행위인 입양의 효력, 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. II. 입양에 갈음하여 친생자 출생신고를 한 경우와 부부공동입양의 원칙 1. 대상판결의 쟁점 배우자 있는 사람이 입양을 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 하는데(민법 제874조 제1항, 부부공동입양의 원칙), 배우자 없는 사람(망인)이 법률상 배우자가 있는 사람(원고 1)과 공동으로 친생자 아닌 사람(피고)을 입양의 의사로 친생자로 출생신고를 한 경우 배우자 없는 사람의 단독 입양의 성립과 그 유효성이다. 2. 부부공동입양의 원칙 가. 의의 양친은 반드시 배우자 있는 자여야만 하는 것은 아니지만, 배우자 있는 자가 입양을 하려면 배우자와 공동으로 하여야 한다{윤진수, 친족상속법 강의, 박영사(2016), 182쪽}. 부부공동입양 원칙의 취지를 양자의 건전한 성장과 발달을 도모하기 위한 것으로 이해하는 견해도 있지만{대표적으로 박동섭, 친족상속법, 박영사(2006), 308쪽}, 1차적으로 배우자의 인격 존중 및 그를 통한 부부공동체의 유지를 고려한 것이고, 다만 미성년자를 양자로 할 때에는 부차적으로 자의 복리도 고려된 것이라는 견해도 있다.{지원림, 부부공동입양에 관한 단상, 성균관법학 제21권 제3호(2009. 12), 309쪽} 나. 공동으로 입양을 한다는 의미 부부는 공동으로 입양당사자가 될 수 있을 뿐이고 편면적으로는 입양당사자가 될 수 없다는 것이 문언상 명확하다. 그런데 이 의미와 관련하여 부부가 양자를 하는 경우에, 양자는 양친으로 되는 부부 각자와 편면적, 개별적으로 양친자관계를 맺는 것이 아니라 '일체'로서의 양친자관계가 발생하여 부부 공동의 양자로 된다는 견해{공동설, 지원림(각주 3), 311쪽}와 양자를 할 때 부부가 입양당사자지만, 양부와 양자 사이, 양모와 양자 사이에 각각 입양이 별개로 성립되므로, 공동입양요건을 위반한 경우 양부에 대한 관계와 양모에 대한 관계를 나누어 개별적으로 판단하여야 한다는 견해(개별설)로 나뉜다. 판례는 개별설의 입장이다(대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결; 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결; 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도8427 판결 등). 공동설에 따르면 부부의 일방이 양자를 한 경우(특히 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우)에 타방의 입양의사의 결여로 인하여 '일체'로서 입양이 무효로 된다.{지원림(각주 3), 314쪽} 3. 입양에 갈음하여 친생자 출생신고를 한 경우와 부부공동입양원칙 가. 허위의 친생자 출생신고가 입양신고로서 효력이 있는가 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 판결로 “당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 입양의 실질적 요건을 모두 갖춘 경우 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다”고 판시한 이래로 학설과 판례는 허위의 친생자 출생신고에 입양신고의 효력을 인정하였다. 나. 배우자 있는 사람이 배우자 없는 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 있는 사람과 자녀 사이의 입양의 효력 판례는 부부공동입양의 원칙에 따라 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것을 허용하지 않는다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결; 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결). 따라서 입양을 개별적 법률행위로 파악하더라도 법률상 배우자 있는 사람이 다른 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 있는 사람과 자녀 사이의 양친자 관계는 인정되지 않는다. 다. 배우자 없는 사람이 배우자 있는 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 없는 사람과 자녀 사이의 입양의 효력(대상판결의 쟁점) 부부공동입양의 원칙을 공동설로 이해하는 경우에는 양부와 자녀 사이에 입양의 효력이 없는 이상 양모와 자녀 사이에도 양모자관계가 성립할 수 없음은 당연하다. 그런데 입양을 개인 간 법률행위로 이해하고 양부에 대한 관계와 양모에 대한 관계를 나누어 개별적으로 판단하는 견해에 의하면 배우자 없는 사람이 비록 배우자 있는 사람과 공동으로 양부모가 될 의사로 친생자 출생신고를 하였다고 하더라도, 배우자 없는 사람과 양자 사이의 단독 입양을 개별적으로 유효하다고 볼 수 있다. 원심이 인용한 위 대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결은 부부공동입양의 원칙을 논거로 하였지만 배우자 있는 남성과 자 사이의 입양이 부부공동입양의 원칙에 반하여 무효가 되면 호적부 기재가 말소되어 배우자 없는 여성과 자 사이의 입양사실 공시가 되지 않는다는 점에서 입양의 효력을 인정하기 어려웠다. 하지만 친자관계를 공시하는 방법이 호적에서 가족관계등록부로 변경된 후에는 망인의 가족관계등록부에도 피고가 망인의 자녀로 기록되고, 피고의 가족관계등록부에도 망인이 모(母)로 기록되었다. 즉 개별설의 입장에서 대상 사건을 파악하면, 배우자 없는 망인과 피고 사이에 입양의 실질적인 요건을 충족하였고 가족관계등록제도 시행 후 배우자 없는 망인과 피고 사이의 친자관계가 개별적으로 공시되었으므로 배우자 없는 망인과 피고 사이에 개별적으로 입양의 효력을 인정할 수 있다. III. 대상판결의 의의 대상판결은 입양을 입양 당사자 개인 간의 법률행위임을 명확히 하고, 부부공동입양의 원칙을 개별설의 입장에서 파악하였다. 그 결과 입양의 실질적 요건이 갖추어졌고, 가족관계등록부에 의하여 배우자 없는 모와 그 자녀 사이의 법률상 친자관계가 개별적으로 공시된 경우 입양이 유효를 부정할 수 없게 되었다. 이러한 태도는 입양을 양자 중심에서 파악하는 것으로 타당하다고 할 것이다. 그런데 대상판결은 미성년자 입양의 경우 가정법원의 허가가 필요하지 않았던 구 민법상 입양의 경우에 관한 것이다. 입양신고 대신 친생자 출생신고를 한 경우에도 입양의 효력이 인정됨을 전제로 한 사건이다. 미성년자 입양에 가정법원의 허가가 필요한 현행 민법에 의하면 위와 같은 결론이 유지되기 어려울 것으로 생각한다. 배인구 변호사 (법무법인(유) 로고스)

1. 사안의 개요 원고는 2008년경 서울 구로구 신도림동 소재 한 상가를 임차하여 커피전문점을 운영하여 왔다. 피고는 2012년경 위 상가를 매수하여 소유권을 취득하였고, 그 후에도 계속 임대차계약은 갱신되어 왔다. 피고는 2015년 12월 28일 이미 2015년 11월 30일자로 임대기간이 종료되었다며 건물명도소송을 제기하였는데, 묵시적 갱신을 한 것으로 인정되어 2016년 11월 30일자로 건물을 명도하라는 판결이 선고되었다. 피고는 2016년 10월 초경 원고에게 ‘이 사건 상가를 더 이상 임대하지 않고 아들에게 커피전문점으로 사용하도록 하겠다’는 뜻을 말하였고, 그와 같은 의사를 내용증명 우편으로도 통보하였다. 원고는 창업컨설팅 회사를 통해 신규임차인을 소개받으려고 협의를 진행하고 있었는데, 피고의 위 내용증명 우편을 받고나서 신규임차인 물색을 중단하고 2016년 11월 30일 상가를 명도하였다. 원고는 명도 이전부터 피고에게 권리금을 요구하였으나, 피고가 이를 계속 거절하자 2016년 12월 21일 권리금 상당의 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. 2. 1심과 2심의 판단 가. 위 사건에 대하여 1심은 원고의 청구를 기각하였는데, 그 이유는 아래와 같다. 상가건물임대차보호법(이하, ‘상가임대차법’이라 한다)에 규정된 권리금 회수기회 보호조항은 임차인의 권리금 회수 기회를 일반적, 포괄적으로 보호하는 것이 아니라 임대인의 방해 행위 유형을 특정하여 손해배상청구를 인정하고 있다. 권리금 회수기회 보호의무 위반이 인정되기 위해서는 우선 임대차기간만료 3개월 전부터 기간 만료 시까지 임차인이 신규임차인을 주선하였을 것이 전제되어야 하고, 여기서 ‘주선’이라 함은 단순한 물색이나 권리금에 관한 단순 교섭단계에 그쳐서는 안 되고 원고와 신규임차인이 되려는 자 사이에 권리금 계약이 체결되었거나 그에 준하는 상태에 이르러 신규임차인이 되려는 자가 구체적으로 특정되어 있어야 한다. 그런데 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정할 수 없어 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 나. 2심은 1심 판결 이유를 그대로 인용하는 외에 아래와 같이 추가 판단하였다. 피고가 원고에게 ‘이 사건 상가를 명도받으면 본인이 직접 사용할 것이다’는 취지의 내용증명을 보낸 사실이 인정되기는 하나, 이를 곧바로 원고 주선의 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절할 것이라는 명백한 의사표시로 단정짓기는 어렵다. 나아가 설령 피고가 신규임차인과의 계약 체결 거절의 의사표시를 하였다 하더라도, 상가임대차법이 권리금 회수 방해의 행위를 한정하여 열거하고 있고, 그 행위 유형이 모두 임차인이 신규임차인을 주선하였을 것을 전제로 하고 있는 이상, 임차인이 신규임차인을 주선하는 행위가 없는 경우에는 임대인이 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 3. 대법원의 판단 가. 이 사건의 쟁점 상가임대차법 제10조의4 제1항은 '임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다'라고 규정하면서 각 호의 사유 중 하나로 ‘그밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위(제4호)’를 들고 있다. 