法律新聞 1531호 법률신문사 法定地上權(上) 일자:1982.10.12, 1981.9.8 번호:80다2667, 80다2873 徐 敏 忠南大學校法大 副敎授 ============ 12면 ============ 원심=서울고법80년10월2일 선고 80나1572 판결 【事實의 槪要】 X는 경기도 시흥군 서면 소하리 160의 1 垈地 3백39평과 위 地上의 建物(工場用 8棟, 建坪 1백38평)을 所有하고 있었는데 위 建物에 설정된 抵當權이 實行되어 1972년 12월 26일 A가 競落許可를 받아 1973년 2월 16일 위 建物에 대한 所有權移轉登記를 마침으로써 A는 위 建物의 所有權과 함께 위 建物을 위한 法定地上權을 취득하였다. 그러나 A는 이 地上權을 登記하지 않은 채 建物의 所有權을 B에게 讓渡하여 1973년 2월 20일 所有權移轉登記를 마치고 B는 역시 위의 地上權을 登記하지 않은 채 建物의 所有權을 다시 Y에게 讓渡하여 1976년 3월 29일 所有權移轉登記를 마쳤다. 그후 1979년에 이르러 X는 Y가 위 建物을 위한 地上權이나 그 밖의 土地使用權을 가지고 있지 아니함을 이유로 Y를 상대로 建物의 撤去 및 賃借料 相當額의 不當利得의 반환을 청구하는 訴를 제기하였다. 이에 대하여 被告 Y는 그가 訴外 B와 A를 각각 차례로 代位하여 原告 X에 대하여 地上權設定登記請求를 할 수 있는 地位에 있을 뿐만 아니라 이 請求權을 바탕으로 하여 B와 A를 代位하여 A가 X에 대하여 地上權設定登記請求를 할 수 있는 地位에 있을 뿐만 아니라 이 請求權을 바탕으로 하여 B와 A를 代位하여 A가 X에 대하여 가지는 法定地上權을 행사하는 것이므로 Y가 이 事件 垈地를 占有하는 것은 適法한 權原에 의한 占有라는 要旨의 抗辯을 제출하여 原告에 請求를 다투었다. 【裁判의 經過】 1審, 2審 모두 原告가 勝訴하였고 被告는 이에 不服하여 大法院에 上告하였으나 上告棄却되었다. 【大法院 判決理由 要旨】 이 件 垈地와 그 地上建物이 원래 모두 原告의 所有였다가 1973년 2월 16일 訴外 A가 그중 建物만 競落 取得함으로써 同人이 이 사건 垈地에 위 建物을 위한 法定地上權을 취득한 후 위 建物이 訴外 B를 거쳐 1976년 3월 27일 被告에게 轉賣된 사실이 인정되고 이 경우 被告 主張과 같이 위 法定地上權 讓渡計劃이 수반되어 被告가 위 訴外人들을 순차로 代位하여 地上權設定登記請求權 또는 地上權移轉登記請求權을 행사할 地位에 있다 하더라도 위 代位權行使에 의한 訴外 A 명의의 法定地上權設定登記 실현으로 原告와 訴外 A 간에 새로운 法律關係가 발생한다거나 法定地上權登記를 취득하지 못한 被告와의 관계에서 原告의 法律上地位에 변동이 생긴다고 볼 수 없는 것이고 法定地上權 있는 建物을 讓受한 자라 하더라도 그 登記를 취득하지 아니한 이상 土地所有者에 대하여 그 土地에 대한 使用收益權을 주장할 수도 없는 法理이니 原審이 이와 같은 취지에서 被告가 法定地上權設定登記請求權을 代位行使할 地位에 있다는 사정만으로 原告 所有인 이 件 垈地의 占有를 정당화할 만한 適法한 權原이 되지 못한다는 判斷 아래 被告의 抗辯을 배척한 조치는 정당하고 거기에 法定地上權의 處分이나 債權者代位權行使에 대한 法理를 오해하였다는 論旨는 이유없다. 【評 釋】 I. 序 言 이 事件 判決은 建物에 대한 任意競賣가 실시되어 그 建物을 위한 法定地上權이 발생된 후 地上權의 設定登記 및 移轉登記없이 建物의 所有權이 讓渡된 경우에 建物의 讓受人은 그 垈地所有者의 建物撤去請求에 대항할 수 있는가에 관한 判斷을 주된 내용으로 하고 있는데 이는 종래 大法院이 일관하여 判示해온 見解(大判1965년 2월 4일 「64다1418」 同1971년 1월 26일 「70다2576」등)를 재확인한 것에 불과하고 전혀 새로운 내용을 담고 있는 判決은 아니다. 그러나 이러한 大法院의 見解를 아무런 의문없이 당연한 것으로 그냥 받아들이기에는 좀 석연치 아니한 점이 있어 몇가지 의문을 들추어내어 검토해 보려고 한다. 무릇 法定地上權이 발생하면 이는 法律의 規定에 의한 不動産物權의 취득이므로 登記하지 않더라도 취득의 效力이 생기며(民法 187조 본문) 그 取得者는 法定地上權 발생 당시의 垈地所有者뿐만 아니라 그 垈地의 讓受人 도는 轉得者 등 누구에 대하여서나 登記없이 이 地上權을 주장할 수 있다(通說 判例 大判 1979년 8월 28일 「79다1087」) 다만 法律의 規定에 의하여 취득한 不動産物權은 이를 讓渡하려면 取得者가 먼저 그 取得登記를 한 후(民法 187조 단서) 移轉登記를 하여야 이 讓渡가 效力을 발생하는데(民法 186조) 通說 判例는 이 事件에서 문제된 法定地上權도 不動産物權의 法律의 規定에 의한 취득이므로 그 讓渡에는 위의 法規定이 적용되어야 하고 따라서 法定地上權의 讓受人은 登記를 갖추지 아니하면 地上權을 취득할 수 없을 뿐만 아니라 垈地所有者등에게 地上權으로써 대항할 수도 없다고 해석하고 있으며(大判 1974년 9월 24일 「74다1082」) 이 事件 大法院判決도 이러한 法理에 터잡고 있다. 이와 같은 通說 判例의 解釋은 얼핏 보기에는 民法 제187조 및 제186조의 文理解釋上 당연한 歸結이며 論理的으로도 아무런 흠이 없는 結論인 것처럼 보인다. 그러나 위와 같은 不動産物權變動에 관한 一般論을 法定地上權에 관하여 그대로 적용하여도 타당성이 보장될 수 있을지 매우 의심스럽다. 왜냐하면 法定地上權은 建物의 撤去로 말미암은 社會經濟的 損失을 방지하기 위하여 地上建物의 存立을 보호함을 유일한 목적으로 하여 인정되는 權利로서 建物存立을 위한 手段的인 權利에 불과하고 自足的이고 獨自的인 存在理由를 가지는 일반의 物權과는 다른 特殊性을 지니고 있기 때문에 法定地上權에 관한 法律問題를 다룰 때에는 이러한 점을 충분히 고려하여야 함에도 불구하고 위의 解釋論은 이에 이르지 못하고 오직 法規定의 形式論理에만 초점을 맞추어 法定地上權의 讓渡에 관한 문제를 보았기 때문이다. II. 