임신한 아내를 보호하기 위해 장모를 폭행했다가 존속폭행 혐의로 기소된 사위가 대법원에서 무죄가 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 장모로부터 폭행당하던 임신한 아내를 장모에게서 떼놓는 과정에서 장모를 폭행한 혐의(존속폭행)로 기소된 김모(36)씨에 대한 상고심(2010도1399)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고인의 행위는 피고인의 처와 태아에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 정당방위 내지 정당행위에 해당해 위법성이 없다고 판단한 1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 옳다"고 밝혔다. 김씨는 지난 2008년, 임신 3개월이던 아내 이모씨에게 돈을 달라며 횡포를 부리던 장모가 아파트 엘리베이트 안에서 이씨의 멱살을 잡고 벽으로 내동댕이치려고 하자 장모를 이씨에게서 떼어놓는 과정에서 장모의 목을 누르는 등의 폭행을 한 혐의로 기소됐다. 1, 2심은 김씨의 행위를 정당방위 내지 정당행위로 인정해 무죄를 선고했으나 검찰은 불복해 상고했다.

간통재판 중에 부부가 재결합했다면 간통고소의 유효조건을 충족하지 못하므로 공소기각 판결해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 10일 간통혐의로 기소된 김모(43)씨에 대한 상고심(☞2009도7681)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 공소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "간통죄의 경우 혼인관계 부존재 또는 이혼소송의 계속을 고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "고소인이 피고인과 이혼했다가 피고인에 대한 간통죄재판이 종결되기 전에 피고인과 재혼한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실해 소추조건을 결하게 된다"며 "결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반해 무효"라고 설명했다. 재판부는 따라서 "공소제기가 적법하다고 봐 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 인정한 원심은 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해해 잘못"이라며 "원심판결을 파기하되 조사된 증거에 의해 판결하기에 충분히 인정된다"며 파기자판으로 공소기각 판결했다. 정모씨는 부인 김씨가 지난해 2~6월 내연남 임모씨와 2차례에 걸쳐 성관계를 맺은 사실을 알고 간통죄로 고소하고 이혼소송을 냈다. 얼마 후 정씨는 소송을 취하한 뒤 김씨와 협의이혼했다. 김씨는 올 3월께 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 "이혼소송이 취하됐으므로 공소를 기각해달라"며 항소했으나 임씨는 항소를 포기해 그대로 확정됐다. 그런데 항소심 재판도중인 지난 6월23일 김씨는 남편 정씨와 재결합했다. 그러나 재판부는 항소를 기각하고 유죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지했다.

생명보험금에 대해서도 상속세를 부과하도록 한 상속세 관련법은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 최모씨가 "피상속인의 사망으로 지급받은 생명보험금에 대해 상속세를 부과한 상속세 및 증여세법 제8조는 실질적 조세법률주의에 반하고, 납세의무자의 재산권을 침해한다"며 낸 헌법소원(2007헌바137)에서 재판관 전원일치로 최근 합헌결정했다. 재판부는 "생명보험금은 유족의 생활보장을 목적으로 피상속인의 소득능력을 보충하는 금융자산으로서의 성격도 지니고 있는 등 경제적 실질에 있어서는 민법상의 상속재산과 같다"며 "이를 상속재산으로 의제해 과세하는 것은 인위적인 상속세 회피를 방지하고 과세형평 및 실질과세의 원칙을 실현하기 위해 필요하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "실제로 상속과 동일한 경제적 효과를 가져오는 생명보험금에 대해 상속재산으로 의제해 상속세를 과세함으로써 과세형평 및 실질과세의 원칙을 실현하기 위한 불가피한 조치"라고 설명했다. 재판부는 따라서 "납세의무자에게 발생한 경제적 효과에 따라 피상속인이 실질적으로 보험료를 지불한 생명보험금을 상속재산으로 의제함으로써 실질과세의 원칙을 실현하고 상속세 회피행위를 방지하기 위해 필요한 최소한도의 불가피한 규정이므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 않고, 실질적 조세법률주의에 위배되거나 납세의무자의 재산권을 침해하지 않는다"고 판단했다. 최씨는 지난 2002년 4월15일 김해에서 탑승자 166명 중 129명이 사망하는 등 대형참사를 일으켰던 중국 민항기 추락사고로 딸 내외와 손자, 딸의 시부모가 모두 사망하게 되자 딸이 자식들 앞으로 들어놓았던 생명보험금 10억원과 딸의 상속재산가액 등 20억원 상당을 수령한 뒤 상속세 3억3,000만원을 납부했다. 이후 최씨는 "생명보험금은 딸의 상속재산이 아니라 손자들의 상속재산인데도 딸의 상속재산가액에 포함시켜 상속세를 신고했다"며 "상속세를 환급해달라"고 경정청구를 했지만 거부처분을 받자 법원에 소송을 냈다. 최씨는 1심에서 승소한 뒤 항소심에서 패소하자 대법원에 상고하며 상속세 및 증여세법 제8조에 대한 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다.

