석면과 관련하여 두번째로 널리 알려진 판결은 1982년에 선고된 Beshada v. Johns-Manville Prods.(447 A.2d 539, 1982)사건이다. 이 사건은 과실책임이론이 아닌 엄격책임(Strict Liability) 이론하에서는 피고 제조회사가 비록 석면의 위험성에 대하여 알 수 없었다고 할지라도 그와 같은 위험을 경고하지 않은 것을 경고결함으로 볼 수 있다고 판시하면서 이른바 과학·기술수준항변(state-of-the-art defense)을 배척하였다. 이 판결은 발견할수 없었던 위험에 대하여 경고하지 않은 것을 경고결함으로 보는 것은 너무 지나친 것이 아니냐하는 비난을 받았지만 그 후에 다른 소송에서 석면제조회사들이 석면의 위험성에 대하여 이를 이미 알고 있었고 나아가 이와 같은 위험이 알려지는 것을 막기위한 조치들을 취했던 사실이 드러나면서 그와 같은 비판이 사실상 수그러들게 되었고, 다만 그후 의약품의 경우에는 Beshada판결이 적용되지 않는다는 예외를 확인하는 판결이 내려졌다(Feldman v. Lederle Laboratories, 479 A.2d 374, 1984) 이와 관련하여 유의할 사항은 우리나라 제조물책임법 제4조 2항은 제조물계속감시의무를 규정하고 있는데, 이는 제조업자가 제조물을 판매한 이후에도 계속하여 제조물의 위험에 대하여 연구하고 위험이 발견된 때에는 이에 상응하는 설계변경, 추가경고, 리콜 또는 판매중단의 조치를 취해야할 의무를 규정하고 있다. 따라서, 제조자들은 제조물판매후에 제품의 위험이나 부작용에 대해 나몰라라 할 수 없으며 계속적으로 제품의 위험에 대하여 연구분석하고 발견된 위험을 감소시키는 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있음을 유의하여야 한다. 석면소송과 관련해서 세 번째로 중요한 판결은 얼마전에 선고된 Norfolk & Western Railway Co. v. Ayers 판결인데, 이 판결은 석면으로 인하여 석면침착증(Asbestosis)을 앓고 있는 회사 직원들이 향후 폐암이 발병될 수 있다는 위험성이 증가된 것과 관련하여 고통받는 정신적 피해에 대해서 손해배상을 인정하였다. 이 판결은 현재 발생하지 않은 폐암에 대하여 단순히 폐암발생 가능성이 높아졌다는 점에 근거해서 정신적 고통에 대한 손해배상을 인정했다는 점에서 획기적인 것이었다. 피고측에서 미 연방 대법원에 상고하여 미 연방대법원이 이점에 대하여 최종적으로 판결을 할 예정으로 있는데, 현재 발생하지 않은 질병에 대하여도 단순히 발생가능성이 높아졌다는 사실을 근거로 해서 정신적 피해에 대하여 손해배상청구를 할 수 있다고 최종적으로 인정되는 경우에는 그 파장이 엄청나기 때문에 많은 사람들이 그 추이를 예의 주시하고 있다. 돌이켜보건대, 석면소송은 여태까지 미국 소송 역사상 가장 큰 규모의 소송이었다고 할 수 있다. 2000년말까지 60만명이 석면소송을 제기했으며 현재까지 계속해서 소송제기건수가 늘어나고 있다. 피고로 지목된 회사가 6000개가 넘었으며, 이중 1980년대에 16개, 1990년대에 18개, 2000년대에 들어서서는 Owens-Corning Fiberglass, W.R.Grace 등 22개의 회사가 파산 또는 회사정리절차를 신청했다. 근래에는 자동차회사, 석유회사, 보일러제조회사, 전자제품회사등 석면을 부품으로 사용한 회사를 상대로 소송이 제기되고 있다. 또한, 석면이 공기중에 날아다니는 작업장에서 직원들이 근무하도록 한 회사들에 대하여도 소송이 제기되고 있다. 현재까지 미화 540억불이 석면소송관련비용으로 지급되었으며 궁극적으로는 2650억불이 소요될 것으로 예상되고 있다. 석면소송으로 인하여 파산한 회사중 대표적 회사는 Johns Manville사인데 이 회사는 1982년 회사정리 절차를 신청하고 1986년에는 석면피해자들에게 손해배상금을 지급할 목적으로 손해배상신탁기금(Manville Personal Injury Settlement Trust)을 설립하여 석면피해자들에게 손해배상금을 지급하기 시작하였다. 1991년 1월까지 Manville Trust는 무려 17만건의 손해배상청구를 접수, 기금이 바닥나게 되어 파산법원에 배상계획안의 수정을 요청하였고 1995년에 원래 손해배상지급액의 10%만을 지급하도록 수정되었으나 다시 2000년에 들어서 손해배상청구가 급증함에 따라 2001년 7월에는 손해배상액의 5%만 지급하겠다고 신탁기금관리책임자가 공표하였다. 석면소송은 엄청난 손해배상청구 건수와 규모 때문에 연방집단소송제도를 활용하여 모든 손해배상청구를 일거에 해결하는 Global Settlement를 하는 방안이 추진되었는데, 미연방 대법원이 1999년 6월에 Borel 소송으로 유명한 Fibreboard사가 추진한 Global Settlement안을 허용할 수 없다고 판시하면서 Global Settlement로 일거에 문제를 해결하는데 제동이 걸리게 되었다. 연방대법원 7:2의 판결에서 Firreboard사가 손해배상청구를 충족시키는 재원으로 회사자산을 너무 적게 내 놓았고, 집단소송 참여자들중에 상호이해가 상충되는 소규모 집단은 각각 독자적인 변호사를 가져야 한다는 이유로서 Global Settlement를 파기하였다(Ortiz et al. v. Fibreboard Corp. et al.) 이 판결이후 석면소송이 회사정리절차 또는 파산절차에서 집단으로 해결되거나, 그렇지 않은 경우에는 개별적으로 처리되는 형태를 취하게 되었다. 석면소송과 관련하여 마지막으로 언급할 것은 2002년 10월 일본 요코하마지방법원이 요코스카 해군기지에서 미해군 함정에서 작업한 일본인 근로자 17명에 대하여 약 20억원 상당의 승소판결을 내린 사실이다. 석면은 미해군함정의 스팀파이프의 단열재로 사용되었는데, 이로 인하여 일본인 근로자들이 폐암, 진폐증에 걸렸다는 사실이 일본에서도 인정되었다는 점에 그 의의가 있다. 우리나라에서도 일본에 이어 석면소송이 제기되고 판결이 선고될 날이 머지 않은 것 같다.