法定地上權의 讓渡 (1) 通說 判例의 見解 通說 判例에 의하면 法定地上權의 讓渡는 法律의 規定에 의하여 취득한 不動産物權의 讓渡이므로 民法 제187조 단서 및 제186조에 의하여 먼저 최초의 法定地上權取得者가 자기 명의로 地上權設定登記를 한후 讓受人에게 다시 移轉登記를 하여야만 그 效力이 생긴다. 이 때 地上權讓渡의 合意는 반드시 明示的이어야 하는 것은 아니고 默示的 이더라도 무방하다. 그러므로 예컨대 法定地上權이 성립한 建物의 所有權을 讓渡하면서 그 建物의 撤去를 特約하지 아니한 때에는 建物의 所有權移轉에 관한 物權的合意와 함께 그 建物의 存立을 위한 地上權의 移轉에 관하여도 默示的으로 合意한 것으로 해석되며 이는 옳은 解釋이다. 그러나 이 경우에 建物에 관하여서만 所有權移轉登記를 거치고 地上權에 관하여는 移轉登記를 거치지 아니하면 建物의 讓受人은 地上權을 취득하지는 못하지만 地上權은 建物의 所有權과 분리되었다고 하여 소멸하지는 아니하고 그 존재를 유지한 채 당초의 法定地上權者인 讓渡人에게 남아있게 되고 讓渡人은 讓受人에게 이 地上權을 移轉해 줄 義務를 지게 된다. 다만 法定地上權이 발생한 建物의 所有權을 競賣에 의하여 취득한 競落人은 競落후 建物을 철거한다는 등의 賣却條件下에 競賣되는등 특별한 사정이 없으면 그 地上權도 建物의 移轉과 不可分離의 관계에서 당연히 移轉되며 이와같이 競賣에 의하여 移轉된 地上權은 그에 대한 登記가 없어도 그 土地의 所有者 및 그 후의 당해 土地의 讓受人에 대하여 效力이 있는 것으로 해석되고 있으며(大判 1976년 5월 11일 「75다2338」 이는 타당한 解釋이다. (2) 通說 判例에 대한 疑問 法定地上權 讓渡의 效力發生에 관한 通說 判例의 見解는 形式論理的으로는 適法한 解釋論이라 할 수 있으나 이 見解는 法律問題에 대한 皮相的인 접근에 지나지 아니하고 그 本質的인 해결은 하지 못한 立論이라는 비판을 면하기 어려울 것이다. 무릇 法律問題에는 겉껍질과 알맹이가 다른 것이 있는데 이러한 경우에는 그 알맹이에 초점을 맞추어 문제를 검토하는 것이 문제에 대한 근원적인 解決方法이고 또 올바른 接近方法이라고 생각된다. 여기서 문제삼고 있는 法定地上權의 讓渡도 위의 범주에 속하는 문제중의 하나이다. 왜냐하면 法定地上權은 겉으로는 하나의 독립된 物權이지만 실질적으로는 이 權利는 독자적인 存在意義를 가지지 아니하며 오로지 建物의 存立을 보장하기 위한 法的 根據를 마련해 주는 수단으로서만 인정되는 權利에 불과하기 때문이다. 이러한 法定地上權의 本質은 도외시하고 다만 그것이 不動産物權이라는 점만을 보고 이에 국한하여 法定地上權 讓渡에 관한 문제를 해결하려 하여서는 올바른 해결을 구할 수 없다는 것은 누구나 쉽사리 알아챌 수 있는 일이다. 한편 去來의 실제를 보면 法定地上權은 建物所有權과 분리되어 따로 讓渡되는 일은 없고 法定地上權이 발생한 建物을 讓渡할 때에 이에 곁들여서 讓渡될 따름이어서 地上權의 讓渡는 建物의 讓渡에 附隨的 내지는 從的인 관계에 있게 되며 이때 두 物權의 讓渡는 有機的 關聯을 가지고 合體되어 행하여 진다. 그러므로 이러한 讓渡에 관한 法的 評價에 있어서는 두 개의 讓渡를 相互關聯的으로 고찰하여야 하며 이 때 그 초점은 法定地上權의 存在意義를 이루고 있는 建物의 存立 保障이라는 데에 맞추어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 通說과 判例는 이러한 점에 주의하지 아니하고 建物所有權讓渡의 면과 地上權讓渡의 면을 완전히 분리하여 검토하고 있는데 이는 法解釋方法에 있어서 중대한 誤謬를 범하고 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그리하여 우리는 이 문제를 좀더 근본적으로 검토해 볼 필요를 느끼게 된다. III. 法定地上權 讓受人의 法的地位 (1) 法定地上權을 취득한 建物의 所有者가 建物을 讓渡하는 경우에는 원칙적으로 建物의 所有權과 함께 그 建物을 위한 地上權도 讓渡하며 建物과 地上權에 관하여 登記가 모두 갖추어지면, 두 權利가 모두 讓受人에게 移轉된다. 만약 이 경우에 建物에 관하여서만 登記를 거치고 地上權에 관하여서는 登記를 거치지 아니하였다면 通說 判例의 見解에 따르면 建物의 讓受人은 아직 地上權을 취득하지 못하였으므로 비록 그가 앞으로 地上權을 취득할 수 있는 地位에 있다고 하더라도 그는 土地所有者에 대하여 建物의 存立을 주장할 수 있는 대항사유를 가지는 것이 아니며 따라서 土地所有者의 建物撤去請求에 응하지 않으면 안된다. 다만, 이 경우에 讓受人이 讓渡人을 代位하여 地上權設定登記를 청구하여 먼저 자기 명의로 地上權登記를 마치면 垈地所有者의 建物撤去請求에 대항할 수 있으나 이것은 垈地所有者의 建物讓受人에 대한 建物撤去訴訟이 事實審辯論終結에 이르기 전에 地上權登記가 마쳐진 때에만 가능한 일이다. 그러나 현실적으로 이는 기대하기 어려운 일이다. 왜냐하면 法定地上權의 設定 및 移轉의 登記는 建物讓受人의 單獨申請에 의하여 행하여지는 것이 아니라 垈地所有者 및 建物讓渡人의 협력이 필요한데(共同申請主義, 不登法 28조) 建物의 撤去를 청구하고 있는 垈地所有者가 순순히 地上權設定登記에 응해 줄리가 없으므로 결국 訴訟의 방법으로 청구하는 길밖에 없으며 이 訴訟은 建物撤去訴訟과는 분리되어 別訴로써 진행되게 되고, 이 訴訟이 建物撤去訴訟의 事實審辯論終結전에 勝訴로 確定되어 執行까지 끝나기는 어렵기 때문이다. 더우기 垈地所有者가 訴訟遲延을 기도하는 경우에는 사정은 한결 어려워진다. 

