서울중앙지방법원 2017. 9. 20. 선고 2016가합569676 손해배상(기) 판결 이 사건의 개요는 다음과 같다. 모델업에 종사하는 원고들(2명)은 소외 A회사와 초상권사용허락계약을 체결하고 디지털 이미지에 사용될 사진을 촬영하였다. A회사는 자신들이 운영하는 사이트에 원고들의 디지털 이미지를 업로드하여 회원들의 이용에 제공하였다. 그 이용약관에는, 인물 콘텐츠는 사회의 미풍양속을 저해하는 용도로 사용할 수 없고 비뇨기과/성형외과/산부인과광고 등에서 모델의 명예나 품위,인격권을 훼손하는 용도로 사용하는 것을 금한다는 내용이 있었다. 또한 초상권의 잘못된 사용은 초상권 침해로 간주되어 법적 분쟁의 대상이 될 수 있고 성형외과,산부인과,비뇨기과 등에서 인물 콘텐츠를 사용하고자 할 경우에는 ‘의료뷰티’로 검색하여 나오는 검색결과의 콘텐츠만 사용해야 하고 그 경우에도 Before &After에의 사용은 제외된다는 내용도 포함되어 있었다. 피고 성형외과 운영자들(5명)은 자신들이 운영하는 홈페이지나 블로그에 위 이용약관을 위반하여 ‘의료뷰티’로 검색하여 나오지 않는 원고들의 콘텐츠를 게재하여 해당 성형수술이나 시술 광고에 활용하였다. 이에 원고들은 피고들을 상대로 초상권 침해 및 허위사실 적시에 의한 명예훼손에 따른 정신적 손해배상을 청구하였다. 재판부는, 피고들이 위 약관규정에 위반하여 원고들의 인물 콘텐츠를 자신들의 성형외과 광고를 위한 홈페이지나 블로그에 사용한 행위는 원고들이 촬영 당시에 허용한 공표의 범위를 벗어난 것으로서 원고들의 초상권 침해에 해당하고, 광고의 내용도 원고들이 해당 수술이나 시술을 받았다는 사실을 암시하는 것이어서 허위사실을 적시하여 원고들의 명예를 훼손하였다고 판단하고 원고들의 위자료청구를 일부인용(500만원 ∽1,000만원)하였다. 우리나라는 현행법상 초상권에 관한 직접적인 규정은 없으나 헌법상의 인간의 존엄과 가치(제10조)에 근거하는 일반적 인격권에 포함되는 것으로 보는 것이 일반적이다. 대법원도 ‘사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다’라고 판시하고 있다.(대법원 2004다16280 판결 등) 초상권은 사람의 얼굴이나 용모 또는 신체적인 특징 등 개인의 동일성을 파악할 수 있게끔 하는 모든 가시적인 개성들에 대해 그 개인이 가지는 일체의 이익을 내용으로 하는 권리라고 할 수 있다. 함부로 얼굴을 촬영당하지 않을 권리인 촬영거절권으로서의 초상권과 촬영된 초상 사진, 작성된 초상의 이용거절권으로서의 초상권이 인정된다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 그러나 초상의 이용에 대하여 초상 본인이 가지는 재산적 이익, 즉 헌법 제23조가 규정하는 재산권으로서의 초상권(소위 퍼블리시티권)에 대해서는 법적 권리로 인정하는 법률이나 대법원 판례는 없다. 학설이나 일부 하급심 판례에서 인정된 퍼블리시티권이라 함은 사람이 그가 가진 성명, 초상이나 기타의 동일성을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말하며 일신전속적인 인격권과 달리 이 권리는 재산권의 성격을 가지므로 타인에게 양도할 수 있다고 본다. 이 사건에서 원고들은 A회사와 초상권사용허락계약을 체결하면서 A회사가 원고들의 사진을 사용하여 디지털 이미지를 제작한 후 판매하는 대가로 소정의 반대급부를 받았다. 이는 위 계약을 체결할 때 원고들은 자신들의 초상권을 재산권으로 인식하고 거래했음을 의미한다. 대법원이 재산권으로서의 초상권을 인정하는지 여부와는 상관없이 거래계에서는 이미 무체재산권으로 관념되어 상업적으로 유통되고 있는 것이다. 누가 초상권자의 허락을 받지 않고 무단으로 초상을 영업에 이용할 경우 현재 대법원은 인격권 침해의 측면에서 정신적 손해배상을 인정하고 있고 나아가 재산권 침해에 따른 손해배상이 인정되는지 여부는 직접적으로 심리의 대상이 된 적은 없다 한편 이 사건에서 원고들이 A회사와 체결한 계약 내용에 원고들의 디지털 이미지 판매시에 원고들의 명예를 훼손하거나 음란한 방법 등으로 유통되게 해서는 안된다는 제한을 둔 점은 초상권의 인격권적 측면(이용거절권능)을 드러낸 것이다. 즉 원고들이 자신들의 디지털 이미지를 재산권으로 인식하고 A회사에 양도했더라도 그 이용 여부와 범위를 결정할 수 있는 포기,양도불가능한 인격권으로서의 초상권은 여전히 원고들이 보유하는 점에서 일반 상품 거래와는 본질적인 차이가 있는 것이다. 결국 이 판결은 초상권자가 자신의 초상을 상업적으로 이용하도록 허락했더라도 그 이용 범위를 초과하는 행위에 대해서는 인격권으로서의 초상권 침해를 이유로 정신적 손해에 대한 배상을 구할 수 있다는 점을 확인시켜 준 의미있는 판결이다. 도규삼 변호사

-서울중앙지방법원 2017. 8. 31. 선고 2011가합105381 등 판결- 1.들어가며 2011년도부터 7년여동안 상호 치열한 공방을 계속한 기아자동차 통상임금 사건이 2017. 8. 31. 선고되었다. 이 사건은 2만 7천여명의 원고들이 약 1조 926억 원을 청구한 사건으로서 그 자체로서뿐만 아니라, 기아자동차를 포함한 우리나라 자동차 산업계 전반에 미치는 영향이 매우 큰 사건이었다. 왜냐하면, 기아자동차를 비롯한 자동차 산업과 관련된 회사들은 사측과 노동조합 측이 기아자동차와 유사한 임금협상을 수년간에 걸쳐 진행해 왔고, 현재 시점에 있어서의 경영 상황 또한 크게 다르지 않기 때문이다. 2013년도 전원합의체 판결 이후 각 산업계의 근로자들은 사측을 상대로 통상임금 소송을 제기해 왔는바, 이번 기아자동차 통상임금 사건 1심 판결의 태도를 살펴 봄을 계기로, 그간의 통상임금 사건의 쟁점들을 다시 한번 검토 해보고, 이후 법원을 통하여 정리되어야 하는 쟁점들을 살펴 보고자 한다. 2.이 사건의 개요 및 판결의 요지 통상임금 사건은 크게 2가지 쟁점으로 구분된다. 첫째는 상여금 등의 “통상임금 해당성” 여부이고, 둘째는 회사 측의 “신의칙 항변” 인정 여부인바, 이 사건 또한 위 2가지 쟁점에 관한 상호 공방이 이루어졌다. 원고들은 기아자동차를 상대로, 상여금, 중식대, 일비(이하 “상여금 등”이라 한다)가 통상임금에 해당한다고 주장하면서, 2008. 8.부터 2011. 10.까지 사이의 상여금 등을 통상임금에 포함하여 재산정한 연장·야간·휴일근로수당 및 연차휴가수당 각 미지급분의 지급을 구하였고, 기아자동차는 상여금 등이 통상임금에 해당하지 않고, 설령 해당하더라도 원고들의 청구는 신의칙에 위반된다고 다투었다. 법원은 (1) 통상임금 해당성 여부와 관련하여, 상여금 및 중식대는 소정근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금에 해당한다고 판단하여 통상임금성을 긍정한 반면, 일비는 영업활동수행이라는 추가적인 조건이 성취되어야 지급되므로 고정성이 없다고 판단하여 통상임금성을 부정하였다. 한편, (2) 기아자동차의 신의칙 항변과 관련하여서는, 기아자동차의 예측하지 못한 재정적 부담 가능성을 인정한 반면, 원고들이 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구한다고 볼 수 없고, 기아자동차의 ‘중대한 경영상 어려움 초래’ 또는 ‘기업 존립을 위태롭게’ 할 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하면서 신의칙 항변을 받아들이지 않았다. 2013년도 전원합의체 판결 이후, 통상임금 해당성 여부와 관련하여서는 ‘소정 근로의 대가’ 및 ‘정기성·일률성·고정성’에 대한 하급심의 어느 정도의 일관된 판단이 이루어지고 있는 것으로 보인다. 다만, 신의칙 항변과 관련하여서는, 하급심마다 그 결과를 달리하고 있어 각 기업의 희비가 엇갈리고 있는 게 현실이다. 