1. 사실관계 및 사건의 경과 (법률신문 9월 6일 자 5면) (1) 사실관계 갑과 A는 "A가 자금을 출연하여 소나무 39주, 팥배나무 1주(이하 P수목으로 약칭함)를 구입하고, 갑이 노동력을 제공하여 P수목에 대한 가식·관리를 하여 쌍방의 협의 하에 제3자에게 처분한 다음 그 수입을 분배한다."는 동업계약을 체결하였다. A는 P수목을 대금 1,200만 원에 매수하였고, 갑은 이를 M토지에 가식(假植)하여 관리해 왔다. 그런데 갑은 A의 허락 없이 C에게 P수목을 대금 1억 9,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 즉석에서 계약금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 개인적으로 사용하였다. 갑의 계약체결 사실을 알게 된 A는 C에게 P수목과 관련한 동업계약 사실을 알렸다. 갑과 C와의 P수목 매매는 이로써 무산되었다. (2) 사건의 경과 검사는 갑을 횡령죄와 사기죄로 기소하였다(이하 횡령죄 부분만 고찰함). 제1심은 횡령죄의 기수를 인정하였다. 갑과 검사의 항소에 대해, 항소심법원은 직권으로 판단하여 횡령미수를 인정하였다. 항소심은 횡령 미수의 인정근거에 대해 학술논문에 준하는 정도로 상세한 논리를 전개하고 있는데(춘천지방법원 2010노197), 지면관계로 필자가 임의로 이를 요약한다면 대체로 다음과 같다. (가) 판례는 횡령죄를 위험범으로 보고 있다(2008도10971 등). (나) 횡령행위는 정당한 소유자의 본권 침해에 관한 구체적인 재산상 위험을 초래하는 행위로서 구체적 위험범으로 보아야 한다. (다) 동산과 달리 부동산의 경우에는 소유권의 권리변동에 등기나 명인방법 등의 공시방법이 필요하다. (라) 부동산의 경우에 계약금의 수령만으로는 아직 구체적 위험발생이 있다고 볼 수 없다. (마) 따라서 갑의 행위는 횡령죄의 실행의 착수에는 해당하나 기수에 이른 것은 아니다. 검사의 상고에 대해, 대법원은 "원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 보관하던 이 사건 수목을 함부로 제3자에 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비하여 이 사건 수목을 횡령하였다는 공소사실에 관하여 횡령미수죄를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 횡령죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다."고 판단하여 상고를 기각하였다. 2. 판례평석 본 판례는 대법원이 횡령죄의 미수범 성립을 긍정한 예로서 특별히 주목된다. 그런데 대법원은 항소심판단의 타당성을 긍정하고 있을 뿐, 독자적인 관점에서 논거를 제시하고 있지는 않다. 대법원은 단지 '관련 법리'만을 언급하고 있는데, 그 구체적인 내용은 알 수가 없다. 그 동안 학계의 다수의견과 판례는 횡령죄를 위험범으로 파악해 왔다. 즉 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배를 장악하고 있는 상황에서 불법영득의사를 외부로 표현하는 순간 횡령죄는 기수에 이른다는 것이다(소위 표현설). 이에 대해 소수의견은 불법영득의사를 표시하는 것은 실행의 착수에 해당하며 실제로 재물을 소유권자에 준하여 처분할 수 있게 될 때 기수에 이른다는 입장을 취하고 있다(소위 실현설). 본 판례의 사안에서 항소심법원은 종래의 표현설에 의문을 표시하면서, 실현설의 입장에서 피고인의 행위를 횡령죄의 미수범으로 처벌하고 있다. 항소심법원은 점유의 이전이 소유권 이전에 영향을 미치는 동산과 달리 등기나 명인방법에 의하여 소유권 이전이 일어나는 부동산의 경우에는 종래의 위험범설로는 적절한 결론을 도출할 수 없다고 주장한다. 본 판례의 사안에서 갑이 함부로 P수목을 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령하는 행위는 불법영득의사의 발로로서 실행의 착수에 해당한다고 볼 수 있지만, 아직 명인방법에 의하여 P수목에 대한 소유권이전이 일어나고 있지 않으므로 기수에는 이르지 않았다는 것이다. 항소심법원은 이러한 논리를 전개하는 과정에서 횡령죄를 추상적 위험범과 구체적 위험범의 경우로 나누어 설명한다. 동산의 경우에는 점유가 이미 행위자에게 있으므로 추상적 위험범으로 포착할 수 있지만, 부동산의 경우에는 등기이전이나 명인방법에 의한 인도가 있을 때 비로소 위험발생이 구체화하여 이때에 기수에 이른다는 것이다. 생각건대 항소심법원의 태도 및 이를 유지한 대법원의 태도는 결론에 있어서 타당하다고 본다. 그러나 그 논리구성에 백 퍼센트 찬성할 수는 없다. 우선 횡령죄를 구체적 위험범으로 파악하려는 태도는 구체적 위험범의 개념정의에 반드시 부합한다고는 말할 수 없다. 구체적 위험범이란 입법자가 법익침해의 위험을 구성요건요소로 명시해 놓은 경우를 말하는데(예컨대 형법 167조 1항의 일반물건방화죄의 경우 참조), 횡령죄의 경우에 이를 나타내는 구성요건표지는 없다. 지금까지 횡령죄를 위험범으로 파악하여 왔던 학계나 판례의 입장은 외국의 해석론을 무비판적으로 추종하는 데에서 비롯되었다고 생각된다. 독일 형법의 경우 횡령죄는 그 객체가 동산으로 한정된다(독일형법 246조 1항 참조). 독일 형법은 횡령죄의 미수범 처벌규정을 두고 있으나(동조 3항) 동산만을 객체로 하는 관계로 횡령죄의 미수범은 자기 소유의 재물을 타인 소유의 재물로 오인하여 횡령하는 불능미수의 경우에 예외적으로 상정할 수 있을 뿐이라는 설명이 제시되고 있다(Nomos Kommentar StGB, 2. Aufl. § 246 Rn. 43). 한편 일본의 경우를 보면, 일본 형법은 횡령죄의 가중형태로 업무상 횡령죄를 처벌하고 있으나 미수범 처벌규정은 두고 있지 않다. 또한 횡령죄에는 징역형만 규정되어 있고 벌금형은 배제되어 있다(동법 252조, 253조 참조). 요컨대 독일 형법이나 일본 형법의 경우에는 모두 횡령죄의 미수범을 상정하고 있지 않다고 말할 수 있다. 이에 대해 우리 형법은 횡령죄와 배임죄를 같은 조문(형법 355조)의 제1항과 제2항으로 배치하여 그 법적 성질이 유사함을 나타내고 있다. 아울러 업무상 횡령 및 업무상 배임을 같은 조문에서 같은 형으로 가중처벌하고(형법 356조), 미수범도 같은 조문(형법 359조)에 의하여 처벌하고 있다. 또한 횡령죄의 객체는 '재물'로서 동산과 부동산을 모두 포함한다. 이러한 우리 형법의 구조를 보면, 동산을 객체로 하는 독일 형법의 횡령죄에 관한 해석론이나, 미수범 처벌규정이 없는 일본 형법의 횡령죄에 관한 해석론을 그대로 차용할 수 없음을 즉시 알 수 있다. 주지하는 바와 같이 우리 민법은 소유권 변동과 관련하여 형식주의를 취하고 있다. 이와 관련하여 특히 주목되는 것이 부동산 물권변동이다(민법 186조 참조). 부동산의 횡령과 관련하여 독일 형법의 해석론은 우리에게 아무런 시사점을 제공하지 못한다. 우리처럼 부동산을 횡령죄의 객체에 포함시키고 있는 일본 형법의 해석론도 미수범 처벌규정이 없다는 점에서는 참고할 바가 별로 없다. 요컨대 우리 형법 제359조가 규정하고 있는 횡령죄의 미수범 처벌규정은 우리 민법의 물권변동 법리에 맞추어서 새롭게 그 의미가 부각되지 않으면 안 된다. 항소심법원은 바로 이 점에 주목하고 있으며, 대법원 또한 '관련 법리'라는 표현을 통하여 이러한 태도를 지지하고 있는 것으로 보인다. 횡령죄의 미수범 성립을 긍정한 본 판례는 앞으로 실무계에 적지 않은 영향을 미칠 것으로 전망된다. 횡령죄의 미수감경을 허용한 본 판례는 특히 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」상의 횡령죄 처벌과 관련하여서도 의미가 있을 것으로 생각된다. 끝으로 본 판례와 관련하여 떠오르는 의문점 한 가지만을 지적하고자 한다. 우리 형법은 횡령죄와 배임죄의 성질이 유사하다고 보고, 그 처벌을 가능한 한 같이 하고 있다. 그런데 잘 아는 바와 같이 부동산 이중매매에 관한 배임죄 판례를 보면, 계약금의 수령단계에서는 아직 배임죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다(2009도14427). 적어도 중도금 수령단계에 이르러야 미수가 되고, 본등기 또는 가등기가 경료될 때 기수에 이른다(2008도3766). 그런데 본 판례에서는 계약금의 수령만으로 횡령죄의 미수를 인정하고 있다. 이와 같은 차이점을 어떻게 이론적으로 설명할 것인가는 앞으로 연구를 요하는 부분이라고 할 것이다.