임대인이 위와 같은 권리금 회수기회 보호의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 상가임대차법이 2015년 5월 13일 법률 제13284호 개정으로 신설한 제10조의3 내지 제10조의7은 임차인이 상가건물에 투자한 비용이나 영업활동으로 형성한 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인에 의해 부당하게 침해되는 것을 방지하기 위한 것으로서, 임차인이 그러한 경제적 이익을 자신이 주선한 신규임차인 예정자로부터 권리금 형태로 회수할 수 있도록 하고 임대인이 정당한 사유 없이 이를 방해하는 경우 손해배상책임을 지도록 하고 있다. 이러한 상가임대차법 관련 규정에 비추어 보면, 임차인이 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하였어야 한다. 그러나 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시한 경우에도 임차인에게 신규임차인을 주선하도록 요구하는 것이 과연 정당할까 하는 것이 이 사건의 핵심 쟁점이다. 나. 대법원 판결 및 판단 근거 대법원은 피고는 손해배상책임을 부담하지 않는다고 판단한 원심판결은 상가임대차법 제10조의4 제1항이 규정하는 권리금 회수기회 보호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 파기환송 판결을 선고하였다. 대법원은 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다며, 이러한 경우에까지 임차인에게 신규임차인을 주선하도록 요구하는 것은 불필요한 행위를 강요하는 결과가 되어 부당하다고 설시하였다. 위와 같은 특별한 사정이 있다면 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 위와 같은 행위는 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 거절행위에 해당한다고 보아야 하며, 따라서 임차인은 같은 조 제3항에 따라 임대인에게 권리금 회수방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다는 취지이다. 대법원은 임대인이 위와 같이 정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약을 체결한 의사가 없음을 확정적으로 표시하였는지 여부는 임대차계약이 종료될 무렵 신규임차인의 주선과 관련해서 임대인과 임차인이 보인 언행과 태도, 이를 둘러싼 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다고 덧붙였다. 4. 1·2심 판결 비판 및 대상 판결 평석 상가임대차법 제10조의 4(권리금 회수기회 보호 등)의 입법취지는, 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익을 보호하려는 데 있다. 임차인이 신규임차인을 주선하더라도 임대인이 임대차계약의 체결을 거부할 것이 분명한 상황에서 임차인에게 신규임차인과 권리금 계약의 체결을 요구하는 것은 사회 일반통념상 기대하기 어렵다. 임대인이 더 이상 임대를 놓지 않고 직접 사용하겠다고 하는데, 임차인이 신규임차인이 되려는 자와 권리금 계약을 체결한다면, 고지의무 위반이나 사기죄가 성립할 여지도 있다. 민법 제544조(이행지체와 해제)에 의하면, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 최고를 요하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다. 이와 마찬가지의 이치로 임대인이 임차인 주선의 신규임차인과 임대차계약 체결을 거부하겠다는 의사를 명백히 밝힌 경우에는 신규임차인의 주선이 필요 없다. 임대인이 임대하던 상가를 직접 사용하겠다고 하여 임차인이 권리금 회수기회를 상실하게 된다면, 임차인으로서는 전혀 예상치 못한 사정으로 손해를 입게 되어 부당하다. 임차인으로서는 임대차계약 체결 시에 앞으로 임대기간 종료 후 임대인이 상가를 직접 사용할지 여부에 대해 도저히 알 수 없기 때문이다. 임대인이 다른 상가를 임차하여 영업을 개시하려 한다면 권리금을 지급하여야 한다. 따라서 임대인이 임대를 놓던 상가를 직접 사용하게 됨으로써 임차인이 권리금을 회수하지 못하게 될 경우 임대인으로서는 타 상가 임차 시에 지급하여야 할 권리금 대신 임차인의 손해를 배상하는 것이 형평에 맞다. 1심과 2심 판결 논리대로 한다면, 임대인은 계약갱신요구기간이 끝나는 10년마다 임차인을 내쫒고 1~2년 단기로 자신이 직접 상가를 사용하다가 새로운 임차인을 들이면서 권리금을 챙길 수 있는데, 이는 심히 부당하다. 그러므로, 임대인이 임차인에게 임대차기간이 만료되면 더 이상 임대를 놓지 않고 직접 사용한다고 하거나 임차인이 주선하는 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약 체결을 거부하겠다는 의사를 명백히 밝힌 경우에는, 임차인이 임대인에게 신규임차인을 주선하지 않더라도 권리금 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 대상 판결은 임차인의 권리금 회수기회를 보호하려는 입법취지를 존중하여 상가임대차법상의 ‘…임차인이 주선한 신규임차인…’이라는 문구에 얽매이지 아니하고 임차인의 권리금을 보호하는 방향으로 합목적적으로 해석한 점에서 큰 의미가 있다. 다만 대상 판결은 결론에 이르게 된 논거에 대해 “이러한 경우 원고에게 신규임차인을 주선하도록 요구하는 것이 부당하다고 보이므로…” “…불필요한 행위를 강요하는 결과가 되어 부당하다”라고 하여 겨우 두 곳에서 매우 간략하게 밝히고 있어 조금 아쉬운 점이 있다. 5. 결론 상가임대차법은 2015년 5월 13일 법률 제13284호 개정으로 임차인의 권리금 회수기회 보호 조항을 신설하였다. 이는 그동안 상관행으로 인정되어 오던 권리금을 법제화하였다는 점에서 큰 의의가 있지만, 문구가 애매하고 불완전하여 해석상 다툼이 끊이지 않고 있었다. 대법원은 지난 2019년 5월 16일 계약갱신요구권 행사기간이 지난 경우에도 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무가 있다고 판시한 바 있다. 이번 판결은 위 판결에 이은 권리금 회수기회 보호에 관한 두 번째 판결로서 임차인의 권리금을 한층 더 두텁게 보호하였다는 점에서 큰 의의가 있다. 한병진 변호사 (경기중앙회)

Ⅰ. 판결의 요지 甲(원고)는 ‘마찰이동 용접방법’이라는 방법발명(A)의 특허권자이다. 해당 발명의 특징은, 접합할 부재들의 결합선 위에서 프로브에 강한 압력을 주면서 회전, 이동시킴으로써 마찰열로 부재를 녹였다가 굳혀 용접을 수행하는 데 있다. 甲은 乙(보조참가인)에게 A 발명을 실시하는데 적합한 장비 (마찰교반 용접기)를 제조·판매해도 좋다는 실시허락을 하였고, 그 뒤 丙(피고)은 乙로부터 乙이 제조한 마찰교반 용접기를 구매하여 사용하고 있었다. 甲은 丙을 상대로 자신의 방법발명(A)에 대한 특허침해 소송(손해배상청구)을 제기하였다. 대상판결은, ① 방법발명에 대한 특허권자 등이 그 방법발명을 실질적으로 구현한 물건을 적법하게 양도한 경우에는 권리소진으로 인해 양수인이나 전득자가 그 물건을 이용하여 방법발명을 실시하는 행위에 특허권의 효력이 미치지 않는다. ② 사안에서, ㉠ 丙이 사용한 용접기는 방법발명(A)의 실시에만 사용되는 전용품이고 그 기술사상의 핵심 구성요소를 모두 포함하고 있어 A를 실질적으로 구현한 물건이며, ㉡ 乙이 丙에게 마찰교반 용접기를 판매한 것은 특허권자인 甲의 허락 아래 이루어진 적법한 양도이다. ㉢ 이처럼 丙이 적법하게 용접기의 소유권을 취득한 이상 甲의 A 특허는 소진되어 丙의 용접기 사용행위는 침해를 구성하지 않는다(원심은 정당하다)고 판시하였다. Ⅱ. 평 석 대상판결은 특허권의 소진에 관한 것이다. 종래 특허권 소진 문제가 간접적으로 관련되거나 언급된 판례들은 있었으나, 소진의 근거와 성립요건, 방법발명에의 적용 가능성 등을 정면으로 설시한 대법원 판례는 대상판결이 처음이다. 아울러 대상판결은 방법발명을 구현한 물건이 적법하게 유통된 경우, 그 물건의 사용행위는 권리소진으로 인해 적법하다는 점을 분명히 하고 있다. 1. 방법 특허권의 소진 법리 특허된 방법발명의 실시에만 사용되는 물건이 적법하게 유통된 경우, 그 물건을 통해 해당 방법에 대해서도 특허권의 소진이 일어나고, 특허권자가 이후의 거래 당사자에게 특허권을 행사할 수 없다는 대상판결의 결론은 타당하다. 물건과 방법 간 발명의 실질에 차이가 없는 예가 많고, 방법발명이라는 이유로 일률적으로 소진을 부정하면 특허권자는 청구항에 방법을 삽입하는 것만으로 권리소진을 손쉽게 회피할 수 있어 부당하기 때문이다. 대상판결과 같은 법리는 이미 미국{Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 553 U.S. 617 (2008)}, 일본{知財高判 平成18年 1月31日 平成17年(ネ) 第10021號 判決}, 독일(BGH GRUR 2007, 773, 776-Rohrschweißverfahren) 등에서도 판례를 통해 확인되어 있다. 문제는 소진을 인정하는 근거와 그 범위이다. 이에 대해서는 크게 다음과 같은 3가지 입장이 있다. ① 소유권설: 대상 물건에 대한 소유권이 특허권에 우선한다는 점에서 권리소진의 근거를 찾으며, 적법한 소유물의 사용·수익·처분에 저촉되는 특허권 행사는 저지되어야 한다는 것이다. 따라서 이를 넘어 특허 물건의 ‘생산’에 이르게 되면 권리소진은 작동할 여지가 없다. ② 묵시적 계약설: 특허권자가 특허물건을 양도하거나 방법의 실시를 허락하는 행위에는 그 이후에 적법한 경로로 이루어지는 물건이나 방법에 대한 제3자의 실시행위에 특허권을 행사하지 않기로 하는 묵시적 허락이 있는 것으로 본다. 영미(英美)에서 권리소진은 특허권자의 최초판매 행위에 포함된 묵시적 허락에서 근거를 찾는 것이 보통이다. ③ 신의칙 위반 내지 권리남용설: 특허물건이나 방법을 둘러싼 거래안전, 특허권자가 최초의 거래과정에서 이익을 회수할 기회를 가진 점 등을 감안하여, 특허권 행사와 관련된 신의칙 위반 혹은 권리남용을 정형화한 것이 권리소진 개념이라는 것이다. 