가집행선고부 판결이 상소심 계속중에 금전을 공탁하는 방법으로 담보를 제공하여 강제집행정지결정을 얻은 피고가 파산선고를 받은 경우, 원고는 파산법 소정의 채권신청절차에 의해서만 자신의 권리를 행사할 수 있는지 또는 공탁된 금전담보에 대하여 담보권리자로서 직접 권리행사를 할 수 있는지 여부에 관해 일본 최고재판소의 최근 판례가 있어 소개하고자 한다. 이 사건의 경과는 다음과 같다. 동경지방재판소는 1999. 5. 12. 야마이치증권주식회사를 피고로 하는 손해배상청구소송에 있어서 원고의 청구를 일부 인용하는 가집행선고부 판결을 선고하였고, 피고는 같은 달 19. 금전을 공탁하는 방법으로 담보를 제공하는 동시에 이 판결에 대하여 항소함에 따라 강제집행정지결정을 얻었으나, 같은해 6. 2. 파산선고를 받게 되었다. 이에 파산관재인은 담보의 사유가 소멸되었다는 이유로 이 사건 담보의 취소신청을 하여 담보취소결정을 받았으며, 원고가 이에 즉시 항고하였으나 원심이 이를 기각함에 따라 원고가 최고재판소에 허가항고를 제기하기에 이른 것이다. 일본 최고재판소는 “가집행선고부 판결에 대한 상소에 의해 강제집행이 정지된 후 채무자가 파산선고를 받은 경우, 강제집행이 정지되지 않았다 하더라도 파산선고시까지 가집행이 종료되지 않았을 것이라는 사정이 없는 한 채권자는 강제집행의 정지에 의해 손해를 입을 가능성이 있으므로, 채무자가 파산선고를 받았다는 사실만으로 ‘담보의 사유가 소멸한 것’에 해당한다고 할 수는 없다. 그리고, 채권자가 상기 손해배상청구권에 의하여 강제집행정지의 담보로서 공탁된 금전에 관하여 다른 채권자에 앞서 변제를 받을 권리를 가지는 것(일본민소법 400조 2항, 77조)은 채무자가 파산선고를 받은 것에 의하여 변하지 않는다”고 판시하면서, 이 사건에 있어서 집행정지가 없었다 하더라도 파산선고시까지 가집행선고부 판결에 의한 강제집행이 종료되지 않았을 것이라는 사정에 관한 입증이 없다고 하여 원심의 결정을 파기하였고, 이 사건 담보취소신청을 인용한 1심 법원의 결정도 취소를 면할 수 없다고 하였다. 종래 일본의 판례에 의하면, 가집행선고부 판결에 의거한 가집행의 종료전에 피고가 파산선고를 받으면 더 이상 가집행을 할 수는 없고, 청구채권은 파산채권이 되어 파산 절차에 의해서만 권리행사를 할 수 있게 되는데 반해, 이미 가집행이 종료되어 있으면 그 효과는 그 후 피고의 파산선고에 의하여 복멸(覆滅)되는 것은 아니며, 가집행선고부 판결의 집행이 정지된 경우에는 집행정지가 없어도 파산선고시까지 가집행이 종료되지 않았을 것이라는 사정이 인정되지 않는 한 원고가 집행정지 결정에 의하여 손해를 입은 가능성이 있으므로 담보의 사유가 소멸하였다고 할 수는 없다는 견해를 유지해 왔었다(참고 最日決 2001. 12. 13. 民集55권7호 1546면). 일본민소법 77조에는 소송비용 담보에 타채권자에 우선하여 받을 권리가 있다고 규정되어 있음에 비해, 우리 민소법 123조에는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다고 규정되어 있으나, 그 효력면에서는 별다른 차이가 없는 것으로 보인다. 한편, 집행정지가 되지 않아도 파산선고시까지 가집행이 종료되지 않았을 것이라는 사정에 대한 입증책임은 담보취소결정을 요구하는 측이 부담하는 것이며, 이 사건의 경우에도 집행정지결정이 없었다 하더라도 원고(항고인)가 피고의 파산선고시까지 가집행을 종료하지 못하였을 것이라는 사정에 대하여 아무런 주장이나 입증이 없었으므로 원심이 담보취소신청을 인용한 것은 위법하다고 한 것이다. 한편, 지불보증위탁계약 체결에 의한 담보제공의 경우에는 담보제공의무자가 담보권리자에 대하여 손해배상채무를 지게 되었을 때 은행 등이 담보제공의무자에 갈음하여 지불하는 것이므로 담보제공의무자가 파산선고를 받더라도 담보권리자의 담보에 대한 권리에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.

회사의 이사가 회사의 경영전략에 기초하여 사업계획을 세워 업무를 추진하였으나, 그 결과 회사에 손해가 발생한 경우 이에 관여한 이사에 대해 선관주의의무·충실의무위반에 근거하여 그 책임을 지울 수 있는지에 관해 최근 국내에서도 수 건의 소송이 발생하였고, 이사의 책임을 인용하는 판결이 선고된 바 있다. 최근 일본에서 그룹기업간 금융지원과 관련하여 이사의 책임이 부정된 사안이 있어 이를 소개하기로 한다. 【사실관계】 본 사건은 주식회사A호텔의 주주인 X 등이 A호텔의 대표이사였던 Y 등에 대하여 관련회사에 대한 융자 등으로 인해 A호텔이 입은 손해 27억6,460만엔을 동사에 배상하도록 요구한 주주대표소송이다. 1932년에 설립된 자본금 30억엔의 A호텔은 그룹전략으로서 1990년부터 1994년까지 B호텔을 비롯한 호텔5사를 개업하고, 이들 관련호텔에 일정한 출자(B호텔에 대해서는 36.6%)를 함과 동시에 임원을 파견하였다. 그런데 이들 관련호텔 5사는 모두 개업당시부터 업적부진이 계속하고, 매년 적자를 계상하여 많은 누적손실을 가지고 있었다. 그래서 A호텔은 관련회사인 E사를 경유하여 관련호텔 5사에 계속적으로 운영자금을 융자하거나 또는 관련호텔 5사에 의한 금융기관으로부터의 차입을 할 때 금융기관과의 사이에서 보증 또는 보증예약을 하는 등으로 지원하였다. A호텔은 B호텔에 대해서도 1997년10월부터 1998년 9월까지의 사이에 E사를 경유하여 무담보로 6회에 걸쳐 총액 6억9000만엔을 대부하였고, 1998년 3월까지 B호텔을 위하여 144억엔 정도를 보증예약하였다. A호텔그룹의 거래 금융기관은 거액의 적자를 계상함으로써 대폭적인 채무초과에 있는 동 그룹에 대하여 채권포기를 포함한 근본적인 재건책을 강구하지 않으면 계속적인 금융지원이 어렵다고 강한 자세를 취하였다. 이에 A호텔은 그룹 재건 3개년 계획을 세우고 1999년 1월 22일의 이사회에 있어서 이를 승인하였다. 또한 A호텔은 B호텔에 대하여 1998년 12월부터 1999년 3월말까지에 5회에 걸쳐 4억9300만엔의 융자를 다시 하였다. A호텔은 위 재건3개년 계획에 따라 B호텔에 대부하였던 금원 중 24억엔에 대해 채권포기를 함과 동시에 B호텔의 금융기관 등으로부터의 차입금에 대하여 면책적 채무인수나 변제를 위한 대부 등을 하고, 그 결과로서 취득한 B호텔에 대한 15억8000만엔의 채권을 포기하였다. 