Ⅰ. 사실관계와 소송의 경과 1. 사실관계 서울지방경찰청 광역수사대는 2007. 3.경부터 평택지역 폭력조직인 A파에 대한 내사활동을 벌이다가 2007. 10. 3.자로 "폭력행위 등 처벌에 관한 법률" 위반(단체 등의 구성곂갠?의 점으로 별지 체포영장 발부자 명단 기재와 같이 A파 조직원 53명에 대한 체포영장을 일시에 발부받아 조직원들 일제검거에 나섰다. 피고인 2는 2007. 10. 10. 14:00 자신이 근무하던 모 변호사사무실에 상담 차 찾아온 A파 고문 공소외 1에게 위 변호사사무실에서 이미 선임한 조직원 공소외 5, 6의 구속영장사본을 보여주면서 공소외 1도 위 사건의 수사대상자임을 알려주었다. 이에 공소외 1로부터 체포영장이 발부된 조직원들의 명단을 알아봐줄 수 있는지 문의를 받고, 피고인 1에게 전화하여 "A파 사건의 체포영장발부자명단을 구해달라"고 말하였다. 법원 민사과에 근무하면서 민사신청업무를 보조하는 직원인 피고인 1은 전화를 받은 직후부터 같은 날 17:00 경까지 평택시 동삭동 소재 수원지방법원 평택지원 민형과 사무실에서 법원 재판사무시스템에 자신의 아이디와 비밀번호로 접속하여 공소외 5, 6의 이름을 입력하여 영장번호를 알아낸 다음, 그 번호와 전후로 연속된 영장번호를 입력하여 A파 사건으로 체포영장이 발부된 명단을 검색 및 추출해내어 출력한 후 이를 메모지에 자필로 옮겨적어 그 무렵 위 법원 사무실로 찾아온 피고인 2에게 교부하였다. 2. 소송의 경과 [대법원] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 피고인 1이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 2가 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데도, 피고인 2의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 제2심 판단에 법리오해의 위법이 있다. [원심] 수원지방법원 2009. 4. 14. 선고 2008노4500 판결 공무상비밀누설죄에 있어서는 비밀을 누설받은 상대방의 존재가 반드시 필요하기 때문에 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위와 그러한 직무상 비밀을 누설받는 행위는 이른바 대향범 관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 어떤 범죄가 성립함에 있어서 당연히 예상되고 오히려 그 때문에 결여되는 것이 불가능한 대향자의 관여행위에 관하여, 이것을 처벌하는 규정이 없는 이상, 이를 공동정범 혹은 방조범으로 처벌하는 것은, 원칙적으로 법이 의도하지 않는 것이라고 할 것이나, 대향자가 구성요건상 당연히 예상되고 필요로 되는 최소한도의 관여행위의 정도를 넘어, 적극적으로 본범을 교사하였거나 역할 내에서의 협력의 범위를 초과한 경우에는 교사범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 피고인 2는 공소외 1의 부탁을 받고 적극적으로 공동피고인 1로 하여금 직무상 비밀에 해당하는 체포영장 발부자 명단을 누설하도록 교사함으로써, 공동피고인 1에게 공무상비밀누설의 범의와 행위를 적극적으로 촉발시켰다고 할 것이다. 이러한 피고인 2의 행위는 공무상비밀누설죄가 당연히 예상하는 정형적·통상적인 관여행위를 초과한 것이고, 입법자가 당연히 예상한 관여행위 정도를 벗어난 것이어서 이에 대하여 피고인 2는 공무상비밀누설교사죄의 죄책을 부담한다고 할 것이다. Ⅱ. 평석 본건 제1심에서는 이 문제를 "공범과 신분"의 문제로 파악하고 있는데, 이는 본건을 대향범의 논의와는 무관한 임의적 공범의 경우로 파악하고 있는 것으로서 볼 수 있다. 이에 대해 대법원과 원심에서는 "공범과 신분"의 문제는 언급하고 있지 않다. 필요적 공범 중 일방 행위자에 대한 처벌규정이 없는 이른바 불가벌적 대향자(對向者)에 대한 형법총칙상 공범규정의 적용여부에 관하여는 크게 두 입장이 대립하고 있다. 첫째, 대향범에 대한 처벌규정이 없는 이상, 입법취지를 존중하여 대향범의 내부에서는 총칙상의 공범규정의 적용이 배제된다는 입법취지설. 입법취지의 존재를 의제하여 처벌규정의 형식을 무조건적으로 따르는 점에서 형식설이라고 할 수 있다. 둘째, 불가벌적 대향자가 대향범의 구성요건실현에 필요한 최소한의 정도를 초과하지 않은 관여행위를 한 경우에는 불가벌이지만, 불가벌적 대향자가 본범을 교사하였거나 역할 내에서의 협력의 범위를 초과한 경우는 예외적으로 공범으로 처벌이 가능하다고 보는 실질설, 대향자의 불법-책임을 실질적으로 판단하고자 하는 입장이다. 대법원은 입법취지설에 입각하고 있으며, 본건 원심과 독일-일본의 통설-판례는 실질설을 취하고 있다. 본건 대법원과 원심에서의 판단기준은 "법의 의도", 즉 입법취지이다. 대향범에서 대향자를 처벌하지 않는 입법취지를 명백히 파악할 수 있는 경우도 있다. 예를 들어, 내부자의 주식거래와 관련하여, "내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 경우는 증권거래법위반죄에 해당되지 않는 것으로 보는 이유는 제1차 정보수령자는 통상적으로 내부자와 특별한 관계가 있음을 고려하여 증권시장의 공정성 및 건전성에 대한 투자자의 신뢰를 확보한다는 관점에서 처벌이 요구되지만 내부정보라는 것은 성격상 그 전달과정에서 상당히 변질되어 단순한 소문 수준의 정보가 되기 마련이므로 처벌범위가 불명확하게 되거나 법적 안정성을 해치게 되는 것을 막기 위하여 제2차 수령자 이후의 정보수령자는 처벌범위에 넣지 않기로 한 것으로 봄이 죄형법정주의 원칙에 부응되기 때문이다"(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결)라고 입법취지가 구체적-명시적으로 판시된 경우도 있다. 입법취지설에 따라 판단하기 위해서는 해당 사건에서 문제된 개별 범죄구성요건의 입법취지가 이와 같이 구체적-명시적으로 설명될 수 있어야 한다. 즉 본건에서도 대법원 판결에는 공무상 비밀누설죄에서 "누설 받은 자"에 대하여 총칙상 공범규정이 적용되지 않는 입법취지가 명시적으로 설명되어야 한다. 물론 대향자를 처벌하지 않는 입법 중에는 특별한 입법취지가 아닌 타법률과의 관계나 입법기술적 측면 등 다른 이유를 안고 있을 수가 있다. 그러한 입법취지에 관한 명시적 판시가 없는 판단은 법리오해로서 위법한 판결이 되는 것으로 보아야 한다. 이러한 입장은 개별적 검토설로 칭할 수 있다. 즉 형법과 각종 특별형법 상의 다양한 대향범에 있어서 개별 범죄구성요건의 입법취지를 구체적으로 검토-분석하여 판단함이 타당하다. 대향범규정에 있어서 불가벌적 대향자에 대해서는 입법취지를 고려하여 해당 범죄의 정범은 물론, 공범으로도 처벌할 수 없다고 보는 본건 대법원 판결은 지나치게 형식적인 관점으로서 법실증주의적 토대 위에 서있다고 볼 수 있다. 공범으로의 처벌까지 부정하는 것은 경우에 따라서는 오히려 입법취지와 동떨어진 독단적 해석이 될 수도 있으며, 공범의 불법-책임이 인정되는 경우에는 공범으로 처벌하는 것이 책임주의와 죄형법정주의 원칙에 부합하는 해석이라고 생각한다. 본건에 관하여 구체적으로 살펴보면, 우선 본죄에 있어서 대향자인 "누설 받은 자"는 해석상 일반적으로 다음 몇 가지 경우로 그 유형을 나누어 볼 수 있다. 즉 ① 적극적으로 공무원을 부추겨 비밀을 누설 받은 자, ② 공무상 비밀인 줄 알면서 소극적으로 누설을 받기만 한 자, ③ 공무상 비밀인 줄도 모르고 소극적으로 누설을 받기만 한 자 등이다. 본건 피고인 2는 ①에 해당한다. 이 유형들 중 ③의 경우는 누설 받은 자의 죄를 애초에 논할 수가 없을 것이다. 만일 본죄에 있어서 대향자인 "누설 받은 자"가 ①, ②의 경우만 있을 수 있고 또 그들을 처벌하지 않는 입법취지를 구체적-명시적으로 설명할 수 있다면 본건 대법원 판결과 같이 판단함이 가당하다고 할 수 있다. 하지만 본죄의 "누설 받은 자"에는 ③의 경우도 있을 수 있고, 이 경우에도 누설자에게는 당연히 본죄의 성립이 인정되므로 본죄는 대향범으로 파악하기 어려운 법리상 난점을 안고 있다. 특히 이 경우에 있어서 누설의 상대방이 불특정 다수인인 때에는 일방적 누설행위도 가능하기 때문에 더욱 그러하다. 이러한 해석상 문제점이 드러나는 상황에서 우리 대법원은 "대향범"과 "불가벌적 대향자"의 개념을 자의적으로 확대해석 하는 경향이 있다. 기본적으로 본죄를 대향범으로 보기가 어려우며, 본건에 있어서 설사 대향성을 인정한다고 하더라도 실질설에 입각한 원심의 판결이 실체진실주의와 책임주의 원칙에 부합한다고 본다.

I. 들어가는 말 2005년 보도된 '삼성 X파일'은 1997년 대선을 앞두고 삼성 그룹 회장 비서실장, 중앙일보 회장이 특정 후보에게 불법적으로 자금을 지원하고 검찰 고위간부에게 '떡값'을 제공하자고 공모하는 대화를 당시 국가안전기획부의 비밀조직이 불법적으로 도청한 파일이다. 이러한 불법을 범한 관련자들은 공소시효가 경료하여 처벌될 수 없었다. 그러나 '삼성 X파일'을 입수하여 보도한 문화방송 이상호 기자는 통신비밀보호법[이하 '통비법'] 위반으로 기소되었다. 제1심 무죄판결 및 제2심 징역 1년과 형 선고유예 판결 이후 대법원은 유죄판결을 확정하였다. 2010년 12월 16일 이 사건에 대한 대법원 전원합의체 공개변론에서 피고인측 참고인으로 출석하여 진술한 바 있다. 이 사건의 헌법적 쟁점은 '통신비밀의 보호와 언론의 자유라는 두 가지 헌법적 기본권의 충돌을 어떻게 해결할 것인가'이며, 형법적 쟁점은 '불법 감청·녹음에 관여하지 않은 언론이 그 통신 또는 대화의 내용을 보도하는 것이 형법 제20조의 "사회상규에 위배되지 아니하는 행위"로 인정할 수 있는가'이다. 대법원의 8 대 5 다수의견은 위법성조각을 인정하지 않았다. 필자는 소수의견에 동의하고 있는 바, 이하에서는 다수의견에 대한 비판을 중심으로 평석을 전개한다. II. 통신의 비밀보호와 언론의 자유의 균형? 다수의견은 불법도청에 관여하지 않은 언론의 도청결과물 보도의 위법성조각의 요건을 매우 엄격하게 설정하였다. 다수의견이 설정한 첫 번째 요건이 특히 문제이다. 이 요건은 (i)그 보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우, (ii)불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명겱택펯재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우 등 두 가지로 구성된다. 도청범죄가 저질러졌다는 점을 보도할 경우 통신 또는 대화의 내용이 부수적으로 공개될 수밖에 없는 바, (i)의 경우 위법성이 조각된다는 점에는 이견이 없다. 문제는 (ii)의 경우이다. 다수의견이 상정하고 있는 허용상황은 임박한 범죄모의 통신 또는 대화로 사실상 한정된다. "기타 공익"이라는 포괄적 표현을 사용하고 있지만, 문언해석상 이 경우도 그 앞에서 예시적으로 제시된 "공중의 생명·신체·재산"에 중대한 침해가 발생한 가능성이 현저한 경우와 같은 수준의 긴급한 상황으로 한정될 수밖에 없다. 그리하여 다수의견의 기준에 따르면 특정 대권후보에게 불법적으로 자금을 지원하고 검찰 고위간부에게 '떡값'을 제공하자고 공모하는 '삼성 X파일'의 대화내용은 공개가 허용되는 "비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우"에 해당하지 않는다. '삼성 X파일'의 내용처럼―소수의견이 제시한 요건인―"통신비밀의 내용이 중대한 공공의 이익과 관련되어 공중의 정당한 관심과 여론의 형성을 요구할 만한 중요성"을 갖고 있더라도 그 내용의 보도는 위법성조각을 검토할 여지가 애초부터 봉쇄되는 바, 언론의 자유의 범위는 대폭 축소된다. III. 중대범죄를 모의한 공적 인물의 인격권에 대한 과잉보호 1. 인색한 사회상규성 판단 대법원이 여러 판결을 통하여 정립한 사회상규성 인정요건은 "행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성" 등 다섯 가지이다. 그런데 다수의견은 긴급성 인정의 요건을 매우 좁게 설정하고 있다. 필자는 정당행위의 긴급성은 정당방위가 요구하는 엄격한 '현재성'이 아니라 긴급피난이 요구하는 느슨한 '현재성'과 유사하게 이해되어야 하고 주장한 바 있다. 긴급피난에서는 '지속적 위험'(Dauergefahr), 즉 과거부터 계속된 침해가 앞으로도 반복된 우려가 있는 상황이 인정되면 위난의 현재성이 충족된다. '삼성 X파일' 사건의 경우를 보면, 1997년 대선 이후 8년이 지났지만 권·언·검의 유착문제는 보도시점까지 계속 문제가 되고 있었고, '삼성 X파일' 속의 등장인물에 대한 처벌이 불가능해지면서 향후 유사한 사례가 재발될 가능성이 존재하였던 반면, 권·언·검의 유착을 해결할 법적·제도적 장치는 취약 또는 부재하였던 상황이었다. 이렇게 볼 때 긴급성 요건을 충족된다. 한편, 다수의견은 이상호 기자가 '삼성 X파일' 소지인에게 사례비를 지급했다는 점을 주목하는 데, 이는 이 기자가 '삼성 X파일' 관련 범죄를 고발하는 공익이 아니라 특종이라는 사익이 있음을 강조하기 위함으로 보인다. 그러나 취재사례비는 언론계의 관행이며 불법도 아니다. 이 기자는 1,000달러를 문화방송의 자금으로 지급하고 영수증까지 발부하였던 바, 사례비 지급을 공개적이고 투명하게 처리했다. 그리고 보도행위의 동기와 목적이 완전히 공익을 위한 경우는 존재하지 않는다. 특종을 내겠다는 사적 동기와 목적이 있다고 하더라도, 보도행위 전체를 파악하여 공익적 동기와 목적이 지배적이라면 그 정당성은 인정되어야 한다. 그리고 다수의견은 이상호 기자의 보도가 녹음테이프 원음의 직접 방송, 녹음테이프에 나타난 대화 내용의 인용 및 실명의 거론을 금지하는 서울남부지방법원의 가처분결정을 위배하였다는 점을 강조한다. 동 가처분결정은 도청자료의 존재나 그 내용에 대한 보도를 금지하지는 않았다. 그리하여 문화방송은 녹음테이프의 원음을 공개하는 대신 안기부 작성의 녹취보고서를 중심으로 도청자료의 존재 및 그 내용을 보도하였다. 여기서 문제가 되는 것은 실명공개의 상당성과 보충성이다. 이번 사건에서 이상호 기자의 보도로 통신의 비밀이 침해된 사람들은 모두 공적 인물이었고, 그들이 나눈 대화내용은 민주적 기본질서의 근간을 훼손하는 중대한 범죄모의였으며, 그들의 실명은 다른 언론의 보도 및 법원의 가처분결정 과정에서 이미 공개되었다. 이러한 상황에서 이 기자의 실명공개가 수단과 방법의 상당성을 결여했고 보충성 요건을 충족시키지 못했다고 파악하는 것은 중대범죄를 모의한 공적 인물의 인격권에 대한 과잉보호이다. 물론 이상호 기자의 보도가 실명을 공개하지 말라는 가처분결정의 일부를 위배한 것은 사실이나, 언론의 자유의 의미를 고려할 때 가처분이라는 잠정적 사법판단 위배를 형사불법으로 바로 연결시키는 논리는 동의할 수 없다. 게다가 '삼성 X파일' 보도 당시 시점에는 가처분결정이 확정된 것도 아니었다는 점을 고려하자면 더욱 그러하다. 2. 형법 제310조의 유추적용 형법 제310조에 따라 사실적시 명예훼손의 경우 그것이 공공의 이익에 관한 때 처벌되지 않는다. 특히 명예훼손의 피해자가 공적 인물이고 언론·표현 행위가 공적 사안에 관한 것인 경우 언론·표현의 자유에 대한 제한은 완화된다. 헌법재판소는 1999년 '김일성 조문편지' 결정에서 다음과 같이 설시하였다(헌법재판소 전원재판부 1999. 6. 24. 97헌마265 결정). 그리고 대법원도 "언론의 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 안 된다"라고 밝히면서, 명예훼손죄를 사용한 언론의 자유 제약을 경계한 바 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도4889 판결). 물론 통비법 위반죄와 형법상 명예훼손죄는 보호법익과 구조가 다르다. 전자는 통신의 비밀을 보호법익으로 하고, 후자는 명예를 보호법익으로 한다. 전자는 불법하게 획득한 통신비밀을 공개·보도하는 것이라면, 후자는 적시된 사실을 어떻게 획득했는지를 묻지 않는다. 그러나 양 죄의 보호법익은 모두 인격권에 속하며, 이 법익침해의 주체가 언론일 경우 침해되는 법익과 언론의 자유 사이의 형량이 문제가 된다는 점에서 공통점이 있다. 이렇게 볼 때 불법 감청·녹음에 관여하지 않은 언론이 그 통신 또는 대화의 내용을 보도하는 것이 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각되는가를 판단하는데 있어서 형법 제310조의 법리를 유추적용하여 위법성조각의 범위를 넓힐 필요가 있다. Ⅳ. 다수의견의 우려에 대한 답변 다수의견은 통신의 비밀 보호 쪽으로 강하게 치우친 정당화요건을 설정하고 '삼성 X파일'의 보도가 위법하다고 판단하면서, 이러한 보도행위가 허용될 경우 발생할 가상 상황을 염려하고 있다. 즉, 수사기관이나 정보기관이 공적 인물의 통신과 대화를 불법도청한 후 그 내용을 도청과 관계없는 언론 등 제3자에게 직·간접적으로 전달하여 공개하는 것도 정당화되어 결국은 통신의 비밀 침해가 예방·방지될 수 없다는 우려이다. 먼저 이런 상황을 예방하기 위한 첫 번째 조치는 불법도청을 행한 국가기관 종사자에 대한 단호한 처벌이다. '삼성 X파일'과 같이 공소시효가 경료할 때까지 범죄인을 방치하는 일은 없어야 한다. 그리고 다수의견이 우려하는 가상 상황은 '삼성 X파일' 보도사건과 달리 국가기관이 통신 또는 대화의 공개를 위하여 의도적으로 언론을 이용한 경우이다. 이 때 언론의 보도행위는 국가기관의 불법도청의 연장으로 보아야 하며, 보도행위의 상당성 평가는 '삼성 X파일' 보도의 경우와 달라져야 한다. 요컨대, 다수의견이 상정하는 가상 상황의 경우는 사회상규성을 인정할 수 없으며, 이는 소수의견의 상당성 판단요건을 유지하면서도 이를 엄격히 해석함으로써 대응할 수 있다.

