아내가 일주일에 서너 번 자정 넘은 시간까지 운동하고 들어와 부부 사이에 불화가 생겨 이혼한 경우 아내의 생활패턴을 이해해주지 못한 남편에게 더 책임이 있다는 판결이 나왔다. A(32)씨는 2009년 음대 편입을 준비하던 중 남편 B(36)씨를 만나 교제하다가 이듬해 결혼식을 올리고 혼인신고는 하지 않은 채 동거했다. A씨가 편입시험에 합격하자 남편이 대학 등록금을 내주기도 했다. 이들의 결혼 생활은 플루트를 전공하던 A씨가 폐활량을 기르기 위해 일주일에 3~4번 헬스클럽에 운동하러 다니면서 문제가 생겼다. B씨는 A씨가 평소 학교 수업과 연주회 준비로 귀가가 늦는 데다가, 퇴근 후 자신과 시간을 보내지 않고 운동하느라 자정이 넘어 들어오는 것에 불만이 생긴 것이다. B씨는 자신의 만류에도 아내가 헬스클럽에 가자 화가 난 나머지 승강이를 벌이다가 뺨을 때리기도 했다. A씨는 남편을 경찰에 상해 혐의로 고소했지만, 두 사람의 화해로 B씨는 기소유예 처분을 받았다. 이들의 부부관계는 회복되는 듯했지만, A씨가 헬스클럽 다니기를 중단하지 않으면서 다시 문제가 불거졌다. B씨는 남자 후배를 데려와 술을 마시고 속옷 바람으로 잠을 자기도 했다. 자정 넘어 운동을 다녀와 이 모습을 본 아내는 남편의 성적 정체성이 의심된다며 싸움을 했고 결국 A씨와 B씨는 지난해 2월 사실혼 파기에 따른 위자료 소송을 냈다. 1심은 "두 사람 모두 잘못했다"며 위자료 청구는 받아들이지 않았다. 하지만 항소심을 맡은 서울고법 가사3부(재판장 이승영 부장판사)는 지난 14일 "B씨는 1000만원을 지급하라"며 A씨에게 일부승소 판결했다(2012르3975). 재판부는 판결문에서 "남편이 아내의 생활패턴을 이해하고 수용하려는 진지한 노력을 하지 않았고 자신의 입장만 주장하면서 아내를 자신의 생활패턴에 맞추려 해 갈등을 증폭시켰다"며 "파탄의 주된 책임은 남편에게 있다"고 밝혔다.

부인이 불륜을 저지른 100억대 자산가 남편을 상대로 법원에 이혼 소송을 냈지만, 재산 분할로 8억원과 위자료 2억원밖에 받지 못하게 됐다. 전업주부가 이혼 때 재산의 40~50%를 분할받는 것에 비하면 매우 적은 금액이다. 이같은 판결이 나온데는 남편의 재산이 혼인 관계가 사실상 파탄된 후 형성됐다는 점이 중요하게 작용했다. 다만, 남편의 외도에도 가정을 지킨 부인의 기여도와 정신적 손해를 인정해 재산분할을 일부 인정한 것이다. 유명 숙취해소음료를 발명해 100억원대 자산가 반열에 오른 A(69)씨는 1968년 부인 B(70)씨와 혼인신고하고 1남3녀를 뒀지만 1980년 협의이혼했다. A씨는 이듬해 재혼했지만 2년 만에 다시 이혼하고 1983년 B씨와 재결합했다. 하지만 A씨는 B씨와 재결합한 지 얼마 되지 않아 다른 여자와 동거를 시작하며 혼외자를 낳기도 했다. 참지 못한 B씨는 1989년 A씨와 내연녀를 간통으로 고소했지만, A씨와 동거녀의 도주로 처벌받지는 않았다. 남편이 집을 떠난 이후 B씨는 20년 동안 홀로 자녀들을 돌봤다. 하지만 유책배우자라고 할 수 있는 A씨가 B씨를 상대로 먼저 이혼 소송을 냈고, B씨도 A씨를 상대로 이혼 소송을 냈다. 의정부지법 가사11부(재판장 김병룡 부장판사)는 지난 7일 A씨가 B씨를 상대로 낸 이혼소송(2011드합3761)을 기각했다. 반면 부인 B씨가 A씨를 상대로 낸 이혼 및 위자료청구소송(2011드합3778)에서 "재산분할 8억원과 위자료 2억원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "재산분할은 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서 성질까지 포함해 분할할 수 있다"며 "A씨가 현재까지 내연관계를 유지하고 있고, A씨의 부정행위 중에도 B씨가 1남3녀의 자녀를 포기하지 않고 양육한 점, A씨가 지금과 같은 자산규모를 형성한 데에는 이러한 A씨의 기여를 부인할 수 없어 B씨는 재산분할을 청구할 수 있다"고 밝혔다. 다만, "A씨의 재산 전부가 부부가 사실상 별거한 이후 상당 기간이 지난 뒤 취득한 재산으로 B씨의 기여 정도를 동거기간 중 형성된 재산에 있어서 기여 정도와 동일하게 볼 수 없어 재산분할로 8억원을 지급하도록 하는 것이 타당하다"고 덧붙였다.