이에, 이하에서는 근래의 대표적인 사건들에 있어서 법원의 신의칙 항변에 대한 판단을 정리해보고, 이 사건에 있어서의 1심 법원의 판단을 검토해보고자 한다. 아울러, 마지막으로 통상임금 사건에 있어서, 궁극적으로는 대법원에서 정리되어야 하는 추가 쟁점들을 간략히 소개하고자 한다. 3.근래의 대표적인 사건들에 있어서 법원의 신의칙 항변 판단 기본적으로 신의칙 항변의 쟁점은 각 기업 마다의 노사 합의 내용, 재정상태 등에 따라 그 판단이 달라지기 때문에, 법원의 판단을 일률적으로 재단하는 것은 유의미하지 않은 것으로 보인다. 다만, 대표적으로 법원이 신의칙 항변을 인정한 금호타이어 사건 및 현대중공업 사건, 그리고 신의칙 항변을 부정한 현대자동차 사건에서 주되게 고려한 요소들을 정리함으로써, 이 사건에 있어서의 1심 법원의 판단을 검토하고 이후 사건들을 예상해 보는데 그 의미가 있을 것으로 보인다. 금호타이어 사건의 경우, 2009년도에 부채비율이 자본총액 대비 약 3,636%에 이르렀고 당기순손실이 약 7,761억 원(당기순이익율 -41%)이 발생되었으며, 이에 따라 금호타이어가 2010년부터 워크아웃에 들어가게 되었고, 위 워크아웃이 2014년도에 종료된 점, 2016년 6월말을 기준으로 그 부채가 3조 9,436억 원에 달하여 자본총액 대비 약 147%에 이르렀고, 2015년에는 674억 원의, 2016년에는 6월까지 228억 원의 각 당기순손실을 입었던 점 등을 고려하여 사측의 신의칙 항변을 받아 들였다(광주고등법원 2017. 8. 18. 선고 2016나10826 사건 판결, 상고심 계류 중). 그리고, 현대중공업 사건의 경우, 2014년 말 기준으로 연결재무제표 기준 부채비율이 220.8%로서, 이는 2014년에 재무구조가 취약하여 구조조정 차원에서 주채권은행과 사이에 재무구조개선약정을 신규로 체결한 대기업들의 평균 부채비율인 237.7%에 다가서고 있고, 추가부담액을 일시 지급할 경우 연결재무제표 기준 부채비율은 위 237.7%에 더욱 근접하거나 상회할 것으로 보인다는 점 등을 고려하여 사측의 신의칙 항변을 받아 들였다(부산고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나1888 판결, 상고심 계류 중). 한편, 현대자동차 사건의 경우, 매출액이 2010년 36조 원, 2011년 42조 원, 2012년 43조 원 상당이고, 당기순이익이 2010년 5조 원, 2011년 4조 원, 2012년 5조 원 상당이며, 2014년 현금성 보유 자산은 17조 원, 사내유보금은 53조 원에 상당하다는 점 등을 고려하여 사측의 신의칙 항변을 받아 들이지 않았다(서울고등법원 2015. 11. 27. 선고 2015나2009033 사건, 대법원 계류 중). 위와 같이 대표적인 3개 사건을 보았을 때, 신의칙 항변의 인용 여부는 회사가 지속적인 당기순손실을 기록하거나 구조조정 절차가 개시되는 등 경영상 어려움이 초래되었다는 점이 외관상 명백한지 여부에 달려 있는 것으로 보인다. 이 사건의 경우에 있어서도, 기아자동차가 2008년부터 2015년까지 매년 지속적으로 상당한 당기순이익을 거두어 왔고, 당기순손실을 기록한 적이 없으며, 같은 기간 동안 매년 약 1조에서 16조 원의 이익잉여금을 보유하였고, 자본 대비 부채비율이 169%에서 63%로 낮아지는 등 재정, 경영상태 및 매출실적이 나쁘지 아니하다는 점, 2008년부터 2016년까지 매년 지급한 경영성과급의 합계액이 청구금액을 훨씬 초과하고, 인용금액 자체로 보았을 때도 한 해 경영성과급 지급액보다 적다는 점 등을 고려할 때 사측의 신의칙 항변을 받아들이기 어려운 사정들이 존재하였던 것으로 보인다. 4.새롭게 정리되어야 하는 추가 쟁점들 그 밖에, 이 사건에서 그리고 통상임금 사건들에서 쟁점이 되고 있는 추가 쟁점들을 살펴 보면, (1) 추가 법정수당을 계산함에 있어서 중간 휴게시간을 제외해야 하는 지 여부, (2) 당초 소 제기 당시 주장하지 않았던 임금 항목을 이후에서야 추가하는 경우, 임금채권의 소멸시효를 소 제기 당시로 보아야 하는지 아니면 추가한 시점으로 보아야 하는지 여부가 소송물 이론과 관련하여 문제가 되고 있다. 마지막으로, (3) 사측의 신의칙 항변에 대한 시적한계와 관련하여, 2013년도 전원합의체 판결 선고 시점 이후 또는 그 다음 임금교섭 시점 이후 또는 근로자 측에서 통상임금성을 부정하는 취지의 공문을 발송한 시점 이후 등 노사간에 있어서 상여금 등이 통상임금에 해당한다는 신뢰가 깨진 시점 이후부터는 사측이 신의칙 항변을 하지 못하는지 여부와 관련하여서도 쟁점이 되고 있다. 현재 위와 같은 추가 쟁점들에 있어서도 하급심의 판단이 엇갈리고 있는바, 이후 대법원 판단에 따른 법리적 정리가 이루어지길 고대한다. 이정우 변호사 (법무법인(유) 화우)

1. 판결의 요지 가. 제1심 및 항소심의 판결 원고는 2002. 11. 삼성전자에 입사해 천안 LCD공장에서 LCD패널 검사작업을 담당하다 2007. 2. 퇴사했고, 2008. 6.경 다발성 경화증이라는 희귀병 진단을 받자, 2010. 7. 피고 근로복지공단에 업무상재해를 주장하며 요양승인신청을 하였다. 피고 근로복지공단으로부터 역학조사를 의뢰받은 산업안전보건연구원은 2010. 9.경 공장을 방문한 후 ‘원고의 작업조건과 업무내용은 신체적·정신적으로 충분히 스트레스를 받을 만한 조건으로 판단되나, 현재 스트레스와 다발성 경화증에 대한 업무관련성을 판단할 충분한 의학적 검토가 이루어지지 않은 상황에서 업무관련성이 높다고 단언하기에는 무리가 있다’는 내용의 역학조사결과보고서를 제출하였다. 피고 근로복지공단은 2011. 2. 위 역학조사결과를 기초로 원고의 요양승인신청에 대하여 불승인처분을 하였다. 그러자, 원고는 당해 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 것이다. 원고는 불규칙한 교대근무와 잦은 연장근무 등 업무상 과로로 인한 스트레스의 누적, 햇빛을 받지 못하는 근무환경으로 인한 비타민D 합성장애, 유기용제 사용, 전자파 노출 등이 원인이 되어 다발성 경화증을 발병되거나 악화되었다고 주장하였다. 이에 대하여, 제1심 및 원심 법원은 원고가 전자파나 유해물질에 노출되고 업무상 과로로 스트레스를 받았을 것이라 하면서도 제출된 증거만으로는 업무와 다발성 경화증 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다 판단하였다. 다발성 경화증은 여러 요인들이 복합적으로 작용해 발병·악화된다고만 알려져 있을 뿐 제대로 규명된 병이 아니고, 원고가 주장한 유해물질 노출 등 여러 요인들이 발병·악화요인이 된다는 객관적이고 합리적인 증거도 부족하며, 원고가 자신이 주장한 발병·악화요인에 얼마나 노출되어 있었는지도 불분명한데다, 오히려 원고가 해온 흡연과 다발성 경화증 사이에 상관관계가 존재한다는 연구결과도 있다는 이유에서였다. 나. 대법원 상고심의 판결 그러나, 대상판결에서는 원고의 업무와 다발성 경화증의 발병·악화 사이에 상당인과관계가 있음을 긍정할 여지가 있다고 판단하였다. 대법원은 ① 첨단산업분야의 유해화학물질로 인한 질병에 대하여는 산업재해보상보험으로 근로자를 보호할 현실적·규범적 이유가 있고, ② 산업재해보상보험제도의 취지를 고려할 때, 근로자에게 발병한 질병이 희귀질환 또는 첨단산업현장에서 새롭게 발생하는 유형의 질환에 해당하고 그에 관한 연구결과가 충분하지 않아 현재 의학수준에서는 발병원인으로 의심되는 요소들과 질병 사이의 인과관계를 명확히 규정하는 것이 곤란하더라도, 그것만으로 인과관계를 쉽사리 부정할 수는 없으며, ③ 특정산업 종사자군 또는 특정 사업장의 발병율이 평균에 비해 높거나, 사업주의 협조거부 등으로 작업환경상 유해요소들의 종류와 노출정도를 구체적으로 특정할 수 없다는 등의 특별한 사정이 있다면 상당인과관계를 인정하는데 있어 근로자에게 유리한 간접사실로 고려될 수 있고, ④ 작업환경에 여러 유해물질이나 유해요소가 존재하는 경우 개별 유해요인들이 특정질환의 발병이나 악화에 복합적·누적적으로 작용할 가능성을 간과해서는 안 된다는 점을 근거로 들었다. 