서울중앙지방법원 2016. 3. 11. 선고 2013가합88244 판결 <사안개요> 원고는 피고 A보험회사와 사이에 2010. 10. 25, 2010. 11. 10 체결한 두 건의 보험계약에 대하여 2011. 10. 28 이를 각 해지하고 해지환급금 186,782,111원을 지급받은 후 그 무렵 A보험회사 소속 보험설계사 B의 계좌로 전액 다 이체하였고, 며칠 후인 2011. 11. 4 새로이 보험계약을 체결한 것에 대하여도 2013. 1. 2 이를 해지한 후 그 해지환급금 전액을 B의 계좌로 이체하는 등 합계금 294,209,111원을 이체하였는데, B가 이를 임의로 유용하였다. (B는 형사 처벌을 받음) <원고 주장> 보험업법 제102조 제1항 본문에서 "보험회사는 그 임직원. 보험설계사 또는 보험대리점(보험대리점 소속 보험설계사를 포함한다)이 모집을 하면서 보험계약자에게 손해를 입힌 경우 배상할 책임을 진다"고 규정하고 있는바, 보험설계사 B가 원고에게 A보험회사에 가입한 보험계약을 갱신하여야 한다는 이유로 돈을 지급받아가서 유용하였으므로 A 보험회사는 위 보험업법 제102조에 따른 손해배상책임을 져야 한다고 주장하였다. <대상 판결 요지> 보험업법 제102조 제1항의 '모집을 하면서' 라는 규정은 보험설계사의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험설계사의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함된다고 할 것이나 이건의 경우 B가 A보험회사의 보험설계사로서 보험업법 제102조 1항 본문에 정한 보험모집을 하면서 원고로부터 금전을 지급받았다고 인정하기 어렵고, 오히려 ①보험설계사 B는 2009. 9. 30 해촉되어 최초 돈을 이체받은 2011. 10 경에는 보험설계사의 지위에 있지 않았던 점 ② B는 2011. 12. 21 다시 A보험회사 설계사로 위촉되었으나 비전속법인대리점 (GA)에 소속되어 A보험회사 이외 다른 보험회사의 보험상품도 판매해온 점 ③보험계약을 갱신하기 위하여 해지환급금을 다시 보험설계사 계좌로 이체한다는 것은 거래관념에 비추어 상식에 반하는 점 등에 비추어 원고가 보험설계사 B에게 금전을 이체한 것은 A보험회사의 보험모집과 관련된 것이 아니라 원고와 B 사이의 개인적 금전 거래로 볼 여지가 상당하다고 판단하였다. <대상 판결에 대한 검토> 최근 각 보험사마다 텔레마케팅 등 신채널 사업 영역이 강조되고, 새로운 영업조직이 부상하면서 전통적 모집조직인 보험설계사의 비중이 축소되기는 하였지만 여전히 국내 보험모집시장에서의 보험설계사 비중은 매우 큰 상태이다. 이 보험설계사들의 보험가입자 유치 경쟁이 치열해지면서 보험설계사들이 대고객 서비스를 강화하는 차원에서 보험상품의 안내, 중개 뿐만 아니라 FC (Financial Consultant), FA(Finacial Advisory)라 하여 고객의 재정관리, 금융투자 상담사 역할까지 자처하는 것이 일반적인 추세가 되고 있는데이에 따라 전통적 보험 모집과 직접 관련이 없는 금전거래가 오가는 경우가 많아지고 그 과정에서 금전 사고의 발생 위험도 당연히 따르게 되었다. 한편 보험설계사를 근로기준법상 피용자로 보지 않기 때문에 (대법원 1990. 5. 22. 선고 88다카28112 판결 등 참조) 보험설계사의 금전사고에 대하여 보험회사가 민법상 사용자책임은 지지 않아 보험계약자들의 피해 구제 차원에서 특별 규정을 둔 것이 보험업법 제102조 제1항이다. 이 보험업법 제102조의 보험회사 책임과 관련하여 핵심적 쟁점은 '보험 모집을 하면서' 발생시킨 손해인지 여부인데, 종래 통상적인 보험 모집 업무와 관련된 보험료 횡령 사건 등의 경우 보험 모집을 하면서 발생한 손해로 보는데 의문의 여지가 없으므로 보험업법상 책임 인정에는 문제가 없고 주로 보험계약자 측 과실을 고려하여 책임 제한을 얼마나 할 것인지가 주된 쟁점이었으나 상기한 바와 같이 보험설계사들의 역할이 확장되어 재정, 투자자문을 해주기 시작하면서 통상적인 보험모집 업무와는 상관이 없는 고액의 금전 수수도 빈발하게 되었는데, 과연 그러한 금전거래 상의 사고를 '보험모집을 하면서' 발생시킨 손해로 볼 수 있는지 여부가 새로운 쟁점으로 부상하게 된 것이다. 