아버지가 상속을 포기해 아들이 후순위 상속인이 되면 아들이 상속포기나 상속한정승인 신고를 할 수 있는 기간은 아버지가 상속포기 신고를 한 후 3개월이 아니라 아들이 상속인이 된 걸 안 때부터 3개월 내로 봐야 한다는 법원의 결정이 나왔다. 대전가정법원 가사3부(재판장 한소영 부장판사)는 5일 이모씨가 자기 아들을 대리해 낸 상속한정승인 신고청구 항고심(2013브25)에서 원심을 취소하고 이씨의 청구를 받아들였다. 재판부는 결정문에서 "법률 전문가가 아닌 이씨가 상속을 포기했다고 4살배기인 아들이 다음 상속인이 될 거로 생각하기는 쉽지 않다"며 "이씨가 아들에게 상속개시가 된 날을 안 시점은 아버지가 사망한 날이 아니라 아버지가 피고로 소송 중인 사건의 당사자에게서 자기 아들한테 당사자표시정정변경신청서가 송달된 날로 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "통상 상속인은 상속개시가 있음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 해야 한다"며 "그러나 중간에 상속포기 등 특별한 사정이 있으면 상속개시가 있음을 안 날은 단순히 상속개시의 원인이 있은 날부터 계산하는 게 아니라 상속인 자신이 언제 상속인이 됐는지 정확히 알게 된 날을 기준으로 계산해야 한다"고 설명했다. 2010년 이씨는 아버지가 사망하자 상속을 포기했다. 아버지는 재산은 한 푼도 없었고 오히려 피고로 9000여만원의 소송이 진행 중이라 이씨는 빚만 생길거라 예상하고 내린 결정이었다. 그러나 이씨는 정작 자신이 상속을 포기하면 다음으로 자기 아들이 상속인이 돼 빚을 짊어질 수 있다는 것은 예상하지 못했다. 2012년 한국주택금융공사는 이씨 아버지가 당사자인 소송에서 4살배기 이씨의 아들로 당사자를 변경해달라는 신청서를 송달했다. 이씨는 그제야 자신의 아들이 후순위 상속인이 된 것을 알고 바로 법원에 한정승인신고를 했다. 그러나 1심에서는 "이씨 아버지가 사망한 날로부터 석 달이 지났다"며 청구를 각하했다.