Ⅰ. 들어가며 최근 언론 보도에 따르면 법원은 사전수뢰죄로 검찰이 청구한 사전구속영장을 1999년 대법원 판결을 근거로 기각하였다. 필자가 검토한 결과 사전수뢰죄에 대한 판례는 그 사례가 매우 적을 뿐더러, 현실에서 주로 나타나는 '묵시적 청탁'과 관련된 사례는 더더욱 찾기 어려웠던 바, 그러한 이유로 시일이 많이 경과하였음에도 위 판결이 법원 결정의 근거가 되었던 것으로 보인다. 그러나 해당 판결을 확인한 결과 법이론의 측면 뿐만 아니라 실무상 형평의 측면에서도 문제점이 있어 이하에서는 이를 검토해 보도록 한다. Ⅱ. 사안 피고인은 모 지방자치단체장 선거에 출마하기 위하여 국회의원직을 사임하였고, 자치단체장 선거일 며칠 전 B회사의 A사장으로 부터 민원과 관련한 현안에 대하여 최대한 편의를 봐달라는 청탁조로 2억원이 든 사과상자를 받았다. 그 후 당선이 되어 지방자치단체장으로 취임하였다. 이와 같은 사안을 형법 제129조 제2항에 규정된 사전수뢰죄로 처벌할 수 있는가가 문제되었다. 당시 B그룹의 A가 조성한 비자금은 수십억원에 이르렀는데, 검찰은 이 비자금의 사용처를 추적하여 비자금이 사용된 내역 중 정치인들 30여명의 명단을 확보한 다음 그 중 일부 정치인들을 수억원의 뇌물을 수수한 혐의로 구속기소하였고, 8명을 뇌물수수 혐의로 불구속기소, 나머지 25명에 대해서는 그들이 받은 돈이 뇌물이 아닌 정치자금, 선거자금 내지 후원금인 것으로 보아 혐의없음 처분을 하였다. 검찰은 피고인을 자치단체장에 취임하기 직전 2억원을 받은 사실로 인한 사전수뢰죄 혐의로 불구속기소하였는데, 이에 대하여 1심 재판부인 서울지방법원 제30형사부는 1997. 12. 29. 사전수뢰죄는 '구체적이고 특정된 직무행위에 대한 청탁과 승낙이 있어야만 성립한다'고 하면서, 피고인이 받은 2억원은 '추상적이고 막연한 부탁의 대가로 전달된 청탁금 또는 정치자금에 불과'하다고 무죄를 선고하였고, 검찰은 항소, 상고하였으나, 서울고등법원, 대법원에서 모두 항소기각, 상고기각되었다. Ⅲ. 판결요지 및 쟁점 사전수뢰죄에서 구성요건으로 규정하는 '청탁'의 구체성과 특정성의 요부 및 그 정도가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 그 법리에 대하여 명확한 구체적 설시를 하지는 아니하였지만 원심이 사전수뢰죄에 있어서의 청탁의 구체성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 하여 원심(항소심인 서울고등법원 98노193호 판결도 구체적인 사전수뢰죄의 청탁의 구체성에 대한 법리 설시 없이 1심인 서울지방법원 97고합436호 판결의 취지를 인용하였다)과 1심의 사전수뢰죄에 대한 법리를 그대로 수긍하였는바, 아래에서는 사전수뢰죄에서의 '청탁'의 해석론을 구체적으로 밝힌 1심 판결에 대하여 살펴보기로 한다. Ⅳ. 평석 1. 1심 판결의 요지 이 사안에서 1심 법원은 사전수뢰죄의 '청탁을 받고'라는 구성요건을 강조하면서 범죄성립을 위해서는 "어느 정도 구체적이고 특정된 직무행위에 대한 부탁과 그에 대한 승낙"이 있을 것을 요하고, 청탁과 승낙은 "반드시 명시적이어야 할 필요는 없고 묵시적이어도 무방하나, 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야" 한다고 판시하였다. 2. 사전수뢰죄의 '청탁'에 대한 해석 일반 1) 학설의 일반적인 설명 이에 대하여 학설은 『청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하며, 「청탁을 받고」란 그러한 의뢰에 응할 것을 수락하는 일체의 행위사정을 말한다. 부정한 직무행위의 의뢰이거나 정당한 직무행위의 의뢰이거나 묻지 않으며, 청탁과 약속이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니다. 또 이 경우 직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며, 작위, 부작위를 불문한다(김일수, 서보학, 박상기, 정성근, 박광민). 원래 형법전에 「청탁을 받고」라는 용어가 나타난 것은 구 형법이 「전항의 경우에 청탁을 받은 때」라 하여 그 죄책을 무겁게 규정한 데서 비롯되었으나 구 형법의 해석에 있어서도 청탁의 유무는 죄책의 경중에 대한 표준이 되지 못하고 오직 그 직무와 그에 대한 대가관계의 유무를 결정하는 하나의 표준이 되는데 지나지 않을 뿐이라고 하여 왔는데, 현행법이 일본 형법 가안의 영향을 받아 단순수뢰죄의 경우는 이를 삭제하고 본죄에 있어서는 행위의 주체가 공무원 또는 중재인이 될 자이므로 뇌물과 직무와의 관계가 명확하지 아니하다고 보아 청탁을 하나의 구성요건으로 한 것이다』고 하여 직무행위가 특정될 필요는 없고, 어느 정도의 구체성만으로 족하다고 설명한다. 2) 일본 학설 및 판례의 태도 일본 형법은 제197조 제1항 전단에서 '단순수뢰죄'를, 같은 항 후단에서 "이 경우에 청탁을 받은 때에는 7년 이하의 징역에 처한다"라고 하여 '단순수뢰죄'에 대한 가중처벌 조항인 이른바 '수탁수뢰죄'를, 같은 조 제2항에서 "공무원 또는 중재인으로 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때 공무원이 된 경우"라고 하여 '사전수뢰죄'를 각각 규정하고, 그 '청탁'의 의미를 '수탁수뢰죄'와 '사전수뢰죄'에서 동일하게 해석하고 있는바, 우리 형법의 해석에 있어서도 시사점을 주고 있다. 위 규정에 대하여 일본의 학설 및 판례는 "청탁이 있다고 하기 위하여는 뇌물의 공여 자체에 따라 묵시적인 의뢰의 취지가 보여지면 족하다"고 하고, "청탁은 반드시 뇌물공여 사전에 명시적으로 이루어질 것을 필요로 하지 않고, 뇌물공여하는 것 자체에 의하여 묵시적인 의뢰의 취지를 표시하는 것도 청탁에 다름 아니라고 할 것"이라고 해석하는데, 다만 청탁의 대상이 되는 직무행위가 어느 정도 구체성을 갖는 것을 필요로 한다고 하면서, 이는 '수탁수뢰' 가중처벌의 이유라고 설명한다. 결국 일본 형법의 해석에 있어서도, 청탁이 명시적일 것을 요하지 않고, 묵시적이어도 무방하다는 것 그리고 직무행위는 어느 정도만 구체성을 띠면 충분하다는 것은 학설 및 판례가 수용하는 논리라고 할 것이다. 3. 이 사건 판결에 대한 검토 그러나 위 1심 판결은 "청탁과 승낙은 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야 하며, 공무원의 직에 취임한 후 최대한 편의를 봐달라는 추상적이고 막연한 부탁은 여기에서의 청탁에 해당한다고 할 수 없다"고 해석하면서 일반적인 학설, 일본의 학설 및 판례가 수용하는 "직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며, 작위, 부작위를 불문"한다는 해석을 근거 없이 배척하고, '청탁'의 해석을 위하여 '부정한 청탁'에 대한 배임수재죄의 해석을 끌어들였는데, 국가적 법익죄의 해석에 개인적 법익죄의 해석론을 차용하는 것은 전체 형사법체계에 비추어 맞지 않고, 국가적 법익죄에 대한 뇌물죄의 청탁을 해석함에 있어서는 마땅한 기준이 없다면 같은 국가적 법익죄에 대한 해석론을 참고할 필요가 있다. 1) 뇌물죄에서의 다른 대법원 판례와의 비교 오히려 대법원은 '부정한 청탁을 받고' 뇌물을 수수할 것을 구성요건으로 요하는 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 '부정한 청탁'에 대하여 "청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없고 묵시적인 의사표시라도 무방하며, 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다"(대판 2004도1632호)고 판시하고 있다. 위 사안에서 서울고등법원은 1심인 서울지방법원의 무죄 판결을 파기하면서 ① 공여자와 C가 처음 만나게 된 것이 관광지구 신청이 이루어질 무렵인 점(1995. 6.경 선거 무렵), ② C는 도지사로서 관광지구 지정에 절대적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었던 점, ③ 불과 1년전에 관광지구에서 제외된 부동산이 별다른 사정 변경 없이 관광지구로 지정된 점, ④ 인근 부동산에 관광지구로 신청된 것 중 공여자의 토지만 관광지구로 지정된 점 등을 비추어 C에게 대가성에 대한 인식이 있었다고 판단함이 합리적이라고 하여 "관광지구 지정"이라는 직무행위에 대한 '명시적'이고, '구체적' 청탁이 없었다고 하더라도 '부정한 청탁'을 인정할 수 있다고 하여 유죄로 인정하였고, 이에 대해 피고인이 이 부분에 상고하였지만 대법원에서 상고기각되었다. 위와 같이 국가적 법익죄인 제3자뇌물수수죄에서의 '부정한 청탁'에 대해서도 '묵시적'이고, '어느 정도의' 구체성만을 갖는 직무행위라면 그 청탁을 인정하는 것이 대법원 판례의 태도인데, 사전수뢰죄에서만 이를 달리 볼 이유는 없다고 하겠다. 이 사건 대법원 판결이 그대로 받아들인 1심 판결의 사전수뢰죄의 법리해석은 이렇듯 그 이후에 다수 축적된 '청탁'의 법리와 모순을 보이고 있다. 2) 지방자치단체 長인 시장의 직무행위의 포괄성 : '포괄적 직무관련성' 적용의 필요성 또한 다른 공무원과는 달리 지방자치단체의 장의 경우에는 그 직무권한이 포괄적이어서 달리 파악할 필요성이 있다. '직무'와 '뇌물' 사이의 대가관계는 반드시 개개 직무행위에 대하여 구체적·개별적으로 성립할 필요는 없으며, 관련 공무원의 직무에 관한 것인 한 일반적·포괄적인 것이라도 상관 없다는 것이 일반적 견해(김일수, 정성근, 진계호 등)이다. 이러한 해석에 입각하여 대법원은 소위 '포괄적 직무관련성'(내지 포괄적 대가관계)에 대한 법리를 확립하였는데, 이는 대법원이 소위 '전두환·노태우 비자금 사건'(대법원 96도3376호 판결)에서 "뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다"고 판시한 사례 등에서 확인되는데, 이는 대통령의 업무가 국정 전반에 걸쳐 포괄적이고 막강하기 때문에 이러한 대통령의 지위를 정확하게 반영한 취지라고 할 것이고 대법원은 국회의원에게도 위 법리를 동일하게 적용(대법원 97도2609호 판결)하고 있다. 이러한 대통령의 포괄적, 광범위한 직무권한에 기초한 '포괄적 직무관련성'의 법리는 행정권에 대한 견제기능이 주권한이 되는 국회의원보다는 관할구역 내에서 대통령 못지 아니한 포괄적이고 막강한 권한을 행사할 수 있는 지방자치단체의 장에게 직접적으로 적용하여야 한다고 하는 것이 학설의 태도이고, 위 견해 역시 평석 대상 사건의 1심 판결을 정면으로 비판하고 있음을 주목해야 할 것이다. 그 취지는 ① 사전수뢰죄와 일반수뢰죄가 다를 것이 없는 점, ② 관할구역에서 광범위하고 포괄적인 직무권한을 가진 단체장에게 포괄적 직무관련성 적용을 포기하고, '갑자기' 구체적 직무관련성을 요구하는 이유가 분명하지 않은 점, ③ 부산제강소의 현안문제를 잘 처리해달라는 것이 어찌 구체적 청탁이 될 수 없는지 이해할 수 없는 점 등인데, 마지막에서 제시한 것은 사실인정의 문제라고 하더라도, 특히 두 번째 지적사항은 관할구역 내에서 막강한 권한을 행사하는 지방자치단체 장의 현실 및 그동안의 대법원이 일관되게 판시한 포괄적 뇌물죄 법리에 비추어 상당한 설득력이 있다고 하겠다. 3) 형평성의 문제 또한 이 사건과 같이 당선개연성이 매우 높은 차기 시장에게 직무행위에 대한 엄밀한 구체성, 특정성을 요구하면, 퇴임을 앞두고 있어 실질적 권한 없는 현직 시장이 금원을 수수한 경우보다 처벌가치가 훨씬 큼에도, 현직 시장은 직무관련성만 인정되어도 처벌가능한 반면 차기 시장은 처벌하지 못하는 불합리한 결과에 이르게 되는 점도 주목해야 할 것이다. Ⅴ. 결론 : 사전수뢰죄에 대한 최초의 판단인 이 사건 대법원 판례는 선례로서의 가치가 극히 낮아 시정되어야 한다. 이 사건 대상 판결은 앞서 인용한 것처럼 서보학 교수가 지적하듯 사실관계 인정에 있어서도 많은 문제점을 갖고 있지만, 법리적인 '청탁'의 해석에 있어 수긍하기 어렵다. 일반적으로 받아들여지는 학설의 견해, 같은 구조를 갖고 있는 일본 형법과의 비교, 포괄적이고 광범위한 직무권한을 갖고 있는 우리나라 지방자치단체 장의 현실, 뇌물죄에서 다른 대법원 판례가 견지하는 '청탁'에 대한 해석 등 어떤 것과도 부합하지 않기 때문이다. 이 사건 대법원 판결은 법원공보에 실리지 않았을 뿐더러, 법원의 내부전산망에서조차 키워드 검색이 불가능한 관계로 그 동안 학계나 실무계에서 충분히 검토가 이루어지지 않은 측면이 있는데, 사전수뢰죄 법리의 정립을 위해서도 위 판례는 조만간 시정될 필요가 있다고 생각된다.