이와 관령하여 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다45356 판결은 '모집을 함에 있어서'라는 규정은 보험모집인의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함한다고 새겨야 한다'고 하여 사용자책임에서의 외형이론이 보험업법 제102조 상 책임에도 그대로 적용됨을 명시적으로 판시하였고, 그 후 보험업법상 책임 여부가 문제된 모든 사안에서 위 대법원 판결의 판시 기준에 따라 판단하여 오고 있다. 그러나 '외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사한' 행위인지 여부 또한 추상적이기 때문에 결국 거래통념을 기초로 각 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 이를 넓게 확대하여 해석할 경우 개별 보험계약자는 보호할 수 있을지 모르나 그 비용이 위험 단체를 구성하는 다른 다수의 선량한 보험계약자들에게 전가된다는 점에서 무작정 넓게 해석할 수는 없고 적용 범위를 합리적으로 제한할 필요가 있는 것이다. 이와 관련한 중요 사례들을 살펴보면, 위 대법원 2004다45356 판결 사안의 경우 원고가 친정아버지로부터 빌린 1억원을 보험설계사인 남편에게 보험에 가입하여 달라고 부탁하면서 지급하였는데, 남편인 보험설계사가 그 중 4,000만원만 보험료로 사용하고 나머지 6,000만원을 횡령한 사안으로서 당시 돈을 지급하면서 보험상품도 특정하지 않고, 보험청약서도 작성하지 않았으며 보험료영수증을 받지도 않았을 뿐 아니라 보험설계사가 교부한 증권에는 보험료 및 보험증권이 보험가입부분이 변조되어 있었던 사안으로서 이에 대하여 원심인 서울고법 2004. 7. 9 선고 2003나10720 판결은 보험설계사가 부인인 원고를 위하여 보험을 통한 자금운용을 해주기 위한 행위에 불과할 뿐 보험모집 사무집행 관련 행위로 보기 어렵다고 하였으나, 위 대법원 판결은 이를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있는 행위라고 판단하였던 것이다. (파기환송심 판결인 서울고법 2007. 6. 20 선고 2006나116582 판결에서는 손해배상책임을 인정하되 40%로 제한하였다) 이 대법원 판결 이후 외형이론에 의하여 소송은 물론 소송전 단계에서도 보험업법상 책임이 상당히 넓게 적용되어온 경향이 있었는데, 이 대법원 판결에 대하여는 외형이론을 너무 넓게 적용한 것이라는 이유로 비판적 평석이 나온 바 있고 특히 계약자에게 중과실이 있는 사안의 경우 외형이론을 제한하여야 한다는 의견이 제시되기도 했다. (김영훈 판사, 2008. 민사판례연구 30권) 그리고 현실적으로 발생하는 사례 중에는 보험설계사가 애당초 계약자들을 기망하여 보험료 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹고 범행을 하는 사례들이 적지 않게 있는데, 하급심 판결 중에는 보험설계사가 보험료 명목으로 보험가입자들로부터 돈을 편취하기로 마음먹고 보험증권을 위조하는 등의 수법으로 보험회사가 실제 판매하고 있지도 않는 유령상품을 판매하는 수법으로 돈을 편취한 사안에서 이는 보험모집행위와 밀접한 관련이 있다거나 유사하다고 보기 어렵다고 하여 손해배상책임을 부인한 바 있다. (서울중앙지방법원 2012. 1.12 선고 2011가합5665 판결) 이러한 기준과 사례들을 종합해서 볼 때 대상 판결 사안의 경우 결국 원고가 A보험회사에 대하여 보험업법 제102조에 따른 책임을 묻기 위해서는 외형적으로 볼 때 보험설계사B가 돈을 교부받은 것이 보험계약 갱신을 위한 것이라고 볼 여지가 있어야 하는데, 객관적으로 볼 때 이미 종전에 가입하였던 보험계약들을 해지한 상태에서 보험계약을 갱신한다는 것 자체가 앞뒤가 맞지 않고, 또 종전 계약들에 대한 억대의 해지환급금 전액을 보험계약갱신비용으로 수수한다는 것 또한 설명되기 어려운 일이라는 점에서 이건 원고와 보험설계사 B간의 금전 수수는 그 외형에 있어서도 보험모집이나 보험계약 갱신과 밀접한 관련이 있다거나 유사하다고 보기는 어려운 사안이라고 보이며, 그런 점에서 대상 판결의 결론은 타당하다 할 것이다.