그리고, 대법원은 산업안전보건연구원의 역학조사가 원고 근무시점으로부터 수년 후에 이루어진 한계가 있고 근로자의 유해화학물질 노출수준을 객관적으로 확인·측정하려는 노력이 전혀 없었던 점, 사업주가 작업장에서 사용된 유해화학물질에 대한 정보를 영업비밀이라며 공개하지 않아 원고의 입증곤란을 야기한 점, 원고가 주장한 여러 발병·악화요인들이 다수 중첩되어 다발성 경화증의 발병 또는 악화에 복합적으로 기여했을 가능성이 있는 점, 입사 전 병력·가족력도 없던 원고가 입사 후 우리나라의 평균 발병연령보다 훨씬 이르게 다발성 경화증에 걸린 점 등은 업무와 질병 사이의 상당인과관계를 인정하는 유리한 사정이라며, 원심판결을 파기·환송하였다. 2. 판례해설 산업재해보상보험법 제37조 제1항은 “근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상 재해로 본다. 다만 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하면서, 제2호 가목에서 업무상 질병의 하나로 “업무수행 과정에서 물리적 인자, 화학물질, 분진, 병원체, 신체에 부담을 주는 업무 등 근로자의 건강에 장해를 일으킬 수 있는 요인을 취급하거나 그에 노출되어 발생한 질병”을 들고 있다. 판례는 “상당인과관계가 반드시 직접증거에 의하여 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니지만 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 취업 당시의 건강상태, 기존 질병의 유무, 종사한 업무의 성질 및 근무환경 등 간접사실에 의하여 업무와 재해 사이의 상당인과관계가 추단될 정도로는 증명되어야 한다”고 줄곧 판시해왔다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2011두30427 판결 등 참조). 대상판결은 여기에 ① 희귀질환에 대한 특정산업 종사자군 또는 특정 사업장의 발병율이 평균에 비해 높다는 점, 사업주의 협조거부나 관할 행정청의 조사거부·지연 등으로 그 질환에 영향을 미칠 수 있는 작업환경상 유해요소들의 종류와 노출정도를 구체적으로 특정할 수 없었다는 점 등 특별한 사정을 상당인과관계를 추단할 수 있는 간접사실로 고려할 수 있다 하였고, ② 작업환경에 여러 유해물질이나 유해요소들이 특정질환의 발병이나 악화에 복합적·누적적으로 기여할 가능성이 있다고 언급함으로써, 산업재해보상보험법상 상당인과관계의 인정 가능성을 넓혔다. 판례가 채택하고 있는 상당인과관계론은 어떤 원인이 있으면 그러한 결과가 발생하리라고 보통 인정되는 관계를 말하고, 많은 학자들로부터 비판을 받고 있지만 법률상 인과관계에 관하여 특별한 대안이 없어 현재까지 실무의 지지를 받고 있다. 문제는 일단 불승인처분이 나오면 산업재해보상보험법 제37조 제1항 단서에서 명문으로 규정한 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 상고심인 대법원까지 올라가야 가뭄에 콩 나듯이 선별적으로 인정되고, 하급심에서 상당인과관계를 인정받기가 매우 어렵다는 데에 있다. 단적으로 대상판결의 하급심인 제1심은 인제대학교 부산백병원의 주치의가 제시한 다발성 경화증과 작업환경은 관련성이 없다는 의견, 을지대학병원 산업의학과가 제시한 다발성 경화증의 발병 원인이 과로와 스트레스라고 밝혀진 연구는 드물다는 의견, 연세대학교 산업의학과가 제시한 다발성 경화증은 현재까지의 과학적 연구의 수준상 단일요인을 찾기는 어렵다는 의견을 종합하여 원고의 청구를 배척하였고, 항소심 역시 위 의학적 견해에 기초하여 청구를 기각하였다. 언제까지 업무상의 재해를 당한 근로자가 하급심을 거쳐 대법원에까지 올라가야 상당인과관계 존재라는 혜택을 입어 몇몇만 구제 받는 현실이 지속되어야만 하는가? 대법원까지 소송을 진행할 수 있는 금전적 여유와 시간, 인내가 있는 사람은 선별적으로 구제 받겠지만, 하급심에서 패소한 뒤 평생을 낙담하며 억울함을 감내하며 살아가야 하는 다수의 약자들은 누가 보듬어 줄 것인가? 하급심 재판부는 피고 공단이 내세우는 여러 의학적 견해를 무시하고 상당인과관계의 존재라는 판단을 내렸을 때 그 책임을 지는 것이 두려워 의학적 견해라는 외투에 들어가 과잉 자기보호를 하고 있는 것은 아닌지를 자문해 보아야 한다. 대상판결은 산업재해보상보험제도가 그 목적과 기능에 부합하기 위해서는 상당인과관계의 인정이 하급심에서도 일반 민사소송보다 획기적, 전향적으로 이루어져야 함을 보여준다. 산업재해보상보험제도는 근로자를 보호하기 위한 목적을 가지는 동시에, 근로계약 당사자 사이의 이해관계를 조정하고 갈등을 해소하는 기능을 수행한다. 산업재해보상보험법은 사업주의 가입의사와 무관하게 상시 1인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용되고(법 제6조), 산업재해보상보험관계는 사업주의 보험관계성립 신고나 보험료 납부여부와 무관하게 사업개시일에 자동으로 발생한다. 근로복지공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우 외에는 구상을 청구하는 경우가 없고(법 제87조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우 등 급여액을 부당이득으로 징수할 수 있다(법 제84조). 업무상 질병으로 급여가 필요한 사람이 억울하게 보상을 받지 못하는 일이 없도록 하급심 재판부는 상당인과관계를 전향적으로 인정하되, 잘못된 판단은 상급심에서 선별적으로 파기함이 옳은 방향이다. 기존의 산업재해보상보험법상 상당인과관계에 대한 하급심의 좁은 해석론은 사회보험제도의 취지를 제대로 이해하지 못하고 있거나, 산업재해를 당해 피해를 입은 근로자보다는 피고 공단의 재원 누수를 걱정하는 데 치우친 정책적 고려를 하고 있다고밖에 할 수 없다. 대상판결은 원심판결이 업무상 재해의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하였다고 분명히 선언하고 있다. 따라서, 하급심 재판부가 지금까지의 산업재해보상보험법상 상당인과관계론을 전향적으로 검토하고, 오히려 상고심에서 상당인과관계가 인정받지 못한 것이 기사가 되는 그런 날이 오기를 소망해 본다. 윤동욱 변호사 (법률사무소 서희)

- 서울중앙지방법원 2017. 7. 21. 선고 2015가단5175508 판결 - 환자가 수술 중 마취되어 누가 실제로 수술하는지 모르는 점을 이용하여, 비성형외과 의사들에게 성형수술을 맡긴 성형외과 원장에게 손해배상책임이 인정된 사례 1.사건의 개요 -피고는 이른바 유명 스타 성형외과 의사로, 피고가 운영하는 병원은 서울 3대 성형외과로 지목될 정도로 명성을 쌓아옴. -환자들은 이 병원 소속 성형외과 전문의사들 또한 성형수술을 잘 할 것이라는 믿음 하에 이 병원에 답지하였고, 고액의 수술비도 기꺼이 감수함. -피고는 환자들이 마취상태에서 누가 실제로 수술을 하는지 모르는 점을 이용하여 실제 수술은 치과의사, 이비인후과 의사 등 비성형외과 의사들이 하면서도 마치 환자들을 상담한 성형외과 전문의사들이 수술하는 것처럼 환자들을 속여 비용을 줄이고(비성형외과 의사보다 성형외과 전문의사의 급여가 더 높음), 상담의사와 수술의사를 분업하는 시스템을 도입하여 업무효율성을 높임으로써 이익을 극대화하기로 함. -원고는 2013. 9. 