독일과 일본에서의 통설·판례로 평가되고 있다. 2. 대상판결에 대한 평가와 문제점 (1) 대상판결은 소유권설을 기본 입장으로 삼은 것으로 보인다. 권리소진의 주장 주체를 “양수인이나 전득자”라고 전제하는 점, 사안에서 丙이 방법발명 A의 실시에만 사용되는 전용품의 소유권을 적법하게 취득하였으므로 권리소진이 성립한다고 하는 점 등에 비추어 그러하다(실제로 원심판결은 특허권 소진의 주된 근거가 양수인 등의 소유권 취득 때문이라거나, 권리소진은 특허권과 소유권의 접촉을 해결하기 위한 것이라 설시하고 있다). 대상판결이 특허권 소진의 근거로 ‘물건의 자유로운 유통 및 거래안전’과 ‘특허권자가 특허발명의 실시대가를 확보할 수 있는 기회가 주어져 있음’도 언급하고 있지만, 이는 위 입장을 뒷받침하기 위한 기제(機制)에 가까워 보인다. 그러나 권리소진의 근거를 소유권에서 찾으면 권리소진의 성립범위가 지나치게 제한되어 부당하다. 예컨대 사안에서 乙이 방법 A의 실시에만 사용되는 용접기를 생산하여 丙에게 ‘대여’한 경우라도 丙은 이를 양수한 경우와 똑같이 甲에게 권리소진을 주장할 수 있어야 하기 때문이다. 방법발명의 실시에 사용되는 물건 가운데 규모가 큰 설비(플랜트)처럼 생산·판매 대신 ‘대여’의 대상이 되는 것도 많음을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 특허권의 소진은 소유권 취득보다는 ‘신의칙 위반’ 또는 ‘묵시적 계약’에서 근거를 찾는 편이 합당하다. (2) 다음으로, 방법발명에 권리소진을 일으키는 물건의 범위가 문제 된다. 대상판결은 이를 '방법발명을 실질적으로 구현한 물건'이라고 표현한다. ‘물건을 생산하는 방법’의 특허권은 그 방법으로 생산된 물건의 양도·대여에도 미친다(특허법 제2조 제3호 다목, 제94조). 따라서 그 물건의 유통이 특허권자의 의사에 기해 이루어진 이상, 방법특허에 권리소진을 인정하는 것은 당연하며 '방법발명을 실질적으로 구현한 물건'이라는 표현이 여기에는 꼭 들어맞는다. 한편, 해당 방법의 실시에만 사용되는 물건이 유통에 놓인 경우는 검토를 요한다. 그 방법특허의 실시에만 사용되는 물건이 간접침해를 야기하는 것은 사실이지만(특허법 제127조 제2호), 전용물이 방법특허 전체의 실시에 기여하는 정도는 다를 수 있으므로 특허권자가 전용물의 유통을 양해했다는 것이 곧 해당 방법 전체에 대한 권리소진을 낳는다고 볼 수는 없기 때문이다. 대상판례는 '㉠ 해당 물건이 방법발명의 전용품인지, ㉡ 그 물건에 방법발명의 핵심적 기술요소가 모두 들어 있는지, ㉢ 그 물건을 사용하는 공정이 전체 공정에서 차지하는 비중은 어느 정도인지'를 기준으로 제시하고 있다. 그러나 이런 기준은 너무 모호하고 우회적이다. 차라리 방법발명과 물건의 상관관계를 분명히 반영하여, '① 해당 물건의 사용이 곧 해당 발명의 실시를 의미할 정도로 완전한 전용품 관계인 경우, ② 해당 물건에 다른 용도도 있지만 그 물건의 사용은 언제나 해당 발명의 실시를 수반하는 경우, ③ 해당 물건의 사용만으로는 방법의 실시가 완성되지 않지만 여전히 그에 불가결한 요소인 경우'라고 설시하는 편이 합당했을 것으로 보인다. 결국 대상판결의 설시 중 ㉠은 ①상황을, ㉡은 ②상황을, ㉢은 ③상황을 의미하거나 전제로 한다. 그 결과, ①, ②의 경우에는 특허권자의 의사에 기해 물건이 유통에 놓인 이상 방법발명에 권리소진을 인정해도 무리가 없고, ③의 경우에는 객관적으로 파악되는 특허권자의 의사와 신의칙을 감안하여 개별적으로 권리소진 여부를 판단해야 할 것이다. 전자의 물건에는 방법발명의 내용이 100% 구현되어 있는 반면, 후자의 물건에는 그렇지 않아서 물건의 유통을 승낙한 특허권자의 의사를 단언하기 어렵기 때문이다. Ⅲ. 결 어 대상판결은 특허권 소진의 인정근거, 성립요건 및 범위, 방법발명에의 적용 등을 정면으로 판단한 최초의 대법원 판례로서 의미가 있다. 그러나 대상판결이 권리소진의 근거를 소유권에서 찾은 점은 ‘양도’ 이외에 ‘대여’라는 형태의 유통을 제외시킨다는 점에서 부적절해 보인다. 특허권 소진은 거래안전이나 특허권자의 이중이득 방지를 위해 침해의 위법성이 조각되는 모습(신의칙의 구체화)으로 파악하는 한편, 사안에 따라 특허권자의 묵시적 이용허락 등 의사해석을 가미하는 것이 합리적이다. 대상판결은 방법발명의 권리소진을 성립시키는 물건을 ‘방법발명을 실질적으로 구현한 것’이라고 한다. 이는 ‘물건의 생산방법 특허를 실시하여 생산된 물건’에는 적합한 표현이지만 그 밖의 경우에 대한 기준으로는 지나치게 모호하다. 따라서 ⅰ) 해당 물건의 사용이 곧 해당 발명의 실시를 의미할 정도로 완전한 전용품 관계이거나, 다른 용도도 존재하지만 그 물건의 사용은 언제나 해당발명의 실시를 수반하는 경우에는 특허권자의 의사에 기해 물건이 유통에 놓인 이상 방법발명에 권리소진을 인정하고, ⅱ) 해당 물건의 사용만으로는 방법발명의 실시가 완성되지 않지만 여전히 그에 불가결한 요소인 경우에는 특허권자의 객관적 의사와 신의칙을 감안하여 개별적으로 권리소진 여부를 판가름해야 할 것이다. 조영선 교수 (고려대 로스쿨)

1. 이 사건 쟁점 책임보험계약이란 피보험자가 보험기간중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 질 경우에 그로 인한 손해의 보상을 목적으로 하는 보험계약을 말한다(상법 제719조). 그러므로 변호사 전문인 배상책임보험이란 변호사의 업무상 과실로 고객 또는 제3자에게 금전적 손해를 입힌 경우 법률상 손해배상금액 및 사고처리에 드는 제반 비용을 보상하는 보험을 말한다. 대상 판결의 경우 두 개의 보험계약이 체결되었는데, 2차 보험계약의 경우에는 고지의무 위반과 이에 따른 보험계약의 취소가 직접청구권과 관련하여 유효한지 여부가 쟁점이 되었고, 1차 보험계약의 경우에는 피보험자인 변호사의 위임계약의 불이행과 관련해서 중대한 과실이 인정되는지 여부, 만약 인정된다면 이 경우 상법 제659조 제1항에 따른 보험자의 면책이 인정되는지 여부가 쟁점이 되었다. 이 사건의 경우, 원고는 보험계약자 겸 피보험자인 당해 변호사에게 등기업무를 위탁한 아파트 입주자들이고(그들은 직접청구권을 행사하여 원고가 되었다), 피고는 보험자인 현대해상화재보험(주)이다. 2. 사실관계 등기 사무장이 변호사를 대리하여 2011년 3월 28일 이 사건 보험계약을 체결한 다음, 그 당시 사무장은 종전의 횡령행위로 인하여 지급능력을 훨씬 초과한 채무를 부담하고 있었고 이 사건 아파트 입주자들로부터 등기비용이 변호사의 계좌에 입금되자 그 일부를 종전 횡령행위 보상에 사용함으로써 또 다른 횡령행위를 시작하였다. 이러한 사실을 보험자인 피고가 알았다면 이 사건 보험계약을 체결하지 아니하였을 것임이 명백하므로 사무장은 신의칙상 이를 고지할 의무가 있고(2차 보험계약을 말한다), 그럼에도 사무장은 피고 보험회사에게 이러한 사실을 전혀 고지하지 않은 채 이 사건 보험계약을 체결하였고 피고는 위 기망사실을 이유로 이 사건 보험계약을 취소하였다. 피고는 변호사를 피보험자로 하여 변호사가 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등에 기인하여 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 내용의 이 사건 보험계약을 체결하였는데, 변호사의 직원인 사무장은 변호사의 명의로 등기 사건을 수임하여 처리할 권한을 부여받고, 변호사를 대리하여 이 사건 등기 위임계약을 체결한 다음, 변호사의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사 등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 소지하고 이 사건 아파트 등기비용이 입금된 변호사 명의의 계좌를 관리하던 중, 위 등기비용을 마음대로 인출하여 횡령하였고, 그로 인하여 변호사는 자신이 수임한 전문적인 법률서비스인 이 사건 아파트 등기대리 업무를 수행할 수 없게 된 것이다(이 부분은 1차 보험계약과 관련한 쟁점이다). 3. 판결의 요지 상법 제659조 제1항에 보험자의 면책사유로 규정된 ‘보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 경우’에서 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 아니하더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는데도 불구하고 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 할 것이다. 피고 보험회사가 변호사를 피보험자로 하여 변호사가 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등 때문에 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 보험계약을 체결하였는데, 등기사무장은 등기위임인인 아파트 입주민으로부터 받은 등기비용을 횡령하여 변호사가 위임받은 등기업무를 처리하지 못하자, 아파트 입주민들이 원고가 되어 피고 보험회사를 상대로 보험금 지급을 구한 사안에서, 사무장이 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었고 그 상태가 원인이 되어 보험사고가 발생하였으므로 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다. 4. 판례평석 2차 보험계약의 경우, 보험자인 피고가 종전 횡령행위등의 사실을 알았다면 그 보험계약을 체결하지 아니하였을 것이 명백함으로, 기망 사실을 이유로 또는 고지의무를 위반한 것으로 보험자가 취소할 수 있는지 여부 및 민법 제110조 제3항의 선의의 제3자와 제3자의 직접청구권의 관계 여부가 쟁점이 되었으나 원심은 피고의 주장을 인정하였고, 1차 보험계약의 경우에는 원심은 당해 변호사에게 이 사건 등기 위임계약의 불이행에 관하여 중대한 과실이 인정되므로 피고는 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다는 피고의 주장에 대하여, 변호사의 변호사법 위반이나 직원인 사무장에 대한 선임 감독상 잘못이 인정되더라도, 변호사가 고의에 가까운 현저히 주의를 결여한 상태로 이 사건 등기 위임계약을 이행하지 아니하여 원고들의 손해배상청구를 야기한 것으로 단정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다. 