등록상표의 지정상품에 대하여 등록상표 자체가 아니라 다른 문자가 부가된 상표를 사용하였던 경우, 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하고 있는 '등록상표를 그 지정상품에 사용"하는 경우에 해당하는지 여부 특허법원 2016. 1. 15. 선고 2015허5364 등록취소(상) 판결 이 사건 등록상표는 ''와 같이 마름모꼴의 입체적 형상에 푸른색의 색채가 결합된데 비하여, 지정상품에 대하여 실제 그 제조, 판매 등에 사용한 표장들(이하 '실사용상표')은 그 제품 표면에 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자가 부가된 경우, 거래 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품에 대하여 이 사건 등록상표와 동일성 범위 내에 있는 실사용상표가 사용됨으로써 이 사건 등록상표가 사용된 것이라고 보아야 한다는 취지의 판결이다. 사안은 다음과 같다. 이 사건 등록상표는 심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구에 의해서도 그 지정상품에 대하여 사용된 사실이 없으므로 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 그 등록이 취소되어야 한다는 취지의 이 사건 등록상표에 대한 등록취소심판 청구가 있었다. 특허심판원은 실사용상표는 그 제품 표면의 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자 부분으로 말미암아 이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에서 사용된 상표라고 할 수 없다는 이유를 들어 심판청구를 인용하는 내용의 심결을 하였다. 원고는 실사용상표에는 이 사건 등록상표와 같은 푸른색 마름모꼴의 입체적 형상뿐만 아니라, 원고의 상호인 "PFIZER"의 약자인 "pfizer"나 상품명인 "Viagra"의 약자인 "VGR"과 같은 문자들이 음각되어 있기는 하나, 그 입체적 형상 역시 문자 부분과는 구별되어 동일성과 독립성을 유지한 채 그대로 사용되고 있다고 보아야 하므로 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단한 위 심결은 취소되어야 한다는 취지의 소를 제기하였다. 이에 대하여 특허법원은 위 특허심판원 심결과 상반된 판시를 하면서 이 사건 등록상표는 그 지정상품 중 하나인 성기능장애 치료용 약제에 대하여 이 사건 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되어 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 인정하였다. 이 사건에서 주된 관련 쟁점은, 이 사건 등록상표와 달리 실사용상표에는 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자 부분이 부가되어 있는데, 이 경우에도 실사용상표를 "이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에서 사용된 상표"라고 할 수 있는지 여부이다. 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 "등록상표를 그 지정상품에 사용"하는 경우라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나, 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않는다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조). 이와 관련하여 대법원은 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로 다른 상표나 표지와 함께 등록상표가 표시되었다고 하더라도 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 다른 표장과 구별되는 식별력이 있는 한 등록상표의 사용에 해당한다고 판시한 바 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96후92 판결). 