결혼식을 올렸지만 혼인신고를 안 해 사실혼 관계에서 부부생활을 하다가 결혼생활이 파탄 난 이후 한 쪽 배우자가 일방적으로 한 혼인신고는 무효라는 판결이 나왔다. 회계사 이모(42·남)씨는 2011년 결혼정보업체를 통해 김모(36·여)씨를 만났다. 결혼이 늦었다고 생각한 이씨는 서둘러 결혼식을 올렸고 서울 송파구에 2억 3000만원짜리 전세 아파트도 마련해 동거를 시작했다. 그러나 둘의 동거생활은 평탄치 않았다. 혼수로 냉장고와 에어컨만 해온 김씨는 예단비로 500만원을 주면서 얼마를 돌려줄 것이냐고 따져 이씨와 자주 다퉜다. 이씨와 사촌여동생의 관계를 의심하며 위치추적을 하거나 이씨가 아파도 돌보지 않아 사이는 계속 나빠지기만 했다. 결국 이씨는 8개월만에 집을 나오며 헤어지기로 결심했다. 둘의 결혼 관계는 파국을 맞았지만 김씨는 이씨 몰래 전세 아파트를 매수하면서 전세금을 중도금으로 납입하고 자신 이름으로 소유권이전등기를 했으며, 이씨 몰래 혼인신고도 마쳤다. 서울가정법원 가사3부(재판장 김귀옥 부장판사)는 최근 이씨가 김씨를 상대로 낸 혼인무효소송(2012드합8680)에서 원고승소 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "비록 이씨와 김씨가 결혼식을 올리는 등 사실혼관계에 있었더라도 한 사람에게 혼인의사가 결여됐다고 인정되는 한 당사자 일방이 한 혼인신고는 무효"라며 "김씨는 사실혼 파탄 책임과 몰래 혼인신고를 한 책임으로 이씨에게 위자료 1000만원을 배상하라"고 밝혔다.

혼인신고 없이 결혼생활을 하던 중 남편이 일제에 강제동원돼 행방불명 됐다면 부인을 배우자로 보고 위로금을 줘야 한다는 판결이 나왔다. 1944년 4월 남편과 결혼했지만 일제 강점기라는 혼란한 시대상황 때문에 남편과 혼인신고도 하지 못하고 살던 정모씨. 그러던 중 결혼한 지 2개월 만에 남편이 사할린으로 강제동원돼 생이별을 했다. 정씨는 홀로 중풍에 걸린 시어머니 병수발을 하며 수 십 년 동안 남편을 기다렸지만, 남편은 끝내 돌아오지 않았다. 정씨는 남편과 이별했음에도 시어머니를 모신 점을 인정받아 종중으로부터 표창을 받기도 했다. 정씨는 남편이 강제동원 희생자라며 2011년 2월 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외 강제동원 희생자 등 지원위원회에 위로금 지급을 신청했지만, 혼인사실을 인정받지 못해 거부당하자 지난 1월 소송을 냈다. 서울행정법원 행정13부(재판장 반정우 부장판사)는 지난 4일 정씨가 위원회를 상대로 낸 위로금 지급신청 기각결정 취소소송(2013구합3481)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "비록 이씨가 남편과 혼인신고를 하지는 못했지만, 혼인신고를 제외한 혼인관계의 실질은 모두 갖췄다"며 "강제동원 희생자와 유족에게 인도적 차원에서 위로금을 지급하는데 법률상 배우자뿐만 아니라 사실상의 배우자도 포함된다"고 밝혔다.

남편이 뇌경색으로 쓰러지자 부인이 일방적으로 혼인신고를 했더라도 사실혼 관계가 인정되면 부인을 사문서위조죄로 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 사립대 여교수 최모(47)씨는 1986년 남편 박모(85)씨가 이사장으로 있던 학교에 신입생으로 입학해 남편을 처음 만났다. 5년 뒤 최씨는 남편이 교환교수로 가 있는 미국의 대학으로 유학 간 것을 계기로 연인 사이로 발전했다. 나이 차이가 40년 가까이 났지만, 둘의 관계는 한국으로 귀국한 뒤에도 계속됐고, 2003년에는 일본에서 결혼식을 올리고 부부로 생활했다. 하지만 박씨가 70대 후반에 들어서 뇌경색으로 쓰러지자 문제가 생겼다. 병원에 입원한 남편을 간병하던 최씨가 일방적으로 혼인신고를 한 것이다. 남편은 차츰 회복하긴 했지만, 법률상 혼인의 의미와 결과를 충분히 판단할 수준에는 이르지 못했다. 서울중앙지법 형사12단독 장성관 판사는 지난 24일 사문서위조 등의 혐의로 기소된 최씨에게 무죄를 선고했다(2013고단1507). 장 판사는 판결문에서 "최씨가 박씨와 동거하면서 간병에 전념하고 있는 점 등을 봤을 때 둘은 사실상 혼인관계에 있다"며 "최씨가 혼인신고를 할 때 박씨가 합의할 만한 의사능력이 모자랐던 것으로 보이지만, 박씨가 의사능력을 잃기 전 최씨와 혼인 의사가 없었다고 인정할 증거가 부족하다"고 밝혔다.