法律新聞 第1468號 法律新聞社 普通去來約款의解釋 權五乘 〈慶熙大法政大助敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院 1981年11月24日선고 80다320, 321판결 法院公報672號 (82년1월15일) 一. 事實關係 原告는 1977년6월23일 被告로 부터 이사건 住宅을 賃借함에 있어서 賃借人인 原告가그곳에서 일본식 飮食店을 경영하기 위하여 原告의 費用으로 위 建物의 지하실및 1, 2, 3층을각45평7흡으로 증축하고기존 건물의 用途變更, 內部修理및 室內장식 기타 영업을 위한 기구등 제반수리를 하여 사용하기로하되 차후 被告에게그 投入費用의 변상이나 일체의 權利주장을 포기하기로 約定한후 被告의승낙아래 같은해 7월20일 위 건물에 관한 增築및 用途變更등의 設計에 착수하여 같은해 8월8일 被告名義로 建築許可를받음과 동시에 建築許可書에 첨부된 設計圖에 따라 위 建物의 내부 간막이를 비롯한 내부시설 및 부대시설을 철거하고 地下室工事에 착수하였는데 그 철거공사를 시공하다보니 建物의 支柱인 1, 2, 3층 중앙보의철근 배합이 모두 규격에 미달하고 그 크기 또한 建物을 지탱하기에 불충분하였으며, 더우기 길이 약70센티미터 가량의 균열마져 생겨 있을뿐만아니라 기둥밑에 이른바훗팅 (주춧돌 구실을 하는 콩크리트 기초) 이 없어 당초 약정한 설계대로공사를 계속하면 建物이도괴될 우려가 있고 이를 그대로 둔채 補强工事를 하려면 당초 예상한 工事보다 時間과 費用이 2배이상 더 소요되는 사실이 판명됨으로써 사실상 工事進行이 어렵게되었는바 原告는 被告의債務不履行을 이유로 하여 損害賠償을 請求하였다. 이에 被告는 反訴로서賃借契約書上의 「賃借人은賃貸人의 承諾下에 家屋을 改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의 費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 條項을 근거로하여 原告에게 建物의 原狀復舊를 청구하였다. 二. 判決要旨 (1) 原告의 청구에대하여는 原·被告사이의위 契約에 의하여 비록 賃貸人인 被告가 原告로하여금 增·改築할수 있도록 이사건 建物을 제공한후 그 約定취지에 따라 이를 使用·收益케할 債務를 지고있다고 하더라도 被告가 이를 알거나 알수있었다는등 다른 사정이 없는 이상, 被告의 위 債務는 原告 자신의 建物 增·改築도중에 비로소 판명된 建物 자체의 내부 결함으로인하여 당초 約定대로의履行이 사실상 불가능하게 된것이니 被告의 歸責事由로 말미암아 그 履行이不可能하게 되었다고볼 수없다고 判示함. (2) 被告의 反訴請求에 대하여는 同 賃借契約書上에 「賃借人은 賃貸人의 승인하에 家屋을改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 기재가있음은 소론과 같으나 이는 인쇄된 不動文句임을 알수있고, 한편 앞서 본 바와 같이 原審이 적법히 확정한 사실에 의하면 賃借人인 原告가 일본식 음식점의 경영을위하여 增築·改築 기타필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 특약하였다는 것이므로 이는결국 原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求등一體의 權利를 포기하기로 하는 대신 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 볼것이니 이러한 特約이 인정되는 이상 비록 原狀復舊義務에 관한 위와같은 不動文句가 그대로 남아있다하여 이에 기하여 原告의 原狀復舊義務를 인정할수 없다고 판시함. 三. 評 釋 이 判決은 위에서 본 바와같이 두가지 점에관하여 판단하고 있으나, 여기서는 주로 「인쇄된不動文句」 즉 普通去來約款의 解釋에 관하여 살펴보기로 한다. 1. 普通去來約款의 解釋原則 普通去來約款의 解釋에 관하여는 종래부터 많은 論難이 있었는데, 普通去來約款의 本質을 무엇으로 볼 것인가에 따라, 그 解釋原則도 달리한다 즉 종래에는 이를 法規範으로 보아 이의 解釋도 원칙적으로 法律解釋의 原則에 따라야 한다고 했으나, 오늘날에 와서는 普通去來約款의 本質을 契約으로보아 그解釋도 근본적으로는 契約의 解釋方法에 따라야한다고 보고, 일반 契約에 비하여 普通去來約款을이용한 契約이 갖는 特殊性때문에, 一般契約에서와는 다른 독특한 解釋原理가 적용된다고 한다. (1) 個別合意의 優越 個別的合意는 普通去來約款에 優先한다 (AGB―G §4). 여기서 優先이라함은 適用順位를규정하는것이 아니라 普通去來約款의 一般的·抽象的 性格에 비추어, 普通去來約款은 단지 當事者가 그와 다른 約定을하지않은 경우에만 適用되게 된다는것을 의미한다. 즉 일반적으로 契約을解釋함에 있어서 契約條項들은 따로 따로 理解할 것이 아니라 전체적으로 理解·評價되어야 한다. 따라서 約款이 個別契約의 기초를 이루고 있는 경우에는, 契約解釋時에個別的合意외에 約款의 內容도 고려해야 하는것은 당연한 일이다. 그런데 個別的合意는 雙方의 合意에의하여 이루어졌다고평가되는데반하여, 約款은단지 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款을 사용한 契約은 法的으로서로 다른 두 부분으로구성되어 있는 것이된다. 그리하여 個別的合意는個別的·具體的인 성격을가지지만, 約款은 個別的合意의 採擇條項에 의하여 個別契約의 具體的內容이 되기 전에는 個別化되지도 않고 具體化되지도않은 個別合意의 형성을위한 草案, 즉 契約模型에 불과한 것이므로 이 草案은 契約條項에 의하여 채택되기 전에는 法律行爲로서의 의미를 가지지 않는다. 그러므로 個別的合意의 內容과 직접·간접으로충돌되는 約款의 內容은당해 法律關係에서 效力을 가질수 없게 된다. 個別契約은 손으로 쓴 契約이든 打字로친 契約이든 口頭에 의한것이든 간에 普通去來約款보다 우월한 效力을 갖는다. 따라서約款에는 補充的效力도 인정되지 않는다. 