최근 서울중앙지방법원은 보이스 피싱 사건의 피해자가 계좌명의인을 상대로 한 부당이득반환청구를 인용하였다(서울중앙지방법원 2015.11.6. 선고 2014나62335판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고는 인터넷 메신저 네이트온에서 원고의 사촌누나로 가장한 성명불상자에게 속아 피고 명의의 계좌로 80만원을 이체하였다(이체된 돈이 그 이후 어떻게 되었는지는 판결문상 확인되지 않는다). 1심은 피고가 원고의 송금행위로 인하여 이익을 얻었다고 보기 어렵다면서 원고의 청구를 기각하였으나, 2심은 대법원 판결(대법원 2010.11.11. 선고 2010다41263,41270판결)을 근거로 원고의 청구를 인용하였다. 2심이 근거로 삼은 대법원 2010.11.11. 선고 2010다41263,41270판결은 "갑이 그 명의의 계좌에 을이 계좌이체 방식으로 송금한 금원을 입금받음으로써 그 계좌개설은행에 대하여 예금반환청구권을 취득하였고, 나아가 갑과 을 사이에 위 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않은 이상, 갑이 얻은 이익은 법률상 원인이 없는 것으로서 을에 대하여 부당이득이 된다"고 판시하고 있다. 그러나 비슷한 시기에 선고된 대법원 2011.9.8. 선고 2010다37325판결은 "갑이 송금한 돈이 병의 계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 병이 위 돈 상당을 이득하였다고 하기 위해서는 병이 이를 사실상 지배할 수 있는 상태에까지 이르러 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것인데, 갑의 송금 경위 및 정이 이를 인출한 경위 등에 비추어 볼 때 병이 위 돈을 송금 받아 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다"고 판시하였는바 이는 실질적인 이득의 귀속에 대해 반환청구자가 입증하여야 한다는 취지여서 두 판결이 모순되는 것처럼 보인다. 종래 많은 하급심 판결들도 보이스 피싱 사건에서 계좌명의인에 대한 부당이득반환의무를 부정하였다. 부당이득반환의무가 인정되기 위해서는 명의인이 실질적인 이득을 얻었음을 반환청구자가 입증하여야 하는데 이를 인정할 증거가 없다는 것이다. 다만 계좌명의인에 대하여 공동불법행위의 방조책임을 물어 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하되 피해자의 과실을 상계하여 책임을 제한하는 방식을 취하는 것이 일반적이었다. 이는 대법원 2011.9.8. 선고 2010다37325판결을 따른 것으로 보인다. 따라서 이후 두 개의 대법원 판결에 대해 전원합의체판결을 통해 정리하는 것이 필요해 보인다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 하에서는 예금명의인을 예금반환 청구권자로 보는 것이 타당하고, 대법원 2007.11.29. 선고 2007다51239판결 이래 수취인이 예금채권을 가진다는 것이 확립된 상황에서는, 예금명의자가 예금채권을 가진다면 이득을 얻었다고 볼 수 있고, 이로써 부당이득의 이득에 대한 증명도 충분하다고 볼 수 있다. 다만 예금명의자로서는 자신이 아닌 제3자가 입금된 예금을 인출하였고 자신은 그에 관여하지 않아 실질적인 이득을 얻은 바 없음을 주장 증명함으로써 부당이득반환의무를 면할 수 있을 것이다. 최근 보이스 피싱 사건에 관한 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286판결도 이와 같은 취지로 이해된다.