이상과 같은 B호텔에 대한 구제책에 관하여, X는 Y가 A호텔의 대표이사로서 행한 B호텔에 대한 융자나 채권포기 등이 선관주의의무(善管注意義務) 또는 충실의무에 위반되며, 또한 Y가 대표이사를 겸임하는 A호텔과 B호텔과의 사이에서 Y가 A호텔을 대표하여 B호텔에 대해 융자를 실행한 것이 이익상반거래에 해당한다는 등을 주장하여 본건 대표소송을 제기하였다. 본 법원은 X의 선관주의의무·충실의무위반에 의거한 책임에 관해 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하였다(자기거래에 의거한 책임에 대해서도 인정하지 아니하였으나, 지면관계상 생략함). 【판시내용】 선관주의의무·충실의무위반에 의거한 책임과 관련하여 법원은 ① 먼저, 이사에 대하여 과거의 경영상의 조처가 선관주의의무 및 충실의무에 위배한다고 하여 그 책임을 추구하기 위해서는 그 경영상의 조처를 취한 시점에 있어서 이사의 판단의 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었거나, 또는 그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리하고 부적절한 것이었다는 것이 필요하다고 이해하는 것이 상당하다고 전제하고, ② 3개년계획 수립전의 융자와 관련하여 그 필요성, 융자회수 가능성의 유무, 융자의 결정과정을 상세하게 사실인정한 후 「3개년계획 수립전의 융자에 대해서는 이 융자를 실행한다는 경영판단을 행한 시점에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었다고 인정되지는 않고, 또한 그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었다고도 할 수 없으므로, 피고들에게 이사로서 인정받은 재량의 범위를 일탈하는 것이 아니고, 따라서 피고들에게 선관주의의무위반 및 충실의무위반이 될 만한 임무해태(懈怠)를 인정할 수는 없다」고 판시하고, ③ 3개년계획 수립후의 융자 및 채권포기와 관련하여, 그 필요성, 상당성, 유효성, 결정과정에 대해 상세하게 사실인정한 후 「3개년계획 수립후의 융자 및 본 사건 채권포기 등에 대해서는 이를 실행한다는 경영판단을 행한 시점에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었다고는 인정되지 않고, 또한 A호텔과 밀접한 관계에 있는 B호텔의 도산을 방지하고, 출자금의 무가치화, 보증채무의 이행, 금융기관으로부터의 융자 철수, 기업이미지의 저하에 의한 매출의 감소 등의 A호텔의 손실을 회피할 필요가 있는 상황에서 A호텔에 과중한 부담이 되지 않는 범위내에서 외부의 의견도 듣는 등 신중한 절차를 밟아 결정하고 실행한 것이며, 실제로 B호텔 및 A호텔의 경영개선에 일정한 효과가 있었던 것이고, 그 의사결정의 과정 및 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었다고 할 수도 없으므로 피고들에게 이사로서 인정받은 재량의 범위를 일탈하는 것이 아니고, 따라서 피고들에게 선관주의의무위반 및 충실의무위반이 될 만한 임무해태를 인정할 수는 없다」고 판시하였다. 【판결의 의미】 이사의 책임판단기준으로서 경영판단원칙이 일본 법원에 도입된 것은 1970년대 초반경으로서 상당히 오래되었다. 고등법원 레벨에 있어서는 경영판단원칙을 정식화하지 않고, 합리성이나 재량의 범위에 비추어 경영판단의 당부를 심사한다는 경향이 보이고(종합판단형), 지방법원 레벨에 있어서는 경영판단원칙을 정식화하는 시도가 보이는데, 그 하나는 경영판단의 준비면 및 결정과정에 초점을 비추어 「전제가 된 사실인식에 부주의한 실수가 있고, 또는 의사결정의 과정이 현저하게 불합리하였다고 인정되는 경우에는, 이사의 경영판단은 허용되는 재량의 범위를 일탈한 것으로 되고, 이사회의 선관주의의무 또는 충실의무에 위반하는 것이 된다고 이해하는 것이 상당하다」고 하는 것이다(과정한정형). 그 다른 하나는 「경영판단에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 없고, 의사결정의 과정·내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이라고 할 수 없는 한, 이사로서의 선관주의의무 내지 충실의무에 위반하는 것이 아니다」라고 하며, 경영판단의 준비면이나 결정과정뿐만 아니라, 판단내용의 당부에 대해서도 심사대상으로 하는 것이다(과정·내용포함형). 제1의 종합판단형의 경영판단원칙의 오래된 예로는 정치헌금의 금액이 합리적 한도를 넘지 않는 한 충실의무위반을 일으키지 않는다고 하는 야와타제철 정치헌금사건(동경고등재판소 소화 41. 1. 31. 高民集19권1호7항)이 있고, 그 외 많은 고등법원 판결에서 이와 같은 판단원칙이 채용되어 왔다. 경영판단의 심사를 「합리성」이나 「재량의 범위」등의 추상적인 기준에 의하여 행하고자 하는 사고방식은 경영판단원칙에 관한 전통적인 견해로서 평가할 수 있을 것이다. 제2의 과정한정형의 경영판단원칙은 경영판단의 준비면 및 의사결정면에 있어서의 주의의무위반을 심사대상으로 하는 점에서 미국에서 발전해왔던 경영판단원칙을 의식한 것이라 할 수 있을 것이다(예, 나고야지방법원판결 평성10. 3. 19. 判時1652호138항). 제3의 과정·내용 포함형의 경영판단원칙은 경영판단의 내용도 사법심사의 대상에 포함시킨다는 점에서 종합판단형의 경영판단원칙과 공통성이 있는데, 경영판단의 과정과 내용의 양면이 심사대상이 되는 것을 명백하게 한 점에 특색이 있다(동경지방법원판결 평성13. 11. 5. 判時1779호108호). 본 판결은 위 제3의 경영판단원칙을 채용하였다. 본 판결은 심사기준으로서 ①「이사의 판단의 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었는지 여부」, 또는 ②「그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었는지 여부」의 2가지를 든다. ②의 의사결정의 과정과 내용을 「특히 불합리·부적절」이라는 기준으로 종합적으로 판단한다는 사고방식은 기본적으로 시인할 수 있지만, 다른 동종의 재판예에서 사용된 「분명히 불합리」, 「현저하게 불합리」, 단순한 「불합리」등의 말과 어떤 차이가 있는지는 명확히 알 수 없다. 본 판결에서는, ①「3개년 계획 수립전의 융자」와 ② 「3개년 계획 수립후의 융자 및 채권포기」의 각각에 대하여, 금융지원이 선관주의의무·충실의무위반이 되는지의 여부를 검토하였는데, ①에서는 경영악화시의 운전자금융자의 시비가, ②에서는 사업재건책의 실시에 따른 금융지원의 시비가 물어졌다. 