왜냐하면 約款에 補充的效力을 인정하려면, 個別契約에의편입여부와는 관계없이 約款 그 자체에 法的效力을 인정할수 있어야 하는데 그것을 인정할 수 없기 때문이다. (2) 客觀的解釋의 原則 普通去來約款은 구체적 契約當事者사이에서 구체적인 契約을 상정해서作成된 것이아니라, 一方當事者가 同種의 多數契約을 위하여 사전에 작성된 契約條項을 相對方에게 제시하여 그同意를얻은 것에 불과하므로 대개의 경우 當事者사이에서는 그內容 如何는 거론되지도 않은채, 일괄적으로 契約內容으로 편입되는 것이 常例이므로그 解釋에 있어서도 當事者의 個別的事情, 契約當事者의 意圖및 개별顧容의 理解能力등은 고려하지않고 그러한 去來에 참여하는 一般平均人의 理解能力과 言語慣行을 기준으로 하여야 할 것이며 또 個別當事者의 구체적인 利害關係가 아니라그 去來에 전형적으로 참여하는 集團의 총체적 利害關係를 고려의 대상으로 하여야 한다는 것이다. (3) 不明瞭性의 原則과 制限解釋의 原則 不明瞭性의 原則이라함은 普通去來約款중에 포함된 條項의 內容이 不明瞭하여 두가지이상의解釋이 가능한 경우에는約款設定者에게 不利하고顧容에게 有利한 해석을따라야 한다는 것이다. 一般契約에 있어서는兩當事者는 설정된 契約內容에 대하여 동등하게책임을 부담하고 契約內容의 明瞭性을 기할 義務를 부담한다. 그러나 約款은 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款設定者만이 條項의 明確을기할 責任을 부담하며 그로 인한 不利益은 모두 設定者가 부담하여야 한다는 것이다. 한편 制限解釋의 原則은 約款條項의 不明瞭性 與否와는 관계없이 法律의 規定과는 달리 企業에게 有利한 條項은 좁게 해석하여야 한다는것이다. 이는 지나치게 포괄적인 責任制限條項의해석에 있어서 중요한 기능을 담당한다. 2. 本 判決의 경우 本 判決은 當事者의特約 즉 個別的合意의 解釋을 통하여 이와 모순되는 賃借契約書上의 文言을 단순한 不動文句라 하여 그 效力을 부인하고 있는데 이는 그結論에 있어서는 妥當하나理由說示가 충분하지 못한 아쉬움이있다. 즉 本判決이 賃借契約書가 普通去來約款이라는 점을 감안하여普通去來約款의 解釋原則에 대하여 言及하고 특히 個別的合意의 優越을 이유로 하여 이와모순되는 約款은 無效이며 補充的效力도 가지지 않는다는 점을 명백히한다음, 이를 이유로 하여當事者간 合意중 原告가 增築·改築에 필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 한 特約을原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求權등 일체의 權利를 포기하는 대신에 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 해석했더라면 賃借契約書上의 不動文句가 이와 직접적으로 모순되는 個別的合意보다는 그效力上 劣位에 있지만 當事者간에 明示的인 合意가 없는 경우에는 최소한 補充的效力을 가질수 있지 않을것인가 하는 疑問까지도해소해 줄수 있었을 것이다.

原審=서울高等法院1979·6·22·判決 78나3011 夫가 妾을 얻어 妻와 別居하고 있는 동안에, 妻가 夫의 意思에 反하여 夫名義의 家垈를 自己의 名義로 所有權移轉登記를 마친 것을 夫가 뒤에 알고 이를 有效한 것으로 追認하였으나, 그후 위 追認事實은 妻에 대한 名義信託으로서 이를 取消하였다고 주장하면서 名義信託解止를 原因으로한 所有權移轉登記節次履行을 請求한 事件에 대하여, 大法院은 民法828條에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할수있다고 限定하고 있으나, 여기서 「婚姻中」이란 「形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고있는 상태」를 가리키는 것이므로, 위의 경우와 같이 實質的으로는 破綻에 이른상태에 있을때에는 夫婦間의 契約은 取消할수 없다고 判示하였다. 이 判示는 結論에 있어서는 妥當하나, 理論構成에 있어서 문제점을 안고 있다고 보겠다. 事 實 X(夫)는 1928年 Y(妻)와 婚姻한후 1947年2月20日에 訴外A로부터 203坪의 垈地를 購入하여 그 위에 집을지어 이를 所有하여왔는데, 1952年경부터 訴外 B와 夫妾關係를 맺고 이와 同居하면서 Y와 別居하게 되자, 위 垈地와 建物의 管理를 Y에게 맡기게 되었고, Y는 垈地와 建物의 賃貸收益金으로 生計를 유지하여 오다가, X와 B사이에 子息이 늘어나자 Y는 1962年5月15에 X의 意思에 反하여 위 垈地와 建物을 自己名義로 所有權移轉登記를 마쳤다. 이 事實을 뒤늦게 안 X는 同年 7月15日 Y名義의 所有權移轉登記를 有效한 것으로 追認하되 Y는 위 垈地와 建物이 X의 成有임을 인정하고 善良한 管理者로서 관리만 하고 다른 사람에게 處分하지 않기로하여 X또한 Y의 승낙없이는 다른데 處分하지 않기로 하는 內容의 約定을 하였다. X는 1965년1월29일 Y로부터 1만원을 지급받으면서, 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의 재산(대지와 建物)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였다. X는 위각서를 작성하기전에 妾과의 생활이 곤란하므로 수차에 걸쳐 Y에게 生活費條로 돈을 요구하여 Y로부터 돈을 가져 갔으며, 1970년에 都市計劃으로 집이 철거되고 2백3평의 대지가 3필지로 분할되자, Y는 82평의 대지위에 Y名義로 건축허가를 얻어, 그의 資金으로 3층 건물을 신축하였다. X는 B와 계속해서 同居하고 있으면서 1962년7월15일자의 所有權移轉登記의 追認事實은 Y에 대한 名義信託이며, 그것은 1972년4월27일에 취소하였다고 주장하면서 名義信託解止를 원인으로한 所有權移轉登記節次의 이행을 청구하였다. 이에 대하여 서울高等法院은 다음과 같이 판시하였다. 「民法제828조에 의하면, 夫婦間의 계약은 婚姻中 언제든지 夫婦의 일방이 이를 취소할 수있도록 되어 있으나, 위 規定의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한 것이라는 점에 비추어 보면 부부간의 계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로 하여서만이 용인된다할 것이므로 부부관계가 破綻에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는 限 夫婦間의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하였다할것인바 원피고가 약26·7년전부터 訴外 B와 同居하여 그 사이에 4남매의 子女까지 두고 있으면서 그 때부터 계속 피고와는 別居狀態에 있어 原被告 사이는 그 夫婦關係가 오래 전부터 事實上 破綻狀態에 빠졌다는 事實은 앞에서 인정한 바와 같고 위 事實에다가 原被告사이에 이 事件 不動産을 둘러 싸고 이 事件訴訟에 이르러 被告는 오랫동안 反對當事者의 立場에 있는 것임이 이 事件記錄上 명백한 事實을 綜合하면, 설사 原告가위 讓渡契約을 取消한다 하여도 그 效果가 발생하지 않는다고 할 것이므로, 原告의 위 抗辯 역시 理由없다.」 