피고의 병원에서 윤곽수술 방법 등에 관해 이 병원 소속 성형외과 전문의 A로부터 설명을 들었고, A는 자신이 직접 수술을 할 것이라고 함. -실제 원고에 대한 안면 윤곽수술은 성명불상자(현재까지도 누가 수술을 하였는지 모름)가 하였고, 원고는 수술비 780만 원을 지급함. -피고는 이 사건 원고를 포함하여, 2012. 11.부터 2013. 10.까지 환자 33명의 진료기록부를 보존하지 아니함. -원고는 수술 후, 우측 관골에서 관골궁의 불유합, 관골 본체의 부정유합, 금속고정기의 일부 틀어짐과 파손, 양측비대칭이 발생하였고, 하악골에서 양측 비대칭, 감각저하가 나타남. -피고는 환자 몰래 비성형외과 의사들에게 수술을 맡기고 수술비를 편취한 점 등과 관련하여, 서울중앙지방법원에 사기 등으로 기소되어 현재 제1심 재판이 진행되고 있음. -원고는 피고에게, 기지급한 수술비 750만 원, 향후 치료비 약 1900만 원, 위자료 1억 원, 합계 1억 2,663만 원을 청구하는 소를 제기함. 2.제1심 판결의 요지 -제1심은 피고의 병원에서 애초 설명과 달리, 환자 몰래 성형외과 전문의가 아닌 성명불상자가 수술을 한 것은 원고에 대한 기망에 해당하므로 피고 가 수술비 780만 원을 편취하였다고 판단하였고, 이러한 행위는 원고 신체에 대한 침해행위에 해당한다고 보아, 손해배상책임을 인정하였다. -나아가 설명의무와 관련하여, “미용성형술은 외모상의 개인적인 심미적 만족감을 얻거나 증대할 목적에서 이루어지는 것으로서 질병 치료 목적의 다른 의료행위에 비하여 긴급성이나 불가피성이 매우 약한 특성이 있으므로 이에 관한 시술 등을 의뢰받은 의사로서는 의뢰인 자신의 외모에 대한 불만감과 의뢰인이 원하는 구체적 결과에 관하여 충분히 경청한 다음 전문적 지식에 입각하여 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 실현시킬 수 있는 시술법 등을 신중히 선택하여 권유하여야 하고, 당해 시술의 필요성, 난이도, 시술 방법, 당해 시술에 의하여 환자의 외모가 어느 정도 변화하는지, 발생이 예상되는 위험, 부작용 등에 관하여 의뢰인의 성별, 연령, 직업, 미용성형 시술의 경험 여부 등을 참조하여 의뢰인이 충분히 이해할 수 있도록 상세한 설명을 함으로써 의뢰인이 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 시술을 받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다. 특히 의사로서는 시술하고자 하는 미용성형 수술이 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 모두 구현할 수 있는 것이 아니고 일부만을 구현할 수 있는 것이라면 그와 같은 내용 등을 상세히 설명하여 의뢰인에게 성형술을 시술받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결).”라고 전제한 뒤, 이 사건에서 A가 원고에게 수술로 인한 후유증 발생 가능성에 대하여 충분히 설명하였다고 인정하기 부족하므로, 설명의무를 이행하지 아니하여 원고의 수술 여부 선택에 관한 자기 결정권을 침해하였다고 보아, A의 사용자인 피고에게 위자료 지급의무를 인정하였다. -제1심은 결국 원고가 청구한 수술비, 향후 치료비 대부분을 인정하였고, 위자료에 대해서는 제반 사정을 참작하여 5,000만 원으로 정하여, 피고에게 합계 7,300여 만 원 및 지연손해금을 지급하라고 판결하였다. 3.이 판결의 의의 필자 또한 2~3년 전에 이와 유사한 사안에 관하여 상담을 한 적이 있다. 필자가 근무하는 법무법인 내 중국 변호사의 소개로 중국인 여성 B가 방문하여, 서울의 유명 성형외과에서 안면 윤곽수술을 받았는데 부작용이 심하다고 하소연하며, 아무래도 수술을 하기로 한 병원장이 아닌 다른 사람이 수술을 한 것 같은 의심이 든다고 하였다. B는 해당 병원에 진료기록의 제공을 요청하였으나, 병원은 이를 제공하지 않은 채, 수술상 과오를 일부 인정하며 향후 수술비 등 금전적 보상을 제안한 상태였다. B는 병원장이 아닌 사람이 자신을 수술을 한 것에 대한 책임추궁 내지 손해배상청구가 가능한지 문의하였는데, 그 당시 누가 수술하였는지를 확인할 수 있는 자료가 전무하고, B가 의심을 하게 된 근거 또한 불확실한 정황에 지나지 않았으므로, 필자는 이 정도의 사정으로는 해당 병원에게 책임을 묻기가 쉽지 않다고 답변하였다. 판례해설 대상 사건 제1심은 증거에 의하여, <피고가 환자들이 마취상태에서 누가 실제로 수술을 하는지 모르는 점을 이용하여 실제 수술은 치과의사, 이비인후과 의사 등 비성형외과 의사들이 하면서도 마치 환자들을 상담한 성형외과 전문의사들이 수술하는 것처럼 환자들을 속여 비용을 줄이고, 상담의사와 수술의사를 분업하는 시스템을 도입하여 업무효율성을 높임으로써 이익을 극대화하기로 하였다>고 인정하였는데, 이 부분은 내부 가담자의 양심선언이나, 병원 측의 예상치 못한 실수가 있지 않고서는 환자의 입장에서 밝혀내기 어렵다. 제1심 판결까지 2년 가까이 소요된 것을 볼 때, 원고가 주장을 증명해나가는 과정이 결코 만만치 않았을 것으로 추측된다. 이러한 대리 수술의 사례 외에도, 의료진이 마취 상태인 환자에게 위법한 신체접촉을 하거나, 사진을 촬영하는 등 불미스러운 사건이 심심찮게 발생하고 있는바, 이에 대한 제도적 보완 및 해당 의료진에 대한 엄중한 처벌이 요구된다. 최근 성형수술 후유증으로 인한 분쟁 사례 또한 증가하고 있는바, 이 사건 제1심이 판단의 근거로 설시한, “미용성형술을 의뢰받은 의사가 부담하는 주의의무의 내용 및 설명의무의 정도”에 관한 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결은 의사 는 물론 미용성형술을 받으려는 사람 모두에게 시사하는 바가 크다. 김은진 변호사 (법무법인 율촌)

SM엔터테인먼트의 종합브랜드 ‘SUM’이 LG생활건강 ‘SU:M’의 상표권 및 서비스표권(이하 통칭하여 ‘상표권’)을 침해한 것이라는 서울중앙지방법원의 판결이 있었다. 원고는 ‘SU:M’(지정상품 제03류 화장품 등, 이하 ‘제1상표’), ‘ ’(지정서비스 제35류 화장품소매업 등, 이하 ‘제2상표’), ‘ ’(지정상품 제30류 및 제32류 음료, 과자 등, 이하 ‘제3상표’),(지정상품 제29류 가공식품 등, 이하 ‘제4상표’)의 상표권자로서, 피고 ㈜에스엠브랜드마케팅의 ‘SUM’ 표장 사용에 대해 상표권침해금지 및 부정경쟁행위금지를 각 청구하였다. 피고는 ‘SUM’ 표장과 원고의 각 상표의 외관·호칭·관념이 다르다는 점, 주요 수요자 층과 주력 상품이 다르고, 피고 독자적인 노력에 따른 인지도를 얻는 등 상품에 대한 출처의 오인·혼동 우려가 없다는 점을 이유로 피고의 ‘SUM’ 표장이 원고의 각 상표권을 침해한 것이 아니며 부정경쟁행위도 아니라고 주장하였다. 상표권의 침해는 타인의 등록상표와 동일·유사한 ‘상표’를 그 지정상품과 동일·유사한 ‘상품’에 사용하는 경우 성립한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등). 유사상표의 사용행위에 해당하는지에 대한 판단은 두 상표가 해당 상품에 관한 거래실정을 바탕으로 상표의 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하여 거래자나 일반 수요자가 상품출처에 관하여 오인·혼동할 우려가 있는지의 관점에서 이루어진다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다216522판결 등). 다만 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하더라도 전체적으로 현저한 차이가 있는 경우 거래상 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 없는 때는 유사상표의 사용행위로 보지 않는다. 