그런데, 그룹기업에 대한 금융지원에 관하여 이사의 책임을 물은 사례는 지금까지 몇 건 있으나, 사고방식의 출발점은 「그룹기업관계에 있는 다른 영리기업의 경영을 유지하고, 또는 도산을 방지하는 것이 나아가서는 자기 회사의 신용을 유지하고 그 이익이 되기도 한다는 판단하에서 다른 기업에 대한 금융지원이 이사로서의 합리적인 재량의 범위내에 있는 한 법적 책임을 추궁당할 만한 것은 아니다 」라고 하는 것에서 구할 수 있을 것이다. 즉, 그룹기업에 대한 금융지원이 이사의 책임을 일으킬 가능성은 기본적으로는 낮다 할 것이다. 본 판결도 그와 취지를 같이하는 것으로서, 관련회사에 대한 금융지원의 시비를 판단할 때 금융지원을 행하지 않고 관련호텔이 도산하면 A호텔 자체의 신용실추를 일으키고 금융기관에 의한 융자의 철수나 기업이미지의 악화에 따른 업적악화가 우려되었다고 하여 B호텔에 대한 일련의 금융지원이 필요하였다는 점을 확인하였다. 본 판결은 이러한 금융지원의 필요성을 고려한 위에 ①에 관해서는 융자의 회수가능성의 유무 및 결정과정의 합리성·적절성을, ②에 관해서는 금융지원의 방식 및 금액의 상당성, 손실회피를 위한 유효성, 결정과정의 합리성·적절성 등을 심사사항으로 하였다. 본 판결이 ①에서 제시한 융자의 회수가능성의 유무는 융자를 행할 때 당연히 고려하여야 하는 사항이며, 다른 사안에 있어서도 심사사항이 되어 왔다. 이 회수 가능성의 유무의 판단을 할 때는 부채의 내용, 변제계획, 영업내용 등의 여러 사정이 종합적으로 고찰되어야 할 것이다. 물론, 현실로 회수가 불가능할 위험성이 있으면 융자는 삼가지 않으면 안 되고, 예를 들어 파산에 이르는 것이 충분히 예견할 수 있는 상태에 있었던 회사에 대하여 종래의 융자대금도 거의 변제되지 않았는데도 새롭게 다액의 금전을 융자하거나 보증을 행하는 것은 이사로서 삼가야 하며, 만일 융자 등을 한다고 하더라도 확실한 담보를 취득하는 등의 충분한 채권보전조처를 강구하지 않으면 안 되며 그와 같은 조처를 강구하지 않고 금융지원을 속행한다면 선관주의의무·충실의무위반이 발생하게 된다. 본 사건에 있어서 ①에서 문제가 된 것은 개업한지 얼마 안된 그룹호텔에 대한 금융지원을 위한 융자(3개년 계획 책정전의 융자)이다. 본 판결에서는 호텔사업은 장기의 차입금을 중심으로 한 자금조달에 의해 장기계획을 세워 수행되고, 이러한 사업의 특성을 감안한다면 단기적으로 보아 융자회수가 어렵다 하더라도 그것으로부터 바로 융자회수가 어려웠다고 판단하는 것은 타당하지 않다고 판시하였다. 이에 대하여 ②의 사업재건책의 실시에 따른 금융지원에 관하여, 융자의 회수가능성의 유무가 문제가 되지 않고, 상당성이나 유효성과 같은 사항이 심사의 대상이 된 이유는 사업재건책에 의거한 융자 등이 대부금의 회수를 예정한 것이 아니라, B호텔의 파탄을 방지하고 재건을 도모하는 조처로서 실시되었기 때문일 것이다. 사업에서 철수할 것인지 아니면 사업을 재건할 것인지에 관한 결정은 고도의 경영판단에 속하는 것이나, 그러한 경영판단에 있어서도 사업재건책으로서의 융자나 채권포기가 상당성과 유효성이 충족되어야 한다는 것이다. 따라서, 이들 항목이 사법심사의 대상이 된다는 것은 이러한 경영판단을 행하는 이사에게 이들의 항목에 대하여 항상 배려하지 않으면 안 된다는 부담으로 작용될 것임은 분명하다. 그런 점에서 이 판결은 우리 나라의 기업이나 법조계에 시사하는 점이 많다 할 것이다.

따라서 이제 우리는 제대로 된 화의제도의 정착을 위해서나 화의결정을 한 법원의 권위와 공신력을 회복하기 위해서라도 화의조건 불이행 기업에 대해서는 과감하게 화의를 취소하여, 법원과 그들이 무관해졌다는 것을 공시할 필요가 있는 것이고, 이로써 화의취소에 따른 본래적 효과를 달성할 수가 있는 것이다.{앞서 본 바와 같이 파산선고가 화의취소의 이론적 귀결이 아니고 단순한 정책상의 문제임에도 불구하고, 우리 화의법이, 파산절차 진행을 위한 보완 규정도 없이, 화의취소에 따른 파산선고를 임의적인 것으로 하지 않고 필요적인 것으로 정해 둠으로 말미암아, 실제로 파산선고에 따른 비용(공고 및 파산관재인 선임 등에 따른 비용은 상당한 액수이다)을 마련치 못해 파산선고를 해야 함에도 채권자의 파산신청이 있을 때까지 파산선고를 미루는가 하면, 화의취소만 하고 파산선고는 안 해도 될 기업에 대해서는 아예 화의취소조차 하지 아니함으로써, 결국 화의제도 운영이 왜곡되고 있는 실정이다} 사. 등기·등록의 촉탁에 관하여 화의법 8조는, 파산등기 등록의 촉탁에 관한 파산법 109조, 110조, 112조, 114조의 규정을 화의개시 또는 화의개시결정취소의 결정이 있은 경우와 화의폐지, 화의인부 또는 화의취소의 결정이 확정된 경우에 준용한다고 규정하고 있다. 이에 따라 법원은 회사정리절차에서와 마찬가지로 화의신청에 따른 보전처분시부터 화의종결시까지 일일이 알고 있는 화의채무자의 재산에 관한 등기 등록의 촉탁을 행하고 있고, 나아가 화의인가등기에 관하여는 화의법에 명문의 규정이 없음에도 그 등기 후 화의채무자 또는 이해관계인의 신청이 있거나, 3개월이 지나면 법원이 직권으로 그 말소등기의 촉탁을 하고 있다. 그러나, 회사정리절차와는 달리 화의개시결정이 있더라도 화의채무자는 재산에 대한 관리처분권을 상실하지 않으므로 그 소유 재산에 대한 법률행위의 효력이 제한되지 않을 뿐더러, 당초 발령된 보전처분은 화의가 종료되는 화의인가결정의 확정시까지 그 효력이 유지되므로 재산이 산일 은닉될 우려도 없는 화의제도 하에서 각 절차마다 등기 등록을 할 필요가 있는지 의문이 아닐 수 없다. 즉, 화의채무자가 법인인 경우라면 법인등기부에 화의개시 등의 등기를 마침으로써 그 공시의 효과를 충분히 달성할 수 있으므로, 굳이 개개 재산에 관하여서까지 각 절차마다 등기 등록을 마칠 까닭은 없고(개인사업자인 경우에도 각 재산에 대한 공시의 필요성은 별로 없는 것 같다), 화의인가결정이 확정되면 이를 원인으로 하여 보전처분의 말소등기를 촉탁함으로써 화의절차를 종료하면 될 것이다. 그렇게 하더라도 화의폐지, 화의불인가 또는 화의취소시에 직권으로 하게 되는 파산선고에 따른 파산등기 등록에 지장을 초래하지는 않는다고 본다. 아. 화의취소시 항고보증과 기타 비용예납에 관하여 화의법 70조, 57조에 의하면 화의취소결정에 대하여 즉시항고를 한 경우 항고보증을 제공하게 할 수 있다는 조항이 2000. 1. 12. 