이에 대하여 X는 原審判決이 民法 828條의 法理를 誤解하였다고 上告하였다. 判 旨 上告棄却=民法 제828조에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할 수 있다고 규정하고 있음은 所論과 같으나, 여기에서 婚姻中이라 함은 단지 形式的으로 婚姻關係가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고 있는상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 婚姻關係가 비록 形式的으로는 계속되고 있다고 하더라도 實質的으로는 破綻에 이른 상태에 있는 경우라면 위 규정에 의한 夫婦間의 契約은 이를 取消할 수없다고 해석함이 상당하다할 것이다. 評 釋 民法828條를 沿革的으로 볼때에 그것은 로마法에 그 起源을 가진다. 이것은 프랑스民法에 승계되었는데, 프랑스 民法은 夫婦間의 贈與는 名同의 如何를 묻지 않고 언제나 取消할 수 있으나 (프民1096조) 賣買에 관하여서는 取消를 인정하지 않는 例外的인 경우가 특히 規定되고 있다. (프民1595조) 日本民法이 이것을 모방하여 그 범위를 擴大시켰으며, 現行民法은 日本民法을 그대로 導入한 것이다. 獨逸民法이나 스위스民法에는 이러한 規定이 전혀 없다. 이 規定의 立法趣旨에 대해서는 우리 民法制定當時에는 전혀 言及이 없으므로 分明치 않으나, 우리 民法과 꼭같은 日本民法規定의 立法趣旨를 살펴보면, 첫째 夫婦사이는 愛情에 빠지거나 또는 威力에 눌려서 契約締結面에서 愼重을 잃을경우가 있을 것이므로, 이러한 契約은 取消할수 있도록하자는 것이 이 規定의 趣旨의 하나이다. 둘째, 夫婦間의 約束은 法律問題로 다루는 것 보다는 人情이나 道德에 알리는 것이 바람직하다는 것이다. 그러나, 첫째의 趣旨에 대해서 보면 夫婦間의 契約에는 眞意아닌 意思表示가 많은 것이라면, 眞意의 表示이었다는 證明이 있으면 取消할수 없는 것이 道理인데, 民法828條에는 그것을 위한 文意가없고, 또 非眞意에 기인한 契約이라면 婚姻中에 限하지않고, 婚姻후에도 取消할수 있어야할것인데, 그것도 인정하지 않고 있다. 또한 契約을 강요당하는 정도의 妻는 婚姻중에 이를 取消하는 것도 곤란할 것이다. 특히 獨立·對等한 夫婦關係를 前提로한 現行法下에서는 夫婦間의 意思表示가 眞意가 아니었다는 것을 前提로하는 立場을 취해서는 안될 것이다. 둘째의 趣旨로서 夫婦間의 訴訟은 家族의 平和를 害한다는 것은 다음과같은 문제가 있다. 우선 그 趣旨를 貫徹하기위해서는 모든訴의 제기를 夫婦間에서는 制限하여야 할것인데, 民法828條는 婚姻의 契約을 婚姻中에 訴求하는 것을 制限하지않고, 또 이미 履行한 契約을 取消하고 그 返還을 婚姻中에 請求할수 있는 것도 奇妙한 것이다. 夫婦間의 請求를 거부하는 자체에 커다란 無理가 있으며 따라서 現行法에서는 이러한 규정은 될 수없으며 부부간의 분쟁도 家族法院制度의 활용에 맡겨야 할 것이다. 즉 부부간이라는 특히 信義則이 요구되는 관계에 任意의 취소를 일부로 규정하는 것은 오히려 害로운 것이다. 부부간의 契約도 예컨데 威力이나 愛情에 빠져서 된 것이라면 總則의 사기·强迫에 의한 취소의 규정을 적용하면 될 것이며, 그이행에 대해서도 특히 다른 일반의 契約履行의 경우와 구별할 필요가없다. 위와같은 이유에서 민법828조의 규정은 獨逸民法이나 스위스民法과 같이 두지 않는 것이 오히려 좋을 것이다. 二, 이상에서 본 바와 같이 民法828條는 입법취지가 박약하다고는 하지마는 그것이 現行法規定인 以上, 그 적응을 全面的으로 否定할 수는 없기 때문에 부당한 取消權行使를 제한하는 법이 고려되어야 할 것이다. 예컨데, 夫婦關係가 파탄되고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 限 부부간의 契約取消權은 제한되어야 할 것이다. 그러한 점에서 본판결이 위와같은 事案에서 「혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도 실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면 부부간의 계약은 이를 취소할 수 없다고 해석함이 相當하다」고 한 것은 결론에서는 타당하다고 할 수 있다. 그러나 그 理論構成에 있어서 문제점이 있다고 본다. 즉, 大法院判決은 「여기에서 혼인중이라 함은 단지 形式的으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론, 實質的으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 相當하다고 할것인바」라고 判示하고 있는데, 이와같은 해석기준이 모든 경우에 타당할 것인가라는 점에 문제가 있다. 예컨대, ①結婚할 때 가지고 온 財産을 혼인후에 다른 一方의 소유로 이전한 경우에는 破綻되었을 때에 오히려 이를 반환시키기위하여 契約取消權을 행사할 필요가 있다. ②부부의 一方이 감언이설에 따라 다른 일방으로부터 재산을 취득한 후에 자신이 혼인관계를 破定시킨 경우에 문제가 있다. ③夫를 사랑한 처가 부에게 재산을 증여하였는데 부가 다른 여자와 부정관계를 맺고 그여자에게 그재산을 증여하려고 한 경우 (이러한 경우에 부부관계가 破定되어 있다고 할 수 있다)에는 취소를 인정하여야 할 것이다. 위와 같은 경우에 취소를 인정하는 것이 타당하다면, 大法院 판결이 인정하는 해석기준은 오히려 장애가 될 것이다. 이와같이 볼 때에, 이부부간의 契約取消權에 관해서는, 그 규정이 존재하는한 단지 一般命題에 의하여 外部에서 制限하는 것이 아니라, 하나하나의 구체적사정에 따라 이에 맞도록, 기초가되는 권리 남용론에서 판단하는 것이 바람직 할 것이다. 참고로, 朝鮮高等法院判決(1936·3·13)은 부가 첩을 두어 처가 이혼후의 생활비에 충당하기위하여 맞벌이로 얻은 財産의 반액에 상당하는 土地의 分與를 얻었는데 이혼소송중에 그 分與契約을 부가 취소한것에 대하여 그취소권행사를 권리남용으로서 무효라고 판시하였다.