서울행정법원 2015.10.27. 선고 2015구단54448 판결 최근 서울행정법원에서는 건설회사의 근로자가 회사에서 마련해 준 숙소에서 공사현장까지 자건거를 타고 출근하다가 승용차에 치어 부상을 당하였더라도 업무상 재해로 볼 수 없다는 판결을 선고하였다(서울행정법원 2015.10.27. 선고 2015구단54448 판결). 사안은 다음과 같다. 건설회사의 형틀목공 및 현장반장으로 근무하던 근로자가 숙소에서 공사현장으로 자전거를 타고 출근하다가 승용차와 부딪히는 사고로 부상을 입게 되어 근로복지공단에 요양신청을 하였는데, 근로복지공단은 이 사건 사고가 업무상 사고가 아니라고 보아 요양신청을 불승인하는 처분을 하였다. 이에 근로자가 불복하여 서울행정법원에 근로복지공단의 요양불승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 위 사건을 심리한 서울행정법원(행정2단독)은 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상 재해가 되기 위해서는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우여야 하는데, 이 사건에서는 근로자가 출퇴근용으로 이용한 자전거의 구입비용 내지 유지비용을 회사가 지급해 주지 않았고, 숙소에서 공사현장까지는 자전거가 아니라 도보로도 충분히 출근할 수 있는 거리였으며, 정해진 출근시간이 꼭 자전거를 이용할 수밖에 없는 이른 시간이라고도 할 수 없고, 자전거가 출퇴근 외에도 공사현장의 업무에 사용되었다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 사건 사고를 당한 근로자의 출근과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 보기 부족하여 요양신청을 불승인한 근로복지공단의 처분은 위법하지 않다고 판단하여, 근로자의 청구를 기각하였다. 출퇴근 중 사고의 업무상 재해 인정 여부에 관하여 대법원은 출퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 할 수 없으므로 업무상 재해에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출퇴근 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 업무상 재해로 인정할 수 있다는 입장을 견지해 왔다(대법원 1997.11.14. 선고 97누13009 판결, 대법원 1999.12.24. 선고 99두9025 판결, 대법원 2006.6.27. 선고 2004두9838 판결 등). 이러한 대법원의 태도에 대하여는 출퇴근은 근로자가 업무를 하기 위하여 반드시 필요한 시간이고 출퇴근이 없으면 업무 또는 근로자 있을 수 없어서, 근로자의 출퇴근행위는 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 것이므로 합리적인 방법과 경로에 의한 출퇴근행위는 그 출퇴근수단의 성질을 따짐이 없이 업무상 재해에 해당하는 것으로 보아야 한다는 비판론이 제기되었다. 하지만 대법원 2007.9.28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결에서 '산업재해보상보험법에서 근로자가 통상적인 방법과 경로에 의하여 출퇴근하는 중에 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한다는 특별한 규정을 따로 두고 있지 않은 이상, 근로자가 선택한 출퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상 재해로 될 수는 없고, 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상 재해로 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다'는 견해가 다수의견을 이루어 종전 판례의 입장을 그대로 유지하였다. 다만 대법원은 사용자가 출퇴근용으로 묵인하여 온 교통수단을 이용한 경우, 사용자의 지시에 의하여 통상적인 출근시간 전에 긴급하게 출근한 경우, 출퇴근 도중에 업무를 수행한 경우, 출퇴근에 이용된 교통수단이 업무 수행에 필요한 경우 등에는 예외적으로 업무상 재해로 인정하고 있었으며, 위 전원합의체 판결 이후에는 외형상으로는 출퇴근 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 맡겨진 것으로 보이는 경우라고 하더라도, ① 출퇴근 도중에 업무를 행하게 한 경우, ② 통상적인 출퇴근시간 이전 또는 이후에 업무와 관련한 긴급한 사무처리를 하게 하는 경우, ③ 기타 업무의 특성이나 근무지의 특수성 등으로 출퇴근의 방법 등에 선택의 여지가 없는 경우 등 실제로는 그것이 근로자에게 유보된 것이라고 볼 수 없어 사회통념상 아주 긴밀한 정도로 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다고 판단되는 경우에는, 그러한 출퇴근 중에 발생한 재해와 업무 사이에는 직접적이고도 밀접한 내적 관련성이 존재하여 그 재해는 사업주의 지배·관리 아래 업무상 사유로 발생한 것이라고 볼 수 있다는 판단기준을 세워서(대법원 2009.5.28. 선고 2007두2784 판결, 대법원ㅤ2010.4.29.선고ㅤ2010두184ㅤ판결 등), 근로자의 출퇴근 중의 사고를 업무상 재해로 인정하는 범위를 조금씩 확대하는 추세를 보이고 있다. 이 사건 서울행정법원의 판결은 위에서 살펴본 출퇴근 중 사고의 업무상 재해 인정 여부에 관한 대법원 판례의 법리를 기본적으로 충실하게 따른 것으로 평가된다. 이 사건의 경우 근로자가 출퇴근용으로 이용한 자전거의 구입비용이나 유지비용을 회사에서 지급해주지는 않은 것으로 드러난 상황에서, 회사에서 근로자가 출근수단으로 자전거를 이용하는 것을 묵시적으로 허용해 왔거나 근로자가 자전거를 출퇴근용으로 뿐만 아니라 공사현장의 업무에도 사용한 사실을 증명하지 못한다면, 현재 대법원 판례의 판단기준상 근로자가 승소하기는 힘든 사안이라고 생각한다.