이 때 등록상표에 부가된 부분이 상표권자의 다른 등록상표인 경우에도 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 그 식별력이 있는 한 등록상표의 사용에 해당한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1996. 7. 26. 95후2077 판결). 대법원은 1996. 10. 11. 선고96후92 판결에서 'UNi SPORTS'라는 영문자를 상단에 표시하고 그 밑에 등록상표인 '' 상표를 표시한 상표를 사용하였다면, 그 문자 부분과 도형 부분은 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있는 것이므로, 등록상표인 도형 부분은 위 영문자 부분과는 구별되어 그 동일성과 독립성이 유지되고 있다 할 것이어서, 결국 위 상표를 사용함으로써 등록상표를 사용한 것이라고 판시하였다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96후92 판결). 위 대법원 판결들에 의하면, 도형으로 이루어진 등록상표에 다른 문자가 부가되어 사용된 경우에도 그 문자 부분과 도형 부분이 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있다면, 등록상표인 도형 부분은 문자 부분과는 구별되어 그 동일성과 독립성이 유지되고 있다 할 것이어서, 결국 문자가 부가된 상표를 사용한 경우라도 이를 들어 등록상표의 사용이 아니라고 할 수는 없으므로, 결국 거래 통념상 등록상표와 동일성 범위 내에 있는 상표를 사용함으로써 등록상표를 사용한 것으로 인정된다는 점을 알 수 있다. 이 사건으로 돌아와 보면, 실사용상표에서 위 문자 부분은 모두 일반적인 글씨체로 음각된 것에 불과하여 일반 수요자나 거래자가 알약 자체의 형태에는 관심을 갖지 않을 정도로 강렬한 인상의 외관을 지닌다고 보기는 어렵고, 마름모꼴 알약 제품과 어떠한 연결 관계도 없이 단지 상하좌우에 일정 여백을 남기고 중앙에 위치시킨 것으로서 입체적 형상과 불가분하게 결합되어 있다거나, 그와 같은 결합에 의하여 새로운 관념을 형성한다고 볼 수도 없으므로 위 특허법원 판결은 종래의 대법원 견해를 따른 것으로서 타당한 것으로 보인다.

1. 사안의 개요 K자산운용(주)는 원고인 N은행과 사이에 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)에서 정한 신탁계약을 체결하고, 위 신탁계약 전에 이미 부동산펀드상품을 판매한 판매대금으로 원고에게 신탁원본을 납입하였고, 원고는 위 신탁원본으로 부동산을 취득하면서 구 조세특례제한법 제120조 제4항 제2호(이하 '이 사건 감면규정'이라 한다)가 정한 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구의 집합투자재산으로 취득하는 부동산'에 해당된다는 이유로 피고인 M구청에게 취득세 등에 대한 세액감면신청을 하였고, 피고는 위 감면신청을 받아들였다. 한편, 원고가 부동산을 취득한 이후에 K자산운용(주)의 금융감독원장에 대한 자본시장법에 따른 집합투자기구 등록이 수리되었다. 그런데, 세액감면 이후에 안전행정부는 '이 사건 감면규정은 금융감독원장에게 등록을 마친 집합투자기구가 부동산을 취득하는 경우에 한하여 적용된다'는 취지의 유권해석을 하였고, 피고 구청은 위 유권해석에 따라 원고에게 기존에 감면된 취득세 등에 대한 부과처분을 하자, 원고는 이에 취득세등부과처분취소 소송을 제기하기에 이르렀다. 2. 사건의 쟁점 이 사건 감면규정은 금융감독원장에 대한 등록절차를 완료한 이후에 부동산펀드상품를 판매한 판매대금으로 부동산을 취득한 경우에만 적용되는 것인지 아니면 등록 절차 완료 여부와는 상관없이 자본시장법에 따른 부동산펀드상품을 판매한 판매대금으로 부동산을 취득하기만 하면 적용되어야 하는 것인지 여부가 이 사건의 쟁점 사항이다. 즉, 이 사건 감면 규정인 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구의 집합투자재산으로 취득하는 부동산' 여부에 대한 해석·적용의 문제로서, 이 사건 감면규정상 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구'란 금융감독원장에 대한 등록절차를 완료한 경우에 한하여 인정될 수 있는 것인지 아니면 부동산취득 전에 등록절차를 완료하지 않았다고 하더라도 부동산 취득 이후에 등록절차를 완료한 경우에도 적용될 수 있는 것인지 여부이다. 3. 