상표의 유사여부의 관찰방법은 전체적, 객관적, 이격적 관찰을 원칙으로 하되 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표의 경우 상표구성 중 인상적인 부분, 즉 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분인 “요부”가 존재할 때 이를 대비하여 판단하는 것이 필요하다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 다만 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로는 요부가 될 수 없고, 그 부분이 다른 문자 등과 결합되어 있는 경우라도 마찬가지이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004후1175 판결 등 참조). 대상판결에서 별도로 설시하지 않았으나 상품의 유사여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도2386 판결 등). 대상판결은 이러한 판단기준에 따라, 원고의 각 상표에서 문장부호에 불과하여 독립하여 식별력이 없으나 알파벳 사이에 놓인 콜론을 포함한 ‘SU:M’(동그라미 모양 콜론), ‘SU:M’(네모 모양 콜론), ‘SU:M’(삼각 모양 콜론), 'SU:M’(한글 ‘숨’을 뺌, 동그라미 모양 콜론)이라는 각 표장(숫자나 한글 제외)을 피고의 ‘SUM’ 표장과 비교하여 외관·호칭 및 관념의 유사여부를 판단하였다. 대상판결은 원고의 각 상표와 피고의 ‘SUM’ 표장은 문자의 외관이 유사하고, 일부 모음이 달리 발음될 수는 있으나 그 호칭이 유사하며, 관념도 유사하다(콜론의 존부로 관념이 달라진다고 보기 어려움)고 보았다. 대상판결은 원고와 피고의 제품 및 영업 영역이 유사한 점, 원고의 제4상표의 경우 지속적인 광고 및 판매 등으로 국내에서 상당히 높은 인지도를 취득한 상표로 보이는 점, 주된 고객층이 10대 팬을 포함한 일반인 수요자외에 관광객으로 서로 겹칠 여지가 있는 점, 피고 ‘SUM’ 표장이 국내에서 상당한 인지도를 얻은 주지의 표장으로 보기 어려운 점, 피고가 그 표장을 사용한 시기인 2015년 당시 원고의 각 상표는 이미 국내에서 상당히 알려진 상표로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고의 ‘SUM’ 표장은 거래상 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 서비스업 등의 출처에 대하여 오인·혼동하게 할 우려가 있다고 보았다(상표권 침해를 인정한 이상 선택적 청구인 부정경쟁행위는 별도로 판단하지 않았다). 대상판결은 상표권의 침해판단에 관한 기준을 충실히 따른 사례로 생각된다. 좀더 구체적으로 피고는 ‘SUM’ 표장과 원고의 각 상표의 외관·호칭·관념이 다르다고 주장했으나 문장부호에 불과하여 독립하여 식별력이 없는 콜론을 제외한 ‘S’ ‘U’ ‘M’의 조합으로 이루어진 원고의 각 상표와 피고의 ‘SUM’ 표장은 그 외관·호칭·관념이 유사한 것으로 보인다. 비록 대상판결은 상품의 유사성에 대해 별도로 판단하지 않았으나 원고와 피고 모두 표장이 사용되는 개별상품이 화장품 또는 화장품 소매업, 음료 및 과자, 가공식품 및 건강기능식품 등으로 유사한 것으로 볼 수 있다. 또한 피고는 원고와 피고간에는 주요 수요자 층과 주력 상품이 달라 오인·혼동 가능성이 없다고 주장하나 오인·혼동 가능성은 추상적인 가능성까지 포함하는 것이므로 여성을 위주로 한 수요층이 겹치고 개별 상품과 그 상품이 판매되는 매장 등 그 판매방식이 명확히 구분된다는 점이 제대로 입증되지 않은 이상 그 주장의 설득력이 약해 보인다. 다만 엔터테인먼트 선두 기업으로서 피고와 밀접한 관련이 있는 에스엠엔터테인먼트의 위상과 그 소속 개별 한류 스타들의 인기 등을 고려할 때 비록 2년의 짧은 기간이지만 피고가 충분히 독자적인 노력으로 상당한 인지도를 얻었을 가능성을 배제할 수 없다는 점에서 상품의 출처에 대한 오인·혼동 가능성에 대해 조금 더 면밀한 검토가 필요하다고 생각된다. 이근우 변호사 (법무법인 화우)

1. 판결의 요지 출입국관리법 제18조 제1항은 외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받도록 규정하고, 동조 제3항은 위 제1항에 따른 체류자격을 가지지 아니한 사람의 고용을 금지한다. 법 제94조 제9호는 제18조 제3항을 위반해 사람을 고용한 사람을 처벌하고, 법 제99조의3은 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조제9호의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인도 벌하게 한다(양벌규정). 피고인 갑은 건축업을 하는 A법인의 대표이사이다. 그런데, A법인은 2015. 9. 25. 신축공사 현장에 단순 노무활동을 할 수 없는 체류자격(F-4비자)을 가진 외국인을 고용했다가 적발되는 일이 발생하였다. 이에 대표이사 갑과 A법인은 출입국관리법 위반죄로 공소 제기되었는데, 제1심 법원은 A법인에 대하여는 유죄를 인정하고 대표이사 갑에 대해서는 무죄를 선고하였다. 제1심 법원은 죄형법정주의 원칙에 따라, 출입국관리법 제18조 제3항 및 법 제94조 제9호에 따라 처벌되는 ‘고용한 사람’을 ‘체류자격 없는 외국인과 고용계약을 체결한 계약당사자 또는 계약당사자를 대리해 실제로 외국인과 고용계약을 체결한 자’로 엄격히 해석하고, 실제로 외국인을 고용한 사람은 대표이사 갑이 아니라 현장소장인 공소외인 을이라고 보았기 때문이다. 그러나, 항소심은 위 제1심 판결을 취소하고 대표이사 갑에게 유죄를 선고하였다. 왜냐하면 출입국관리법 제18조는 사업주에게 당해 외국인이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 갖췄는지에 대한 확인의무를 부여하는 규정이고, 위 의무를 다하지 못하였다면 불법체류자임에도 그를 고용한다는 점에 관한 미필적 고의가 있다고 보았기 때문이다. 대표이사 갑은 과거 인력업체로부터 외국인을 소개받아 고용한 적도 있으면서 외국인에게 일을 시키기에 전에 체류자격을 제대로 확인하거나 현장소장으로 하여금 확인하도록 하지 않았으니, 당시 출입국관리법위반에 대한 미필적 고의가 있다고 본 것이다. 그러나, 대상판결에서 대법원은 2017. 6. 29. 위 항소심 원심판결을 파기하였다. 대법원은, 취업활동을 할 수 없는 외국인을 대표이사 본인이 아닌 종업원이 고용한 것이라면 그 대표이사는 종업원의 고용행위를 알 수 있는 지위에 있었다는 사정만으로 출입국관리법 제94조 제9호가 정한 ‘고용한 사람’에 해당되지는 않는다며 원심판결의 해석은 출입국관리법 94조 제9호의 법리를 오해한 것이라 하였고, 일용직 근로자의 수급에 직접 관여하지 않은 것으로 보이는 대표이사 갑이 외국인을 고용한 사람에 해당된다고 볼 수 있는지를 다시 심리하라며 사건을 환송하였다. 2. 판례해설 대상판결과 제1심 판결은 결론 및 논거에 있어 대동소이하다. 죄형법정주의의 원칙에 따라, 형벌법규에 해당하는 출입국관리법 제94조 제9호를 엄격히 해석하여 실제 금지행위를 위반한 사람을 벌해야 한다는 입장은 동일하기 때문이다. 이에 반해 원심판결은 죄형법정주의에 대한 언급은 없고 사업주는 외국인 체류자격에 대한 확인의무가 있으며 이를 이행하지 않았으므로 미필적 고의가 있다고 단정한 것이다. 구체적인 언급은 없지만, 원심판결은 출입국관리법 제94조 제9호의 ‘고용한 사람’에는 실제 외국인과 고용계약을 체결한 법인의 실무자는 물론, 법인의 대표이사까지 당연히 포함되는 것으로 보았다. 그러나, 출입국관리법의 조문에 비추어 볼 때, 원심판결의 위와 같은 해석은 부당하다. 