1. 문제의 제기 1) 법정지상권은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 구성하고 있는 우리 부동산 물권법 체제에서 타인 소유의 토지에 지상 건물 등을 소유하기 위해서 법률상 인정되는 법정 물권관계이다. 본래 타인 소유의 토지에 건물 등을 소유하기 위해서는 당사자간 약정에 의하여 미리 용익관계를 마련하는 것이 필요한 것이나, 우리 민법은 경매 등의 원인으로 토지와 건물의 소유권이 분리되는 경우 건물의 존립을 위한 법정 용익물권을 인정하고 있는 것이다(민법 제366조 외에도, 민법 제305조, 가등기 담보 등에 관한 법률 제10조 참조). 2) 법률상 당연히 발생하는 물권변동의 경우, 그 물권변동이 등기부에 즉시 반영될 수 없어 부득이 실체적 법률관계와 등기부의 기재가 다를 수밖에 없다. 이러한 경우 등기부 기재만을 믿고 거래에 관여하는 자는 불측의 손해를 입을 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 부동산물권변동에 형식주의를 채택하고 있는 우리 민법이 일정한 경우 법률상 당연히 발생하는 물권변동을 인정하고 있는 까닭은 등기부 기재에 앞선 실체적 권리관계의 변동을 인정할 필요가 있기 때문이다. 이처럼 법률상 당연히 성립, 이전 또는 소멸하는 권리관계에서는 그 외부적 공시방법인 등기부 기재 등은 시간적으로 뒤따를 수밖에 없고, 그러한 범위 내에서 거래의 불안요소가 됨은 불가피한 것이다. 3) 대상판결은 법정지상권에 관한 종래 대법원의 입장을 재정리하는 한편, 법원에 의한 지료결정은 형식적 형성소송이 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 효력이 있다고 판시하는바, 이 부분은 종래에는 볼 수 없었던 새로운 판시로서 이 문제는 지료지급판결의 변론종결 후 승계인 논의와 함께 법정지상권의 소멸을 구하는 토지소유권의 승계인에게는 매우 중요한 문제가 된다. 2. 사실관계 1) 본래 강민석 소유의 이 사건 대지와 건물에 대하여 1990. 11. 23. 주식회사 민국상호신용금고는 채권최고액 6억 원의 근저당권을 취득하였다. 강민석은 1991. 9.경 구건물을 철거하고, 새로이 건물을 건축하기 시작하였는데 1992년 경 피고 이규웅, 박학년에게 건축 중이던 건물에 대한 권리를 양도하였고, 1994. 2. 5.경 이규웅이 자신의 권리를 박학년에게 양도함으로써 결국 박학년이 단독으로 건축주가 되어 그 무렵 건물을 완공하였으며, 박학년은 그 때부터 현재까지 신건물을 소유하면서 이 사건 대지를 그 부지로 사용하고 있다. 2) 민국상호신용금고는 1992. 12. 14.경 서울민사지방법원에 임의경매를 신청하여, 1995. 3. 14. 그 절차에서 자신이 이 사건 대지를 낙찰받았으며, 1995. 4. 19. 낙찰대금을 납부하였다. 민국상호신용금고는 1995. 7. 15. 피고 이규웅, 박학년을 상대로 건물철거 및 지료지급을 구하는 소송을 제기하였다가, 소송 도중 건물철거부분은 취하하였고, 위 소송에서 피고 이규웅, 박학년은 민국상호신용금고에게 원고가 구하는 1995. 4. 20.부터 1996. 5. 19.까지의 지료 29,742,710원을 지급하라는 판결이 선고 확정되었다. 3) 원고들은 1996. 12. 16. 민국상호신용금고로부터 이 사건 대지를 매수하고, 1997. 6. 25. 지분이전등기를 마쳤다. 민국상호신용금고는 1997. 7. 2. 원고들에게 위 이규웅, 박학년에 대한 위 판결금 29,742,710원 및 지분이전등기를 마치기까지의 지료상당 손해배상채권을 양도하고 그 뜻을 피고들에게 통지하였다. 피고는 원고에게 지료를 전혀 지급한 바 없다. 4) 원심판결은, 피고가 원고들에게 전혀 지료를 지급하지 아니한 사실은 피고가 자인하고 있고, 법정지상권 성립일인 1995. 4. 19.부터 2년 이상 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 원고들의 지상권 소멸청구에 따라 이 사건 지상권은 소멸하였다고 판단하였다. 5) 피고는, 민국상호신용금고(=종전 토지소유자)가 피고들을 상대로 한 지료청구소송의 판결은 위 당사자 사이에서만 효력이 있고, 원고들(=토지의 승계취득자)과 피고 사이에는 효력이 미치지 않으며, 원고들과 피고 사이에 지료가 결정된 바 없으므로 지료연체를 이유로 한 지상권 소멸청구도 할 수 없다는 이유를 들어 상고를 제기하였고, 대법원은 다음과 같은 이유를 들어 위 상고를 받아들였다(최상열, "법정지상권의 지료결정과 지료연체로 인한 소멸청구", 대법원판례해설 36호(2001년 상반기)). 3. 판결요지 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. 4. 검토의견 1) 법정지상권이 성립된 경우 지료는 법률상 당연히 발생한다(민법 제366조 단서, 민법 제305조 제1항 단서). 당사자간에 그 구체적인 액수와 지급방법에 관하여 협의가 이루어지지 않으면 법원의 결정에 의하여 정할 수밖에 없다. 이러한 소송에서는 법원은 당사자 주장의 범위에 구속되지 않으므로 처분권주의, 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 아니하며, 어떠한 형식으로라도 법률관계를 정해야 하므로 원고의 청구를 기각할 수 없다(이시윤, 신민사소송법(제5판), 박영사(2009), 180면). 이처럼 지료액수를 정함에 있어 준거할 법칙이 존재하는 것이 아니고, 법원의 재량에 맡겨진 것이기 때문에 이는 이론상 형식적 형성의 소에 해당한다. 2) 종래 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결이 '토지소유자는 법원이 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 지급을 구하는 청구를 할 수 있다.'고 판시함으로써, 지료관계소송은 반드시 형성의 소에 의할 필요가 없고 직접 이행의 소인 지료지급청구의 형태로 청구할 수 있다고 해석되고 있었고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결은 "법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하다."고 하여, 이러한 법리를 재확인하고 있다. 대법원의 태도는 지료지급만을 구할 때에는 곧바로 이행청구를 제기하는 것이 가하나, 지료결정을 제3자에게 대항하기 위해서는 형식적 형성소송인 지료결정판결이 있어야 한다는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 3) 형성의 소라 함은 법률관계의 변동을 소송을 통하여 실현하는 것으로, 형성의 소는 명문의 규정이 있는 경우에만 인정되고(형성의 소 법정주의), 대세적 효력이 인정되기 때문에 제소권자, 제소기간을 정하고 있는 경우가 많다. 그 대표적인 것은 회사관계소송, 가사소송이다. 예컨대 이사를 선임한 주주총회 결의에 하자가 있다고 하여 일부 주주만이 결의취소소송을 제기하여 승소 확정되었다고 할 때, 그 판결의 효력이 그 일부 주주에게만 미친다고 하게 되면 단체 법률관계가 단편화되기 때문에 법률관계의 안정을 기할 수 없게 된다. 따라서 일부 주주가 원고로서 소송을 수행하였다 하더라도 그 판결의 효력은 소송에 참여하지 않은 주주, 나아가 회사 법률관계 일반에 대하여도 미치도록 할 필요가 있는 것이다. 바로 이러한 이유에서 결의취소소송 등에서 피고적격자는 회사가 되어야 하는 것이다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결 - 주주총회결의 취소와 결의무효확인판결은 대세적 효력이 있으므로 그와 같은 소송의 피고가 될 수 있는 자는 그 성질상 회사로 한정된다). 이러한 이치는 가사소송관계에서도 마찬가지이다. 혈연과 혼인으로 구성되는 친인척관계는 단지 당사자간의 관계에 그치는 것이 아니라 우리 헌법이 제도로서 보장하고 있는 양성의 평등에 바탕을 둔 가족관계 및 이를 기초로 형성되는 사회활동에서 전반적으로 영향을 미치는 관계이며, 따라서 형법상 친족상도례, 각종 연금법상의 수급권자, 조세법률관계에서의 특수관계인 판단 등 여러 법률관계에서 이러한 신분관계는 획일적으로 결정되어야 할 필요가 있다. 이러한 실체적 원인이 있기 때문에 입법자는 이러한 법률관계를 대세적 효력이 미치는 형성적 법률관계로 규정한 것이라 할 것이다. 4) 이처럼 형성판결에 대세적 효력을 부여하는 취지는 형성의 소의 판결의 효력을 제3자에게 미치게 함으로써 다수인의 이해관계를 획일적으로 처리하게 함으로써 법률관계의 안정을 기하기 위한 데 있다. 이러한 실질을 갖지 못하는 '소송법상 형성의 소'에는 실체법상 형성의 소와 달리 대세효가 인정되지 않는다(주석 민사소송법(제5판) (Ⅲ), 이시윤 집필부분, 한국사법행정학회(1997), 332면 ; 이시윤, 신민사소송법(제5판), 180면 ; 정동윤·유병현, 민사소송법(제3보정판), 66면). 마찬가지 이유로 형식적 형성소송의 경우에도 대세효를 인정할 수 없다 할 것이다. 5. 결 론 1) 형식적 형성판결인 지료결정판결은 그 실질은 당사자간 이해조정에 지나지 아니하고, 그 지료결정의 효력이 당사자 이외의 일반 제3자에 대한 관계에서 획일적으로 정해져야 할 실체적인 아무런 이유가 없다 할 것이고, 따라서 그 판결에 대세효가 인정된다고 볼 수 없다고 생각된다. 2) 만일 대법원과 같이 지료결정판결에 제3자에 대한 효력이 있다고 하게 되면, 일단 지료결정판결이 확정된 경우 그 형성력과 기판력을 인정하지 않을 수 없게 되는데, 만일 이렇게 보면 지료결정 이후 토지소유권 또는 법정지상권을 취득한 자로서는, 지가변동 등 사정변경이 있더라도 이미 확정된 지료결정판결이 재심 등에 의하여 취소되지 않는 한 민법 제286조의 지료증감청구는 불가능한 것이 된다. 그러나 이는 지료증감청구권의 행사를 부당하게 제약하는 것으로서 적절하지 아니하다.