위장결혼으로 입국했으나 실제로 가정을 꾸리고 화목한 결혼생활을 하고 있다면 이주여성의 귀화를 허가해야 한다는 판결이 나왔다. 중국인 여성 조모(42)씨는 2004년 10월 한국인 장모(55)씨와 혼인신고를 하고 다음 해 1월 한국에 입국했다. 하지만 이들의 결혼은 조씨가 한국에 입국하기 위해 꾸며진 위장결혼이었다. 결국 조씨 부부의 위장결혼은 탄로가 났고, 부부는 2009년 공전자기록 불실기재 및 공전자기록 행사 혐의로 형사법정에 섰다. 이들의 재판을 담당한 재판부는 조씨가 입국 뒤 계속 남편과 동거하며 결혼생활을 유지하고 있고, 남편의 아들들도 조씨를 '새어머니'라고 부르며 가족으로 받아들이고 있는 점을 참작해 이들의 결혼을 인정하고 벌금 150만원의 선고유예 판결했다. 하지만 법원의 판결을 받고 나서 조씨의 한국국적 취득은 더 어려워졌다. 조씨는 2007년에 귀화신청을 했지만, 법무부는 2년 동안이나 시간을 끌다 법원의 유죄판결을 근거로 들며 '범죄경력'을 이유로 조씨의 귀화를 거부했다. 조씨는 2010년 다시 귀화신청을 했지만 역시 같은 이유로 거부당하자 지난해 10월 소송을 냈다. 서울행정법원 행정2부(재판장 윤인성 부장판사)는 지난 9일 조씨가 법무부장관을 상대로 낸 귀화불허처분 취소소송(2012구합35641)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "위장결혼이라는 범죄는 가볍지 않지만, 조씨가 입국 후 남편과 실제로 가정을 이뤄 가족들과 화목한 가정을 꾸리고 있다"며 "조씨를 우리 국가공동체의 구성원으로 받아들이는 데 지장이 있는 품성이 아닌 이상, 조씨의 귀화를 허락하지 않아 가족들의 법적 지위를 불안하게 할 필요는 없다"고 밝혔다.

부부간에도 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있다는 판결이 나오자 법조계는 일부 우려의 목소리도 있었지만 대체로 환영하는 분위기였다. 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 한 혐의(특수강간 등)로 기소된 강모(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 윤성식(45·사법연수원 24기) 대법원 공보관은 "이번 판결은 법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성 평등 사회를 지향하며, 혼인과 성에 관한 시대변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 손정혜(31·37기) 서울지방변호사회 인권이사도 "강간죄 대상에서 배우자를 제외해야 할 이유가 없기 때문에 당연한 판결"이라며 "가정폭력 문제에는 성폭력도 포함되고 있으므로 뒤늦게나마 처벌 대상에 포함시킨 것은 환영할 일"이라는 입장을 밝혔다. 그러나 일각에서는 배우자간 성관계에 대해서도 형사처벌이 가능해져 이혼소송에서 유리한 지위를 차지하기 위해 악용할 수 있다는 우려를 제기했다. 지난달 18일 대법원 전원합의체가 형법상 강간죄의 대상인 '부녀'에 법률상 배우자도 포함되는지를 놓고 공개변론을 진행하고 있다. ◇"강간죄 객체인 부녀에는 '처(妻)'도 포함"= 이번 판결은 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 첫 사례다. 종전에도 부부간 강간을 인정한 사례(2008도8601)가 있긴 하지만, 이혼을 하기로 합의가 되는 등 실질적인 부부관계라고 볼 수 없는 사건이었다. 대법원은 판결문에서 "강간죄를 처벌하는 형법 제297조상의 '부녀'란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하는 여자를 말한다"며 "형법이 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 배우자가 강간죄의 대상에 포함된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "부부 사이에는 민법상 동거의무가 인정되고, 여기에는 성생활을 함께할 의무가 포함되지만 혼인이 개인의 성적 자기결정권을 포기하는 것은 아니므로 폭행이나 협박에 의해 강요된 성관계를 감내하는 것은 부부간 의무에서 제외된다"고 설명했다. 