대법원은, 변호사는 등기사무장을 고용하면서 변호사 명의로 독자적으로 등기사건을 수임하여 처리할 권한을 부여하고 등기업무에 필요한 변호사의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 주고, 사무장으로부터 그 대가로 매월 500만원씩을 받기로 약정한 사실, 이에 따라 변호사는 사무장이 자신의 명의로 등기사건을 수임하여 처리하는 것과 관련하여 아무런 확인을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 어떠한 관여도 하지 아니하였고, 등기비용이 입금되는 자신 명의의 은행계좌에 대하여도 전혀 통제하지 아니한 채 방치한 사실, 사무장은 등기 위임계약의 위임자들이 변호사의 계좌로 입금한 등기비용을 횡령하였고, 이로 인하여 원고들의 등기 위임계약을 이행할 수 없게 된 사실, 사무장은 변호사가 아니면서 법률사무를 취급한 행위, 변호사는 변호사가 아니면서 법률사무를 취급하는 자에게 자기의 명의를 이용하게 한 행위로 인하여 변호사법 위반으로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있고, 변호사가 사무장으로부터 대가를 받기 위하여 의도적으로 사무장에게 등기사무에 관하여 자신의 변호사 명의를 사용하게 하는 변호사법 위반의 범죄행위를 함으로써 무자격자인 사무장으로 하여금 등기사무를 수행하도록 하는 과정에서 그 등기비용에 대한 사무장의 횡령행위가 발생하였고, 그로 인하여 변호사가 이 사건 등기 위임계약의 이행을 하지 못하게 됨으로써 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 평가할 수 있으며, 그렇다면 변호사가 약간의 주의만을 기울였다면 손쉽게 사무장의 횡령행위를 예견하여 방지할 수 있었음에도 의도적으로 방치하는 과정에서 사무장의 횡령행위를 간과한 것이므로, 변호사는 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었던 것으로 보이고, 결국 이러한 상태를 원인으로 하여 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 보험계약에 따른 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책되었다고 할 것이라고 판시하였다. 원심의 경우, 너무나도 넘치는 증거에도 불구하고 증거가 부족하다고 한 것은 도저히 이해할 수 없다(판사들에게 인정되는 ‘자유심증주의’는 너무 자유스러워서 문제이다. 입법기술상 적절한 한계를 법으로 규정해서 설정할 수 없는 사정은 이해할 수 있다. 그러나 판사들은 조자룡이 헌 칼 쓰듯이 이것을 남용하고 있어 문제이다. 그래서 변호사들은 부득불 민사소송법과 상고심절차에 관한 특례법의 규정에도 불구하고 경험칙 위반과 이에 따른 심리미진, 이유불비를 들어 상고할 수밖에 없는 것이다). 어떻게 하여 변호사가 사무장에게 인감도장 등 모든 관련 서류를 맡겨놓고 지휘 감독도 하지 않으면서 방치할 수 있는가. 그래서 변호사법 위반으로 처벌까지 받았는데 그럼에도 불구하고 소송을 제기하여 보험금을 청구한 것은 후안무치한 일이라고 할 수 있다. 이 사건에서 돈을 횡령한 사무장은 실제 변호사 사무실을 운영한 자이고 변호사는 실세 사무장에게 고용되어 월급을 받으면서 단지 명의만 빌려준 것으로 보인다. 이런 경우 실세 사무장들은 소위 말하는 새끼 사무장들을 다수 고용하여 사건을 무작정 싹쓸이 한다. 말할 것도 없이 법조비리의 적나라한 한 행태라고 할 수 있다. 전관예우와 법조 브로커 문제는 법조계의 뿌리 깊은 최대의 비리로 지목되고 있다. 이 판결은 일부 변호사들의 비정상적인 업무수행 행태에 대해 엄중한 경고를 내린 것이라 할 수 있다. 다만 변호사 전문인 배상책임보험의 경우, 보험회사는 추가로 보험료를 지급하면 직원 횡령도 추가 특약 가입으로 보장받을 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 사건에서 이런 특약에 가입되어있었더라면 원고들은 승소할 수 있었을지도 모르겠다. 유중원 변호사 (서울회)

헌법재판소는 지난 4월 11일 재판관 7대2의 결정으로 형법상 자기낙태죄 조항(제269조 제1항)과 업무상승낙낙태죄 조항(제270조 제1항) 중 '의사'에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다(2017헌바127, 이하 '대상결정'). 다만, 위헌의견 7인 중 4인이 ‘헌법불합치 및 계속적용’을 주장하여 결국 주문(主文)은 '헌법불합치 및 2020년 12월 31일까지 계속적용'이 선택되었다. 낙태죄의 위헌 여부에 대해서는 헌법재판소가 7년 전에 합헌으로 판단한 바 있었고(2012. 8. 23. 2010헌바402, 이하 '종전결정'), 당시에는 합헌의견과 위헌의견이 4대4로 나누어졌었다. 대상결정에 대해서는 앞으로 여러 관점에서 상세한 분석과 검토가 이루어지겠지만, 여기서는 우선, 두드러지게 눈에 띄는 몇 가지 쟁점들에 대해 그 의미와 문제점을 살펴보고자 한다. 1. '기본권의 충돌'에 대한 이해의 변화(?) 헌법재판소는 법률의 위헌심사에서 종종 '기본권의 충돌'을 검토해 왔다. 그러나 이에 대해서는 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 언급하는 것은 기본권충돌이 문제되는 상황과 의미를 제대로 인식하지 못한 것이라는 비판이 있었다. 기본권충돌은 충돌하는 기본권의 조정을 위한 입법단계에서 혹은 입법이 존재하지 않는 상황에서(일반법원의 재판이나 재판소원) 충돌하는 두 기본권을 조정하는 원리이고, 일단 입법이 이루어진 후 그 법률의 위헌성을 심사하는 단계에서는 대립하는 기본권이 이미 공익(입법목적)으로 전환되어 과잉금지원칙(또는 과소보호금지원칙)의 적용만이 문제될 뿐 기본권충돌 논의는 불필요하고 무의미하다는 것이었다(한수웅, 헌법학, 법문사(제5판), 516-517면). 헌법재판소는 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 언급하면서도 사안을 과잉금지원칙에 의해 심사하였고, 기본권충돌의 해결방안으로 제시되는 ‘실제적 조화의 원리’도 결국 과잉금지원칙에 따라 판단하는 것이라고 함으로써(2013. 6. 27. 2012헌바37, 판례집 25-1, 506, 512), 법률의 위헌심사에서 기본권충돌 논의가 무슨 의미가 있는지 의문이 제기되어 왔던 것이 사실이다. 이러한 상황에서 대상결정의 다수의견(헌법불합치의견)은 '심사기준' 항목에서 '이 사안은 국가가 태아의 생명 보호를 위해 확정적으로 만들어 놓은 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지 여부에 대한 것이다. 자기낙태죄 조항의 존재와 역할을 간과한 채 임신한 여성의 자기결정권과 태아의 생명권의 직접적인 충돌을 해결해야 하는 사안으로 보는 것은 적절하지 않다.'고 하여 앞에서 본 학설의 비판을 수용하는 듯한 설시를 하였다. 다만, 법률의 위헌심사에서도 기본권충돌 논의가 의미를 가질 수 있다는 견해도 여전히 제기되고 있는바(과잉금지원칙은 자유권 행사가 공익침해라는 중간단계를 거쳐 간접적으로 대립당사자의 자유를 훼손하는 경우 적용되는 것이어서, 자유권 행사가 직접적으로 대립당사자의 자유를 훼손하는 기본권충돌의 경우에는 문제되는 충돌 상황을 제대로 포착하지 못하므로 법률에 대한 위헌심사에서도 기본권충돌은 의미가 있다는 견해가 그것이다. 김하열, '자유권 제한입법에 대한 위헌심사', 동아법학 제56호, 1-35면), 기본권충돌 논의가 부적절한 이유에 대해 다수의견이 보다 분명하고 상세하게 설시할 필요는 있었다. 이 부분은 기본권충돌에 관한 종래 헌법재판소 입장과 명백히 구별되는 것으로 향후 추이가 주목된다. 2. '자기결정권'인가, '자기운명결정권'인가? 헌법재판소는 간통죄(2011헌가31등), 성매매(2013헌가2), 혼인빙자간음죄(2008헌바58등), 연명치료중단(2008헌마385) 등의 사건에서 '자기운명결정권'이란 표현을 사용한 바 있고, 낙태죄에 대한 종전결정에서도 '자기운명결정권'이란 표현을 사용하였다. 그런데 대상결정에서는 청구인이 '자기운명결정권'을 주장했음에도 위헌의견과 합헌의견 모두 '자기결정권'이라는 표현을 썼다. 자기결정권과 자기운명결정권은 완전히 호환가능한 개념인가? 두 표현 사이에는 아무런 차이도 없는 것인가? 자기결정권과 자기운명결정권은 의미도 다르고 보호영역도 달라야 할 것으로 보인다. 자기결정권의 보호영역은 자기운명결정권보다 훨씬 넓다. 자기결정권에는 일상의 사소한 선택들이 모두 포함될 수 있어서, 그 자유박탈의 의미가 매우 추상적이다. 반면, 자기운명결정권의 경우 그 제한의 의미는 무겁고 심각하게 느껴진다. 헌법재판소가 성적자기결정권이 문제된 사건들을 자기운명결정권으로 표현하고 낙태가 문제된 사건에서 자기결정권으로 표현한 것은 어딘지 기이하다. 하나의 생명을 태어나게 하는 것, 그의 부모가 되는 것, 그와 함께 한평생을 살아가는 것, 아니면 그 모든 가능성들을 포기하는 것에 대한 결정만큼 운명적인 결정이 또 있겠는가? 자기운명결정권이란 표현을 써야 하는 경우가 있다면 바로 이러한 경우가 아닐까? 3. 위헌의견에 대하여 다수의견(헌법불합치의견)은 낙태죄 조항이 입법목적 정당성과 수단적합성은 인정되지만 침해최소성과 법익균형성을 위반하여 헌법에 위반된다고 하였는데, 그 주요 논거는 다음과 같이 요약된다. "(1)자기결정권에는 여성이 출산 여부를 결정할 권리도 포함된다. (2)인간생명의 발달 단계에 따라 보호를 달리하는 것은 가능하다. (3)태아가 모체를 떠나 독자적으로 생존할 수 있는 시기(임신 22주)가 보호의 정도를 가르는 기준이 된다. (4)태아의 착상시부터 독자적 생존가능시기까지는('결정가능기간') 사회적, 경제적 사유로 인해 낙태갈등상황에 처해 있는 여성에게 낙태를 허용하여야 한다. (5)낙태죄 조항이 모든 낙태에 대해 예외없이 금지하고 처벌하는 것은 자기결정권을 침해한다." 