1. 사실관계 검사는 피고인을 "피고인이 2004. 3.22. 22:00경 포천시 일동면(이하 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다"는 범죄사실로 공소를 제기하였다가 원심(항소심)의 공판기일에 위 공소사실을 "피고인이 2004. 3.22. 22:00경 포천시 일동면에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하고, 계속하여 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 피해자에게 들이대며 '너 오늘 죽여 버리겠다'고 말하여 피해자를 협박하였다"는 것으로 범죄사실을 추가하고, 죄명 및 적용법조에 "폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기 등 협박)" 및 "폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항"을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 원심법원(항소법원)은 공판기일에 검사의 공소장변경신청을 허가한 다음 2004. 3.22.자 상해의 접에 대해서는 무죄판결을, 2004. 3.22.자 흉기 휴대 협박의 점에 대해서는 유죄판결을 각 선고하였다. 검사와 피고인의 상고에 의하여 사건이 상고심에 계속중 상고법원(대법원)은 직권으로 원심의 유죄판결(2004. 3.22.자 흉기 휴대 협박의 공소사실에 대한 유죄판결)을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 판결이유에서 '… 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 범죄사실은 범행장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있기는 하나 그 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소장변경신청을 허가한 다음 변경된 범죄사실에 대하여 심판한 것은 위법하다고 할 것이므로 원심으로서는 이 사건 공소장변경신청에 대하여 기각결정을 하거나 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 했어야 함에도 당초의 범죄사실과 동일성이 인정되지 않은 추가된 범죄사실에 대하여 심리하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다'라고 설시하고 있다. 2. 판례요지 대법원판례는 공소사실의 동일성의 판단기준에 관하여 '공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려해야 한다'고 판시하여 기본적사실동일설을 취하고 있다. 즉, 당초에 공소제기된 범죄사실(2004. 3.22.자 상해의 범죄사실)과 그 범죄사실과 경합범의 관계에 있는 범죄사실(2004. 3.22.자 흉기 휴대 협박의 범죄사실)은 기본적 사실관계가 동일하지 아니하여 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하므로 공소장변경이 허용되지 아니한다는 것이 대법원판례의 이론구성이다. 공소사실의 동일성의 판단기준에 관한 기본적사실동일설은 대법원판례의 확립된 견해이며 일본 최고재판소판례도 기본적사실동일설을 취하고 있다. 3. 기본적사실동일설에 대한 비판 기본적사실동일설에 의하면 절도죄의 범죄사실(공소사실)과 그 절도죄의 장물을 보관한 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다(백형구). 절도죄와 장물보관죄는 범죄의 일시·장소·방법 등 기본적 사실관계가 다르기 때문이다. 또한 기본적사실동일설에 의하면 경합범의 관계에 있는 두 범죄사실 사이에 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되지 아니한 점에 대한 합리적 이론구성이 불가능하다. 경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 관해서는 기본적 사실관계의 동일 여부가 문제로 되지 않기 때문이다. 따라서 기본적 사실동일설에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 다만 우리나라에서 기본적사실동일설을 지지하는 학자들이 있다(이재상, 신동운, 송광섭, 진계호, 임동규, 신양균, 정웅석). 4. 범죄행위동일설의 지지 공소사실의 동일성의 판단기준에 관하여 범죄행위동일설을 주장하는 학자가 있다(백형구). 범죄행위동일설은 구성요건적 평가 이전의 사회적 행위로서의 범죄행위의 동일 여부를 기준으로 공소사실의 동일성 여부를 판단해야 한다는 견해이다(백형구). 범죄행위동일설에서의 범죄는 헌법 제13조 제1항의 범죄와 동일한 의미이다. 헌법 제13조 제1항의 '동일한 범죄'에서의 범죄는 "구성요건에 해당하는 위법·유책의 행위"를 의미하는 것이 아니고 구성요건적 평가 이전의 역사적·사회적 행위로서의 범죄행위를 의미한다고 해석해야 한다는 것이 범죄행위동일설의 이론구성이다. 예컨대 B가 A의 행위에 의해서 사망한 경우에 A의 행위에 대한 구성요건적 평가가 수사 또는 심리의 결과에 따라 살인·강도살인·강도치사·강간살인·강간치사·상해치사·폭행치사·업무상과실치사·중과실치사·과실치사 등과 같이 다른 경우에도 그 각 행위의 동일성이 인정되는 것은 B가 A의 행위에 의해서 사망하였다는 역사적·사회적 행위로서의 범죄사실이 동일하기 때문이라고 이해하는 것이 범죄행위동일설의 이론구성이다. 범죄행위동일설은 구성요건적 평가 이전의 사회적 행위로서의 범죄행위의 동일 여부를 공소사실의 동일성을 판단하는 기준으로 삼고 있다는 점에서 기본적사실동일설과 기본적 입장을 같이 하고 있으나 기본적 사실관계의 동일 여부를 그 기준으로 삼고 있지 않다는 점에서 기본적사실동일설과 다르다. 두 범죄사실의 기본적 사실관계가 동일하다는 것과 두 범죄사실의 범죄행위가 동일하다는 것은 그 의미가 다르다. 범죄행위동일설에 의하면 기본적사실동일설의 이론적 약점이 해소된다. 절도죄의 범죄사실과 장물보관죄의 범죄사실 사이에는 범죄의 일시·장소·방법·행위태양 등 기본적 사실관계가 다르지만 동일인이 동일인 소유의 재물을 절취하여 그 재물(장물)을 운반·보관하는 일련의 행위는 사회적 의미에서 1개의 범죄행위이고 그 재물의 절취행위와 그 재물의 보관행위는 1개 범죄행위의 부분적 행위이므로(절도죄가 성립하는 경우 장물보관행위가 불가벌적 사후행위로 되는 이유는 여기에 있다) 재물의 절취행위와 그 재물(장물)의 보관행위 사이에는 범죄행위의 동일성이 인정된다. 범죄행위동일설에 의하면 절도죄의 범죄사실과 그 장물을 취득하였다는 범죄사실 사이에 범죄사실의 동일성이 인정되는 점에 관한 합리적 이론구성이 가능하나 기본적사실동일설에 의하면 그 합리적 이론구성이 불가능하다. 경합범의 관계에 있는 두 범죄사실 사이에 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되지 아니한 것은 두 범죄사실 사이에 기본적 사실관계가 다르기 때문이 아니라 두 범죄사실이 별개의 범죄행위에 해당되기 때문이라는 이론구성이 합리적이라고 본다. 경합범의 관계에 있는 두 개의 범죄사실에 관해서는 기본적 사실관계의 동일 여부가 문제로 되지 않기 때문이다. 따라서 공소사실의 동일성의 판단기준에 관해서는 범죄행위동일설이 이론적으로 가장 합리적이라고 본다. 5. 판례평석 공소장에 기재된 범죄사실(공소사실)과 경합범의 관계에 있는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경신청이 있는 경우 수소법원은 공소사실(범죄사실)의 동일성이 인정되지 아니한다는 이유로 그 신청을 기각해야 한다는 대법원판례와 흉기 휴대 협박의 범죄사실을 공소사실로 추가하는 공소장변경신청을 허가한 후 흉기 휴대 협박의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고한 원심판결(항소심판결)은 위법하다는 대법원판례는 타당하다. 그러나 상해의 범죄사실과 흉기 휴대 협박의 범죄사실은 기본적 사실관계가 다르기 때문에 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다는 대법원판례는 타당하다고 할 수 없다. 경합범의 관계에 있는 두 개의 범죄사실 사이에는 기본적 사실관계의 동일 여부가 문제로 되지 않기 때문이다. 공소장에 기재된 범죄사실(상해의 범죄사실)과 경합범의 관계에 있는 범죄사실(흉기 휴대 협박의 범죄사실)은 공소장에 기재된 범죄사실과 별개의 범죄사실이기 때문에 공소사실(범죄사실)의 동일성이 인정되지 아니한다는 이론구성이 합리적이라고 본다. 따라서 공소사실의 동일성의 판단기준에 관해서는 범죄행위동일설이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 들어가며 2000년 동성애자인 홍석천씨의 커밍아웃(Coming out), 2001년 트랜스젠더(transgender)인 하리수씨의 등장으로 우리사회는, 성전환 현상이 인간의 유전자에 각인되어 있는 생물학적 현상보다는 사회적으로 학습되어진 결과로서 나타나는 ‘사회·문화적 현상’으로 파악하였다. 나아가 종교적이고 법률적 차원의 성 담론을 극복하고 정신장애와 결부된 의료적 처치를 요하는 질병으로 인식되고 성전환수술은 성정체성장애라는 질병의 치유 수단이라는 점을 공유하게 되었다. 이러한 변화의 움직임이 사법부에도 그대로 반영되었다. 남성에서 여성으로 성전환된 자를 간음한 경우 강간죄를 구성할 수 있는지가 강간죄의 보호법익인 ‘부녀의 성적 자기결정권’과 관련하여 논의되어 오고 있었고 대법원은 민(가)사법적 영역의 성전환자에 대한 개명 및 호적정정에 대하여 적극적으로 이를 인정한 바 있고, 나아가 이번 대법원 판결은 형사법적으로 성전환자에 대하여 강간죄의 객체를 인정함으로써 성전환자에 대한 민·형사법적 지위를 분명하게 자리매김해 줌으로써 법·제도적으로 보호받지 못하고 우리 사회에서 그늘지게 살아 왔던 성적 소수자인 성전환자에 대하여 법·제도적 보호망 안에 들어오게 하는 계기가 되었고 이번 대법원의 판결을 기화로 형법 개정안의 움직임이 활발하게 논의되고 있는 바 이는 매우 고무적인 일이라 본다. Ⅱ. 대법원 판결의 요지 1. 사건의 개요 비록 남자로 태어났지만 성전환증을 앓고 정신적, 호르몬 치료를 거쳐 결국 성전환수술을 하고 30여년 가까이 여성 무용수로서 사회생활을 해 오고 있었지만 공부상 ‘2’가 아닌 ‘1’로 가족관계등록부가 정정되지 아니한 여성(성전환자)의 집에 들어가 강제로 그를 간음한 사건에 대하여 검찰은 처음 이를 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 주거침입강제추행죄로 기소하였으나 부산지방법원은 이를 주거침입강간죄로 공소장을 변경하였고 이에 대하여 부산지방법원 1심은 피고인에 대하여 주위적 공소사실인 주거침입강간죄에 대하여 유죄를 인정하였고 결국 항소심을 거쳐 검사가 상고하게 된 사안이다. 2. 대법원의 판단 대법원은 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것으로 강간죄의 성립을 인정하기 위해서는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다고 하면서 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기, 성기 등 생물학적 요소뿐만 아니라 개인이 스스로 인식하는 성 귀속감 및 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여 평가해야 한다고 하였다(대법원 2006. 6.22. 2004스42전원합의체 판결, 1996. 6.11. 선고 96도791 판결 참조). 이 사건의 피해자는 성전환증을 확진 받고 호르몬 요법 등의 치료과정을 거쳐 성전환수술을 시행한 점, 과거 10여 년간 피해자의 사정을 아는 남성과 동거하며 지속적으로 성관계를 영위함에 아무 문제가 없었고 성적 만족도 또한 이상이 없었던 사실, 여성 무용수로서 30년간 국내외적 활동을 해 온 사실, 현재 여성으로서의 성정체성이 확고하고 남성으로 재전환될 가능성이 현저히 낮은 점 등을 종합해 볼 때 개인 및 사회생활에서 여성으로 인식되어 결국 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에 해당한다고 봄이 상당하다고 판시하였다. Ⅲ. 성전환자에 대한 법적 지위 1. 가족관계등록부상의 정정된 경우 우리 사회에 성전환이 성적 특이 기호 내지 성향이라는 인식을 넘어 성귀속에 관한 성정체성장애라는 질병으로 받아들여진 것도 최근의 움직임이었고 이 과정에서 성전환자에 대한 개명 및 호적정정허가에 관한 상반된 하급심 판결에 대하여 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 사람의 성은 결정함에 있어 생물학적 성(sex)뿐만 아니라 정신적·사회적 성(gender)도 함께 고려하여 판단해야 한다고 하면서 결국 성전환자의 호적정정을 허가하는 것으로 입장을 정리한 바 있다(대법원 2006. 6.22. 