대법원은 이번 판결에서 실질적인 부부관계가 인정될 때에는 남편이 아내와 강제로 성관계했더라도 강간죄가 성립하지 않는다는 종래의 대법원 판례(70도29)를 변경했다. 유럽에서는 부부강간죄를 인정하는 국가가 많다. 미국이나 영국은 1960년대까지 '배우자 강간면책'을 인정해 왔으나, 미국은 1984년, 영국은 1991년 판결에 의해 이 이론을 폐기했다. 독일은 1997년 형법을 개정해 배우자 강간을 인정했다. 프랑스는 오히려 부부 강간을 일반 강간보다 가중처벌하고 있다. 이웃 일본은 아직 배우자 강간을 인정하지 않는 것이 학설과 판례의 태도다. ◇부부강간 신고사례 증가 예상, 가사사건에도 영향 줄 듯= 그동안 배우자 강간이 사법심사 대상이 된 것은 1970년 대법원 판결을 포함해 5건에 불과했다. 그만큼 드러나지 않은 범죄가 많았다는 것을 의미한다. 서초동의 한 변호사는 "그동안 부부간 강간범죄가 발생해 피해자가 고소를 해도 강간죄가 성립하는지에 대해 명확한 판결이 없어 수사기관이 소극적으로 대처했던 게 사실"이라며 "이번 판결로 피해 당사자는 물론 수사기관도 적극적으로 나서게 될 것이기 때문에 사건이 증가할 것으로 보인다"고 말했다. 이번 판결은 형법적 판단을 내린 것이지만, 가사·민사 분야에도 영향을 미칠 전망이다. 이혼가정이 증가하고, 민사사건에서 유리하게 활용하려는 사례가 많아진다는 것이다. 다른 변호사는 "부부 강간죄가 인정되지 않더라도 폭행, 협박 등의 행위가 있다면 이혼사유가 됐지만, 폭행이나 협박보다 중범죄인 강간죄가 인정된다면 이혼소송은 물론 위자료를 청구하는 면에서도 피해자인 여성 배우자가 한층 유리해질 수 밖에 없을 것"이라고 말했다. 조인섭(38·33기) 이혼사건 전문 변호사도 "부부강간이 인정된다면 일반적인 사례보다는 위자료 액수가 올라갈 수 밖에 없다"면서도 "다만 우리나라는 위자료 지급 상한이 있기 때문에 한계는 있을 것"이라고 내다봤다. 또다른 변호사는 "그동안 이혼사건을 유리하게 만들기 위해 배우자가 상대 배우자의 간통을 형사고소하는 일이 많았는데, 이제는 간통 대신 강간을 주장하는 사례가 늘어날 수 밖에 없을 것"이라고 분석했다. 그러나 지난달 18일 이 사건 공개변론에서 검찰 측 참고인으로 나섰던 김혜정 영남대 로스쿨 교수는 "이혼을 원하는 배우자가 있다면 강간죄가 성립하기 전에도 폭행이나 협박을 이혼사유로 삼았기 때문에 이혼가정이 크게 증가하지는 않을 것"이라고 말했다. 그는 "위자료나 재산분할에서 유리하기 위해 악용할 소지가 있다는 지적이 있지만, 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있는 범죄이기 때문에 민사상 문제가 불거진다고 해도 이것을 부작용이라고 보는 시각이 오히려 부당한 게 아니냐"고 반박했다. ◇부부간 강간 '친족 강간'으로 가중처벌할 수 있나= 다음달 18일 시행에 들어가는 개정 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력법)은 가중처벌되는 '친족관계에 의한 강간' 처벌 대상에 '동거하는 친족'을 추가했다. 일반 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이지만, 성폭력법상 친족간 강간죄는 법정형이 7년 이상으로 훨씬 올라간다. 7년 이상의 법정형은 작량감경을 하더라도 3년6월의 형을 선고받게 되므로, 집행유예가 불가능하다. 동거하는 친족에 배우자가 포함된다면 배우자 강간이 일반 강간죄보다 훨씬 무겁게 처벌되는 불균형이 생기는 셈이다. 대법원 관계자는 "문리상 '동거하는 친족'에는 배우자가 포함된다고 봐야겠지만, 법 개정 취지가 배우자를 가중처벌하려는 것인지는 이후 사건이 들어왔을 때 법원이 해석을 해야 하는 부분"이라고 말했다. 이 사건 공개변론에서도 민일영(57·10기) 대법관은 배우자 강간을 인정하게 되면 처벌의 불균형이 생기게 되는 점을 지적한 뒤 참고인에게 의견을 물었고, 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수 없지 않겠느냐"고 말했다. 대법원 관계자는 "재판을 할 때 양형단계에서 처벌상 불균형이 있다는 점을 참작할 수는 있지만 엄연히 법정형에서 차이가 나는 만큼 입법을 통해 문제가 해결하는 것이 바람직하다"고 말했다.