원심판결의 해석대로라면 양벌규정인 법 제99조의3이 범죄행위자를 굳이 ‘법인의 대표자’와 ‘법인의 대리인·사용인·그 밖의 종업원’을 구분하여 규정할 아무런 이유가 없기 때문이다. 입법자는 실제 고용계약을 체결한 ‘행위자’를 벌하기 위해 출입국관리법 제94조 제9호를 명시하였고, 실무상 고용계약을 체결한 사람은 법인 대표자일 수도 있고 실무자일 수도 있으니, 양벌규정에서도 행위자를 위와 같이 분리하였다고 보는 것이 타당하다. 우리나라의 노동형법은 사회법의 공익 실현 목적을 감안한다고 하더라도 이미 처벌 과잉의 기준선을 넘어선지 오래이다. 예컨대, 근로기준법만 보더라도 사업체의 규모와 사업의 성격 등을 감안하지 않고 일률적으로 노동형법을 적용하여 사업주들은 공직선거 투표시간을 주지 않거나 근로계약서를 미작성하더라도 형사처벌되고 있다. 따라서, 대법원이 헌법에서 선언하고 있는 죄형법정주의의 원칙을 확인하고 사법부의 안일한 미필적 고의의 인정에 경종을 울리며, 국가형벌권의 확장으로부터 국민의 자유를 보장한 대상판결은 시민사회에서 적극 지지되어야 할 것이다. 양벌규정은 당해 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정임과 동시에 ‘행위자’에 대한 처벌규정이므로, 대상판결은 수사기관 내지 법원이 회사의 대표이사라는 직위에 있다는 이유만으로 안일하게 노동형법 위반‘행위자’로 몰고 가는 현실 관행에 제동을 건 의미 있는 판결이라고 하겠다. 윤동욱 변호사 (법률사무소 서희(徐熙))

이 사건 피상속인은 2010. 5. 10. 사망하였고, 상속인으로는 배우자인 청구인과 3명의 직계비속인 상대방들이 있다. 따라서 법정상속분은 배우자인 청구인이 3/9지분, 직계비속인 상대방들이 각 2/9지분이 된다. 그런데 청구인은 피상속인과 별거하면서 전혀 부양하지 않은 반면 상대방들인 직계비속 자녀 2명은 주택의 임대차보증금을 마련하여 피상속인과 동거하면서 부양하고 임종때까지 간병하였다. 피상속인이 사망하자 청구인이 법정상속인으로서 상속재산의 분할을 구하자 위 법원은 직계비속 자녀 2명에게 기여분을 각 40% 인정하였다. 결국 청구인에게 인정된 구체적 상속분은 6.6%(=1/15)이다. 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 고려함으로써 공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모하려는 것이다. 따라서 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다. 이 사건을 구체적으로 살펴보면, 청구인은 1982년경부터 피상속인과 별거하고 따로 생활하였고, 공장을 운영하면서도 피상속인에게 자녀들의 양육비나 생활비를 주지 않았으며, 피상속인이나 상대방들에게 아무런 연락도 없이 공장을 수차례 이전하여 피상속인이 자신의 거처를 알 수 없게 하였다. 또 청구인은 피상속인을 상대로 이혼 청구의 소를 제기하였으나 유책배우자라는 이유로 기각되었고, 피상속인이 투병생활을 할 때나 사망하였을 때에도 배우자로서 한 것이 아무 것도 없었다. 반면 장남은 공중보건의로 근무하기 시작한 2003. 3.경부터 매월 500,000원 가량씩을 피상속인에게 송금하였고, 2006. 6.경 한의원을 개원한 후에는 월 평균 100만 원 가량의 금원을 피상속인에게 지급하였으며, 피상속인에게 2008.경 약 2억 원을 송금해주었고, 2009. 6. 18. 피상속인이 심부전증으로 병원에 입원하게 되자 한의원을 폐업하고 장녀와 함께 피상속인을 간병하는 등 피상속인의 임종 때까지 부양과 간병을 하였다. 장녀 역시 취직을 한 2002. 10.경부터 피상속인에게 생활비조로 매월 약 700,000원 상당의 금원을 지급하고 피상속인이 사망하기 전까지 피상속인과 동거하며 피상속인을 부양하였는데, 2006.경부터는 자신의 급여, 퇴직금, 대출금 등으로 임대차보증금을 마련하여 직접 임대차계약을 체결한 집에서 피상속인과 함께 지냈다. 이와 같이 청구인은 유책배우자로서 법적인 혼인관계만 유지하고 있을 뿐이고, 상대방 중 장남과 장녀는 부모와 자식 사이에 통상 기대되는 수준 이상으로 피상속인을 특별히 부양하였으며, 피상속인의 재산의 유지 및 증가에 직접적으로 기여하였다. 이런 경우에 단순히 법정상속인의 지위에 있다는 이유로 청구인의 법정상속분을 그대로 인정한다면 공동상속인 사이에 공평하지 못하다는 것은 명백하다. 특히 이 사건에서는 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였다고 인정되는 다른 상속인들이 존재한다. 따라서 이 사건은 다른 상속인들인 상대방들의 기여분을 상당히 인정함으로써 그 반사적인 효과로서 명목상 상속인에 불과한 청구인의 실질적인 법정상속분을 줄이고 공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모한 결정으로 그 의의가 크다고 할 것이다.

서울행정법원 2017. 7. 6. 선고 2016구합81826 판결 [사실관계] 김모씨는 2016. 9. 23. 피고 식품의약품안전처장(이하 ‘피고’라 함)이 보유하고 있는 ‘화장품별 원료 및 성분 데이터(이하 ’이 사건 정보‘라 함)’에 대하여 정보공개를 청구하였고, 피고는 2016. 10. 20. 공공기관의 정보 공개에 관한 법률(이하 '정보공개법’라 함) 제9조 제1항 제7호에 따른 비공개 대상 정보라는 이유로 비공개 결정을 하였다. (김모씨는 ‘화장품 원료 성분 표준명별 영문명, CAS No’에 관한 정보도 공개 청구하였으나 이 부분은 논의를 생략함) 김모씨는 2016. 10. 21. 위 비공개 결정에 대하여 이의신청을 하였고, 피고 정보공개심의회는 2016. 11. 7. 화장품 제조판매업자의 업무와 관련한 자료를 제외한 이 사건 정보(이하 ‘이 사건 공개 대상 정보’라 함)에 대하여 공개 결정을 하였고, 피고는 위 의결에 따라 2016. 11. 9. 이 사건 공개 대상 정보에 관하여 공개 처분을 하고 원고들에게 이를 통보하였다. 한편 사단법인 대한화장품협회 외 18개의 화장품 업체들(이하 ‘원고들’이라 함)은 2016. 11. 28. 피고를 상대로 정보공개 처분을 취소하라는 취지의 소송을 제기하였다. [쟁점정리] 원고들은 절차적 위법 사유로서, 피고가 정보공개법 제11조 제3항에 따라 이 사건 정보와 관련이 있는 제3자인 원고들에게 지체 없이 정보공개청구 사실을 통지할 의무가 있음에도 이를 위반하였음을 주장하였다. (법원은 이를 인용하였지만 여기서는 논의를 생략함) 또한 원고들은 실체적 위법 사유로서, 화장품법 제10조 제1항 제3호의 화장품 전 성분 표시 제도에 의하여 화장품 품목별로 이미 공개된 전 성분 정보라도 이 사건과 같이 대다수 품목에 관한 전 성분 정보가 함께 공개된 경우 정보공개법 제9조 제1항 제7호 ‘법인 등의 경영상ㆍ영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’의 비공개 대상 정보라고 주장하였다. [판례해설] 법원은 실체적 위법 사유에 대한 원고들의 주장을 받아들여, 화장품 품목별로 이미 공개된 전 성분 정보(이하 편의상 ‘단일 데이터’라 함)라도 이 사건과 같이 대다수 품목의 전 성분 정보(이하 편의상 ‘데이터 집합’이라 함)가 함께 공개된 경우, a) 경영상ㆍ영업상 비밀에 해당하고, b) 함께 공개될 경우 원고들의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있기에 비공개 대상 정보이고 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였다. 