신설되었는데, 그 시행일이 공포 후 3월이 경과한 날이고, 그 시행 전에 화의개시를 신청한 사건에 대하여는 종전의 규정을 적용하도록 함으로써 기존 화의사건에 대하여는 항고의 남용을 효과적으로 방지할 수 없게 되었다. 물론 개정 법률에 소급효를 두는 데에는 신중을 기하여야 하겠지만, 화의는 절차법적 규정이고 또 장기간 그 이행을 기다려 보아야 하는 특성이 있는 데다가, 항고의 시점을 기준으로 보면 기존 사건에 이 규정을 적용하는 것이 반드시 소급입법이 된다고 볼 수도 없는 만큼, 기존 화의사건에도 항고보증을 적용하도록 개정함이 어떨까 한다. 뿐만 아니라 화의취소에 의무적으로 파산선고를 하도록 한 현 제도하에는 파산절차비용의 마련을 위해서도 항고보증의 필요성이 있다고 본다. 화의취소와 관련한 비용예납에 관하여도, 화의법상 법원은 화의채무자의 보고를 받는 방법 외에 화의기업의 업무내용을 알아볼 방법이 없으므로 화의채무자가 화의조건의 이행 여부를 과연 진정으로 보고하고 있는지를 정확하게 파악할 필요가 있다. 그렇다면 그 전제로서 감사인을 선임하고 그 비용을 예납하게 할 수 있도록 하는 조항도 명시적으로 두는 것이 좋지 않을까 한다. 자. 화의종결에 관하여 앞서 본 바와 같이 화의절차는 화의 인가결정이 확정됨으로써 종료된다. 그 후 화의조건의 이행과정과 법원의 감독권행사는 화의절차의 일부가 아니다. 따라서 화의절차에서 회사정리절차를 유추해 화의조건 이행이 끝나야 화의가 종료된다고 관념해서는 안되고, 다만 화의가 끝나긴 했으나 화의조건에 법원이 관여했기 때문에 화의의 사후 절차로서 법원에 감독권을 주고 있는 것이라 이해하면 충분할 것이다. 따라서 법원은 그 사후감독권도 법에 따라 처리해야 한다. 즉, 화의를 받은 기업이 아무리 화의조건 이행을 잘 하고 있고 앞으로도 잘 할 것이 예상되어도 법이 정한 화의채무자의 계산보고의무를 면제해 주어서는 안된다. 화의채무자의 이 계산보고의무는 불이행시 형벌이 부과되는 공법상 의무이어서 법원이 법적인 근거 없이 그 의무를 면제해 줄 수가 없는 데다가, 만약 이 보고의무를 면제해 주면 법원이 갖고 있는 유일한 감독권한을 포기하는 셈이 되므로 주의해야 한다고 본다. 다만 화의조건을 전부 다 이행한 기업에 대해서는 선언적 의미에서 화의조건 이행이 끝났으니 보고의무가 없어졌다는 통지를 해 주는 것은 당사자를 위해서도 유익하리라 본다. 그러나 이 점도 입법으로 명백히 근거규정을 두는 것이 바람직할 것이다. 5. 우리 재판부의 화의제도 운용의 현실적 방안 이상을 종합해 우리는 앞으로 화의신청에 대한 대응방향과 이미 화의를 받은 기업이 그 조건을 불이행하고 있는 데에 대한 대책을 다음과 같이 세워 보았다. (일부는 이미 시행했다) 기업에 생긴 병이 화의 채권채무의 조정만으로 나을 수 있다면 좋겠지만 그렇지 않고 기업 전체가 병이 들어 있는데도 화의신청을 해 오면 일단 회사정리 신청으로 바꾸도록 유도한다. 그래도 굳이 화의신청을 고집한다면 원칙적으로 보전처분은 안 해주고, 꼭 보전처분이 필요하고 그에 대한 소명이 있으면 화의채권채무의 발생과 소멸 및 그에 필요 불가결한 범위 내에서만 보전처분을 해 준다. 제공하는 화의조건의 내용에 대해서는 법에 어긋나지 아니하고, 화의채무를 벗어나지 않는 한 간섭을 하지 않으며, 그 조건의 이행가능성 판단에 있어서도 명백히 불가능한 것이 아닌 한 채권자들의 의사를 존중하고 직권제동을 삼가 한다. 따라서 채권자 집회에서 가결되면 바로 인가해 주는 것을 원칙으로 한다. 다만, 제대로 된 감독을 하기 위해 화의조건 내용 중 변제에 착수하는 시기가 변제 공백기 없이 화의인가 연도부터 개시되도록 지도함으로써 (일시에 거액의 변제기가 도래한다면 곤란하므로 금액을 점차 늘려 가는 방식을 취하면 됨) 화의 직후부터 매년 그 기업의 화의조건 이행여부와 그 가능성을 파악할 수 있도록 한다. 인가 후에는 계산서류 보고를 철저히 하도록 하고, 그 의무를 불이행하거나 화의조건 이행을 못할 때에는 단 1차에 한해 3개월 내에 이행할 것을 촉구하고 그래도 불이행했을 때에는 과감하게 화의를 취소한다. 그런데 지금 우리 법원에서 인가해 준 화의기업 27개 중 현재 화의조건을 제대로 이행하는 기업은 한 군데도 없었는데(앞서 화의조건의 임의 변경이란 인가된 화의조건의 불이행과 같다고 했다), 그렇다고 그 기업 모두에 대해 화의취소를 한다면 지역경제에 너무 악영향이 생길 것 같고, 화의제도를 이와 같이 잘못 이용되게 한 데에는 법원에도 감독권 불행사의 허물이 있다고 생각되어 앞으로 생길 화의기업에 대해서는 위 방침대로 하되, 이미 잘못 진행되어 온 화의기업에 대해서는 화의조건 불이행의 정도에 따라 융통성을 갖고 처리하기로 했다. 실제로 화의조건 불이행 정도가 심한(25% 내외의 이행율을 보임) 기업 셋과 M&A로 사실상 청산에 들어간 기업에 대해서는 화의를 취소했는 바 여기에 대한 시민들의 평가는 대단히 좋았던 것으로 기억한다. 6. 맺는 말 앞서 화의제도의 본질과 그 운영실태 및 제도운용상의 문제점 등을 살펴 본 결과 우리는 이제 화의제도에 대한 새로운 인식을 가져야 하겠다는 결론에 이르렀다. 먼저 우리가 화의법을 법대로 운용해 감독을 철저히 하면 화의제도는 이용 고객이 사라지게 되어 사실상 쓸모 없는 제도가 될 가능성이 커 보인다. 그렇다고 탈법적으로 운용되는 지금의 방식에 안주하자면 사회기강이나 경제질서가 무너지고 오히려 정당한 제도인 회사정리제도가 그 효용성을 상당부분 잃게 되어 부당해진다. 그러니 우리도 화의법을 폐지하고 새로 특별법을 제정해(일본은 민사재생법이란 특별법을 제정했다) 소규모 법인이나 개인에 대해 적용될 회사정리법에 대한 특별법으로서 소기업정리법쯤의 새로운 법을 만들어야 할 것이다. 그러나 새 입법이 될 때까지는 우리는 화의법에 충실하게 화의제도를 운용해 나가야 할 것이고, 그리함으로써 화의 이용자가 스스로 쓸모 없는 제도인 것을 인식토록 해 나가야 할 것이다. 이렇게 함으로써만 우리는 지금과 같이 화의기업의 수가 정리기업의 2, 3배나 되는 기현상에서 벗어나 기업윤리를 세우고 사회정의 실현에 기여할 수 있을 것이다. ※ 새 입법론의 방향 : 전신에 병이 들어 종합병원에서 장기간 입원하여 종합치료를 받지 않으면 살아날 수 없는 환자가, 그 병 때문에 넘어져 팔을 다쳐 놓고는 외과의원에 와서 간단히 팔만 치료받겠다고 고집할 때, 우리는 그 환자가 죽는 것을 지켜보겠다면 모르나, 그렇지 않다면 강제로라도 종합병원으로 전원시켜 치료케 하는 방안을 마련해야 하지 않을까.