2004스42전원합의체 판결 참조). 이에 따라 호적정정이 이루어진 성전환자는 강간죄의 객체의 성립에 아무런 문제가 없다. 2. 공부상 정정이 되지 않은 경우 문제는 성정체성장애자가 일정한 요건을 거쳐 성전환수술을 하고 사회적으로 전환된 성역할을 수행하고 있으나 공부상의 정정이 이루어지지 않고 있는 상태를 형법상 부녀인 ‘여자’로 포섭할 수 있는지에 대하여 ‘법률 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다(nullum crimen, nulla poena sine lege)’라는 형법의 대원칙인 ‘죄형법정주의’와 긴장관계에 있었고 성전환자를 법률상 여자인 부녀로 포섭할 수 없다는 입장과 법학은 단순한 생물학이 아니라 사회규범에 대한 학문이기 때문에 법학에서 성은 단순히 염색체 구성에 따라 기계적으로 판단되어서는 아니되고 사회적, 규범적 평가에 따라야 하므로 성전환자의 경우도 형법상 강간죄의 객체인 부녀에 포섭할 수 있다는 입장으로 나뉘고 있다. 성전환자를 강간죄의 객체로 포섭하지 않게 되면 결국 강제추행죄로 의율할 수 밖에 없다. 그러나 성전환자를 간음한 것을 강제로 가슴을 만지거나, 엉덩이를 만지는 것으로 평가하여 형벌권을 발동한다는 것은 우리의 법감정과 부합하지 않고 나아가 형법은 규범학으로 남녀 성을 판단함에 있어 생물학적 요소뿐만 아니라 정신적·사회적 요소도 함께 고려해야 한다고 볼 때, 비록 공부상 정정이 되어 있지 않더라도 넉넉히 성전환자를 형법상 부녀로 포섭할 수 있다고 본다. 공부상 성별을 정정하는 것은 남녀 양성체로 편성된 사회에서 하나의 확정된 성을 사후적으로 확인하는 조치에 불과할 뿐 공부상 정정됨으로써 비로소 여성으로 변경되는 것이 아니라고 보아야 할 것이다. Ⅳ. 형법의 개정 1. 국가공권력인 형벌권이 보호해야 하는 강간죄의 보호법익은 ‘성적 자기결정권’이다. 그럼에도 불구하고 우리 형법은 성 편향적 태도로 그 객체를 ‘부녀’로 명문화하였다. 법원도 사법권을 행사함에 있어 죄형법정주의원칙에 따라 소극적인 입장일 수 밖에 없었다. 2. 그러나 미국의 경우 주형법에서 강간죄의 객체를 ‘중성화’하는 경향이 강해지고 있고, 영국의 경우 1976년 개정 성범죄법을 거쳐 1994년 형사 정의 및 공공질서법으로 대체하였고 프랑스는 1980년 형법 제222-22조 개정으로 ‘남성’을 강간죄의 객체에 포함시켰다. 독일은 1997년 제33차 형법 개정으로 형법 제177조 제3항 강간죄의 객체를 부녀(Faru)에서 ‘타인(eine andere Person)’으로 변경하였다. 3. 우리 개정 형법안의 움직임 형법 개정안은 강간죄의 범죄구성요건에서 ‘부녀’를 삭제하는 것으로 논의되고 있다. 대부분 강간이 남성에 의해 이루어지지만 여성에 의한 강간이 가능하고 더 나아가 양성자 또는 동성간의 강간, 성전환자에 대한 강간이 얼마든지 가능하다. 이 경우 침해된 남성, 양성자 또는 성전환자의 성적 자기결정권을 여성의 성적 자기결정권과 보호정도와 보호영역을 달리해야 할 본질적이고 중대한 정당한 근거가 없었던 것으로 지극히 바람직한 입법 방향이라고 본다. Ⅴ. 결어 1. 사회규범은 사회현실과 상호작용 관계에 있다. 사회규범은 대중이 보편타당한 정의 관념이라는 궤도를 벗어나는 경우 이를 정상적인 궤도로 안내하는 등대 역할을 수행하지만 반대로 변화된 사회현실 대중의 관념을 무시하는 사회규범은 이미 그 기능을 상실하고 존재의의를 잃게 된다. 그런 면에서 볼 때 이번 대법원 판결은 그동안 우리 사회가 성전환자에 대한 인식의 변화가 있었음에도 불구하고 법·제도적 정비가 이루어지지 않아 성전환자의 영역에 있어 법·제도적으로 정상적인 규범기능을 수행하지 못한 사회적 괴리현상에 대하여 정상적인 사회적·법적 지위가 불안정한 성적 소수자를 강간죄의 객체로 인정함으로써 한층 더 인권의 사각지대를 축소하였으며 나아가 법·제도적 정비를 촉구하는 계기가 되었다. 2. 성전환자 역시 헌법상 기본권 향유주체로서 권리의무의 귀속주체임이 틀림없다. 그럼에도 불구하고 우리 사회는 성의 이분법적 사고에 입각하여 법·제도권 밖이라는 이유로 성전환자에 대하여 아무런 해답도 주지 아니한채 비정상인으로 취급하여 왔다. 나아가 성전환증 내지 성정체성장애는 특이한 ‘성적 지향’이 아닌 엄연한 성전환증이라는 ‘병리현상’으로 성전환수술은 치료행위이자 성별질서의 대혼란을 초래할 수 있는 사회·국가적 문제임에도 불구하고 아무런 대비책이 없다. 이번 성전환자에 대한 대법원의 판단을 계기로 우리 사회가 형법적 문제뿐만 아니라 성전환에 대하여 좀 더 포괄적이고 깊이 있는 논의를 토대로 성전환자의 성 변경 및 개명, 그리고 치료과정에서의 국가적 개입, 의료 복지, 가족의 정신·심리 상담지원 등에 관한 법·제도적 정비를 통한 사회적 성숙의 기회가 되길 기대한다.

Ⅰ. 사건의 개요 피고인은 경북대학교 병원 소아외과 전문의인 바, 2005. 12.12. 08:55경부터 10:20경까지 위 병원 소아과로부터 급성 림프구성 백혈병 진단을 받은 피해자 공소외 1(여, 5세)을 상대로 계속적인 항암치료를 위하여 전신마취를 하고 ‘카테터(catheter)’ 및 이에 연결된 ‘케모포트(chemoport)’를 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥 및 우측 흉부에 삽입하는 수술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 함에 있어서, 피해자는 백혈병 환자로서 혈소판 수치가 지극히 낮아 수술시 지혈이 어려운 상태에서 주사바늘로 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥을 찾는 과정에서 피해자의 우측 쇄골하 부위를 10여 차례에 걸쳐 지나치게 찔러 혈흉을 발생시켜, 같은 날 10:45경 위 병원 흉부외과 전공의 공소외 2가 피해자를 상대로 흉강 삽관술 등 지혈조치를 시행하였음에도 불구하고, 피해자로 하여금 같은 날 14:20경 위 병원 중앙수술실에서 심폐소생술을 받던 중 우측 쇄골하 혈관 및 흉막 관통상에 기인한 외상성 혈흉으로 인한 순환혈액량 감소성 쇼크로 사망에 이르게 하였다. Ⅱ. 판결의 요지 하급심법원은 피고인에게 형사상의 과실을 인정하여 유죄를 선고하였다. 대법원은 ① 의사는 진료방법을 합리적인 범위내에서 선택할 재량을 가지며, ② 피고인이 중심정맥을 찾기 위하여 10회 정도 쇄골하 부위를 주사바늘로 찔러 혈관 및 흉막에 손상을 가하여 혈흉을 발생시켰다는 사실만으로 형사상의 과실을 인정할 수 없다고 하여 원심을 파기환송하였다. Ⅲ. 문제의 제기 본고는 의료과오사건에서 의사에게 형법상 업무상과실치사죄의 책임을 묻기 위해서는 의사는 전문적 직업인이며 의료는 기본적으로 ‘허용된 위험’의 법리가 적용되는 영역인 사회적 기능과 요청에 비추어 볼 때에 의료과실은 결과론으로부터 논하여서는 안될 것은 물론이고, 그 과실이 인정되는 경우에도 이를 덮어 놓고 형사문제로 대처하는 것은 바람직하지 못하다고 할 것이라는 문제점을 판단 검토하고자 한다. Ⅳ. 의사의 형사상 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준 1. 의료과오의 특성 의료행위에 관한 형사책임의 특성은 ① 환자의 질병의 태양 및 생체의 반응은 매우 복잡 다양할 뿐더러 미해명된 영역이 다수 존재하여 생기는 진료의 곤란성, ② 현대의학 수준의 발달에 따라 진료방법이 여러 가지가 있어 생기는 진료행위의 재량성. ③ 의사가 치료 도중에 시시각각으로 변화하는 사태에 따라 적절한 판단에 의하여 임기의 조치를 취하여야 할 경우가 많은 긴급성·단행성(진행성), ④ 의사의 치료행위 자체가 바로 인체에 위험을 주는 침해가 될 수도 있는 실험성, ⑤ 의료행위 자체가 환자측의 협력행위까지 포함되는 공동성, ⑥ 현대의 의료구조가 분업적 형태를 갖추는 경우에 자신이 분담한 의료영역에 대해서만 형사책임을 지는 개별책임성, ⑦ 의료행위는 의사와 환자만이 있는 밀실에서 이루어지는 경우가 대부분인 밀행성, ⑧ 의료사고의 형사법적 처리에 있어서는 그것이 사회현실에 어떠한 영향을 주는가 하는 사회현실성이 있다. 2. 의사의 객관적 주의의무위반 의료과실에 관한 분석을 위해서는 형법상 과실범의 객관적 구성요소인 의사의 객관적 주의의무위반이 있어야 하고, 의사의 객관적 주의의무는 사회공동생활상 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 것으로 과실범의 행위 반가치를 말하며, 의료 당시의 의술의 일반적 수준에서 그 의료인이 통상적으로 기울여야 하는 결과발생 예견의무와 결과발생 회피의무를 내용으로 한다. 의료과오사건에서 의사의 과실 판단 기준은 사전 단계의 제 사정에 근거한 선택의 당부에서 구해야 하며, 결과론적인 사후판단을 기준으로 해서는 안된다. 3. 인과관계 의료과오로 형법상 과실범이 성립하기 위해서는 구성요건적 결과가 적어도 행위자의 객관적 주의의무위반행위를 원인으로 하여 야기된 것이어야 하고, 인과관계의 존부가 불분명한 때에는 ‘의심스러운 때에는 피고인의 이익으로’라는 원칙에 따라 무죄의 추정이 이루어진다. 4. 재량성 의료현상은 인체의 질병의 태양이나 생체의 반응 등이 매우 복잡 다양하고 미해명된 영역이 다수 존재하는 동시에 의료행위 자체가 고도의 전문지식과 의술을 요하여 의학상의 준칙에도 복수의 치료방법이 있으므로, 의사에게 자신의 판단에 따라 소신껏 의료행위를 하도록 의사의 판단에 일정한 범위 내에서 재량성을 인정하여야 하고, 법적 판단을 유보하는 것이 진료기피 및 위축의료의 현상을 막아 의료의 본래 목적을 도모하는 데 기여할 것이다. 의료행위에 있어 재량의 합리성은 의사에게는 발전하는 의학의 수준을 따라 가도록 늘 노력해야할 의무가 부여되고, 치료수단의 선택에 있어서도 의사는 일반적으로 인정된 여러 가지의 치료방법들 중에서 환자의 질병상태를 고려하여 가장 위험성이 적은 방법을 취해야 하고, 분업적 의료행위에 있어서는 관여된 개개의 의료인들에게 특수한 의무가 더 부과되고 동료의료인의 선택이나 감독, 그들과의 협력, 정보교환 등의 의무가 더 부과된다는 점에서 의사의 재량권이 제한된다. Ⅴ. 대법원판결의 평석 1. 의사의 재량성 본 대법원판결은 의료과오사건에 있어서 ① 의료과오사건에서 의사의 형사상의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준과 의사가 가지는 재량의 범위 및 그에 관한 과실 유무의 판단 기준에 관하여 판단한 점과 ② 의료행위는 ‘허용된 위험’의 법리가 적용되는 영역이라는 점에서 의사의 재량성을 강조하고 있는 점은 타당하다고 생각한다. 2. 엄격한 증명 본 대법원판결은 의사는 피해자에 대한 지속적인 항암치료를 위해서는 수술이 반드시 필요하고, 쇄골하 정맥에 중심정맥도관을 삽입하기 위하여 쇄골하 부위에 주사바늘을 찌른 진료방법의 선택이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수는 없고, 피고인은 수술을 마친 직후 혈흉으로 의심되는 음영을 확인하고 흉부외과에 연락을 취하였고, 흉부외과 전공의가 흉관삽관술을 시행하였다는 점을 들어 의사의 과실 책임을 부정하여, 의사에게 업무상과실치사의 책임을 묻기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다고 판단한 점에 비추어 볼 때에 타당하다고 생각한다. 3. 의사과실에 대한 형사처벌의 신중성 본 대법원판결은 의료법상 진료거부에 대한 처벌규정을 두고 있고, ‘허용된 위험’의 법리가 적용되는 영역인 의사의 사회적 기능과 요청에 비추어 볼 때에 의료과실은 결과론으로부터 논하여서는 안되고, 그 과실이 인정되는 경우에도 민사배상으로 하고 형사처벌은 극히 신중해야 한다는 점을 판단 내용에 포함시켰어야 한다고 생각한다. 형법은 헌법상의 신체의 자유권을 제한하는 가장 가혹한 제재를 그 수단으로 하고 있고, 최후수단성, 투명성과 예측가능성의 특성을 가지고 있어, 형법이 의료영역에 무모하게 개입하는 것은 바람직하지 않으므로, 의료형법은 극히 좁은 범위의 의료과오만을 규율해야 한다. 국가의 형벌권의 행사는 의사, 환자, 또는 국가사회의 각기 다른 입장을 이해하고 가벌적인 의료과실의 본질과 그 한계를 명확히 파악하여 적절히 이를 조화시켜야 할 것이다. ‘허용된 위험’의 영역인 의료행위에 과실이 있었다고 하여 형사제재를 가함으로써 의료인들의 진료기피현상이나 방어적 진료현상이 나타난다면 오히려 의료의 본질적 성격에 어긋나는 것이 될 뿐만 아니라 사회발전에도 역행하게 된다. 따라서 의사과실에 대한 형사처벌에 있어서는 그것이 사회현실에 어떠한 영향을 주는가 하는 점이 고려되어야 된다고 생각한다. 부득이 의사과실에 대한 형사처벌을 해야 하는 경우에도 자유형보다는 벌금형만으로 그 형벌의 목적을 달성할 수 있다고 생각한다. 그리고 의료분쟁체제를 합리적으로 조정하기 위해서는 ① 피해자들의 피해에 대하여는 별도로 특별법으로 ‘의료보장보험법’을 제정하여 제도를 확충하고, ② ‘의료분쟁조정법’의 제정하여 이해관계자의 이익을 조정하고, ③ 미국의 ‘감찰의’ 제도나 영국의 ‘검시관’ 제도와 같은 중립적인 엄정한 감정기관의 설치하는 것이 바람직하다고 생각한다.