참고로, a) 경영상ㆍ영업상 비밀은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업 활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ’사업 활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하고, b) 정당한 이익 유무를 판단할 때에는 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정 운영의 투명성을 확보함을 목적으로 하는 정보공개법의 입법 취지와 아울러 당해 법인 등의 성격, 당해 법인 등의 권리, 경쟁상 지위 등 보호받아야 할 이익의 내용ㆍ성질 및 당해 정보의 내용ㆍ성질 등에 비추어 당해 법인 등에 대한 권리보호의 필요성, 당해 법인 등과 행정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두12303 판결 참조). 본건에서 법원은, 원고 회사들이 각 화장품에 사용하는 원료나 그 원료를 배합하는 경향, 특정 원료의 대체 관계 등은 원고 회사들이 상당한 노력과 자금을 투자하여 얻은 영업상 비밀에 해당하고, 원고 회사들은 영리를 목적으로 하는 사기업으로서 공익법인이나 정부의 감독을 받은 특수법인과는 헌법상 영업의 자유에 대한 보호의 필요성이나 정도를 달리 볼 필요가 있다는 전제하에, ⅰ) 이 사건 공개 대상 정보는 18만여 품목의 방대한 양으로서 개인이 수집하여 관리하는 것이 사실상 불가능한 점, ⅱ) 이 사건 공개 대상 정보는 횡단면 정보(한 시점에서 여러 대상을 관찰한 데이터)와 종단면 정보(여러 대상을 시간에 따라 측정한 데이터)가 결합된 패널 데이터로서 활용이 가능한 점, ⅲ) 이 사건 공개 대상 정보를 활용하여 손쉽게 특정 화장품의 원료 배합 경향이나 제조판매업자별, 브랜드별, 제품별, 원료별로 다양한 정보를 새롭게 얻을 수 있는 점, ⅳ) 시계열 분석을 통하여 특정 화장품의 원료 사용 추이를 파악할 수 있는 점 등을 고려하여, 이 사건 공개 대상 정보는 이른바 ‘빅데이터’로 다양한 활용가능성이 있기에 이미 공개된 전 성분 정보의 단순한 합이 아니라 완전히 새로운 가치를 지니는 별개의 정보로 보았다. 데이터 집합은 단일 데이터의 단순한 합이 아니라 완전히 새로운 가치를 가지는 별개의 정보이기에 법적인 평가를 달리 해야 한다는 것이고, 이미 공개된 단일 데이터라도 그 결론은 달라지지 않는다는 것이다. 그러나, 위와 같이 과연 법적인 평가를 달리 해야 하는가에 대한 결론을 내림에 있어서는, 몇 가지 점을 더 고려했어야 할 것으로 보인다. 첫째, 단일 데이터가 모여 데이터 집합 또는 빅데이터가 되면 자연스럽게 가치가 상승하고 새로운 가치가 창출된다. 그래서 빅데이터가 중요한 것이다. 하지만 빅데이터가 되면 기업의 경영상ㆍ영업상 비밀로서의 사익적 가치뿐만 아니라, 화장품 전 성분 표시 제도의 목적 달성이라는 공익적 가치도 동시에 상승하고, 각각의 측면에서 동시에 새로운 가치가 창출된다. 이처럼 빅데이터는 양면성이 있다는 점을 고려해야 할 것임에도 본건 판결은 이러한 고려가 없었다. 둘째, 공개 또는 공유된 빅데이터는 화장품 전 성분 표시 제도의 목적 달성 외에도 고부가가치 신산업의 기반을 마련하고, 신규 일자리를 창출하며, 정부의 행정 혁신으로 국민의 삶의 질을 향상시킬 수 있다. 이러한 빅데이터의 또 다른 공익적 기능 때문에 우리나라도 다른 나라처럼 2013. 10. 31.부터 ‘공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률(이하 ‘공공데이터법’이라 함)’을 시행하여 공공데이터의 민간 공개에 집중하고 있다. 한편 공공데이터법 제17조 제1항 제1호에 의하면 정보공개법상 비공개 대상 정보이면 공공데이터로서도 공개할 수 없는 것이고, 공공데이터법은 정보 공개라는 입법 취지 면에서 정보공개법와 공통되지만 정보공개법보다는 최근에 제정된 법이다. 따라서 정보공개법상 정보 공개 대상 여부를 결정할 때 신법인 공공데이터법의 취지와 연관성 등을 같이 고려하여야 할 것임에도 본건 판결은 이러한 고려가 없었다. 셋째, 개인이나 민간기업이 단일 데이터를 수집하여 데이터 집합을 만드는 데는 많은 노력과 시간이 필요하다. 그래서 정부나 공공기관이 이를 도와주어야 한다. 이런 이유로 많은 선진국은 데이터 집합 또는 빅데이터 형성을 정부나 공공기관의 중요한 역할로 인식하고 있다. 그런데 본건 판결은 이미 공개되어 있는 단일 데이터에 대하여 정부의 역할이 있었다는 이유로 오히려 공개를 부정하였는바, 빅데이터 시대에 있어 정부나 공공기관의 역할에 대한 고려가 필요하다고 본다. 빅데이터 시대는 데이터의 공개와 공유로 달성될 수 있는데 이 판결은 오히려 빅데이터가 되었다는 이유로 데이터의 공개와 공유를 부정하고 있다. 본건의 실체적 위법 사유를 판단함에 있어 법 전체의 체계나 입법의 흐름, 정부나 공공기관의 역할 등도 같이 그리고 충분히 고려하는 게 타당하다고 본다. 김경환 변호사 (법무법인 민후)

대법원 2017. 6. 29. 선고 2015도12137 판결 1. 범죄사실 버스여객자동차의 정류지임을 표시하는 기둥이나 표지판 또는 선이 설치된 곳으로부터 10미터 이내인 곳에는 차를 정차하거나 주차하여서는 아니됨에도 불구하고,피고인은 2014. 4. 19. 14:25경 인천 중구 공항로 272 인천국제공항여객터미널 순환버스정류장 13번 앞 주·정차 금지 장소에서 카니발 콜밴 차량을 정차시킴으로써 정차 및 주차금지 규정을 위반하였다. 2. 법원의 판단 1심은 피고인에게 공항버스 정류장에서 정차 및 주차금지 규정(도로교통법 제32조 제4호)을 위반하였다는 이유로 벌금 200,000원을 선고하였다. 이에 반하여 항소심은 도로교통법 제32조 제4호에 규정된 ‘버스여객자동차의 정류지’의 의미를 여객자동차 운수사업법에 따라 유상으로 여객을 운송하는 버스를 위하여 설치된 정류지에 한정된다고 보아, 피고인이 카니발 콜밴 차량을 정차시켰다는 인천국제공항여객터미널 순환버스 13번 정류장이 여객자동차 운수사업법에 따라 버스여객자동차를 위하여 설치된 정류지라고 인정할 증거가 없다며 무죄를 선고하였다. 항소심은 모든 버스가 여객을 승·하차시킬 목적으로 임의로 설치한 장소까지 포함한다고 해석할 경우 도로교통법상 주·정차금지의 범위가 부당하게 확장되고 자의적인 법해석이나 법집행가능성이 발생될 위험이 있다고 판단하였다. 그러나 대법원은 유상으로 운행되는 버스여객자동차와 무상으로 운행되는 버스여객자동차를 달리 취급할 이유가 없고, 그 문언 상으로도 ‘버스여객자동차의 정류지’라고만 표현하고 있을 뿐 이를 ‘유상으로 운행되는 버스여객자동차의 정류지’로 한정하고 있지 아니하다며 항소심을 파기 환송하여 1심의 결론을 지지하였다. 3. 대법원 및 항소심 판결의 해석 대법원과 항소심 판단의 차이는 대법원 판결의 경우는 도로교통법이 달성하고자 하는 입법목적에 중점을 둔 것이고, 항소심 판결의 경우는 형사처벌을 최소화하려는 죄형법정주의를 강조한 것에서 비롯된 것으로 보인다. 피고인에게 유죄 취지의 판단을 한 대법원은 대중교통수단인 버스의 정류지 근처에 다른 차량이 주차나 정차를 함으로써 버스를 이용하는 승객에게 발생할 수 있는 불편이나 위험을 방지하고 이를 통하여 버스가 원활하게 운행할 수 있도록 하고자 하는 도로교통법의 입법목적을 달성하는 데에 더 충실한 판결을 선고한 반면, 피고인에게 무죄를 선고한 항소심은 도로교통법의 구성요건을 엄격하게 해석하여 죄형법정주의 원칙에 충실하고자 하는 취지의 판결을 선고한 것이다. 대법원은 종래 도로교통법의 규정을 해석함에 있어서 죄형법정주의 원칙에 충실하게 법률문언을 엄격하게 해석하는 경향이 있었다. 가령, 개정되기 전 구 도로교통법상의 ‘음주운전’ 및 ‘음주측정 거부’의 구성요건 포섭 범위를 판단할 때에 공개성, 공공성의 성질을 갖는 ‘도로’라는 개념을 추가하여 도로가 아닌 아파트 단지 내의 통행로나 주차장에서의 행위는 처벌하지 않았다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결). 