法律新聞 第2526號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈上〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 【事件의 槪要】 교통사고 피해자는 원고는 17년 이상 연탄소매업에 종사하여 왔으므로 1991년도 직종별 임금실태조사보고서상의 산업소분류별소매업에 종사하는 자의 임금수준인 월 금 1백58만원을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하였다. 원심은 원고의 주장을 배척한 후 원심법원에 비치되어 있다고 하면서 변론에 전혀 현출된 바 없는 1991년도 직종별임금실태조사보고서의 기재내용에 의하여 직종 중(소)분류별 직종번호 45번 소매업의 판매원에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 임금인 월 금 91만6천2백29원을 기초로 일실수입을 산정하였다. 이에 원고가 상고하였다. 【判決內容】 〔다수의견〕「법원에 현저한 사실이라 함은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다(대법원 1984년11월27일선고 84다카1349판결). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심법원에 비치되어 있는 노동부가 매년 조사·작성하는 직종별임금실태조사보고서(1991년도, 1992년부터 임금구조기본통계조사보고서로 명칭이 변경되었다. 이하 직종별임금실태조사보고서라고 한다)와 노동부 국립중앙직업안정소가 발간하는 한국직업사전의 각 기재에 의하여 원고가 종사하고 있는 연탄소매업은 한국표준직업분류상 분류번호가 451-172이고, 이는 1991년 노동부 발간 직종별임금실태조사보고서상 직종 중(소)분류별 직종번호 45번에 해당하는데, 이에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 1991년도 직종별통계소득은 월 평균 금 91만6천2백29원 정도인 사실을 인정하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심이 위 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보아서 이를 기초로 피해자인 원고의 일실수입을 산정한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 객관적이고 합리적인 방법에 의한 것이라고 보여지므로 옳다고 여기지고 ….」 〔반대의견〕「일반적으로 법원에 현저한 사실이라 함은…판결을 하여야 할 법원의 법관이 직무상 경험으로 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있는 사실을 말하므로, 법관이 직무상 안 사실이라고 하더라도 명확한 기억을 하고 있지 아니하면 법원에 현저한 사실에 속한다고 할 수 없다…〔대판 1984년11월27일,94다카1349〕이 기록등을 조사하여 알 수 있는 사실이라 함은 법관이 직무상 안 사실, 곧 판결을 선고한 사실이나 가압류·가처분을 한 사실과 같이 처리한 분명한 기억은 있으나 사건번호나 사건처리 일자와 같은 것을 명확하게 기억할 수 없는 경우에 대비한 보충적 판시에 불과한 것이지, 그러한 사건을 처리한 바도 없고 법관의 기억에도 전혀 없이 법원의 창고에 보관되어 있는 판결서철이나 기록을 조사하여 비로소 알 수 있는 경우를 가리키는 것은 아니며, 더욱이 다른 사건의 증거조사 과정을 거쳐 알게 된 사실은 설사 법관이 기억하고 있다고 하더라도 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없다. 이 사건에서 현저한 사실로 원용한 직종별임금실태조사보고서의 기재내용은…그 분류가 매우 세분화되어 있고 그 내용이 전문적·기술적일 뿐만 아니라 그 양이 방대하여 법관이 그것도 합의부법관의 과반수가 모두 그 기재내용을 기억한다는 것은 상상도 할 수 없는 일이며, 법관이 이를 기억한다고 한다면 이는 수많은 손해배상을 전담하여 처리하고 있는 재판부의 경우에 다른 사건의 증거조사 과정을 통하여 그 일부를 기억하고 있을 뿐이라고 하겠으므로 이를 전연 별개의 사건에서 법원에 현저한 사실이라고 하여 판결의 기초로 삼을 수 있는 것도 아니다…직종별임금실태조사보고서의 기재내용을 다수의견과 같이 법원에 현저한 사실에 속한다고 보게 되면 변론에 전혀 현출되지 아니하였음에도 불구하고 사실심 법원이 이 사실을 피해자의 수입을 인정하는 자료로 이용하게 됨으로써 소송당사자가 예상하지 못한 불이익한 재판을 받게 될 우려가 있다.…〔이하 생략〕」 【評 釋】 1, 序 민사소송법 제261조는 「당사자가 자백한 사실」과 「현저한 사실」을 不要證事實로 규정하고 있다. 다만 전자는 변론주의에 근거한 것이나 후자는 법원이 정확한 심증을 가지고 있다는 것에 근거한 것으로서 서로 기초를 달리한다(이재성,주석민사소송법(Ⅲ), 3백34면). 그리하여 독일 민사소송법같은 경우에는 전자는 제288조에서, 후자는 291조에서 따로 규율하고 있고, 우리 가사소송법 제12조 단서는 민사소송법 제261조중 자백에 관한 규정만을 적용하지 않는다고 규정하고 있다. 顯著한 事實은 公知의 事實과 法院에 顯著한 事實로 나뉜다. 공지의 사실은 통상의 지식과 경험을 가진 일반인이 믿어 의심하지 않을 정도로 알려진 사실로서 불요증사실로 되어 있는 것은 불특정·다수인이 진실이라고 믿고 있으므로 필요한 경우 언제든지 그 眞否를 조사할 수 있는 보장이 있기 때문이다. 법원에 현저한 사실은 직무상 현저한 사실이라고도 하는데, 일반인에게는 널리 알려져 있지 않으나 법관이 그 직무상의 활동을 통하여 명백히 알고 있는 사실이다. 공지의 사실은 예로부터 불요증사실로 인정되었음에 대하여, 법원에 현저한 사실은 19세기 초경에야 공지의 사실의 亞種으로서 인정되었다(小室直人,注解民事訴訟法(4), 411項). 2, 法院에 顯著한 事實 (1)法院에 顯著한 事實의 本質 일반적으로 법원에 현저한 사실이라고 함은 법원이 직무상 스스로 지득한 것으로서 여전히 알고 있거나 기록을 재조사하여 다시 알 수 있는 사실을 말한다(Munchkomm-ZPO/Prutting § 291 Rn. 9). 이에 대하여 법관이 직무상 지득한 사실이라도 분명한 기억을 가지는 것이 아니면 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없으므로 소송기록을 조사하고 나서 알 수 있는 사실은 이에 해당되지 않는다고 하여 더 엄격하게 파악하는 듯한 견해(한종렬, 개정증보판 민사소송법(상), 1995년 6백58면)도 보인다. 여기에서의 직무란 판결기관으로서 뿐만 아니라 官署로서 활동하는 것을 의미한다(Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, 15. Aufl, §114 I 3 b). 또한 합의체의 경우에는 과반수의 법관이 명확하게 기억하고 있어야 하고(강현중,제2전정판 민사소송법, 1995년 5백91면; 송상현, 재전정판 민사소송법, 1995년 6백44면; 이시윤, 신정보판 민사소송법, 1995년 5백58면; 한종렬 6백58면), 직무상 알게 된 사실인 이상 그 사건의 소송에서 알게 된 것이든 별개의 사건심리에서 알게 된 것이든 불문하고, 반드시 소송사건에 한하지 않고 강제집행·경매·파산사건·비송사건등 소송사건 이외의 사건에 관하여 직무하다가 지득한 사실도 포함한다(송상현 6백44면; 한종렬 6백57면). 나아가 소속법원이 한 공고에 대한 注意도 법관의 직무에 속한다고 이해되고 있다. 司法行政上의 업무에 관하여 소극적으로 이해하는 견해(法律實務講座 4권, 16항 ============ 15면 ============ )도 있으나, 적극적으로 이해하는 견해(Rosenberg/Schwab/Gottwald, §114 I b;Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20, Aufl §291 Rn. 5)도 유력하다. 이렇게 법원에 현저한 사실이 불요증사실로 된 것은 법관의 인식의 객관성과 필요한 경우 기록이나 자료를 조사하면 법관의 기억과 동일한 결과에 도달할 수 있다는 것에 기인한다(이시윤 5백59면). 반면에 법관의 私知는 법원에 현저한 사실이 아니다. 따라서 법관이 공적인 직무를 하면서 지득한 사실이라도 법관으로서 근무한 것이 아니면 예컨대 법관이 선거관리위원장으로서 그 직무를 행하다 지득한 사실은 법원에 현저한 사실이 아니다(한종렬 6백57면). 법원이 알고 있지는 못하지만 기록을 조사하면 바로 알 수 있는 사실이 법원에 현저한 사실에 해당한다고 하는 견해(Thomas/Putzo, ZPO, 15. Aufl., §291 Anm,l b)가 주장되고 있고, 대판 1984년11월27일, 84다카1349(집32④민127)도 「법원에 현저한 사실은 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록등을 조사하여 알 수 있는 사실」이라고 하고 있어 이를 긍정하는 것으로 이해되나, 기록상 현저한 사실은 법원이 직무상 이미 알고 있는 것이 아니라 그것이 문제될 때 기록등을 조사한 연후에야 비로소 알 수 있는 것이므로 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 48.Aufl, §291 Anm. 1 B;MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold §291 Rn. 5). 우리나라의 학설도 대체로 이를 부정하는 것으로 보인다(송상현 6백44면). 또 보전소송에서 사실상 증명의 심증을 얻은 사실은 본안소송에서 증명을 요하지 않고, 주관적 병합이 허용되는 사건이 따로 심리되어 먼저 심리된 사건에서 증명된 사실은 다른 사건에서 증명을 요하지 않는다고 하는 견해(法律實務講座 4권,16항, 후자에 관하여는 대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)도 주장되나, 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실까지도 법원에 현저한 사실에 포함시키는 것은 지나치다는 비판을 면할 수 없다(佐上善和, 注釋民事訴訟法(6),133항;渡邊武文, 職務上顯著 な事實, 判例民事訴訟法の理論(上), 569-570항). (2)法院에 顯著한 事實의 例 일반적으로 법관이 스스로 한 판결, 법관이 직무상 주의하여야 할 공고에 기재된 실종선고·금치산선고·파산선고등을 법원에 현저한 사실의 예로 들고 있다. 그밖에 간이생명표, 여자나 농촌근로자의 가동연령, 농촌일용노임,건설노임(정동윤, 제4전정판 민사소송법, 1995년 4백87면), 소속법원에서 행한 가압류·가처분사건, 농촌일용노임, 건설물가, 정부노임단가(이시윤 5백59면)등을 법원에 현저한 사실로 들기도 한다.