서울서부지방법원 2015. 9. 10. 선고 2014나4907 판결 새마을금고가 명목상 가계대출을 하였더라도 실제로 이 돈이 공사대금으로 사용되었다면 민사채권이 아닌 상사채권으로 보아, 그 대출원리금채권의 소멸시효는 10년이 아닌 5년으로 보아야 한다는 판결이다. 그 사안은 다음과 같다. 원고(새마을금고)는 2003. 6. 4. D와 D가 대표이사인 ㈜DSC 및 ㈜DY의 연대보증 아래 피고와 사이에 가계일반자금 3억원을 대출하여 주는 이 사건 대출거래약정을 체결하였다(대출개시일 2003. 6. 10., 변제기 2004. 6. 10.). 원고는 대출금채무 등을 담보하기 위하여 DY 소유인 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다. 피고는 대출원리금을 연체하여 2013. 5. 14. 기준 8억여원에 이르렀다. 원고는 2013. 5. 27. 이 사건 소(지급명령)를 제기하였고, 1심 판결 선고 후인 2014. 7. 21. 대출금채권을 원고 승계참가인에게 양도하고, 2014. 10. 16. 피고에게 채권양도의 통지를 하였다. 대상판결은 새마을금고의 목적과 영리성, 상행위성에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 새마을금고는 비영리법인이므로 새마을금고가 '회원'에게 자금을 대출하는 행위는 '일반적으로는' 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 참조). 그러나 비영리법인인 새마을금고도 목적 수행에 필요 또는 유익한 수단으로서의 영업, 즉 영리를 목적으로 계속 반복적으로 동종 행위를 할 수 있고, 새마을금고법 제30조도 일정한 범위에서 비회원에게도 그 신용사업 등을 이용하게 할 수 있다고 규정하여 상인자격을 취득할 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 새마을금고가 위 조항에 따라 비회원에게 자금을 대출하고 이자를 수취하는 행위는 영업으로 상법 제46조 제8호의 '수신, 여신, 환 기타의 금융거래'를 하는 경우에 해당하여 상행위에 해당하고, 회원에 대한 대출행위라 하더라도 회원이 상인이거나, 당해 회원의 자격, 출자 대비 대출규모, 대출이자율, 대출금의 사용처 등 제반사정에 비추어 영리정시 인정되는 특별한 경우에는 상행위에 해당한다. 그로 인하여 발생하는 대출금채권은 상사채권으로서 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 대상판결은 대출의 성격과 대출금 사용정황에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 이 사건의 경우 건축공사업과 주택건설업 등을 영위하는 위 회사들의 대표이사인 D는 동일인 대출한도(3억원) 규정을 회피하고자 피고의 명의를 빌려 대출을 받았다. 명목상 대출과목이 가계일반자금대출이었지만, D, DSC 및 DY가 연대보증하였고 DY 소유 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었다. 피고는 이 사건 대출거래약정 당시 원고의 업무구역과 무관하여 원고 정관에서 정한 회원자격요건을 구비하지 못하였다. 그러나 대출거래 약정 당시 D가 위 대출을 위하여 피고 대신 1만원을 납입하여 형식상 피고는 원고의 회원이 되었다. D, DSC 및 DY 역시 원고의 회원 자격요건을 구비하지 못하였다. 이 사건 대출금은 피고의 계좌에 입금되자마자 D가 직접 출금하여 공사대금으로 사용하였고, D가 대출원리금을 납부하여 왔다. 원고는 D로부터 합의서를 받는 등 대출금채권 회수를 위하여 노력하였으나, 피고에 대하여는 새마을금고연합회의 감사에서 지적되기 전까지는 대출원리금 이행독촉을 하지 아니하였다. 원고는 위 대출이 D, DSC 및 DY의 공사대금으로 사용될 것을 충분히 알고 있었다. 대상판결은, ① 이 사건 대출금이 피고에 대한 가계자금대출의 외관을 갖추고 있지만 실질은 D가 대표이사로 있는 DSC 및 DY의 아파트 등 신축공사에 대한 계획대출(Project Financing, PF)인 점, ② 그에 따라 실질적 채무는 상인인 D 등으로 보이는 점, ③ 계획대출은 영리적 성격이 있는 점, ④ 피고는 형식상 원고의 회원이 되었지만 법률과 정관이 정하는 회원자격이 없는 점, ⑤ 피고의 출자규모(1만원)에 비하여 대출금규모 3억원이 지나치게 커서 새마을금고법이 정한 '회원 상호간의 상부상조와 지역사회개발'이라는 새마을금고의 설립취지를 크게 벗어난 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고의 대출행위는 상행위에 해당하므로, 이 사건 대출원리금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 원고는 변제기인 2004. 