국세기본법 제24조2항의 '연대하여'라는 글귀만으로 공동상속인에게 연대납세의무를 부과할 수는 없다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 공동상속인의 연대납세의무부과를 위법하다고 본 첫 판결로 상급심의 판단이 주목된다. 국세기본법 제24조2항은 상속인이 2인 이상인 때에는 피상속인에게 부과되거나 납부할 국세·가산금과 체납처분비를 민법 제1009조·제1010조 및 제1012조의 규정에 의한 상속분에 따라 안분해 계산한 세금을 상속으로 인해 얻은 재산을 한도로 '연대하여' 납부할 의무를 진다고 규정하고 있다. 서울행정법원 행정5단독 전대규 판사는 지난 15일 강모(37·여)씨가 종로세무서를 상대로 낸 양도소득세부과처분취소소송(2009구단2514)에서 "양도소득세 23억여원의 부과처분을 취소한다"며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국세기본법 제24조2항에 의하면 공동상속인의 경우 납세의무승계로 인해 납세의무를 부담하는 범위는 '상속분에 따라 안분해 계산한' 국세 등이라고 봄이 상당하다"며 "'연대하여'라는 글귀가 있다는 이유만으로 강씨가 상속으로 인해 얻은 재산만을 계산한 후 피상속인의 양도소득세 전액을 부과한 처분은 위법하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "조세법률주의의 원칙상 조세법규는 침해규범이므로 문언해석을 엄격하게 해야 하고 행정편의적으로 확장해석을 하거나 유추해석을 하는 것은 허용되지 않는다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "국세기본법을 개정한 입법자의 입법의도가 공동상속인에게 연대납세의무를 부과하려고 했다 해도 문언상 공동상속인이 부담하는 범위는 '상속분에 따라 안분해 계산한 국세 등'에 한정된다고 봐야 한다"며 "'연대하여'라는 문구가 추가됐다해도 각 공동상속인이 부담하는 납세의무의 범위가 달라진다고 볼 수 없다"고 설명했다. 강씨는 지난 2007년 종로세무서가 24억여원의 귀속 양도소득세를 부과하자 조세심판원 심판청구를 거쳐 지난 2월 소송을 냈다. 종로세무서는 조세심판원의 결정에 따라 일부 감액해 3월 23억여원으로 세액을 변경했다.

중혼(重婚) 취소청구권자에 직계비속을 제외하고 있는 민법 제818조가 위헌 여부를 심사받기 위해 헌법재판소 심판정에 오르게 됐다. 구 민법 제818조는 중혼의 취소청구권자를 당사자 및 그 배우자, 직계존속, 8촌 이내의 방계혈족 또는 검사로 규정, 중혼 당사자의 자녀 등 직계비속을 제외하고 있었다. 2005년 개정된 민법도 8촌을 4촌 이내의 방계혈족으로 개정한 것 외에는 내용은 동일하다. 서울가정법원 가사3단독 염우영 판사는 지난달 28일 윤모(74·여)씨가 "중혼 취소청구권자에 직계비속을 제외한 것은 헌법상 평등원칙 등에 위배된다"며 낸 위헌법률심판제청신청사건(☞2009즈기666)에서 인용결정을 내렸다. 윤씨는 계모 권모(75·여)씨를 상대로 중혼을 이유로 한 혼인취소소송을 내 소송이 진행중이며 윤씨의 부친과 권씨의 혼인은 이산가족 제2혼인이다. 재판부는 결정문에서 "민족분단이라는 역사적인 이유 즉 불가항력으로 인한 이별이 근본적인 원인이었기 때문에 당시에는 제2혼인이 사회질서에 반한다고 보기 어렵다"며 "직계비속이 취소청구권자에 해당한다해도 제2혼인이 중혼이라는 이유로 취소를 청구하는 것은 권리남용에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 다만 "해당 조항이 위헌이 아니라고 하면 소를 각하할 것이지만 위헌이라면 본안판단으로 청구를 기각할 것이어서 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다"며 재판의 전제성을 충족한다고 설명했다. 재판부는 또 "혼인 중에 부부일방이 사망해 상대방이 배우자로서 재산을 상속받은 후에 혼인이 취소됐다는 사정만으로 그 전에 이뤄진 상속관계가 소급해 무효라거나 상속재산이 법률상 원인없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다"고 지적했다. 재판부는 위헌여부에 대해 "직계비속은 중혼의 취소여부에 따라 장래연금 등의 수급권한이 달라지게 되며 가족관계의 친밀도, 부양의무의 범위등에 비춰 직계비속이 8촌 이내의 방계혈족보다 가족관계등록부의 등재를 변경할 이익이나 필요성이 더 크다"며 "중혼 취소청구권자에서 직계비속을 제외한 것은 합리적인 근거없는 차별로 헌법상 평등의 원칙에 위배된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "자신의 법률상 이익을 소구할 권리를 배제하는 것은 직계비속의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것으로 헌법 제10조에 위반된다"며 "혼인과 가족에 대한 제도를 보장하는 헌법 제36조1항에도 위반된다"고 덧붙였다. 윤씨는 15세 때 6·25 전쟁이 발발하자 아버지와 함께 남하를 했으나 어머니와 다른 형제는 북에 그대로 남았다. 윤씨의 아버지는 1957년 호적을 새로 만들어 북에 남겨둔 아내와 윤씨에 대해 취적신고를 했으나, 1959년 아내에 대해 사망신고를 한 뒤 16세 연하인 권씨와 혼인신고를 했으며 권씨와의 사이에서 자녀를 출산했다. 윤씨의 아버지는 1987년 사망했고 북한에 남아있던 윤씨의 모친도 1997년 사망했다. 그런데 윤씨의 아버지가 남긴 유산을 둘러싸고 윤씨와 계모 권씨 사이에 갈등이 생겼고 북한에 있는 윤씨의 형제들이 가세하면서 '남북 유산소송'으로 번졌다. 먼저 윤씨가 지난 2월 계모 권씨를 상대로 "허위의 사망신고 후 재혼한 것은 중혼에 해당한다"며 혼인취소소송(2009드단14527)을 제기하고, 이어 6월 민법 제818조에 대해 위헌법률심판제청을 했다. 한편 북한에 있는 윤씨의 형제 4명도 2월 계모 권씨와 이복 형제들을 상대로 서울중앙지법에 상속회복청구권에 기한 소유권이전등기 등 청구소송(2009가합18507)을 냈다.