법원의 판단 이에 대하여 제1심 법원은 이 사건 감면규정은 등록절차를 마친 다음 부동산펀드를 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득하는 경우에만 적용된다고 인정하여 원고의 청구를 기각하였으나, 항소심 법원은 자본사장법상 부동산펀드가 그 등록절차 이전에 그 펀드상품을 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득한 경우에는 이 사건 감면규정을 적용하여야 한다고 인정하여 원고의 청구를 인용하여 피고의 취득세등부과처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 4. 촌평 이 사건에 대한 제1심판결과 항소심 판결은 전혀 정반대의 결론에 도달하였으나, 판시 이유를 살펴보면, 이 사건은 이 사건 감면규정에 대한 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 당해 법령의 입법취지, 입법 목적, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려한 합목적적 해석을 통하여 확정할 문제라는 점에 있어서는 일치된 입장이고, 아울러 이 사건 감면규정의 입법취지는 부동산간접투자에 대해 세제지원을 함으로써 부동산간접투자제도의 원활한 도입과 부동산시장의 활성화를 도모하고자 하는데 있다는 점에 관해서도 서로 일치된 입장이었다. 다만, 자본시장법상 등록제의 입법취지에 대한 인식에 있어서 차이가 있다는 점이 주목된다. 제1심 판결은 자본시장법은 집합투자기구 등록 전에 펀드판매행위를 형사처벌 대상으로 삼고 있는 점에 비추어 자본시장법은 투자자보호를 위하여 사전 등록을 강제하고 그 등록 이후에 부동산펀드를 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득하는 것을 예정하고 있는 것이라고 판시한 반면에, 항소심 판결은 등록제도의 취지는 어디까지나 집합투자기구의 실체를 감독기관으로 하여금 점검하여 그 내용을 등재함과 아울러 대외적으로 알려 집합투자기구를 둘러싼 투자환경의 신인도를 보장하려는 데에 있을 뿐 그 등록이 집합투자기구의 효력발생요건은 아니라고 판시하고 있다. 위와 같은 자본시장법상 집합투자기구의 등록제에 대한 인식의 차이가 판결의 결론에 영향을 미친 것으로 이해된다. 향후 대법원의 판결에 귀추가 주목되는 점이다.

스트리밍 방식으로 전송받은 디지털 음원을 매장에서 재생하는 경우 저작권법 제76조의 2, 제83조의 2 소정의 공연보상금 지급의무가 발생하는지 여부 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다219616 판결 일반 매장이 음악서비스 전문업체로부터 스트리밍 방식으로 전송하는 디지털 음원을 실시간으로 매장에 틀어 놓는 행위는 저작권법(이하 '법') 제76조의 2 제1항, 제83조의 2 제1항 소정의 판매용 음반을 사용하여 공연하는 행위에 해당하는바 공연보상금 지급의무가 발생한다는 취지의 판결이다. 사안은 다음과 같다. 음악서비스 전문업체인 주식회사 케이티뮤직(이하 '케이티뮤직')은 음반제작자로부터 받은 디지털 음원을 음원데이터베이스(DB)에 저장, 관리하면서 필요할 때마다 음원을 추출하여 사용하고, 주식회사 현대백화점(이하 '현대백화점')은 케이티뮤직에 매월 '매장음악서비스이용료'를 지급하고, 케이티뮤직으로부터 인증받은 컴퓨터에 소프트웨어를 다운로드한 후 케이티뮤직이 제공한 웹페이지에 접속하여 아이디와 패스워드를 입력한 다음 케이티뮤직이 스트리밍 방식으로 전송하는 음악을 실시간으로 매장에 틀어 놓았다. 디지털 음원을 매장에서 재생하는 행위에 대하여 사단법인 한국음악실연자연합회(이하 '음실련')와 한국음반산업협회(이하 '음산협')는 "법 제76조의 2, 제83조의 2에 의하면, 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자는 해당 실연자와 음반제작자에게 상당한 보상금을 지급하여야 하고, 판매용 음반을 사용한 공연에는 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털로 변환한 음악파일을 사용한 공연도 포함된다고 보아야 할 것인바, 현대백화점이 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털 파일로 변환한 디지털 음원을 받아서 매장에서 공연한 행위는 '판매용 음반을 사용하여 공연한 행위'에 해당하므로 공연보상금을 지급할 의무가 있다"고 주장하며 현대백화점에게 공연보상금을 청구하였다. 