태아는 생존을 위해 모체에 의존할 수밖에 없다는 지위의 특수성을 고려할 때, 독자적 생존가능시기를 기준으로 태아의 생명권 제한에 규범적 판단을 달리하는 것은 가능한 입론으로 보인다. 다만, 낙태죄 조항이 위헌인 이유 또는 그 범위가 불명확하다. 특히 '사회적, 경제적 사유'에 대해 예시하고 있지만 그 내용을 일정한 규율영역으로 확정하기도 쉽지 않아 보인다. 이는 입법자에게 명확한 입법지침을 주지 못하고 있음을 의미하는 것이기도 하다. 한편 단순위헌의견은 위에서 본 다수의견 논거들에 동의하면서, 더 나아가 임신 전체 기간을 3분기(trimester)로 나누어 제1분기(마지막 생리기간의 첫날부터 14주) 동안에는 아무런 제한없이 낙태가 허용되어야 한다고 보았다. 이 기간에 자유로운 낙태가 허용되어야 하는 이유는 '태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능한 시기'이기 때문이라고 하였다. 그러나 이에 대해서는 임신기간을 3분기로 나누는 것이 지나치게 자의적이며, 낙태가 허용되어야 하는 사유로 안전한 낙태를 드는 것은 '1분기에는 왜 태아의 생명침해가 정당화되는가?'에 대한 물음에 대해 '임신여성에게 안전하기 때문이다'고 대답하는 것과 같은 것이어서 부당하다는 비판이 가능하다. 4. 합헌의견에 대하여 합헌의견은 태아는 그 시기를 불문하고 생명보호 필요성에 있어 출생한 사람과 차이가 없다는 입장이므로 위헌의견에서 말하는 결정가능기간이나 3분기에 의한 구분은 아무런 의미를 갖지 못한다. 그리고 임신여성의 자기결정권에 대한 제한은 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 의해 정당화된다고 본다. 다만, 합헌의견은 대상결정의 사안을 '태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권의 충돌'이라고 하였으나, '낙태의 자유가 여성의 자기결정권을 통해 보호될 수 있는지에 대해 의문'을 표하면서 '태아의 생명권과 여성의 자기결정권은 근본적으로 비교대상이 될 수 없다'고 함으로써, 명시적인 표현에도 불구하고 오히려 기본권의 충돌 상황 자체를 인정하지 않는 것으로 보인다. 5. 주문의 문제점 대상결정이 자기낙태죄가 위헌으로 판단되면 논리적으로 위헌으로 판단될 수밖에 없는 형법 제270조 제1항을 굳이 '의사' 부분으로만 심판대상을 한정한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 특히 입법개선이 필요한 헌법불합치 주문을 내면서 형법 제270조 제1항 전부가 아닌 '의사' 부분만 헌법불합치를 선언한 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 대상결정은 형벌조항에 대해 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 하였는데, 위헌으로 판단된 형벌조항의 계속적용을 명하는 것은 법치주의원리에 위반되고, 형벌조항은 위헌결정으로 소급하여 효력이 상실되도록 한 헌법재판소법의 명문규정에도 반한다(제47조 제3항). 위헌인 형벌조항을 계속적용하는 도중에 개선입법이 이루어질 경우 그 개선입법이 당연히 소급하는지, 소급한다면 그 시기는 어디까지인지도 문제되는데, 헌법재판소는 이러한 문제들에 대해 아무런 설명도 제시하지 않는다. 개선입법이 헌법재판소의 취지에 부합되지 않는 경우 그 개선입법의 위헌 여부가 다시 문제될 수 있고 개선입법이 재차 위헌으로 결정될 경우 그 소급효의 범위 또한 다시 문제된다. 헌법재판소는 법적공백의 방지를 명분으로 헌법불합치 주문을 선택하지만 헌법불합치결정과 개선입법 사이에, 혹은 그 이후까지 법적 규율의 불확정으로 인해 법적안정성이 위협받는다. 무엇보다도 대상결정의 헌법불합치의견은 스스로 낙태죄 조항의 실효성을 부인하고 그 조항이 사실상 사문화되었다고 하였음에도, 단순위헌결정으로는 모든 낙태를 처벌할 수 없게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생긴다고 한 것은 명백한 모순이다. 이는 헌법불합치결정이 위헌결정의 효력에 관한 명시적인 조항의 적용을 배제하는 것으로, 이른바 법률의 흠결이 인정되는 경우에만 허용되는 예외적인 주문임에도 불구하고 헌법재판소가 구체적 검토 없이 헌법불합치 주문을 남용하고 있음을 보여주는 것이다. 대상결정에서는 위헌의 영역을 특정하여(예컨대, 독자적 생존가능시기) 한정위헌을 선고하거나, 위헌 영역을 특정하기가 불가능하다면 단순위헌을 선고했어야 할 것이다. 전상현 교수 (서울대 로스쿨)

Ⅰ. 사안의 개요 자사제품에 대해 조달청장으로부터 ‘우수조달물품’으로 지정된 다음, 갑은 조달청과 사이에 갑이 각 수요기관으로부터 해당 제품에 대한 납품요구를 받으면 계약금액의 범위 안에서 해당 제품을 실제로 그 수요기관에 납품한 후 조달청장으로부터 대금을 지급받기로 하는?물품구매계약(제3자를 위한 단가계약 방식)을 수의계약으로 체결하였다. 이?물품구매계약에는 ‘갑은?물품구매계약 추가특수조건(이하 ‘추가특수조건’이라 한다)을 충실히 이행한다’는 취지와 ‘이 사건 제품의 규격은 우수조달물품(모자이크스톤블록) 규격서와 같다’는 취지가 포함되어 있었다. 조달청장이 "甲이 이 사건 수요기관에 공급하고 있는 제품에 대한 계약이행내역 점검 결과 계약 규격과 상이한 점이 있다"는 이유로 추가특수조건 제22조 제1항 제16호에 따라 갑에 대하여 6개월의 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 취하였다(이하 ‘이 사건 거래정지 조치’라 한다). 이에 갑은 거래정지조치에 취소소송을 제기하여 제1심(서울행정법원 2014.11.6. 선고 2014구합60924판결)은 인용판결을 내렸지만, 항소심(서울고등법원?2015.9.4.?선고?2014누71469?판결)은 이 사건 거래정지 조치는 계약상 의사표시에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 소를 각하였는데, 상고심은 항소심과 정반대의 입장에서 파기환송하였다. Ⅱ. 대상판결의 요지 조달청이 계약상대자에 대하여 나라장터 종합쇼핑몰에서의 거래를 일정기간 정지하는 조치는 전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률, 조달사업에 관한 법률 등에 의하여 보호되는 계약상대자의 직접적이고 구체적인 법률상 이익인 나라장터를 통하여 수요기관의 전자입찰에 참가하거나 나라장터 종합쇼핑몰에서 등록된 물품을 수요기관에 직접 판매할 수 있는 지위를 직접 제한하거나 침해하는 행위에 해당하는 점 등을 종합하면, 위 거래정지 조치는 비록 추가특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이지만 행정청인 조달청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 그 상대방인 갑 회사의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 다만 추가특수조건에서 정한 제재조치의 발동요건조차 갖추지 못한 경우에는 위 거래정지 조치가 위법하므로 갑 회사의 행위가 추가특수조건에서 정한 거래정지 조치의 사유에 해당하는지, 추가특수조건의 내용이나 그에 기한 거래정지 조치가 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 등을 위반하였거나 평등원칙, 비례원칙, 신뢰보호 원칙 등을 위반하였는지 등에 관하여 나아가 살폈어야 하는데도, 위 거래정지 조치가 사법상 계약에 근거한 의사표시에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하여 소를 각하한 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다. Ⅲ. 문제의 제기 행정처분의 개념적 징표 가운데 하나가 ‘공권력의 행사’인데, 이는 공법영역에서의 일방적 조치이어야 비로소 행정처분에 해당할 수 있다는 점이다. 대상판결도 인정하듯이, 이 사건 거래정지 조치는 추가특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이다. 사법계약에 따른 조치를 행정처분으로 본다는 것은 사법상 계약에 의거한 행정처분의 성립가능성을 시인한 셈이 된다. 대상판결 및 그와 동지인 대법원 2018.11.15. 선고 2016두45158판결의 문제점을 살펴보고자 한다. Ⅳ. 항소심의 논거 항소심(서울고등법원?2015.9.4.?선고?2014누71469?판결)은 다음의 논거로 소를 각하하였다: ① 추가특수조건 제22조 제1항 제16호 등은 계약의 일부로서 원고가 그 적용에 동의한 경우에만 당사자 사이에서 구속력이 있을 뿐 법규로서의 효력이 없으므로 이 사건 거래정지 조치는 법령이 아니라 계약에 근거한 것으로 보아야 하는 점, ② 이 사건 거래정지 조치는 민간의 일반 종합쇼핑몰에서 계약상 의무위반에 대하여 계약에 부가된 조건에 따라 권리를 행사하는 것과 본질적인 차이가 없는 점, ③ 피고가 이 사건 거래정지 조치를 하는 과정에서 원고에게 보낸 문서에도 계약위반에 따라 거래정지를 한다고만 기재되어 있을 뿐 달리 이 사건 거래정지 조치를 행정처분으로 볼 수 있는 외형이 보이지 않는 점. 판례는 공기업과 준정부기업이 입찰참가자격제한조치를 함에 있어서 법령이나 계약에 근거하여 선택적으로 취할 수 있다고 본다(대법원 2018.10.25. 선고 2016두33537판결). 아울러 판례는 정부투자기관이 공공계약을 체결하면서 부가한 입찰참가제한 특약을 사법상 계약으로 보며, 아울러 그에 의한 입찰참가제한조치 역시 사법상의 조치로 본다(대법원 2014.12.24. 선고 2010다83182판결 등). 이런 맥락에서 원심은 이 사건 거래정지 조치를 전적으로 추가특수조건이라는 사법상 계약의 차원에서 접근한 것으로 여겨진다. 또한 입찰참가자격제한조치가 국가계약법 제27조 제1항 등과 같이 법률에서 직접 규정한 것이어서 근본적으로 차이가 있다고 보아, 이 사건 거래정지 조치를 입찰참가자격제한조치와는 구별되게 접근하였다. Ⅴ. 대상판결의 논증상의 문제점 사법상 계약인 추가특수조건에 의거한 이 사건 거래정지 조치가 공법행위가 되기 위해서는 민사논리를 수정하는 논거가 필요하다. 