法律新聞 1186호 법률신문사 會社의 目的範圍外의 行爲의 效力 일자:1948.12.23 번호:75다149 梁承圭 서울法大副敎授, 法學博士 ============ 8면 ============ 〈事件의 表示〉 ▲大法院判決 75다一四九 判決 75年 12月 23日 宣告 ▲損害陪審請求事件 - 上告棄却 ◇대법원판결집제23권3집(75年) 一六一面 揭載 ◇원고, 상고인 사단법인 철우회 ◇피고, 피상고인 서광산업주식회사 <參照條文> 商法 第一六九조, 民法 제三四조 <判決理由> 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고회사 대표이사 서봉수가 피고회사를 대표하여 원판시 소외 김규환(1심공동피고)의 원고로부터의 극장위탁경영으로 인한 손해배상의무를 연대보증한 사실을 인정하고 이는 피고 회사의 사업목적 범위에 속하지 아니하는 행위로서 피고회사를 위하여 효력이 있는 적법한 보증으로 되지 아니한다고 하였는바 기록에 대조하여 살펴보면 정당하고 채증법칙을 어겨 판단을 그릇한 잘못있다고 볼 수 없다. 원심이 이점에 대하여 원고에게 반대 입증의 기회를 주지 아니하였다 함은 당치않다 할 것이고 (원고는 아무런 반증도 제출한바 없다)피고가 다루지 아니한 사실을 원심이 인정 판단하였다는 취지의 주장도 맞지 않고 피고회사의 주주 및 이사들이 이 사건 보증의 결의를 하였다함은 피고회사가 한 보증이라함을 말하는 것으로 볼 것인바 그렇더라도 적법한 보증의 효력이 없다함은 앞에서 본 바이고 피고 회사는 불법행위로 인한 손해배상책임 또는 사용주로서의 배상책임을 져야 할 것이라함은 원심에서 하지도 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라 원심이 이러한 주장입증을 할 기회를 주지아니하였다 함은 부당하여 심리미진 내지 채증법칙위배의 잘못 있다는 논지는 이유없다. <評 釋> (一) 첫머리에 商法上會社라 함은 商行爲 기타 營利를 目的으로 設立된 社團法人(商169조 171조1항)으로서 그 目的은 구체적으로 定款에 기재된다(商179조1호 270조 289조1항1호 543조2항1호) 그런데 會社는 營利를 目的으로 設立된 目的團體로서 「法人은 法律의 規定에 쫓아 定款으로 정한 目的의 범위내에서 權利와 義務의 主體가 된다」라고 규정한 民法 제34조에 따라 定款에 정한 目的의 범위안에서 그 權利能力이 制限되느냐의 여부가 문제되고 있다. 會社는 社會的 實在로서 그 權利能力이 定款에 定한 目的에 의하여 제한된다면 그 行爲能力도 그 범위로 한정되어 會社의 目的範圍 밖의 行爲에 대하여는 會社의 行爲로 될 수 없으므로 會社와의 거래상대방의 利言關係에 중대한 영향을 끼치게 되는 것이다. 그리하여 會社의 目的範圍 밖의 行爲의 法的效果가 어떠하냐는 學說上으로나 立法論的으로나 여러 가지 문제가 제기되는데 이 판결은 바로 이러한 문제와 관련되는 것이다. 二. 會社의 目的과 權利能力의 制限 法人의 「目的에 의한 權利能力의 制限」을 규정하고 있는 民法 제34조를 會社에도 適用할 것이냐에 관한 우리 나라의 學說과 判例에 대하여 먼저 살펴보고 外國의 예를 보기로 한다. (1) 學 說 (가) 制限肯定說‥이것은 會社도 法人이므로 民法 제34조의 規定은 會社에 대하여도 당연히 類推適用되어 會社는 「定款에 정한 目的의 範圍 안에서만 權利能力을 가진다」는 說(朴元善 새商法(上)224면)로서 우리 나라에서는 少數說의 입장이다. 이 說에 따르면 會社의 目的範圍 밖의 行爲는 無數이고 따라서 會社는 거래상대방에 대하여도 責任이 없다고 한다. 그러나 이 說에 있어서도 거래의 안전을 보호하기 위하여 權利能力이 制限되는 「目的의 範圍안에서」의 뜻을 가급적 없게 풀이하는 경향을 보이고 또 특정한 行爲가 會社의 目標範圍안에 속하느냐 아니냐는 거래 主體의 주관적의사를 고려하여 판단할 것이 아니라 오로지 그 行爲의 객관적인 표준에 따라 결정한 문제에 속한다고 한다. (나) 制限否認說‥이것은 會社의 權利能力의 制限은 성질에 의한 制限과 法律에 의한 制限에 한하고 目的에의 權利能力의 制限을 인정할 理論的根據가 없으며, 民法 제34조는 公益내지는 非營利法人에 대하여 政策的으로 인정한 特則으로서 活動範圍가 넓은 營利法人인 會社에 類推適用될 것은 아니라고 하는 說(徐燉珏 第二全訂 商法講義(上), 263-4면:孫珠瓚, 改訂商法(上) 357면, 鄭熙喆 全訂 商法要論(上) 26면 등)로서 우리 나라의 支配的 見解라 할 수 있다. 이 說에서는 定款에 기재된 目的에 의한 權利能力의 制限을 인정할 때에는 그 범위가 뚜렷하지 못하여 會社가 그 責任을 회피하는 수단으로 이용하는 등 濫用의 우려가 많고 去來의 安全과 신속성을 해치는 결과를 가져오므로 會社는 解散이나 파산의 경우를 제외하고는 목적에 의하여 制限을 받지 아니하는 一般的 權利能力을 가지고, 定款所定의 目的인 會社事業은 다만 內部的으로 會社機關의 權限을 制限하는데 지나지 않는 것으로 보고 있다. (2) 大法院判例의 立場 이 판결은 바로 會社의 目的範圍에 의하여 그 權利能力이 制限된다는 것을 밝힌 것이다. 그리고 종래의 大法院判例에서도 그 權利能力의 制限을 인정하면서 目的範圍의 뜻을 넓게 풀이하는 것이 그 基本態度라 할 수 있다. 