2006년 서울의 한 명문대에 재학중이던 A(37·여) 씨는 같은 대학 친한 친구인 B(36·남) 씨와 동거를 시작했다. 둘은 이사를 할 때마다 같은 주소지에 주민등록을 하고 A씨의 여동생도 같이 지냈다. 같은 곳에 살면 집세를 아낄 수 있다는 생각에서 시작한 동거였지만, B씨가 학교를 졸업한 뒤 공인회계사 시험에 합격하면서 문제가 불거졌다. B씨는 2009년 회계법인에 수습공인회계사로 일하던 중 연수 과정에서 회계법인 전무로부터 주민등록상 동거하는 것으로 기재된 A씨와 무슨 관계인지 질문을 받았다. B씨는 단순히 친구일 뿐 이성관계가 아니라고 대답했지만, 되돌아온 대답은 '공인회계사로서 품위를 손상시키지 말고 정식 입사일까지 명확하게 관계를 정리하라'는 내용이었다. 인사상 불이익을 받을지 모른다는 생각을 한 B씨는 결국 A씨에게 혼인신고를 해줄 것을 부탁했고, A씨는 B씨의 인생이 걸린 문제라고 생각해 어쩔 수 없이 혼인신고에 응했다. 이후 A씨는 뒤늦게 혼인이라는 중대사를 섣불리 결정했다는 후회가 들어 2010년 9월부터 B씨에게 혼인관계를 정리할 것을 요구했지만, B씨가 응하지 않자 소송을 냈다. 1, 2심 판단은 엇갈렸다. 지난해 5월 서울가정법원 김주석 판사는 A씨가 B씨를 상대로 낸 혼인무효 소송(2011드단85645)에서 "A씨와 B씨가 비록 친한 친구 사이였다고는 하나 5년 이상 같은 주거지에 살며 주민등록도 함께 하고 A씨가 B씨의 취업을 돕는다는 명분으로 자신의 동생을 증인으로 기재한 혼인신고서를 직접 관공서에 제출하여 주기까지 한다는 것이 쉽게 수긍되지 않는다"며 "둘 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없었다고 인정하기에 부족하다"며 원고패소판결했다. 그러나 항소심을 맡은 서울가정법원 가정1부(재판장 손왕석 부장판사)는 최근 1심과 달리 원고승소판결을 내렸다(2012르1765). 재판부는 판결문에서 "B씨는 우선 수습기간을 무사히 마쳐야 공인회계사 자격을 취득할 수 있다는 강박감에 A씨에게 거짓으로 혼인신고를 해 줄 것을 요구한 것으로 보인다"며 "A씨와 B씨 둘이서만 동거를 한 게 아니라 A씨의 여동생도 같이 동거했고, A씨의 산부인과 진료검사 결과상 처녀막 손상도 없었다는 점 등을 종합할 때 A씨와 B씨는 참다운 부부관계를 설정하려는 의사가 없음에도 단지 취업을 돕기 위한 방편으로 혼인신고에 이르렀다고 봄이 상당하므로 둘 사이의 혼인신고는 무효"라고 밝혔다.