事件表示 大法院79.10.30.第3부판결. 79다一三四四.所有權 移轉등기 서울高法 1979.6.22.판결78나3011 一. 事 實 原審이 확정한 사실에 의하면 x는 1928년에 Y女와 혼인한 후1947년 2월 20일에A로부터 203평의 대지를 매수한 후 집을 지어 소유하여 왔으며 1952년경부터 B女와夫妾關係를 맺어 동거하면서 Y와 별거하게 되자 위 대지와 집의 管理를 Y에게 맡기게 되었고Y는 대지와 집의 임대수입금으로 生計를 유지하여 오다가 X와 B사이에 자식이 태어나자 Y는 1962년 5월 15일에 X의 의사에 反하여 위 대지와 집을 자기명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사실을뒤늦게 알고 同년 7월15일 Y명의의 所有權移轉登記를 유효한 것으로추인하되 Y는 위 대지와 집이 X의 소유임을 인정하고 선량한 관리자로서 관리만 하고 다른 사람에게 처분하지 아니하기로 하며 X역시 Y의승락없이는 처분하지 아니하기로 하는 내용의 약정을 하였다. X는 1965년 1월29일 Y로부터 만원을 지급받으면서 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의재산(대지와 집)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였으며 X는 이 각서를 작성하기 전에 첩과의 생활이 곤란함으로 수차에 걸쳐 Y에게 생활비조로 돈을 요구하여 Y에게서 돈을 가져갔으며 1970년에 도시계획으로 집이 철거되고203평의 대지가 3필지로 분할되자 Y는 82평의 대지위에 Y명의로건축허가를 얻어 그의 자금으로 3층건물을 신축했으며 X는 계속 B와 동거해 오고있다. X는1962년 7월 15일자의 소유권 이전등기의 추인사실은 Y에 대한 명의 신탁이며, 그것은 1972년 4월 27일에 취소하였다고 주장하면서 명의 신탁해지를 원인으로한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하여 1심인 대전지법 천안지원에서패소하여 서울고등법원에항소하였다. 서울고등법원은 위와같은 사실을 확정하고 X가 1965년 1월29일자의 각서를 Y에게 작성하여 줌으로써 종래Y에게 명의신탁했던 부동산은 Y에게 양도되었다고하면서 양도행위의 취소의 항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 二. 原審判示 민법 제828조에 의하면 夫婦間의 계약은婚姻中 언제든지 부부의一方이 이를 취소할수 있도록 되어있으나 위 규정의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한것이라는 점에 비추어보면 부부간의계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로하여서 만이 용인된다 할 것이므로 부부관계가 파탄에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는한 부부간의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하여야 할것인바 원·피고가 약26,7년전부터 소외 B와동거하여 그사이에 4남매의 자녀까지 두고 있으면서 그때부터 계속 피고와는 별거상태에 있어 원피고사이는 그 부부관계가 오래전부터 사실상 파탄상태에 빠졌다는 사실은 앞에서 인정한 바와같고 위 사실에다가원피고사이에 이 사건 부동산을 둘러싸고 이 사건 소송에 이르러 피고는 오래동안 반대 당사자의 입장에 있는 것임이 이 사건 기록상 명백한 사실을 종합하면설사 원고가 위 양도계약을 취소한다 하여도 그 효과가 발생하지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 항변역시 이유없다. X는 原審判決이 民法823조의 法理를 오해한 허물이 있다고上告. 三.大法院 判示 上告樂却, 민법 제828조에 부부간의 계약은 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할수있다고 규정하고 있음은소론과 같으나 여기에서혼인중이라함은 단지 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가르켜 뜻하는 것이 아니라 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면위규정에 의한 부부간의계약은 이를 취소할수 없다고 해석함이 상당하다고 할것이다. 四. 評 釋 判旨에 찬성한다. 妥當한 判示이며 우리民法과 같은 規定을 두고 있는 日本에서도 學說·判例上 異議가 없는 것이며 특히 評釋할 필요를 느끼지 않는 當然한 判例이지만 우리나라로서는 民法828條의 夫婦間의契約取消權에 관하여 最初로 나온 判決임으로 同法條의 存在意義를 되새겨 보는 뜻에서 들추어 본다. 「夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의一方이 이를 取消할수 있다. 그러나 第三者의 權利를 害하지 못한다」라는 民法825條의 規定은 日本民法의 規定을그대로 받아 들인 것이며 日本民法은 佛民法을 繼受한 것이다. 元來 로마法으로부터 佛民法에 繼承된 夫婦間의 贈與의禁止는 債權者에 대한 詐害行爲를 防止하고 家産을 維持하며 妻의 財産의 保全이라는 歷史的機能을 營爲했던 것이며그러하여 佛蘭西民法은 夫婦間의 贈與는 언제든지 取消할수 있도록 되어있다. 「佛民1096條1項. 그런대 日本은 佛民法을 모방하면서도 그適用範圍를 契約全般에까지擴大하므로써 諸外國法에유례가 없는 廣範圍한 것으로 되었다. 또한 贈與의 取消를 認定하는 立法例는 佛法과 佛法系에 불과하다. 이와같은 特異한 規定의 立法理由는 첫째로夫婦間의 契約은 妻가夫에게 威壓되거나 夫가 妻를 ?? 하는 일로인하여 意思의 自由를 잃을염려가 있어 意思의 確保가 困難하며 둘째로, 夫婦間의 契約의 履行은 當事者의 愛情이나 道議에따라야 하는것이지 法的强制를 인정하는 것은 오히려 家庭의 平和를 해칠 위험이 있다는데 있다. 그러나 非眞意의 문제는 각기 개별적으로 判斷해서 處理해야하며 더우기 非眞意에 의한 契約이라면 婚姪中에만 限할것이 아니라 離婚後에도 取消할수 있어야 할 터인데 이를 認定하지않으며 契約을 强制당할정도의 妻는 婚姻中에도取消할수 없을것이며, 또한 法的强制가 바람직하지못하다는 문제는 그것을관철하기 위해서는 夫婦間에 모든 訴訟提起를 制限해야 할터인데 本條는 婚姻前의 契約을 婚姻中에 訴求함을 制限하지않으며 또 이미 履行한契約을 取消하고 그返還을 婚姻中에 請求할수 있다는것도 奇妙한 것이라는 批判을 免치 못하며 결국 夫婦間에 紛爭이 없을때에는 不必要하며 夫婦間에 紛爭이 있을때에는 도리어 不當한 結果를 가져오는 것으로서廢止함이 마땅하다는 것이 日本에 있어서의 일반적 경향이며 위에든 立法理由와 存在意義에대한 批判은 그대로 우리나라에서도 肯認되는 바이다. 위와 같은 立法理由의 不合理性 때문에 이規定의 進用에도 實際로 不合理함을 메꾸기 위해서는 本條의 適用範圍를限定해서 取消權의 不當한 行使를 制限할 必要가있다. 그리하여 日本學界에서는 ①正常的인 關係에있는 夫婦間에 締結된 契約을 正常한 關係에 있는 동안 만 取消할 수 있다는 說, ②權利濫用禁止의 法理에 의해서 制限하는 設 ③夫婦間의契約의 內容을 分析하여離婚을 위한 贈與는 本條의 適用外로 하는 說④本條의「婚姻中」의 意義를 縮小해서 理解하는設등이 있다. 또 日本의 戰前判例는 처음에는 文字대로 해석하여 離婚에 수반한 實質上의 財産分與契約을 離婚申告書提出前에 取消한 것을 有效라고 하는 判例가 있었으나 후에는夫婚關係가 破綻되어 있을 때에 체결된 夫婦間의契約의 取消는 法理濫用으로서 取消할 수 없다고 했으나 戰後에는 契約締結時에는 반드시는 夫婦關係가 破綻되지 않았고 오히려 破綻되지 않았고 오히려 破綻한 후에 取消하는 경우에 대해서 「婚姻中」의 의미를 縮小해서 그것은 난지 形式的으로 婚姻이 繼續하고 있을뿐 아니라 形式的으로나 實質的으로도그것이 계속하고 있다고보아야 하며 婚姻이 實質的으로 파탄되어 있는경우에는 그것이 形式的으로는 계속되고 있더라도 夫婦間의 契約을 取消할 수 없다고 하여 파탄에 빠진 夫婦間의 取消權行使를 全面的으로 制限하고 있다. 그리고 破綻取消의 事例는 夫가 蓄妾하여 始과 別居中의 取消, 離婚訴訟中의 取消, 當事者雙方이 離婚할 것을 양해하고 있는 경우의 取消의 경우등이다. 本件의 事例는 夫가蓄妾同居하면서 始을 돌보고 있지 않은 경우이며 파탄時의 契約을 파탄중에 取消하는 事例이다. 원심은 破綻事實의 인정에관하여 夫의 蓄妾에 의한 처와의 별거상태에 더하여 本件訴訟계속중처가 계속 反對當事者의입장에 있음이 명백하다는 점도 보강하고 있다. 또한 대법원의 판시중에는 夫婦關係가 형식적으로는 물론 실질적으로도「원만한」관계로 계속되고 있는 상태를 뜻한다고 했는데 夫가 蓄妾同居하고 있더라도 처와의 사이가 원만한 경우가 있을 수도 있으므로 이 경우에는 蓄妾同居가 파탄상태로 되지 않을 것이다. 결국 本條의 取消權이 재판상 문제로 되는 것은 부부관계가 원만한경우가 아니라 오히려 파탄된 경우나 이혼에 의한 혼인의 解消가 구제된 경우에 限定됨을 알 수 있다. 한편 이혼의합의와 不可分의 관계로 체결된 贈與의 취소에는本條가 적용되지 않을 것이다.