사법관계를 수정시키는 명문의 규정을 통해 그 사법관계는 공법관계가 된다. 대표적으로 국유일반(잡종)재산의 대부료 징수는 국세징수법상의 체납처분규정의 준용으로 인해 민사소송의 방법으로 관철할 수 없다(대법원 2014다203588판결 등). 명문의 규정이 없다면, 강한 공익상의 요청이 있거나 공권력주체로서의 우월적 지위가 확인되어야 한다. 대상판결은 전자조달법 및 구 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰운영규정(조달청 고시), 구 다수공급자계약 업무처리규정(조달청훈령)에 의거해서 처분성을 논증하였다. 전자조달법은 처분성 논증에 아무런 착안점을 제공하지 않는다. 구 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰운영규정(조달청 고시)과 구 다수공급자계약 업무처리규정(조달청훈령)은 국가계약법과 조달사업법의 단가계약을 효과적으로 집행하기 위한 규정이다. 따라서 이들 규정은 -판례가 행정처분으로 보는 국가계약법상의 행정청의 입찰참가자격제한조치의 경우를 제외하고- 사법상의 계약인 단가계약의 차원에서 접근해야 한다. 따라서 대상판결이 이들 규정에서 공법적 착안점을 구한 것은 바람직하지 않다. Ⅵ. 처분성인정에 따른 후속 물음: 법률유보의 물음 단가계약이 사법계약인 이상, 그것을 집행하는데 특별한 공법적 메커니즘을 반영하기 위해서는 국가계약법의 차원에서 그런 점이 규정되어야 한다. 이 사건 거래정지조치를 처분으로 볼 때, 제기될 수 있는 물음이 법률유보의 원칙이다. 일찍이 필자는 근거규정의 성질과 처분성인정여부는 연관되지 않음을 강조하였는데 판례가 이를 채용하였다(이런 사정은 김중권, 행정법 제3판, 2019, 210면 이하). 그리하여 대법원 2005.2.17. 선고 2003두14765판결은 처분성 여부를 논증한 다음, 법률유보의 원칙을 적용하여 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 위법하다고 판시하였다. 이런 맥락에서 대법원 2016두45158판결의 원심((대전고등법원 2017.1.26. 선고 2016누11801판결)은 처분으로서의 이 사건 거래정지조치가 아무런 법률상 근거 없이 추가특수조건이나 쇼핑몰운영고시에 근거하여 이루어져서 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였다. 공히 이 사건 거래정지조치의 처분성을 인정한 대상판결과 대법원 2005.2.17. 선고 2003두14765판결이 본안판단에서 법률유보의 물음을 제외하다시피 하는 식의 논증을 한 것은 처분성 및 위법성의 논증에서의 앞선 판례의 기조와는 맞지 않는다. 이런 논증상의 모순은 실은 이 사건 거래정지조치를 처분으로 본 데서 비롯되었다. Ⅶ. 맺으면서-처분성인정이 능사가 아니다. 처분성의 확대는 행정상의 권리구제가 여의치 않을 때 강구할 수 있다. 민사적 권리구제가 주효한 경우에는 처분성의 확대가 동원될 상황이 아니다. 처분성의 인정의 裏面에는 행정의 우월적 지위가 합리화되고 제도화될 가능성이 있다는 점을 유의해야 한다. 불가쟁력의 존재나 공익과 사익의 형량과정 등의 차원에서 보면, 국민의 권리구제의 측면에서 행정소송이 민사소송보다 항상 더 유리하다고 확신할 수 없다. 대상판결은 자칫 공법과 사법의 구별 시스템을 무색하게 만들 우려가 있다. 생각건대 대상판결은 부정당업자에 대한 입찰참가제한 및 행정계약의 해지와 관련해서 부당하게 처분성을 인정한 판례가 빚은 결과로 여겨진다. 김중권 교수 (중앙대 로스쿨)

Ⅰ. 대상 판결 원고들은 구 일본제철이 운영하는 제철소에서 강제노역에 종사하였다. 원고들은 일본 법원에 소송을 제기하였으나, 2001년 3월 27일 청구기각 판결을, 2003년 10월 9일 최고재판소에서 패소 판결을 각 받았다. 원고들은 2005년 2월 28일 서울중앙지방법원에 소송을 제기하였는데, 1심과 2심에서 패소하였으나, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다68620호로 파기환송 판결을 받았다. 대법원은 2018년 10월 30일 “청구권협정은 일본의 불법적 식민지배에 대한 배상을 청구하기 위한 협상이 아닌 점 등에 비추어, 원고들이 주장하는 신일철주금에 대한 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다”라고 하여 원고승소 판결하였다. Ⅱ. 역사적 검토 이 사건에서는 국제 재판관할권, 일본판결의 승인, 피고의 법적 동일성, 소멸시효 등 다양한 쟁점들이 있으나, 논의의 방향을 청구권협정으로 모으고, 청구권협정의 탄생 배경, 역사적 평가 등에 관하여 살펴본다. 조선의 멸망 과정, 일제의 억압과 수탈, 친일파 청산의 좌절, 박정희 정권과 친일파의 역사 등에 대해서는 먼저 역사책을 보기 바란다. 사실 매국노와 친일파를 빼놓고 우리 현대사를 이해하기는 어렵다. 청구권협정도 마찬가지이다. 역사적 배경을 알아야 정확한 법적 판단이 가능하다. 1961년 5월 16일 새벽 박정희 소장이 이끄는 군대가 쿠데타를 일으켜 성공했다. 박정희 정부는 일본 자본을 도입하기 위하여 한일회담을 적극적으로 추진하였다. 박정희 정부는 비상계엄을 선포하고 반대 시위를 진압한 후 1965년 6월 22일 한일 기본조약(청구권협정 포함)을 체결했고, 그해 12월 18일 발효되었다. 조약 내용은 “일본 정부가 박정희 정부에 무상 3억불, 유상 2억불을 제공하는데, 식민지배에 대한 사과와 배상은 하지 않고, 한국과 한국민의 일본에 대한 청구권은 모두 포기한다”는 것으로 알려졌다. 박정희 정부는 일본으로부터 받은 돈의 대부분을 포항제철, 소양강댐 등 국가 기반시설의 확충에 사용했다. 한일 기본조약은 공개되지 않았다가, 노무현 정부 때인 2005월 1월에서야 일반인에게 공개되었다. 청구권협정 원문은 찾아보기 바란다. 살펴보면, 친일파들은 해방 후 대한민국의 권력기관뿐만 아니라 언론·교육 등 각 분야를 주도한 지배세력이 되었다. 청구권협정도 그들의 주도로 탄생하였다고 볼 수 있다. 한일 기본조약과 청구권협정은 다음과 같이 비판을 받는다. ① 박정희 정부는 ‘식민지배 청산’에 관한 국민적 합의 없이 추진하였는데, 한일회담은 청구권 교섭에 밀려 식민지배 청산이라는 본질을 추구하지 못하였다. ② 청구권 문제, 어업 및 문화재 문제 등에서 한국이 지나치게 양보함으로써 매우 굴욕적이었다. ③ 국가와 국민에게 큰 영향을 미치는 조약임에도, 그 내용 및 일본으로부터 받은 돈의 사용처도 제대로 공개하지 않았다. ④ 일제의 식민지배로 수많은 국민들이 피해를 보았는데도, 박정희 정부는 그들을 보호하거나 피해를 배상하지 않았고, 그들의 고통과 권리를 억압하였다. Ⅲ. 법률적 검토 1. 청구권협정의 적용대상에 포함되는지 여부 가. 불포함설 개인의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 한다. 다수설, 대법원 판례이다. 논거는 다음과 같다. (1) 청구권협정은 일본의 불법적 식민지배에 대한 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라, 기본적으로 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간의 ‘재정적·민사적 채권·채무관계’를 정치적 합의에 의하여 해결하기 위한 것이었다고 보인다. (2) 청구권협정 제1조에 따라 일본 정부가 지급한 ‘경제협력자금’이 제2조에 의한 권리문제의 해결과 법적인 대가관계에 있는지가 분명하지 않다. (3) 일본은 식민지배의 불법성을 인정하지 않은 채, 강제동원 피해의 법적 배상을 원천적으로 부인했고, 이에 한일 정부는 일제의 한반도 지배의 성격에 관하여 합의에 이르지 못했다. (4) 대한민국이 요구한 12억 2000만 달러에 미치지 못하는 3억 달러만 받은 상황에서 강제동원 위자료청구권도 적용대상에 포함된 것이라고는 보기 어렵다. 나. 포함설 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 하는 견해로서 소수설이다. 논거는 아래와 같다. (1) 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ)은 청구권협정상 청구권의 대상에 ‘피징용 청구권’도 포함됨을 분명히 하고 있다. (2) 위 피징용 청구권은 강제동원 피해자의 손해배상청구권까지도 포함한 것이고, 청구권협정 제1조에서 정한 경제협력자금은 제2조에서 정한 권리관계의 해결에 대한 대가 내지 보상으로서의 성질을 포함하고 있다. (3) 양국은 ‘식민지배의 불법성을 전제로 한 배상’도 당연히 청구권협정의 대상에 포함하는 것으로 상호 인식하고 있었다. (4) 대한민국은 청구권협정에 강제동원 피해자의 손해배상청구권이 포함되어 있음을 전제로 하여, 이후 장기간 그에 따른 보상 등 후속 조치를 취하였다. 다. 검토 조약을 해석함에 있어서는 문언뿐만 아니라 체결 당사국의 의사 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 일본은 개인의 손해배상청구를 포함한 일체의 청구권을 더는 행사하지 못하도록 하고, 완전히 최종적으로 종결하고자 했다. 박정희 정부는 쿠데타로 잡은 정권의 정당성을 확보하기 위해 경제개발과 그 자금 마련이 절실히 필요했던 점, 박정희와 정일권 등 집권자들의 친일 성향과 청구권협정의 체결 과정 등을 고려하면, 일본의 의사와 별로 달라 보이지 않는다. 따라서 조약 문언, 당사자의 의사, 후속 조치 등을 종합해보면, 강제동원 피해자의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 봄이 타당하다. 다만 ‘일본군 위안부’ 피해자의 배상청구권은 이와 다르게 볼 필요가 있다. 즉 청구권협정 체결시 일본군 위안부 문제에 대하여 알려진 바 없었고, 전혀 논의대상이 되지도 않았던 점, 청구권협정에 대한 합의의사록(Ⅰ) 제2조 (g)항에서 말하는 대일청구요강(소위 8개 항목)에 위안부 문제가 포함되어 있지도 않았던 점 등을 고려하면, 위안부 피해자의 배상청구권에 관하여는 불포함설이 타당하다고 본다. 2. 소로써 권리를 행사할 수 있는지 여부 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 보는 경우에도 가능설, 불가능설로 견해가 나뉜다. 