Ⅰ. 사안의 개요 이 사건은 자동차용 알루미늄 휠 생산업체에 근무하던 종업원(갑)이 2005. 11. 퇴직후 타 업체로 전직하면서, 자신이 재직 중에 작성하였던 컴퓨터 파일 등 업무자료를 동료 직원에게 부탁하여 자신의 노트북 컴퓨터에 복사하여 가지고 나왔다가, 전 소속회사의 사장으로부터 부정경쟁방지법위반 및 특허법위반 등으로 고소를 당한 데서 비롯되었다. 검찰에서는 부정경쟁방지법위반 및 특허법위반의 점에 관하여 혐의없음 결정을 함과 동시에, 피고인 (갑)과 고소인 회사의 직원으로서 (갑)의 노트북에 파일을 복사해 준 피고인(을)을 업무상 배임 혐의로 기소하였다. 이에 대하여 1심법원은 2007. 12.13. 피고인 모두에게 무죄판결을 선고하였으나, 항소심에서는 2008.6.13. 유죄판결을 선고하였고, 이에 피고인들이 불복 상고하여 대법원은 2009. 5.28. 관여대법관의 일치된 의견으로 항소심 판결은 업무상배임죄의 성립 및 그 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 파기 환송하였다. 결국, 이 사건은 2009. 7.7. 대전지방법원에서 무죄 판결이 선고되어 확정되고, 그 취지가 일간신문에 공시되었다. Ⅱ. 대법원 판결의 요지 1. 판결의 의미 이 사건 대법원의 파기환송 판결은 비록 전원합의체 판결은 아니지만, 최근까지 일선 법원에서 종업원의 퇴직시 컴퓨터 파일 등을 복사해 나간 사건에 대하여 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해 또는 업무상배임죄로 의율하여 널리 처벌해온 판결 경향을 극복하고, 죄형법정주의 내지 고의책임 원칙에 충실하게 해석하여 무죄취지의 판결을 내렸다는 점에서 의미가 깊은 사건이라고 평가된다. 만일 항소심의 결론대로라면 피고인이 퇴직 직후 경쟁업체에 취업한 그 자체가 불법이라는 의미인가, 퇴직한 종업원에게 그러한 경업금지 의무가 과연 있는가, 경업금지의 근거는 형법인가, 민법인가, 아니면 계약상인가? 민사법상으로도 상반된 해석의 소지가 있는 퇴직시 보안각서의 효력 관계를 형법책임까지 연결해서 범죄로 다스리는 것은 ‘형법의 보충성’에 반하는 것 아닌가? 더 나아가 헌법상 직업선택의 자유가 우선이냐, 영업비밀의 보호가 우선이냐 하는 좀 더 심층적인 법리 쟁점까지 함축하고 있는 사안이기 때문이다. 2. 항소심의 판단과 그 문제점 대법원이 지적한 항소심 판단의 문제점은 아래와 같다. 즉, “원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 피고인 을의 이 사건 자료파일 유출행위는 피해자 ‘A 회사’의 종업원으로서의 신의칙상 임무에 위배하여 A 회사에 액수 미상의 영업상 재산상 손해를 가하고 ‘B 회사’에게 같은 액 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 배임행위에 해당하고, 위 피고인에게 미필적으로나마 배임의 고의가 있었으며 업무상배임죄의 신분관계가 없는 피고인 갑도 피고인 을의 배임행위에 공모한 것이라고 하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 그러나 원심은 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 피고인 을이 파일을 복사해주게 된 경위, 당시 피고인들의 처지, A 회사의 업무자료에 대한 관리실태, 이 사건 자료파일 복사 후 피고인의 이용 상황 등 기록에 나타나는 제반 사정을 위 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때, 피고인 을이 컴퓨터에 저장된 자료의 구체적 내용이나 의미를 제대로 인식하지 못한 채 만연히 퇴사한 전직 동료의 편의를 봐준다는 차원에서 자료를 복사해 준 것이고 피고인 갑 역시 자신의 개인파일을 찾아가려는 것이 주된 의도였다고 볼 여지가 있고 원심이 인정한 위와 같은 일부 간접사실들만으로는 피고인들에게 그들이 공모하여 회사의 중요자료를 유출하고 A 회사에게 손해를 입게 한다는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다”라는 요지이다. 3. 대법원의 판시 결론-사실오인 및 법리오해 이 사건에 대한 대법원의 판시 이유를 상세히 검토해보면 항소심에서 인정한 법리뿐만 아니라 사실관계 자체를 전면적으로 배척하고 있음을 알 수 있다. 즉 항소심 판결에 설시한 업무상배임죄의 객관적 구성요건인 임무위배행위 뿐만 아니라, 주관적 구성요건인 배임의 고의를 인정할 만한 사실이 존재하지 않는다는 판시를 한 것이다. 이러한 판시는 법률심이자 최종심인 대법원으로서 극히 이례적인 태도라고 할 수 있다. 이하에서는 대법원이 사실심 파기자판에 가까운 판시를 하게 된 배경과 이유에 관하여 상세히 해설하고자 한다. Ⅲ. 평석 1. 업무상배임죄의 법리 대법원 판결이 설시한 판시이유를 보면, 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1.10. 선고 2002도758판결 등 참조)는 기존의 판례를 전제로 하고 있다). 그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의해야 하며 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2002. 6.28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2004. 7.22.선고 2002도4229 판결 등 참조)는 기존의 판례도 함께 인용하고 있다. 위 두 판례는 모두 업무상배임죄의 성립을 긍정한 사례인데도 이러한 판례를 전제로 하여 이 사건 피고인들에게 업무상배임죄의 성립 및 그 고의를 인정할 수 없다고 판시한 것은 결국 이 사건 항소심 판시에 사실오인이 있었음을 대법원이 발견하고 항소심 판결이 사실오인을 바탕으로 기존 판례를 적용한 것은 결국 법리오인으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 경우에 해당한다고 판시한 것으로 해석될 수 있다. 한편, 검사는 1심법원의 무죄판결에 대응한 항소이유서에서 비록 영업비밀이 아니라도 주요영업자산에 해당하면 업무상배임죄를 구성한다는 기존의 판례(대법원 2005. 7.14. 선고 2004도7962 판결)를 인용하였고 항소심 법원도 이를 근거로 유죄판시를 하였으나 대법원 판결에서는 이 판례에 대한 언급 자체를 하지 않음으로써 항소심의 판시를 일축하였다. 또 항소심 판시이유에는 배임죄에서 재산상손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 경우까지를 포함한다는 판례(대법원 2005. 3.11. 선고 2004도3044 판결)도 들었으나 이 판례 역시 대법원 판시이유에는 언급되지 않은 채 누락되었다. 이는 대법원이 기존의 판례를 변경하는 것이 아니라 사실관계 자체가 그러한 기존의 판례를 적용할 만한 사안이 아니었음을 인정한 것으로 해석된다고 볼 것이다. 2. 대법원에서 지적한 항소심의 사실오인 부분 항소심판결에 대한 대법원의 지적의 핵심은 “형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의해야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다”고 하는 판시부분에 있다. 특히 놀라운 대법원의 판시 태도는 새로운 사실심리의 필요성을 제시하지 아니하고도 무죄의 판단에 이르렀다는 점이다. 즉 원심이 적법하게 채택한 증거만을 종합하여 인정되는 사실관계만으로도 원심의 유죄판결을 번복하기에 넉넉하다고 인정하였다는 점이다. 지면관계상 구체적인 사실인정 판시부분을 모두 인용하기는 어렵지만, “이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, … 피고인(을)이 파일을 복사해주게 된 경위, 당시 피고인들의 처지, A 회사의 업무자료에 대한 관리실태, 이 사건 자료파일 복사후 피고인(갑)의 이용 상황 등 기록에 나타나는 제반 사정을 위 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때, 피고인(을)이 컴퓨터에 저장된 자료의 구체적 내용이나 의미를 제대로 인식하지 못한 채 만연히 퇴사한 전직 동료의 편의를 봐준다는 차원에서 자료를 복사해 준 것이고 피고인(갑) 역시 자신의 개인파일을 찾아가려는 것이 주된 의도였다고 볼 여지가 있고 원심이 인정한 위와 같은 일부 간접사실들만으로는 피고인들에게 그들이 공모하여 회사의 중요자료를 유출하고 A 회사에게 손해를 입게 한다는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다”는 사실을 인정하였다. 3. 그 밖의 절차적 쟁점 결국 원심이 피고인들의 이 사건 행위가 피해 회사에 대하여 배임행위에 해당하고 피고인들에게 그 배임의 고의가 인정된다고 판단한 데에는 업무상 배임죄의 성립 및 그 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 판시하였다. 이러한 대법원 판시는 지당한 결론일 뿐만 아니라, 뒤늦게나마 피고인들의 직업선택의 자유를 되찾아주었다는 점에서 뜻 깊은 판결이라고 할 것이다. 다만 아쉬운 점은 이 사건의 항소심 공판과정에서 여러 가지 절차적 쟁점도 등장하였는데도 그러한 절차적 쟁점에 대한 나머지 상고이유에 대해서는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하였다는 것이다. 변호인이 상고이유서에서 제기한 절차적 쟁점 가운데는 항소심 변론종결 이후에 변론재개를 거쳐 공소장변경을 하였음에도 불구하고, 피고인의 방어권 보장을 위하여 적법하게 요청한 공판절차 정지신청을 받아들이지 않고 그대로 유죄판결을 선고한 것은 형사소송법 제298조 4항의 규정을 정면으로 위반한 절차라는 주장을 비롯하여, 항소심판결이 실질적 직접심리주의 원칙을 강조하는 최근의 대법원 판례에도 반한다(대법원2006. 11.24. 선고 2006도4994 판결 등)는 주장이 그 요지였다. 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의해야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있어야 한다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 최근 대법원 판례에 따르면, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의를 엄격하게 이행할 것을 하급심 법원에 요구함으로써 재판의 신뢰를 증진해 나가도록 유도하고 있다. 그러나 대법원은 이러한 절차적 쟁점에 대하여는 판단을 생략한 채 침묵을 지켜 아쉬움을 주었다. Ⅳ. 마무리 이 사건은 종업원이 퇴직하면서 자신이 재직중 작성한 컴퓨터 파일을 복사해 나간 혐의로 업무상배임죄로 기소된 피고인(갑)과 이를 복사해준 동료직원인 피고인(을)에 대하여 1심 법원에서 이미 무죄판결이 선고된 사건이다. 공판검사가 1심판결에 불복 항소하기는 하였으나 1심에서 적극적인 입증에 실패하였고, 항소심에서도 짤막한 공소장 변경 이외에는 별다른 공소유지활동을 하지 않은 사건이었다. 그런데도 원심법원은 새로운 사실심리나 증거조사 없이 변론 종결했다가 뒤늦게 검사의 변론재개 및 공소장변경신청을 받아들여 1심의 무죄판결을 번복하는 판결을 선고하였다. 결국 위에 소개한 바와 같이 실질적 직접심리주의를 강조한 대법원 판례의 확고한 입장에 비추어 볼 때, 원심의 유죄판결은 피고인 인권보장 및 정당한 방어권 보장을 위하여 반드시 지켜야 할 공판중심주의 원칙이나 실질적 직접심리원칙을 존중하지 않는 중대한 위법을 범하였을 뿐만 아니라 형법상 업무상배임죄 구성요건 해석상으로도 범죄성립의 가능성을 과도하게 확장 해석하여 죄형법정주의와 고의책임 원칙을 소홀히 취급한 잘못이 크므로 파기를 면할 수 없는 사안이었다고 할 것이다. 이 사건의 교훈을 통하여 검찰의 영업비밀 침해사건 수사가 좀 더 치밀하고, 합리적으로 전개되기를 바라며, 법원의 재판절차도 더욱 공판중심주의에 부합하게 진행되어 피고인들의 방어권이 충실하게 보장되는 계기가 되기를 바란다. 아울러 피고인들은 기소된 지 2년 넘게 끈질긴 법정투쟁 끝에 무죄를 얻어냈으나, 특히 기술적 이해가 법률판단 못지않게 중요한 영업비밀 분쟁사건에 있어서는 전문 감정인에 의한 기술 감정결과가 보다 존중될 필요가 있다는 점을 강조하는 바이다. 이러한 관점에서 졸고가 적정한 수사 및 재판절차를 확립하는데 밑거름이 되기를 소망한다.