法律新聞 第1228號 法律新聞社 賃借物返還義務와 保證金債務의 牽連關係 金基洙 (漢陽大法政大교수 法學博士) ============ 12면 ============ ◇判決要旨〓原審은 원고의 本訴 請求中建物明渡請求에 對한 피고의 賃借保證金3百50萬원의 返還請求權과의 同時履行의 抗辯과 피고의 反訴請求中賃借保證金返還請求에 대하여 賃貸借契約이 終了된 경우에 賃借人의 賃借建物明渡義務는 賃貸人의 保證金返還義務에 앞선 先履行關係에 있다는 理由로 피고의 위 抗辯과 反訴請求를 배척하였으나 賃貸借契約期間이 滿了된 경우에 賃借人이 賃借目的物을 明渡할 義務와 賃貸人이 保證金中연체 借貸등 當該賃貸借에 關하여 明渡時까지 생긴 모든 債務를 淸算한 나머지를 返還할 義務는 모두 行期에 到達하고 이들 義務相互間에는 同時履行의 關係가 있다고 보는 것이 相當하고 賃貸借契約終了時 賃借目的物 明渡請求權과 保證金返還請求權과의 相互關係에 關한 法理를 誤解한 違法있다. 〈事件의 表示〉 ▲大法院77年9月28日宣告77다 二四一, 一二四二 大法院判事全 合議部判決 ▲서울高法77年5月13日宣告76 나二六一四·二六一五 ▲法律新聞 七七·一○·二四字 第一二二五號揭載 (一)事實의 槪要 1973·9·30·A는 건평47평 6홉6작에 관하여 賃借保證金 3백50만원 月借貸 5만원 賃借期間 20개월 (1975·5·31까지) 로하는 賃借契約을 B와 締結하고 이후 복茶房이라는 商號의 茶房으로 경영하고 있었다. B는 위 임대기간의 경과로 賃借目的인 建物의 明渡를 청구하였든것인데 A는 그 茶房에 施設한 內部改修費 以外有益費償還청구의 대상이되는 시설물의 비용상환청구 및 賃借保證金 3백50만원의 返還請求權과 賃借家屋明渡請求權의 同時履行의 관계를 주장 抗辯하였다. 1977·5·13 서울高法 (재판장판사 李會昌 판사 安鍾爀 판사 韓景國)은 A의 上記등 抗訴를 기각하는 이유에서 첫째점에서 同施設物中有益費償還請求의 대상이 될수있는 시설물은 原被告사이의 賃貸借契約의 約定에 따라 A가 이를 자기 비용으로 이전 또는 철거해야할 의무를 부담하고 있는 것으로 유익비상환청구를 할수없는 것이라고 기각하고 이점에서 大法院 역시 심리의 정당성을 인정하여 논지의 여지가 없다. 그런데 두째점에서 A는 다방에 관한 임대보증금 3백50만원을 지급받기전에는 B의 명도청구에 응할수없다고 항변하나 原審인 서울地法城北支院 (裁判長判事 朴鍾彰 判事 安永植 判事 鄭鎬瑛)과같이 賃借保證金의 성질을 「停止條件附返還債務를 수반하는 金錢所有權의 移轉」으로 인정하여 賃借物인 가옥명도한후에 辨濟期에 도달한 것이라고 보아야 한다는 주장에서 인정하지 않았다. 그런데 A의 위 判決에 대법원(全員合議部判決)은 다음 判示와 같이 임차목적물을 명도할 의무와 賃借保證金債務는 同時履行의 牽聯關係가 있어 A의 주장을 인정하였다. (二) 判決理由 本訴請中求建物明渡請求에 대한 賃借保保證金3백56만원의 반환청구권과의 同時이행의 抗辯과 피고의 反訴請求中 賃借보증금반환청구에 대하여 賃貸借계약이 終了된 경우에 賃借建物明渡義務는 賃貸人 保證金반환에 앞선 先履行關係에 있다는 理由로 피고의 위 抗辯과 反訴請求를 배척하였으나 賃貸借契約의 기간이 滿了된 경우에 賃借人이 賃借的物을 明渡할 義務와 賃貸人이 保證金中 연체차임등 當該賃貸借에 관하여 明渡時까지 생긴모든 債務를 請算한 나머지를 반환할 義務는 모두 이행기에 도달하고 이들 義務相互간에는 同時履行의 관계가 있다고 보는것이 상당하고 賃貸借契約終了時 賃借目的物明渡請求權과 保證金반환청구권과의 상호관계에 관한 法理를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 이점의 上告는 理由있다. (三) 評 釋 1, 本件판결은 判示에서 지적한것처럼 賃貸借契約의 終了에 있어 賃借保證金반환채무와 賃借物반환채무의 견련을 인정하여 종래의 判例(1962·3·24선고 4294민상 939判決를 폐지하는 동시 우리 通說에 反對되는 意見의 점에서 注目하지 않을수 없다. 보증금의 意義에 관하여 전통적 立場은 不動産 특히 建物賃貸借에 있어 賃借人側에서 賃貸人에게 교부하는 金錢 기타 有價物을 의미한다고 보고 특히 保證金은 賃貸借에 기하여 생기는 賃借人의 채무를 擔保하기 위한 목적임을 지적하고 있다. 賃借人의 債務를 擔保하는 수단으로서 確保하고 賃借人이 債務不履行事例가 생긴다면 그로부터 優先辨濟를 받고자 한다고 본다. 그러나 保證金의 性質은 이러한 擔保的作用에 限定되지 아니하고 아파트 建築등과 함께 資金調達 또는 賃貸借內約束의 一部로 擴大 作用하고 있으므로 擔保的 作用의 保證金과 다른 性質을 가지는 경우도 看過할수없는 실정이다 保證金의 性質에 관하여 대체로 두가지 學說 즉 債權質說과 停止條件附返還債務를 가지는 所有權移轉說(通說)이 보다 前說에 의하면 賃貸人에게 保證金請求權을 質入한다는 것이다 保證金은 賃貸借의 要素가 아니므로 賃貸借의 新所有者에게 保證金請求權이 당연 質入된다는 것은 質權設定의 성질상 부당하여 이 立場은 支持되지 않는다. 