현대백화점은 "법 제76조의 2, 제83조의 2가 규정하고 있는 '판매용 음반'도 법 제29조 제2항의 '판매용 음반'과 동일하게 '시중에 판매할 목적으로 제작된 음반'이라고 제한 해석하여야 하며, 유형물인 음반을 사용하지 않았다면 판매용 음반을 사용한 것으로 해석될 여지가 없는데, 현대백화점은 디지털 음원을 송신 받아 매장에 틀어 놓은 것이므로 '시중에 판매될 목적으로 제작된 음반'을 사용한 경우에 해당하지 않는다"고 항변하였다. 이에 대하여 하급심 판결인 서울중앙지방법원 2013. 4. 18. 선고 2012가합536005 판결에서는 법 제76조의 2, 제83조의 2의 "판매용 음반을 사용하여 공연"한 행위에 해당하지 않는다고 하여 음실련 및 음산협의 청구를 기각하는 취지의 판결을 하였다. 그러나 서울고등법원은 2013. 11. 28. 선고 2013나2007545 판결에서 하급심 판결과 상반된 판시를 하였고, 대법원은 2015. 12. 10. 선고 2013다219616 판결에서 항소심의 판단이 정당하며 위법이 없다고 판시함으로써 공연보상금 지급의무를 인정하였다. 주요 관련 쟁점을 정리하면 아래 표와 같다. 법 제76조의 2, 제83조의 2 소정의 공연보상금 지급의무는 '판매용 음반'의 해석 에 따라 결정되었다. 제1심에서는 법 제29조 제2항이 규정하고 있는 '판매용 음반'은 '시중에 판매할 목적으로 제작된 음반'으로 해석되고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 등 참조), 법 제76조의 2 및 제83조의 2가 규정하고 있는 '판매용 음반'에 대하여만 달리 해석할 합리적 이유는 없으므로 음반제작자로부터 받은 디지털 음원을 저장한 데이터베이스는 법 제2조 제5호의 '음반'으로 볼 수 있으나, 일반 공중을 대상으로 판매될 것을 예정한 시판용 음반이 아니므로 법 제76조의 2, 제83조의 2 소정의 '판매용 음반'에 해당하지 않는다고 판시하였다. 그러나 항소심과 상고심에서는 법 제76조의 2, 제83조의 2가 실연자와 음반제작자에게 판매용 음반의 공연에 대한 보상청구권을 인정하는 것은, 판매된 음반이 통상적인 사용 범위를 초과하여 공연에 사용되는 경우 그로 인하여 실연자의 실연 기회 및 음반제작자의 음반판매 기회가 부당하게 상실될 부분을 보상하는 데에 그 목적이 있다고 보아 위 규정들의 '판매용 음반'에는 불특정 다수인에게 판매할 목적으로 제작된 은반뿐 아니라 어떠한 형태이든 판매를 통해 거래에 제공된 음반이 모두 포함되고, '사용'에는 판매용 음반을 직접 재생하는 직접사용뿐 아니라 판매용 음반을 스트리밍 등의 방식을 통하여 재생하는 간접사용도 포함된다고 해석함이 타당하다고 판시하였다. 법 제29조는 저작권 제한 규정이므로 제한적 해석을 하면 저작권자 등의 보호에 도움이 되고, 법 제76조의 2와 제83조의 2는 보상금 지급에 관한 조항이어서 넓게 해석하는 것이 저작권자 등의 보호에 도움이 되는 측면이 있고, 한편, 법 제76조의 2, 제83조의 2의 '판매용 음반'의 범위를 법 제29조 제2항과 동일하게 '시판용 음반'으로 해석할 경우, '시판용 음반'이 아닌 음반을 이용한 하나의 공연 행위에 대하여 저작권자는 권리행사를 할 수 있으나, 저작인접권자는 권리행사를 할 수 없게 되는 모순된 결과가 발생된다. 또한 법 제76조의 2, 제83조의 2의 '판매용 음반'의 개념을 '시판용 음반'으로 제한 해석한다면 이는 우리나라가 가입한 세계지적재산권기구 실연·음반조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty)에서 보장하는 저작인접권자의 권리를 국내 입법이 합리적 이유 없이 축소하는 결과가 될 수 있다. 이러한 모든 사정에 비추어 볼 때, 위 대법원 판결이 법 제76조의 2, 제83조의 2와 법 제29조 제2항의 '판매용 음반'의 해석을 달리한 것은 현실을 반영한 합목적적 해석으로서는 충분히 이해는 가지만, 동일한 법률에서 규정된 동일한 문구를 달리 해석 적용함은 어색하다 하지 않을 수 없다. 이에 관해서는 빠른 시일 내에 개정을 통한 입법의 정비가 필요한 부분이라 할 것이다.