가. 가능설 소로써 권리를 행사할 수 있다는 견해이다. 논거는 다음과 같다. (1) 청구권협정에는 개인청구권의 포기나 소멸에 관하여 양국 정부의 의사합치가 있었다고 볼 만큼 충분하고 명확한 근거가 없다. (2) 청구권협정에서 양국 정부의 의사는 개인청구권은 포기되지 아니함을 전제로 정부 간에만 청구권 문제가 해결된 것으로 하자는 것, 즉 ‘외교적 보호권에 한정하여 포기하자’는 것이었다고 봄이 타당하다. (3) 청구권협정을 이탈리아와 서독 사이의 조약과 단순 비교하는 것은 타당하지 않다. 나. 불가능설 소송으로 권리를 행사할 수 없다는 견해이다. 논거는 아래와 같다. (1) 양국의 진정한 의사가 외교적 보호권만 포기하기로 했다고 볼 수 없다. (2) 청구권협정은 당시 국제적으로 통용되던 일괄처리협정에 해당한다. (3) 청구권협정 제2조에서 규정한 '완전하고도 최종적인 해결'이나 '어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다'라는 문언의 의미는 "소로써 권리를 행사하는 것은 제한된다"는 뜻으로 해석된다. 다. 검토 청구권협정의 문언과 해석, 양국 정부의 의사 등을 종합해보면, 강제동원 피해자들은 소로써 권리를 행사할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 한편 2015. 12. 28. 박근혜 정부는 한일 외교부 장관 사이의 합의로써 “일본군 위안부 문제가 최종적 및 불가역적으로 해결될 것임을 확인한다”는 내용의 발표를 하였다. 위 합의 문언상 개인청구권의 포기나 소멸에 관하여는 아무런 규정도 없고, 양국 정부의 의사합치가 있었다고 볼 명확한 근거도 없다. 따라서 위안부 합의에도 불구하고, 피해자들은 소로써 권리를 행사할 수 있다고 본다. Ⅳ. 결론 대상 판결은 역사적·법률적으로 큰 의미가 있다. 우리의 아픈 역사와 그에 대한 최고 법관들의 법적 판단이 두루 담겨 있는 귀중한 판결이다. 논거의 차이는 있지만, 피해자들의 손해배상청구를 인용한 대상 판결의 결론도 지극히 타당하다. 다수의견이든 소수의견이든 그 논거는 모두 설득력이 있다. 다만 피해를 당한 국민들의 고통과 억울함을 외면하기 어렵다. 나라가 망하여 피해를 보았고, 과거 정부가 잘못하여 피해를 배상받지도 못하였기에 더욱 그렇다. 이 비극과 치욕적인 역사를 부디 잊지 말고 교훈으로 삼기를 바란다. 허용구 부장판사 (대구지방법원)

1. 사실관계 마찰이동 용접방법에 관한 발명(이하 ‘본건 방법발명’)의 특허권자인 원고는 소외 A회사와 본건 방법발명에 관해 통상실시권 계약을 체결했고, 해당 계약에는 본건 방법발명의 실시장소를 제한하고 타인에게 재실시허락하는 것을 금지하는 내용이 포함되어 있었다. 피고는 A회사로부터 본건 방법발명의 실시에만 사용되는 마찰교반용접기(이하 ‘본건 전용품’)의 제작을 의뢰받고 20여대를 제작해 A회사에 납품했고, 그 과정에서 본건 전용품을 검수·시연할 목적으로 본건 방법발명을 사용했다. 원고는 전자의 행위에 대해서는 간접침해를, 후자에 대해서는 직접침해를 주장하며 피고를 상대로 손해배상을 청구했다. 2. 심급별 판단 가. 1심과 항소심의 판단 1심은 원고의 간접침해 주장을 받아들여 원고의 청구 중 일부를 인용하였고, 직접침해 청구 부분은 입증 부족을 이유로 기각했다(서울중앙지방법원 2016. 6. 16. 선고 2015가합578109 판결). 간접침해와 관련하여 피고는 자신의 행위가 통상실시권자인 A회사의 기관으로서의 행위이며, 직접침해가 되지 않는 경우 그와 관련된 간접침해도 성립하지 않는다는 등의 주장을 하였으나, 1심은 실시권 계약상의 실시장소 제한, 재실시허락 금지 등의 내용을 근거로 A회사가 피고로 하여금 본건 전용품을 생산하도록 하는 것은 당해 실시권 계약에 의해 A회사에 허락된 내용을 넘어서는 것이라는 이유로 위 주장을 모두 배척했다. 그러나 항소심(원심)은 피고의 간접침해 책임을 인정한 1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각했다(특허법원 2017. 11. 16. 선고 2016나1455 판결). 원심은 원고의 간접침해 주장에 대해, 방법발명에 관한 통상실시권자가 ‘스스로’ 방법발명의 실시에만 사용하는 물건을 생산하여 그 방법방법을 실시하는 경우를 간접침해로 볼 수 없는 것과 마찬가지로 통상실시권자가 ‘제3자를 통해’ 전용품을 공급받아 방법발명을 실시하는 경우에도 간접침해 책임이 인정되어서는 안 된다고 보았다. 만약 이러한 경우에 간접침해 책임을 인정한다면 특허권의 부당한 확장이 초래될 수 있다는 이유에서다. 나아가 원심은 원고가 직접침해를 주장한 검수·시연행위에 대해서도, 본건 전용품의 제작·납품행위가 간접침해로 인정되지 않는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 제작·납품행위에 불가분적으로 수반되는 검수·시연행위도 별도의 침해를 구성하지 않는다고 판단했다. 나. 대상 판결(대법원 2019. 2. 28. 선고 2017다290095 판결) 대법원은 피고의 간접침해 책임과 직접침해 책임을 모두 부정한 원심의 판단을 받아들여 원고의 상고를 기각했다. 먼저 간접침해 부분에 관해, 대법원은 간접침해 제도가 어디까지나 특허권이 부당하게 확장되지 않는 범위에서 그 실효성을 확보하고자 하는 것이라는 점을 강조한 뒤, (i) 방법발명의 실시권자의 의뢰로 전용품을 생산·양도하는 등의 행위를 간접침해로 인정하면 실시권에 부당한 제약을 가하는 동시에 특허권이 부당하게 확장되는 결과를 초래하며, (ii) 특허권자는 실시권을 설정할 때 제3자로부터 전용품을 공급받아 방법발명을 실시할 것까지 예상해 실시료를 책정하는 등의 방법으로 당해 특허권의 가치에 상응하는 이윤을 회수할 수 있으므로 실시권자가 제3자로부터 전용품을 공급받는다고 하여 특허권자의 독점적 이익이 새롭게 침해된다고 보기 어렵다는 2가지 이유를 들어, 실시권자의 의뢰로 전용품을 제작·납품한 제3자의 행위는 간접침해에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 한편 검수·시연행위에 의한 직접침해 주장에 대해서는 원심과 대동소이한 이유를 들어 원고의 주장을 배척했다. 3. 대상 판결의 검토 가. 간접침해 법리 : 학설 및 판례 특허권의 침해는 권원 없는 자가 특허발명의 모든 구성요소를 포함해 실시하는 행위에 의해 성립하며, 이러한 원칙적인 침해의 모습을 '직접침해'라고 한다. 그러나 특허법 제127조는 물건발명의 경우 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 생산·양도하는 등의 행위, 방법발명의 경우 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산·양도하는 등의 행위를 침해로 간주하도록 규정하고 있으며, 강학상 이를 '간접침해'라고 한다. 특허법이 간접침해 규정을 마련한 취지는 침해행위 전 단계의 행위를 하였더라도 직접침해에 이르게 될 개연성이 큰 경우에 특허권을 부당하게 확장하지 않는 범위에서 장래의 침해에 대한 권리 구제의 실효성을 높이기 위한 것으로 이해되어 왔다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후3356 판결 등 참조). 즉 간접침해는 직접침해에 이르기 전 단계에서 직접침해로 인한 위험을 사전에 차단하고자 인정되는 것인바, 이러한 간접침해 제도의 의의를 서로 다른 관점에서 바라보는 두 가지 견해가 대립해 왔다. 간접침해가 성립하기 위해서는 그 전제가 되는 직접침해의 존재가 인정되어야 한다는 종속설과, 직접침해가 없더라도 간접침해가 독자적으로 성립할 수 있다는 독립설의 대립이 바로 그것이다. 종래 대법원은 소모품인 프린터 카트리지가 특허발명의 일부 구성요소에 불과하고 완성품인 레이저 프린터의 사용에 제공되는 것이라 하더라도 소정 요건을 만족하는 경우 그것이 직접침해 물건인 레이저 프린터의 ‘생산에만’ 사용되는 물건에 해당한다고 판시했는데(대법원 1996. 11. 27.자 96마365 결정), 이를 독립설에 입각한 판례로 보는 견해가 있다. 그러나 최근 대법원은 특허발명을 구현한 휴대단말기의 반제품은 국내에서 생산되어 수출됐지만 완성품인 휴대단말기의 조립은 국외에서 이루어진 사안에서 그 반제품 생산이 간접침해에 해당하지 않는다고 판시하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다42110 판결), 이 판결을 종속설적 입장으로 평가하는 견해가 있다(이와 달리 단순한 속지주의의 귀결로 평가하는 견해도 있다). 결국 대법원이 종속설과 독립설 중 어느 입장을 취하였는지는 명백하지 않다. 나. 대상 판결의 의의 대상 판결에서 대법원은, 간접침해의 성립여부는 특허법 제127조의 형식적 요건에 더해 간접침해 제도의 목적을 실질적으로 고려하여 판단해야 함을 분명히 하면서, 간접침해 제도가 가진 권리 구제의 실효성이라는 목적에는 특허권의 범위가 부당하게 확장되지 않아야 한다는 내재적 한계가 존재한다는 기존 판례의 입장을 재확인하였다. 나아가 대상 판결은 직접침해가 성립할 수 없는 실시권자의 행위를 전제로 하는 사안에서 간접침해를 부정하였다는 점에서 독립설로는 설명되지 않는 측면이 있고, 이는 2015년에 선고된 2014다42110 판결에 이어 대법원이 독립설의 기초를 이루는 도그마틱한 접근을 지지하지 않음을 다시금 분명히 한 것이라고 풀이될 수 있다. 직접침해 해당행위 내지 그 가능성이 전혀 존재하지 않는 경우에 관해서는 아직 대법원이 명시적인 입장을 밝힌 바 없으므로 대법원이 종속설을 정면으로 채택하였다고 말하기는 어렵고, 특히 특허권 침해의 다른 요건인 '업으로서'의 실시로 볼 수 없는 직접침해 해당행위가 전제된 경우에 대해서는 관련 사안에서 간접침해를 긍정하여 독립설적 입장으로 평가되는 대법원 2014다42110 판결이 폐기되지 않았다는 점에서 단정적으로 판단하기가 더욱 곤란하다. 대법원이 대상 판결로써 종속설과 독립설 중 어느 한 입장을 취한 것이라기보다는, 간접침해라는 예외적 규정의 적용이 문언적·형식적 해석이 아닌 목적적·실질적 해석에 의하여야 한다는 원칙적 견해를 종속설과 독립설의 대립 국면으로 여겨져왔던 사안을 배경으로 재확인하였을 뿐이라고 봄이 타당하다. 다만 대상 판결이 향후 간접침해 법리 해석의 뚜렷한 방향성을 제시한 판결로서의 의의를 가진다는 점만큼은 분명하다. 4. 결론 및 향후 과제 대상 판결은 향후 많은 간접침해 사안에서 적용될 법원의 판단규준을 정립하였다는 의미가 있다. 그러나 대상 판결은 간접침해와 직접침해의 행위태양이 서로 일치하지 않는 방법발명의 사안을 다루고 있어, (1) 동일한 법리가 물건발명의 간접침해에 관한 특허법 제127조 제1호에도 적용될 것인지, (2) 만약 그러하다면 실시권자가 제3자에게 반제품을 위탁하여 생산하는 경우 영미법상의 위탁생산권(have-made right)을 우회적으로 실현하는 수단이 될 수 있다는 점을 특허법의 관점에서 어떻게 볼 것인지 등의 문제는 해결해야 할 과제로 남았다. 또한 이 사건에서 대법원은 피고의 주장 중 자신의 행위가 실시권자의 ‘기관’으로서의 행위이므로 자기실시라는 주장을 직접 판단하지 않았는데, 대상 판결이 이 주장에 대한 판단을 통해 실시권자와의 관계에서는 물론 공유특허권자 중 1인의 위탁생산과 관련하여 문제가 되는 자기실시의 인정 기준을 제시하였다면 어땠을까 하는 아쉬움이 있다. 그 밖에도 대상 판결은 간접침해에 불가분적으로 수반되는 직접침해 해당행위의 침해 책임을 부정하면서 그 근거를 명확하게 설시하지 않았는데, 그러한 판단의 당부와 법이론적 근거도 향후 학리적으로 규명되어야 할 것으로 보인다. 류시원 변호사 (법무법인 세종)