後說에 의하면 保證金의 授受는 賃貸借終了時에 賃借人의 債務不履行이 없으면 반환을 청구할 수 있는 條件으로 金錢所有權을 賃借人에게 讓渡하는 立場이다. 그러나 이와같은 停止條件의 效力發生 時期를 어디에 두어야 할 것인가? 이 문제는 保證金 返還請求時期에 해당되는 것인데 賃貸借終了時인가 賃貸借目的物의 返還時로 할것인가의 문제가 생긴다. 賃貸借終了時로 한다면 目的物返還까지의 損害는 前者에는 確保할수 없으므로 賃貸目的物의 返還時로 할 것이 保證金의 擔保的作用에 적합하나 前者에 의하면 保證金返還請求權은 賃貸物의 返還請求權과 平行할 수 있으나 後者는 賃貸目的物의 返還이 先行되고 그후 損害까지 計算하여야 하므로 兩者는 異時的으로 存在한다. 原審再審法院의 見解는 後者에 해당된다 결과적으로 目的物의 返還時期의 문제는 保證金返還義務와 賃借物返還義務에 관하여 平行하여 성립되는가, 아니면 賃借物返還債務先行에 의한 異時 성립인가의 문제이다 보증금반환의무와 賃借物返還義務는 동시이행의 관계 여부 역시 兩 者의 의무가 平行하여 성립되는 것을 전제로 하지 않으면 논의될 餘地가 없다, 本件判示는 兩義務의 평행성립과 동시이행의 관계를 인정한 것이다.(日本民法상適說)따라서 民法 제546조의 類推適用이 가능하다. 大法院의 見解에 따르면 A와 B의 보증금반환청구권과 목적물반환청구권은 牽聯관계가 있다고 본다. (2) 民法 제536조 (同時履行抗辯權)과 제220제 (留置權)의 관계에서 이해될수 있다. 賃借人은 보증금반환청구권에 基하여 賃借目的物을 留置할수 있는 것인가에 관한 學說上 論爭이 있다. 동시이행항변권은 채권과 채권과의 견련관계인데 유치권은 채권과 목적물과의 견련관계가 문제된다. 유치권의 행사의 한계가 되는 채권과 목적물과의 견련관계는 일반채권자의 보호를 위한다는 명목에서 전통적 통설은 되도록 제한하려는 입장에 있다. 따라서 본건과 같은 경우에는 대체로 보증금반환청구권은 賃貸借契約에 발생한 채권으로서 賃借물에 관하여 발생한 채권이 아니므로 유치권을 인정하지 않는다. (異說없음, 金증漢 物權法 123面 物權法 408面, 註釋民法″司法行政″563面등 大判 1960·9·29· 92민상229) 그러나 유치권 성립의 限界를 보증금과 賃貸借契約의 밀접성에 입각하여 「同一한 생활관계」에서 생기는 것으로 이해하면 보증금반환청구권과 임차물반환청구권의 견련관계는 인정되고 임차물의 유치권은 성립된다. (日本의 경우, 下級審判決에서 인정 東京地判 昭 54·4·17 下民集776東京地判, 昭34·11·4判示209―15, BGB556는 土地賃借人의 자기 請求權으로 인하여 留置權을 가지지 아니한다라고 규정) 賃借人 A의 立場에서 賃借物에 대하여 유치권을 행사하게 된다. 그러므로 A는 擇一的으로 建物明渡에 대한 同時이행抗辯權 혹은 留置權의 주장에 따라 그유치권이 반사적 효과로서 保證金의 인도를 거절할 수도있을 것이다. (異說없다) 留置權의 成立에 관한 제한적 理解로 인하여 동시이행 항변권을 A가 행사한다하여도 결과는 同一하다. 이러한 同時履行抗辯權 認定의 本件은 保證金請求權의 賃借目的物에 대한 牽聯關係를 가저오는 기초가 된다. 이로 인하여 留置權成立의 理論에도 牽聯性의 확대가 요청된다. (3) 保證金반환채무와 賃借物返還義務는 同時履行의 관계가 있다고 보는 입장은 극히 少數이며 (최식교수 債權各論174面)判例는 이를 인정하였다가 (大判1957·7·11 4290 民上183 大判1962·2·15 4294 民上837)다시 否定하는 입장(1962·3·29 4294 民上 939 )과 다시 本件에서 인정 한것이다. 本件의 내용은 종래의 判例를 폐기한것 뿐아니다. 다음 몇가지 시사점에서 未來豫見的 先導的 가치가 있는 것으로 본다. ▲所有權者보다 不動産賃借人保護를 기한 것이다. 賃借人의 보증금반환청구권과 賃借目的物에 있어 牽聯관계를 인정함으로써 賃借人은 실제자기債權을 보호하는 先取特權을 부여 받게 된다. 이처럼 法定 우선채권자를 만든다는 것은 所有者設定者第3債權者등에 利害關係가 크기 때문에 매우 바람직 하지 못하다. 그러나 外國과같은 宅地住宅의 保護法은 물론 借地 借家人 보호의 特別규정이 없는 입장에서 不動産賃借權者를 보호하고 住居 住宅政策에 도움을 제공할 것이다. ▲保證金의 性質變化와 慣行에 부합된다. 從來에 賃借契約上의 保證金은 前說한것 처럼 賃貸人債權의 擔保作用에서 賃貸人의 投資(資本形成) 參考에 따른 金融提供의 役割을 하고 있다. 그렇다면 保證金契約은 賃貸借와 別途의 것이 아니고 그 一體로써 성질을 가지며, 한편 賃貸借에 있어 賃借人의 保證金返還確保를 특별히 擔保物權保護를 취할 필요에 의하여 本件이 인정되었다. 이러한 意味에서 마치 傳貰權者가 傳貰金의 返還과 그不動産의 同時履行을 인정하고 있는것 처럼 (317조·336조)登記없는 賃借人의 保證金回收를 확보하게 한것이다.