서울고등법원 2015. 9. 24. 선고 2014누66856 판결 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 "전자상거래법") 제8조 제2항 사업자와 전자결제업자등은 전자적 대금지급이 이루어지는 경우 소비자의 청약서가 진정한 의사표시에 의한 것인지를 확인하기 위하여 다음 각 호의 사항에 대하여 명확히 고지하고, 고지한 사항에 대한 소비자의 확인절차를 대통령령으로 정하는 바에 따라 마련하여야 한다. 1. 재화등의 내용 및 종류 2. 재화등의 가격 3. 용역의 제공기간 같은 법 시행령 제9조 사업자와 전자결제업자등은 법 제8조 제2항 각 호의 사항에 대하여 소비자가 확인하고 동의 여부를 선택할 수 있도록 전자결제업자등이 마련한 전자적 대금 결제창을 소비자에게 제공하여야 한다. 이 경우 사업자와 전자결제업자등은 소비자가 직접 동의 여부를 선택하기 전에 미리 동의한다는 표시를 하여 제공하는 방식으로 확인절차를 진행해서는 아니 된다. 원고는 인터넷 사이트를 통하여 디지털 음원상품 중 월정액 상품을 자동결제방식(매월 이용대금이 자동적으로 원고에게 매월 정해진 날짜에 선납되는 방식)으로 판매하였는데, 원고는 원고가 제공하는 멤버쉽 서비스와 관련한 권리, 의무 등을 규율하기 위하여 '통합유료약관'을 작성하고, 소비자로 하여금 위 자동결제상품 계약을 체결하기 전에 위 '통합유료약관'에 대한 동의 절차를 거치도록 하였다. 원고가 부담하는 음원사용료가 인상됨에 따라 자동결제상품의 가격을 종전보다 최소 30%에서 최대 83%까지 인상하기로 하고, 2013. 1. 1. 이전부터 자동결제상품을 이용하고 있던 소비자(이하 '기존 이용자')에 대하여는 2014. 1. 1.부터 인상된 가격을 적용하였다. 이 과정에서 원고는 기존 이용자들에게 이메일 등을 통하여 가격 인상 사실과 내용 및 시기 등의 변동사항을 고지하였으나, 기존 이용자에게 인상된 가격으로 대금지급이 이루어지는 것을 확인하고 직접 동의 여부를 선택할 수 있도록 전자결제업자등이 마련한 전자적 대금 결제창을 제공하지는 아니하였다(이하 "이 사건 행위"). 공정거래위원회는 이 사건 행위가 전자상거래법령의 청약의사 확인절차를 위반하였다는 이유로 원고에 대하여 시정명령을 하였다(이하 "이 사건 처분"). 원고는 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 '전자상거래법 제8조 제2항(이하 '이 사건 조항')은 소비자의 청약의사가 있음을 전제로 하는 것이어서 신규 계약 체결을 전제로 하는 경우에만 적용되는 규정이고, 이 사건 행위와 같이 이미 체결된 계약의 조건을 일부 변경하는 경우에는 청약이 필요하지 않으므로 이 사건 조항 제8조 제2항이 적용되지 아니한다'고 주장했으나, 법원은 '소비자가 이용권을 최초 구입하는 경우와 이용기간 만료 후 다시 구입하는 경우를 비교할 때 그 법률적 성격이나 형식에서 차이를 찾아 볼 수 없다는 전제 아래, 자동결제방식은 소비자의 대금지급절차의 번거로움을 피하기 위한 것일 뿐, 자동결제조항에 의한 묵시적 갱신은 대금 등 계약조건이 기존 그대로 계속 유지되는 것을 전제로 하는 것이므로 소비자나 사업자 중 일방이 기존의 계약조건에 변경을 가하려고 하는 경우에는 양 당사자 사이에 변경된 계약조건에 관한 새로운 합의가 필요하고 그러한 합의가 없는 한 계약이 묵시적으로 자동 갱신 또는 연장된다고 볼 수 없다'고 판시하였다. 