1. 들어가기 우리나라 집합건물에 적용되는 법률은 대표적으로 공동주택관리법(이하,'공주법'이라고만 함)과 집합건물의소유및관리에관한법률(이하, '집건법'이라고 함) 이다. 이 두 법이 규율하는 내용은 각각의 법의 취지에 따라 근본적으로 다르다. 그럼에도 불구하고 일반인(특히 아파트)들은 이와 같은 차이점을 제대로 알지 못한 채 법률행위를 하고 있는 바 대부분 각하 또는 기각판결을 받고 있는 실정이다. 다만 최근 대법원에서는 아파트 관련 사건에서 구체적 타당성을 도모하고자 기존의 법리와는 다소 다른 판결을 선고하였으나 이에 대한 법리적 비난은 피할 수 없을 것으로 보인다. 2. 사실관계 원고는 이 사건 아파트 입주자대표회의(이하, ‘입대의’라고 함)로서, 공용부분 변경과 관련하여 입주민 4/5 서면동의를 받아 공사를 진행한 이후 공사비를 분담하지 아니한 피고에 대하여 공사비 청구를 하고 있다. 3. 원심 판결(이전 대법원 판시내용) 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물법 제23조 제1항에 따라 당연히구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 참조). 그런데, 아파트 입주자대표회의는 주택법 제43조, 주택법 시행령 제50조 등 관계 규정에 따라 아파트 동별 세대수에 비례하여 선출된 대표자로 구성된 공법상의 단체로서, 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 관리권한만을 가질 뿐, 구분소유자 전원으로 당연설립되는 사법상의 단체인 관리단과는 구별되므로, 입주자대표회의와 관리단은 각각 별개로 구성되어 존립한다고 할 것이다. 또한, 집합건물의 공용부분의 관리가 아닌 공용부분의 변경에 관한 사항은 공용부분을 공유하고 있는 구분소유자, 즉 집합건물의 관리단만이 그 결의로써 결정할 수 있고, 이를 입주자대표회의가 결정할 수는 없다고 보아야 한다. 4. 대상 판결(판례 변경은 아님) 집합건물의 공용부분 변경에 관한 업무는 구분소유자 전원으로 법률상 당연하게 성립하는 관리단에 귀속되고 그 변경에 관한 사항은 관리단집회에서의 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 결의(집합건물법 제15조 제1항) 또는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의(집합건물법 제41조 제1항)로써 결정하는 것이므로, 집합건물의 관리단은 위와 같은 방법에 의한 결정으로 구분소유자들의 비용 부담 아래 공용부분 변경에 관한 업무를 직접 수행할 수 있음은 물론, 타인에게 위임하여 처리할 수 있고, 집합건물이 일정 규모 이상의 공동주택에 해당하여 입주자대표회의가 구성되어 있는 경우라면 그 입주자대표회의에 위임하여 처리할 수도 있다고 할 것이다. 5. 이 사건의 쟁점 이 사건은 집건법에서 요구하는 결의 또는 합의의 정족수를 충족하기만 하면 관리단의 업무를 입대의에서 아무런 의사표시가 없었거나 기타 안건조차 특정되지 않았음에도 '자동으로' '포괄위임'을 받을 수 있는지 여부가 쟁점이라고 할 것인데 결국 입주자대표회의가 일정한 경우 관리단을 대신할 수 있는지 여부라고 할 것이다. 6. 공동주택관리법과 집합건물법의 적용범위 흔히 집합건물이란 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물을 의미하고 집건법은 이와 같이 각각의 소유권을 가진 구분소유자들에 관한 집합건물의 재산권 등에 관련된 내용을 규율하는 법이다. 반면에 공주법은 주거생활의 70%를 차지하고 있는 아파트를 투명하고 안전하며 효율적으로 관리할 수 있게 하여 궁극적으로 국민의 주거수준 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 즉 공주법은 기본적으로 주거생활을 영위하는 아파트에 관하여 국가에서 어느 정도 개입을 허용하는 공법에 해당하는 법이다. 당연히 위 두 법은 적용되는 내용이 상이한 바, 일단 '구분소유자의 재산권'과 관련해서는 공주법보다는 집합건물법 제2조의2에 따라 집합건물법이 우선 적용된다(즉 여타의 논문에서는 집합건물법이 일반법 그리고 공주법이 특별법이라고 하지만 적용영역 자체가 다르기 때문에 일반법, 특별법으로 표현하는 것은 다소 문제가 있다). 따라서 아파트에 한하여 공동주택 관리와 관련하여서는 공주법이 적용되고 구분소유자의 재산권과 관련하여서는 집건법이 적용되는데 구체적인 사실관계에서는 애매한 부분이 없지 않으며 특히, 공용부분 관리 및 변경에 관해서는 아파트라고 하더라도 집건법이 적용되고 집건법의 요건을 충족하지 못하면 대부분 기각 또는 각하를 면치 못하였다. 7. 기존 대법원 및 하급심 판례 대법원은 이 사건 원심의 판시와 동일(대법원 2003다17774, 2007다6307 판결 등 다수)하게 판단해 왔으며 하급심 역시 이와 동일하게 입주자대표회의는 구분소유자의 권리 즉 관리단의 권한을 행사할 수 없다고 판시하였으며(수원지방법원 안산지원 2013가합6398, 서울중앙지방법원 2017카합81583 판결), 대법원은 안건이나 수임인이 특정되지 않은 포괄위임은 무효라고 판시(대법원 2009다36555 판결)하였고, 특히 입주자대표회의와 관리단 사이의 관계에서 집건법 제16조 제2항, 제24조 제4항에서 보는 바와 같이 자동위임조항 자체도 존재하지 않는다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 마치 입주자대표회의는 관리단으로부터 묵시적 포괄위임을 받았기 때문에 공용부분 변경에 관한 이 사건 청구는 적법하다고 판단하였는바 이는 일단 기존 판결과는 다소 다른 판단인 것이다. 8. 평석(대법원 판단의 근거 및 향후 재판에 적용여지) 결국 이와 같이 대법원은 지금까지 수차례에 걸쳐 입주자대표회의와 관리단은 분명히 구분된다는 취지로 판시하였음에도 대상판결과 같은 판시한 이유를 필자는 ① 법리상, 그리고 ② 구체적 타당성 측면에서 다음과 같이 찾고자 한다. 법리적으로 첫째, 집합건물법상 관리단이라고 함은, 집합건물법 및 판례에서도 인정하는 바와 같이 구분소유 관계가 성립되면 당연설립(집합건물법 제23조 제1항)되는 단체(대법원 2003다45496 판결)로서 관념적 단체에 해당한다. 즉 입주자대표회의 같이 구청에 신고를 통하여 실제 활동을 해야만 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유 관계만 성립되면 곧바로 당연성립되는 '관념상'의 단체일 뿐이다. 다만 외부적 의사표시를 위해서는 결국 관리인을 선출하여야 하고 관리인 선출에 있어서는 관리단 집회가 전제가 되어야 하며 이로 인하여 현재 관리단 사건의 대부분은 오로지 관리단집회가 적법하게 진행되었느냐의 문제로 넘어간다. 결국 관리단이란 개념은 관리인의 선출전까지는 관념상 존재하기 때문에 아래에서 보는 바와 같이 집건법상의 일정절차만 충족된다면 포괄위임의 법리 오해는 어느 정도 해소될 수 있다. 둘째, 대상판결 사안에서는 집건법상의 절차를 어느 정도 준수하였다. 즉 공용부분 변경에 관하여 서면동의 형태로 4/5 동의를 받아야 하는데 4/5 동의 요건은 관리단집회 절차 상관없이 4/5 동의를 받기만 하면 충분하고 실재 구분소유자로부터 동의를 받았던 것으로 보인다. 결국 법리상, ① 실체적으로 관리단이란 단체는 관념상으로 존재하여 절차상 요건만 충족되면 자동 위임된다고 하더라도 크게 문제는 되지 않고, ② 절차적으로 이미 집합건물법상 5분의 4의 동의를 받았기 때문에 최소한의 절차는 준수하여 실체적, 절차적 하자가 어느 정도 치유될 수 있었는바 부득이 관리단이 입주자대표회의에 포괄위임 하였다고 판단한 것으로 보인다. 무엇보다도 구체적 타당성 측면에서, 대상판결의 아파트 입주민 대다수가 공용부분 비용에 관하여 부담하였으나 대상판결의 피고만이 그 비용을 부담하지 않은 상황에서 만약 대상판결이 원심과 같이 입대의 공용부분 비용을 청구할 수 없다고 확정된다면 이미 비용을 납부한 입주민의 입장에서는 당황스러울 뿐 아니라 오히려 입대의가 부당이득반환청구를 당할 수 있는 등 극심한 법적 혼란에 빠질 것이 명약관화하다. 더욱이 공용부분 변경으로 인한 혜택은 현재 구분소유자에 해당하는 입주민 전부에게 돌아가게 되는데 법조인조차도 혼란스러운 법리 때문에 부당한 결과가 발생하여서는 안 될 것이라고 판단하여 구체적 타당성 측면에서 위의 법리를 사용한 것으로 보인다. 다만 이와 같은 이유로 대상판결은 향후 하급심이 원용하기 힘들 것으로 보이며 무엇보다도 대법원 스스로도 과연 이와 동일한 판단을 할 수 있을지 의문이다. 결국 입주자대표회의가 집합건물법의 절차를 모두 진행한 상황일 경우 예외적으로 적용여지가 있을 뿐이다. 권형필 변호사 (법무법인(유) 로고스)