6. 10로부터 5년이 경과한 2013. 5. 27. 이 사건 소(지급명령)를 제기하였으므로, 이 사건 대출원리금채권을 시효완성으로 모두 소멸하였다라고 판시하였다. 대상판결은 새마을금고의 회원에 대한 대출행위라는 외양을 빌렸으나 실질은 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당하는 경우, 상사채권 소멸시효를 적용한 것으로 그 의미가 있어 실무상 참고할 만하다. 이 판결은 원고가 상고하지 아니하여 확정되었다.

원고는 1971년생 유부남이고 피고는 1987년 미혼녀로서 2008. 3. 20.경 성매매를 목적으로 하는 만남 사이트를 통해 만나 2014. 5. 하순경까지 성매매를 지속한 사이이고, 그 과정에서 원고는 피고에게 금전을 대여해 주고 이와 관련하여 차용증도 받았으며 정기적인 성관계를 요구하면서 그 대가로 차용금의 이자를 면제하는 방식으로 성매매를 지속하였는데, 이후 원고가 피고를 상대로 차용증서에 의하여 상환하기로 약정한 금원을 청구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2014가단211921 대여금)은 이 사건 대여금 중 원, 피고 사이에 지속적이고 정기적인 성매매 관계 이후에 지급된 금원은 성매매의 대가로 지급된 것이거나, 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당하여 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하나, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 먼저, 민법 제746조에서 의미하는 '불법'은 위법과는 다른 개념으로 예컨대 사해행위, 범죄행위, 불륜행위 등을 들 수 있다. 또한, 급부의 내용 자체가 불법인 때(도박에 건 돈의 급부)뿐만 아니라, 급부 자체에는 불법성이 없더라도 그것이 불법한 원인관계에 대한 대가(첩 관계의 지속을 위한 금전증여)이거나 불법행위를 조건으로 하는 급부인 때에는 불법원인급여가 된다. 그리고, 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환 청구할 수 있는데(민법 제746조 단서), 급여자와 수익자의 불법성을 비교형량 하는 자체가 쉽지는 않지만, 급여자의 불법성이 수익자의 불법성에 비해 미약한 정도이고 급여자의 반환을 부인하는 것이 신의칙이나 공평의 원칙에 반하는 때에는 급부자의 반환청구를 인정하는 것이 타당하다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결 등). 이 사건에서, 피고는 이 사건 금액은 불법원인급여에 해당하므로 민법 제746조 본문에 의해 반환할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 법원은 위 금액은 성매매의 대가로 지급된 돈이거나 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없고 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다고 판시하고 있다. 이와 같은 법원의 판단은 결론에 있어서는 타당한 것으로 생각되나, 다만 우리 대법원이 급부자와 수익자 모두에게 불법성이 인정되더라도 수익자의 불법성이 급부자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 판시하고 있는 것과 관련하여(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결 등), 이 사건 사안에서 피고의 불법성이 없다고 할 수는 없고(이 사건 성매매가 시작된 시기는 피고의 성년 이후이고, 피고 또한 어머니의 병원비로 사용한다는 등의 거짓말을 하여 원고로부터 금원을 차용하였다), 그렇다면 왜 원고의 불법성이 피고의 불법성보다 커서 원고가 반환을 구할 수 없다는 것인지에 관해서도 구체적인 판단을 해주었으면 좋았을 것으로 생각된다.