또, 원고는 '설령 위와 같이 새로운 합의가 필요하다고 하더라도 원고가 인터넷 사이트에 게시한 공고나 기존 이용자들에게 이메일로 통보한 행위는 사업자의 청약이고 그에 따라 소비자는 승낙을 할 수 밖에 없다'고 주장하였는데, 법원은 '원고가 위와 같이 가격 인상을 고지한 행위는 이 사건 통합유료약관에 의한 서비스 내용 변경의 사전고지절차의 일환(또는 가격변동사항을 안내하는 호의행위)에 불과하고, 소비자의 입장에서 기존에 사용하던 상품에 대하여 원고가 일방적으로 인상한 이용대금을 지급할 것인지 여부에 관하여 선택의 기회를 가지지 않은 채 자동적으로 지급하여 구매하는 것보다는 원고 및 타사가 제공하는 여러 가지 서비스 중 자신에게 적합한 것을 선택하여 새로운 계약체결을 위한 청약의사를 표시하도록 함이 바람직한 점 등을 종합하면 청약의 유인이라고 보아야 한다'고 판시하였다. 그리고, 원고는, '계속적 계약관계의 경우까지 소비자의 개별적 확인절차를 강제하는 것이 거래비용을 증가시켜 소비자에게 전가되거나 전자상거래 자체를 위축시켜 소비자의 권익을 침해하고, 음악컨텐츠 사업에 부정적 영향을 끼친다'는 취지로 주장하였으나, 법원은 '불완전정보를 가지고 있던 소비자 중 실제로 가격인상사실을 알았더라면 구매를 중단하는 의사결정을 하였을 소비자들은 원고의 일방적 가격인상행위로 인하여 원하지 않는 구매를 하게 되었으므로 이로 인하여 소비자의 권익이 침해되어 소비자후생이 줄어들게 되었고, 거래비용의 증가로 자동결제상품의 가격을 인상할 경우 구매자가 줄어들게 되어 발생하는 손실은 원고가 부담해야 할 경영상 손실에 불과하다 등의 이유로 이 사건 처분이 재량권 일탈?남용에 해당하지 않는다'고 판시하였다. 이 판결은 온라인사업자들이 약관을 통해 일방적으로 계약조건을 변경해 오던 관행에 대하여 소비자구제에 관한 법적 근거를 마련하였다는 점에서 그 의미가 크다고 할 것이다. 그리고 이 사건과 같은 음원 판매 사이트뿐만 아니라 전자상거래법의 적용을 받는 각종 온라인 서비스업체들의 자동결제상품에도 동일하게 적용될 가능성이 높다고 본다. 앞으로 이 판결과 관련하여서는 '사업자가 기존의 계약조건에 일방적으로 변경을 가하였고 소비자는 그에 대한 명시적인 동의나 반대 없이 계속 서비스를 이용하고 있는 경우 그 소비자의 의사를 어떻게 해석할 것인지, 추후 이 판결을 계기로 소비자들이 변경된 계약을 해지할 경우 소비자들이 이미 지급한 이용료의 전부 또는 일부를 반환받을 수 있는지, 특히 이미 사용한 자동결제상품이 있다면 그 사정을 어떻게 고려할 것인지' 등 새로운 법률쟁점에 관한 검토가 더 필요할 것으로 보인다.