또한 피고인이 원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 사안에서는 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함되지 않는다고 하여 면허정지 상태에서 운전을 한 피고인에 대하여 무면허운전죄의 성립을 부정하기도 하였다(대법원 2011.8.25, 선고, 2011도7725, 판결). 개정된 도로교통법 제43조는 이와 같은 대법원의 엄격한 해석의 취지를 반영하여 ‘운전면허의 효력이 정지된 경우’를 포함하고 있다. 이번 판결은 죄형법정주의를 강조하여 도로교통법을 엄격하게 해석해오던 기존의 대법원의 태도와 사뭇 다르게 보이기도 하지만, 죄형법정주의 원칙을 고려하여 확장·축소해석이 허용된다고 하더라도 법률문언의 가능한 의미를 초월하여 이루어져서는 안 된다. ‘버스여객자동차의 정류지’라는 문언에 ‘유상’의 개념을 추가하는 항소심의 해석은 아무리 죄형법정주의 원칙을 고려하더라도 어문의 범위를 초월하여 지나치게 작위적인 해석이라고 할 것이다. 또한 이 사건 범죄사실은 음주운전이나 문면허운전에 비하여 상대적으로 가벼운 처벌이 예정되어 있는 주?정차 위반인 점, 버스는 공중이 이용하는 대중교통수단으로서 자가용의 경우와 달리 다수의 이해관계와 관련되어 있다는 점 등을 감안하면, 도로교통의 원활성을 달성하고자 하는 도로교통법의 입법목적을 좀 더 강조하는 것이 합리적인 법해석으로 보인다. 따라서, 항소심의 경우처럼 죄형법정주의 원칙에 따라 법률문언의 의미를 과도하게 축소하는 것보다 도로교통법의 입법목적을 달성하면서도 법률문언의 합리적 어의의 범위를 벗어나지 않는 대법원의 판결내용은 충분히 납득할 만하다.

- 서울중앙지방법원 2017.5.11. 선고 2016가단17109 판결 - 1. 사안의 개요 이 사건 원고들은 형식적으로는 피고의 하도급업체들과 근로계약서를 적성하였으나 실질적으로는 피고와 근로계약관계를 맺고, 피고가 경영하는 채광소에서 광산노동자로 일하였는데, 1일 8시간 2교대제로 주 6일을 근무하면서 고정급으로 정해진 일급 외에는 다른 수당들을 전혀 지급받지 못하였다. 원고들은 퇴직 후 광산채굴업은 근로시간 산정이 가능하고 실제 근무현황이 기록되고 있으므로 포괄임금제 방식의 임금 지급은 무효라고 하면서, 피고를 상대로 미지급 법정수당(주휴수당, 연장·야간·휴일근로수당, 미사용 연차휴가수당) 등을 지급하라는 소송을 제기하였고, 피고는 근로기준법상의 제 수당들을 포괄임금에 포함하여 모두 지급하였으므로 추가로 지급해야 할 임금은 없다고 맞섰다. 2. 이 사건 판결의 요지 1심 법원은 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 법정수당을 산정하여 지급하는 것이 근로기준법상의 원칙적인 임금지급방법임에 비추어 볼 때, 그러한 원칙의 예외에 해당하는 포괄임금약정이 존재하는지에 대한 판단은 가급적 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다고 하면서, 다음과 같은 이유로 피고의 포괄임금약정의 성립 및 유효성 주장을 모두 배척하고, 피고는 원고들에게 일급 전체를 통상임금으로 산정하여 법정수당 등을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. ① 원고들과 피고 사이에 포괄임금제에 관한 합의가 존재한다고 단정하기 어렵고, 원고들이 그와 같은 포괄임금약정에 관하여 묵시적으로 합의하였거나 동의하였다고 볼 수도 없다. ② 설령 원고들과 피고 사이에 포괄임금제에 관한 합의가 존재한다고 보더라도, 원고들의 업무가 감시?감독적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정도 보이지 않으며, 그와 같은 포괄임금약정이 원고들에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 보기도 어려우므로, 피고가 주장하는 것과 같은 포괄임금약정은 무효라고 봄이 상당하다. 3. 포괄임금제의 규제에 관한 대법원 판례의 흐름 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제는 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금 지급의 원칙에 어긋나는 것임에도 불구하고, 종래 대법원은 사용자의 임금 계산상의 편의를 용인하는 입장에 서서 일정한 요건 아래 포괄임금제의 유효성을 인정해 왔다. 그러나 2010년경부터 대법원은 임금과 근로시간에 관한 법률적 규제를 무력화시키고 있는 포괄임금제를 계속 방치하게 되면 저임금?장시간 근로의 문제가 해결되기 어렵다는 비판을 받아들여, 그 동안 무분별하게 확산되어 온 포괄임금제에 관하여 크게 두 가지 방향에서 규제를 가함으로써 포괄임금약정의 성립 및 유효성에 관한 판단 기준을 엄격하게 세우는 새로운 판례 법리를 정립하였다. 첫째는 ‘근로시간의 산정이 어려운 경우’로만 포괄임금제의 허용 범위를 제한하는 것으로 입장을 선회하였다. 대법원 2010.5.13. 선고 2008다6052 판결에서 “감시?단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상 근로시간에 따른 임금 지급의 원칙이 적용되어야 하고, 이러한 경우까지 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.”는 법리를 처음으로 밝혔는데, 이후 대법원ㅤ2014.6.26.ㅤ선고ㅤ2011도12114ㅤ판결, 대법원 2016.9.8. 선고 2014도8873 판결 등에서 같은 법리의 설시가 계속 이어졌다. 이로써 이제는 근로시간 산정이 어려운 경우가 아니라면 포괄임금약정을 유효한 것으로 볼 수 없다는 판례 법리가 정착된 상황이라고 할 수 있다. 둘째는 포괄임금제에 관한 명확한 합의가 없는 경우에는 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정의 성립을 쉽게 인정하지 않는 태도를 취하고 있다. 대법원 2009.12.10. 선고 2008다57852 판결은 “포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하고, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장?야간?휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다.”고 판시하였다. 이러한 법리의 설시는 대법원ㅤ2012.3.29.ㅤ선고ㅤ2010다91046ㅤ판결, 대법원 2016.8.24. 선고 2014다5098,5104판결 등에서도 반복되었다. 그리고 대법원 2016.10.13. 선고 2016도1060 판결에서는 더 나아가 “단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다.”는 법리를 펴기에 이르렀다. 결국 대법원 판례의 최근 흐름은 포괄임금약정을 근로시간 산정이 어려운 경우에만 유효한 것으로 인정하면서, 당사자 간의 합의가 명확하게 존재하지 않는 경우에는 포괄임금약정의 묵시적 성립 요건을 엄격하게 강화하는 방향으로 나아가고 있다고 할 수 있다. 4. 이 사건 판결의 의의 이 사건 판결은 고정급으로 정해진 일급 외에 다른 법정수당들을 전혀 지급받지 못한 채 광산채굴업에 종사해 온 근로자의 사례에서, 위와 같이 대법원이 새롭게 정립한 판례 법리를 충실하게 따름으로써 사용자의 포괄임금약정 성립 및 유효성 주장을 배척하고, 사용자에게 법정수당 등을 근로기준법에 따라 계산하여 지급할 것을 명하였다. 근로시간에 따른 임금 지급의 원칙에 어긋나는 포괄임금제를 엄중하게 규제하겠다는 현재의 판례 흐름을 대표적으로 읽을 수 있는 하급심 판결이라고 하겠다.