즉 大判 68다461 (1968.5.21)은 「甲會社가 한국벽지수출조합의 조합원이 아니고 訴外 A가 甲會社의 共同代表 ×의 아들로서 그 석방을 위한 방편으로 債務를 引受하여도 이러한 채무인수는 적어도 甲會社의 目的事案(벽지의 제조·수출)을 수행함에 필요한 行爲로서 會社의 目的範圍內의 行爲라고 할 것이고 이를 甲會社의 目的範圍外의 行爲로서 無效라고 할 수 없다 할 것이다」라고 判示하여 벽지 수출을 목적으로 하는 會社가 벽지수출조합의 債務를 引受한 것은 바로 會社의 目的達成을 위하여 필요한 行爲로서 그 目的에 반하는 것이 아니라는 입장을 취하고 있다. 이와 같이 우리 나라 大法院判例는 會社의 目的에 의한 權利能力의 制限을 긍정하는 입장을 취하고 있는데 이것은 美國이나 日本의 傳統的인 判例의 입장을 따른 것에 지나지 않는다고 할 수 있다. (3) 比較法的 考察 會社의 權利能力에 관하여 比較法的으로 볼 때에 獨逸民法이나 瑞西民法에서는 法人實在說에 따라 우리 民法 제34조와 같은 規定을 두고 있지 아니하여 法人의 一般的 權利能力이 인정되고 있음은 주지하는 바와 같다. 또 美國法에서도 能力外理論에 따라 傳統的理論에서는 制限된 能力을 넘은 會社의 行爲는 無效로 다루었으나 그것은 해가 거듭됨에 따라 철저히 바뀌어 오늘날에는 權限밖의 行爲는 그것이 불법적인 것이 아닌 한 有效하다고 보는 것이 支配的이다. 그리고 美國의 模範事業會社法을 비롯한 많은 會社法에서는 能力外理論을 폐지하고 權限밖의 행위에 대하여는 株主의 留止請求權이나 理事의 責任問題로서 다루고 있다(Harry GHenn, Law of Corporations 2p. 1970, 9.3 528참조). 이러한 현상은 바로 우리 나라에 있어서도 會社의 目的과 權利能力의 制限問題에 관하여 立法論的으로나 解釋論的으로나 참고가 되리라 생각한다. (三) 判決에 대한 批判 앞에서 본 바와 같이 이 判決에서는 産業會社인 被告會社가 他人의 극장위탁경영으로인한 손해배상채무에 대해서 연대보증한 것은 會社의 定款所定의 目的에 어긋나는 行爲로서 會社에 대하여 無效라는 입장을 밝혀 會社의 目的에 의한 權利能力의 制限을 인정하여 會社의 利益을 보호하고 있다. 주지하는 바와 같이 商法은 企業維持와 去來의 安全保護라는 두 가지 理念을 다 함께 지니고 있다. 會社의 目的에 의한 權利能力의 制限을 肯定하는 입장에서는 비록 會社의 機關 이 會社의 이름으로 目的範圍밖의 행위를 하였다하더라도 이것은 會社에 대하여 效力이 발생할 수 없으므로 會社企業의 維持에는 도움이 되고, 또 會社의 目的은 定款의 絶對的記載事項으로서 登記(商180조1호, 271조1항, 317조2항1호, 549조2항1호)에 의하여 公示되어 善意의 第3者에게도 對抗할 수 있게 된다. (商37조 참조), 그러나 去來의 實情은 그렇게 간단한 것은 아니고, 또 이 判決에서 문제되고 있는 債務의 保證行爲가 去來先을 위한 것일 때에 그것이 꼭 會社의 目的에 어긋나는 것이라고 단정할 수 있느냐도 의문이다. 日本의 判例에서는 「木工品 등의 製造등을 목적으로 하는 會社가 다른 會社를 위하여 借地契約上의 債務에 대하여 連帶保證한 것은 會社의 목적범위에 속하는 행위이다」라고 判示하고 있다(日最高判 昭30.10.28. 最高裁民集 9卷11號 1749面), 오늘날 企業去來에 있어서는 그 活動범위가 넓어 일반적으로 그 去來相對方은 어느 行爲가 그 會社의 목적범위에 속하는 것이냐를 일일이 따진다는 것은 사실상 불가능한 일이므로 會社와 去來한 第3者를 보호하여 去來의 安全性을 지키는 것이 보다 바람직하다할 수 있다. 그러므로 많은 去來相對方을 대상으로 營利活動을 하고 있는 會社에 대하여는 民法 제34조를 類推適用할 것이 아니라 그 定款所定의 目的은 美國法에서와 같이 다만 會社의 內部에 있어서 會社機關의 權限을 制限하는데 지나지 않는 것으로 보고 對外的으로는 그 性質과 法律에 의한 制限 이외에는 그 權利能力에 어떠한 制限도 따르지 않는다고 보는 것이 옳으리라고 생각된다. 이와 같이 볼 때에 이 判決에서 大法院이 制限肯定說을 뒷받침하여 株主 또는 理事會의 決議를 거쳐 代表理事가 他人의 債務를 保證한 것이 會社의 目的範圍에 속하지 아니하여 無效라고 判示한 것은 去來의 實情을 度外視한 것이라 하지 않을 수 없다. 그리고 설령 이 判決에서와 같이 代表理事가 會社를 代表하여 한 行爲가 會社의 目的範圍에 속하지 아니하며 無效라고 보더라도 會社는 代表理事의 業務執行으로 인하여 他人에게 損害를 가한 때에는 그 代表理事와 連帶하여 賠償할 責任이 있으므로(商289조3항, 210조) 代表理事가 會社의 이름으로 한 保證行爲로 말미암아 原告가 입은 損害에 대하여는 被告會社는 代表理事와 連帶하여 그 賠償責任을 지게 된다고 할 수 있다. (四) 맺는말 이상에서 會社의 目的과 權利能力의 制限에 관련하여 이 判決의 입장에 대하여 살펴 보았다. 그러나 이 大法院判決과 같이 會社의 目的에 의한 權利能力의 制限을 인정하여 구체적인 行爲가 會社의 定款所定의 目的範圍에 속하느냐 아니냐를 따져서 그 行爲의 效果를 결정짓는 것은 오히려 當事者사이의 法律關係를 복잡하게 만드는 것에 지나지 않는다고 할 수 있다. 그러므로 社會的 實在로서 많은 去來 相對方을 對象으로 營利活動을 영위하여야하는 會社에 대하여는 그 目的에 의한 權利能力을 제한하고 있는 民法 제34조의 規定은 適用되지 아니하고, 다만 定款所定의 目的은 內部的으로 理事의 權限을 制限하여 株主의 留止請求權이나 定款違反으로 인한 그 機關의 責任問題로 다루도록 하는 것이 바람직하다고 믿는다.