Ⅰ. 공소사실의 요지 고소인이 법원으로부터 ‘피고인은 별지 목록 기재 현수막설치대를 생산·양도하거나 양도의 청약을 하여서는 아니된다’는 취지의 가처분결정을 받은 후, 집행관이 위 결정 정본에 의하여 ‘피신청인은 가처분결정 현수막설치대를 생산·양도하거나 양도의 청약을 하여서는 아니 된다’는 뜻을 고시하는 방법으로 가처분결정을 집행하였음에도 피고인은 고소인의 실용신안권을 침해한 현수막설치대를 생산하여 판매함으로써 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 효용을 해하였다. Ⅱ. 대법원의 판시 형법 제140조 제1항의 공무상 표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이므로, 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령에 위반하였다는 것만으로는 공무상표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. Ⅲ. 평석 1. 이 사건의 쟁점 실용신안권침해금지 가처분결정에 의하여 부작위 의무만이 부과되고, 위 의무가 고시된 경우에 위 부작위 의무에 위반한 행위가 공무상 표시무효죄를 구성하는지 여부가 쟁점이다. 2. 기존 판례 및 실무의 태도 대법원은 평석 대상 판례가 나오기 전까지 가처분 집행 표시의 효용을 해하는 공무상 표시무효죄에 해당하는지에 관하여 채무자의 행위와 제3자의 행위를 구분하여, 채무자의 행위 또는 이와 공모한 제3자의 행위에 한하여 공무상 표시무효죄의 성립을 인정하고 단순한 제3자의 부작위 명령 위반행위는 공무상 표시무효죄가 성립하지 않는다고 판단을 함으로써 공무상 표시무효죄의 확장을 제한하고 있었을 뿐, 가처분의 집행에 있어서 ‘봉인, 압류 및 법원의 보관명령에 의하여 집행관의 부동산 점유’등과 같은 구체적 집행행위가 존재하였는지 여부를 구체적으로 살펴본 사안은 찾아 볼 수 없다. 즉, 대법원은 ‘제3자가 법원으로부터 받은 건축공사중지명령의 가처분집행은 어디까지나 ‘갑’ 회사에 대하여 부작위 명령을 집행한데 불과한 것이므로 가처분집행이 완료뒤 피고인이 본건 시공 중인 건축허가 명의를 자기가 대표이사로 있는 ‘을’ 회사로 변경하여 위 가처분집행을 그대로 둔 채 그 건축공사를 계속하였다는 사실자체만으로는 위 가처분집행표시의 효용을 해한 것이라고는 할 수 없다’고 하여 부작위를 명한 가처분은 피신청인이 아닌 피고인에게 그 효력이 미치지 않는다는 취지를 판시하고(대법원 1976. 7.27. 선고 74도1896 판결 [집24(2)형,72;공1976. 10.1. (545) 9333]), ‘출입금지가처분은 그 성질상 가처분 채권자의 의사에 반하여 건조물 등에 출입하는 것을 금지하는 것이므로 비록 가처분결정이나 그 결정의 집행으로서 집행관이 실시한 고시에 그러한 취지가 명시되어 있지 않다고 하더라도 가처분 채권자의 승낙을 얻어 그 건조물 등에 출입하는 경우에는 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다’고 판시하여 가처분 채권자의 승낙을 얻은 행위는 가처분 표시의 효용을 해하지 않는 행위라고 보았으며(대법원 2006. 10.13. 선고 2006도4740 판결[공2006. 11.15. (262), 1942]), ‘가처분은 가처분 채무자에 대한 부작위 명령을 집행하는 것이므로 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 그 부작위 명령을 위반한 행위는 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다’(대법원 2007. 11.16. 선고 2007도5539 판결[공2007하,1987])고 판시하였다. 반면 채무자에 대한 부동산점유이전금지 가처분 결정 정본에 기하여 점포에 대한 채무자의 점유를 해제하고 집행관이 이를 보관하되 채무자가 그 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하고, 채무자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 또는 점유명의를 변경하지 못한다는 내용의 고시문이 위 점포 안 유리창에 부착된 사안에서, 피고인이 채무자와 공모하여 이를 사용하였다는 이유로 위 가처분집행 표시의 효용을 해하는 행위에 해당함을 인정하였다(대법원 2005. 10.27. 선고 대법원 2005도4796 판결[미간행]). 3. 평석 대상 판결의 의의 평석 대상 판례 이전의 실무에서는 기존 대법원 판례의 전체적인 취지를 통하여 알 수 있는 바와 같이, 가처분에 기한 구체적 집행행위 또는 집행처분의 존재 여부를 따져보지 아니한 채, 가처분에서 부작위 의무의 부과가 있고, 이에 대한 고시가 이루어진 경우 고시된 가처분의 내용을 안 채무자 또는 채무자와 공모한 제3자가 위 명령에 위반하는 행위를 하였다면 ‘기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 효용을 해한 행위’로 보고서 형사처벌의 대상으로 삼아왔다. 그러나 법원의 가처분에 의한 부작위 명령에 관하여는 민법상의 간접강제 등의 방법으로 그 집행력을 보장하면 족하지 굳이 형벌권을 행사하여 강제하여야 하는 것인지에 관하여 의문이 존재하고, 부작위 명령이 집행관 등에 의하여 고시된 경우와 그것이 고시되기 전에 부작위 명령으로만 존재하는 경우와 비교할 때 고시로 인하여 그 후의 부작위 명령 위배행위의 가벌성이 특히 증대되었다고 보기도 어렵다. 기존 실무가 위와 같은 입장을 취한 것은 작위 의무 또는 부작위 의무를 부과하는 판단 그 자체를 형법 제140조 소정의 ‘공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분’ 중에서 기타 강제처분에 해당한다는 입장에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 ‘봉인, 압류 또는 법원의 보관명령에 의한 집행관의 부동산 점유’ 등과 같이 구체적으로 집행되는 공무원의 직무행위와 그 직무집행행위의 전제가 되는 공무원의 일정한 판단작용(작위 또는 부작위 의무의 부과)은 그 성질이 전혀 다르고, ‘의무의 부과’라는 판단작용은 집행적인 실시행위에 해당하는 형법 제140조 전단의 ‘봉인 또는 압류’ 등과 같은 반열의 ‘기타 강제처분’에 해당한다고도 볼 수 없다. 또한 규율의 필요성의 입장에서 보더라도 일정한 판단작용에 따라 실행된 공무원의 구체적 직무행위를 보호함으로써 국가의 공무기능을 유지하고 이를 통하여 공무원의 판단작용을 간접적으로 보호하면 족하지, 공무원의 판단작용 자체를 형법의 직접적 보호 대상으로 할 필요성까지 있다고 보이지 않는다. 만일 공무원의 판단작용 자체를 보호의 대상으로 한다면 그 판단이 공시되기만 하면 원칙적으로 그 판단에 위배되는 행위 모두가 공무상 표시무효죄에 해당하게 되어 형사처벌 대상이 크게 확대될 위험성도 존재한다. 따라서 공무원에 의한 부작위 의무의 부과행위를 형법 제140조 소정의 ‘기타 강제처분’에 해당한다고 보는 것은 적절하지 않다. 가처분은 크게 채무자에 대한 부작위 의무의 부과와 함께 목적물에 대한 집행관의 점유를 명하는 가처분과 단순히 부작위 의무만을 부과하는 가처분으로 크게 나누어 볼 수 있는 바, 집행관 점유명령과 공시명령 및 고시판을 통한 위 명령의 게시가 이루어진 경우 집행관의 점유를 침해하는 행위가 발생하였을 때 구체적인 집행행위에 대한 방해행위가 존재하므로 공무상 표시무효죄의 성립을 긍정할 수 있지만, 단순히 부작위의무만을 부과하는 내용의 가처분만이 행해진 경우에는 비록 이를 공시하는 명령이 있고 공시가 이루어졌다고 하더라도, 이를 위반하는 행위의 실체는 가처분에서 부과된 의무의 불이행에 불과할 뿐이다. 따라서 국가기관의 구체적인 집행행위에 대한 방해 행위라고는 애당초 존재하지 않는다. 한편 기존 판례에서는 공무원의 구체적인 집행행위와 이에 대한 표시가 존재하는 경우에도 가처분 채무자가 아닌 제3자의 경우에는 채무자와 공모하였다는 특별한 사정이 없는 한 공무상 표시무효죄로 의율할 수 없다고 이론구성함으로써 제3자에 의한 공무상 표시무효행위에 대하여는 사실상 면죄부를 부여하고 있었는 바 당사자 사이의 채권, 채무에 기한 본안 판결의 집행으로써 집행관에 의하여 채무자 소유의 동산에 봉인이 행해진 경우에 봉인을 훼손한 제3자가 채무자와 공모하였는지 여부와 관계없이 공무상 표시무효죄로 처벌됨이 원칙적이라는 점과 대비하여 볼 때, 처벌의 형평성에 있어서도 문제가 있다. 따라서 가처분의 집행에 의하여 집행관의 점유, 압류 또는 기타 강제처분 등과 같은 공무원에 의한 구체적 집행행위가 이루어지고 그 집행행위가 이루어졌음이 표시된 경우에는 국가의 공무집행기능의 보호를 위하여 공무상 표시무효죄의 성립을 긍정해야 하고, 가처분 주문이 단순히 부작위를 명하는 것에 지나지 아니하여 구체적 집행행위가 이루어지지 않았을 때에는 설령 그 부작위명령이 집행관 등에 의하여 표시되었다고 하더라도 보호되어야 할 구체적인 집행행위 및 이에 대한 표시가 존재하지 않으므로, 그 부작위 명령에 위반되는 행위를 공무상 표시무효죄로 의율할 수는 없다. 일본의 경우 일본 형법 제96조(봉인파기 등)에 관한 판례에서 “가처분의 경우에 대하여 말하면 집행관이 물의 점유를 자기에게 이전하지 않고, 그 물에 대한 처분금지의 가처분의 집행을 한 경우에는 만일 타인이 위 금지에 반하는 행위를 하였다고 하더라도 그것은 적어도 집행관의 점유권을 침해하는 것은 아니므로 압류표시무효의 문제는 생길 여지가 없다. 그러나 이에 반하여 집행관이 가처분의 집행으로서 물의 점유를 자기에게 이전하고 그 취지의 표시를 시행한 경우에는 만일 타인이 권한 없이 그 점유권을 침해하는 행위를 한다면 압류표시 무효죄가 성립하며, 이 경우 타인의 행위가 가처분에 의하여 금지된 행위인지 여부, 또 그 행위의 결과 가처분 본래의 목적을 달성하기가 불능 또는 곤란하게 되었는지 여부는 본죄의 성부와 무관하다”고 판시하고, 학설도 이에 찬성하고 있는 바, 집행관의 점유를 침해하는 행위를 공무상 표시무효죄로 처벌하고 있을 뿐 가처분 주문에 따른 ‘단순한 부작위 명령’에 대한 위반행위를 위 죄로 의율하지 않는 입장이라 할 것이다. 평석 대상 판례는 가처분상의 부작위 명령이 발령되어 고시되었다고 하더라도 위 명령 위배 행위를 공무상 표시무효죄로 의율할 수는 없다고 하여 공무상 표시무효죄의 구성요건을 공무의 집행행위라는 국가기능 보호에 필요한 한도 내로 엄격히 해석함으로써 단순한 부작위의무의 위반행위에 대해서까지 형사처벌이 확대되는 것을 방지하였다는 점에서 그 의의가 크다. 다만, 평석 대상 판례는 공무상 표시무효의 성립에 있어서 공무원의 집행행위가 존재하는지 여부에 관하여 따져보지 아니하였던 종래 판례의 태도와는 정합하는 관계에 있다고 보이지 않으므로 전원합의체 판결을 통한 판례의 명시적인 재정립이 기대된다.