동거 의무가 있는 배우자를 폭행이나 협박해 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있을까. 부부 강간죄의 성립 여부를 두고 대법원에서 전례 없는 공방이 벌어졌다. 대법원은 18일 서울 서초동 대법원 대법정에서 부인을 흉기로 협박해 강제로 성관계한 혐의(성폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법상 특수강간 등)로 기소된 A(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)의 공개변론을 열었다. A씨는 항소심에서 징역 3년6월의 실형을 선고받았다. 형법 제297조는 강간죄 대상을 '부녀'로 규정하고 있다가 지난해 12월 '사람'으로 개정됐을 뿐, 아무런 제한을 두고 있지 않다. 대법원은 사실상 이혼 상태인 부부 사이의 강간죄를 인정한 적은 있지만 정상적인 혼인관계가 유지되고 있는 부부간 강간죄를 인정한 적은 없다. 이날 대법정에서는 피고인 A씨의 변호인인 신용석(55·사법연수원 20기) 변호사와 이건리(50·16기) 대검 공판송무부장이 불꽃튀는 논쟁을 벌였다. 참고인으로는 피고인 측에서 윤용규 강원대 교수가, 검찰 측에서는 김혜정 영남대 로스쿨 교수가 나와 전문가 의견을 진술했다. ◇"부부간 동거의무에는 강제 성관계 포함 안 돼"=A씨에게 유죄를 인정한 1·2심은 형법은 강간죄 대상을 '부녀'로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않고, 부부 사이에 성관계를 요구할 권리가 있다고 해도 강제로 성관계를 요구할 권리가 있다고 볼 수는 없다는 점을 근거로 들었다. 이날 공개변론에 출석한 이 공판송무부장도 "처를 강간죄 대상에서 제외해야 한다는 주장은 민법상 동거의무를 근거로 주장되는데, 민법상 동거의무는 항거가 불가능한 상태에서의 강간을 수인해야 할 것까지 포함하지는 않는다"고 강조했다. 또 "강간죄 대상에서 처를 제외한다면 헌법상 보장되는 인간의 존엄과 행복추구권, 양성평등의 원칙을 침해할 수 있다"며 "강간죄는 어떤 이유로든 용납할 수 없는 범죄로, 부부관계를 이유로 처를 강간죄 대상에서 제외한다면 사회가 보호의무를 져버리는 것"이라고 주장했다. 검찰 측 참고인으로 나선 김 교수도 "결혼한 여성은 처 이전에 성적 결정권을 가지는 한 사람이고, 여성이 결혼과 동시에 성적 자기결정권을 포기한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그는 "부부사이의 강간도 사회적으로 용납될 수 없다는 의식이 정착될 필요가 있고, 강간죄의 대상에 법률상의 처를 인정하는 것은 여성의 인권을 보호하고 부부관계를 자유로운 선택행위로 전환하는 제도적 출발점이 될 것"이라고 말했다. ◇"처벌보다 가정 보호 먼저"= 하지만 신 변호사는 배우자를 강간죄 대상으로 삼을 경우 생길 수 있는 부작용을 강조하며 반론을 펼쳤다. 그는 "강간죄 구성요건 중 '부녀'개념에 법률상 처가 포함되느냐의 문제는 형법 해석의 문제이지 입법 정책의 문제는 아니다"라며 "부부강간이 인정된다면 대부분의 이혼사건에서 강간이 주장될 것이고, 은밀하게 이뤄지는 부부강간의 특성상 남녀 진술증거만 있는 상황에서 실체적 발견이 어려워질 것"이라고 말했다. 그는 "우리나라 형사통계에서 사기죄가 높은 비중을 차지하는 것은 민사의 형사화를 보여주는 것인데, 이런 맥락에서 부부강간죄가 인정되면 형사통계 수위를 강간죄가 차지할 것"이라고 주장했다. 또 "대법원이 부부간 강간죄 인정을 위해 실질적 혼인관계를 요구한 것은 이러한 고민에 의한 것인데, 60년간 법률조항 변경이 없는 상태에서 갑자기 부부강간을 인정할 수는 없다"고 말했다. 피고인 측 참고인인 윤 교수는 2009년 부산지법에서 부부강간을 인정하자 자살한 피고인의 사례를 예로 들며 "이 사안은 구성요건을 확장할 문제가 아니라 치료와 교육의 문제로 접근해야 한다"며 "초기에 사건을 해결해 줄 수 있는 길을 열어주지 않고 있다가 형법이 모든 걸 떠맡게 된다면 형법 이전에 사회정책을 찾는 노력없이 처벌이 강화돼 신 응보형주의라는 비판이 있을 것"이라고 지적했다. ◇민일영 대법관, '처벌 불균형 문제' 우려도=당사자와 참고인 진술이 끝난 후 대법관들의 질의와 답변이 이뤄지면서 대법정의 열기는 더욱 달아올랐다. 이 사건 주심인 신영철 대법관은 "남편으로부터 야만적인 성행위를 당한 부인이 수사기관에 신고한 다음, 자식들이나 자기 장래를 생각해 가정을 유지해야 하겠다고 생각이 바뀌어서 가정을 돌려달라고 하는 경우에도 남편을 처벌해야 하느냐"고 질문했다. 이 공판송무부장은 "가정폭력 사건을 일반 형사사건이 아닌 가정보호사건으로 다루는 방법이 있으므로, 반드시 피고인을 구속하거나 가정을 해체하는 쪽으로 강간죄를 인정하지는 않을 것"이라고 답했다. '가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'은 가정폭력 사건에서 사건의 성질과 동기, 행위자의 성향 등을 고려해 형사처벌이 아닌 접근제한, 친권제한, 사회봉사와 수강명령 등의 보호처분을 통해 가정을 유지할 수 있도록 하는 '가정보호사건'제도를 두고 있다. 이상훈 대법관도 "그릇이 금간 경우 새로 떼워서 쓸 것인지, 버리고 새로 사서 써야 할 것인지 고려할 필요가 있지 않겠느냐"며 "폭력있는 가정은 회복할 필요가 없다고 주장하는 것은 좀 위험한 생각일 수 있다"고 지적했다. 이에 대해 김 교수는 "개별사안에서 신중히 판단할 필요는 있고, 배우자를 강간하는 가정이 실질적으로 건강한 가정으로 볼 수 있느냐에 대해서는 의문이지만, 그럼에도 불구하고 당사자들이 가정유지를 원한다면 보호조치사건으로 처리할 수 있으므로 원칙적으로 강간죄의 객체에서 배우자를 배제할 이유가 되지는 않는다"고 답했다. 하지만 신 변호사는 "현재 우리나라 이혼율이 높은데, 국가에게는 혼인 파탄을 막아야 할 의무도 있다"며 "부부강간의 현상이 존재한다고 해서 형벌이 부부 침실에 들어가 시시비비를 가려야 한다고 볼 수 없다"고 말했다. 양창수 대법관이 "부부강간죄가 인정되면 형사사건을 통해 가사나 민사 사건에서 유리하게 활용될 것이라는 얘길 많이 한다"고 하자 김 교수는 "이혼을 원하는 부부가 있다면 강간 성립 이전에 폭행·협박만으로도 이혼이 가능하기 때문에 이혼이 증가하지는 않을 것이고, 위자료나 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위해 악용될 소지가 있겠지만 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있기 때문에 이런 민사상 문제가 불거진다고 하더라도 이것을 부작용이라고 보는 시각은 부당하다"고 말했다. 민일영 대법관은 부부강간죄를 인정할 경우 처벌의 불균형이 생긴다는 점을 지적했다. 그는 "아내도 성적 자기결정권이 있고 이게 침해되면 일반인과 마찬가지로 처벌돼야 한다는 것이 부부강간을 인정하자는 입장인데, 친족간 성폭력은 가중처벌하도록 돼 있어 처를 강간하면 일반 형법조항이아닌 성폭력특례법이 적용돼 양형상 심한 불균형이 생길 것 같다"고 말했다. 김 교수가 이 부분에 대해 답변을 머뭇거리자 재판장인 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수는 없다"며 질의 응답 순서를 마쳤다. 양 대법원장은 공개변론을 마치며 "대법원은 오늘 나타난 여러 사정을 모두 종합해 최선의 결론을 내도록 하겠다"고 말했다. 대법원 관계자는 "이번 공개변론은 가정 내 부부관계의 특수성, 부부간 성의 의미와 기능, 배우자 강간죄가 인정될 경우 부부와 가족관계에 미치게 될 변화와 영향을 다양한 각도에서 바라보고 진지하게 고민할 수 있는 계기가 됐다"고 말했다.