혼인파탄의 주된 책임이 있는 배우자의 이혼소송도 인정하는 판결이 나와 앞으로 이혼소송에 미칠 영향이 주목된다. 광주고법 가사1부(재판장 선재성 부장판사)는 8일 이모(42)씨가 남편 김모(46)씨를 상대로 낸 이혼청구소송 항소심(☞2008르242)에서 1심판결을 취소하고 이혼판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "선진 각국의 이혼법은 유책행위가 있을 경우에 한해서 이혼을 인정하는 유책주의에서 배우자 일방에게 유책행위가 있는지 여부와 관계 없이 혼인관계가 파탄된 경우 이혼을 인정하는 파탄주의로 이행하는 추세"라며 "이혼을 원하는 상대방의 이익을 고려하여 보더라도 혼인생활을 계속하는 것이 필요하다고 인정되는 경우나 이혼으로 인해 부부사이에서 태어난 미성년 자녀의 가정적·교육적·정신적·경제적 상황이 본질적으로 악화돼 그 자녀의 행복이 심각하게 침해될 우려가 있는등 그 자녀의 이익을 위해 부부관계를 유지하는 것이 반드시 필요하다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우 외에는 혼인생활이 이미 파탄상태에 이른 이상 유책배우자의 이혼청구도 허용함이 상당하다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "원고와 피고의 동거기간이 7년 남짓인데 비해 별거기간은 11년 이상으로 더 장기간인 점, 이씨와 김씨 사이에 출생한 자녀는 현재 고등학교 1학년, 중학교 1학년으로 이씨의 돌봄이 없더라도 스스로 해결할 수 있는 나이지만 이씨가 새로 출산한 신생아는 기형의 장애가 있어 원고의 보살핌이 필요하다"며 "민법 제840조제6항이 정한 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있음을 이유로 이씨의 이혼청구를 받아들인다"고 판시했다. 이씨는 김씨의 잦은 음주와 외박으로 순탄치 않은 결혼생활을 하던 중 이씨가 1997년 가출했다가 김씨의 설득으로 다시 돌아오고, 그 후에 또 다시 가출해 현재까지 약 11년간 별거상태로 살아왔다. 그러던 중 이씨는 2007년 초 원모씨를 만나 2008년2월께 다리가 기형인 딸을 출산했다. 이씨는 이혼이 되지 않아 출산한 아이의 치료가 어렵다며 이혼소송을 냈다. 1심은 "혼인의 파탄상태는 인정되나 파탄의 근본원인은 이씨에게 있다"며 이씨의 이혼청구를 기각했다. 현재 대법원은 "부부의 혼인생활이 이미 극심한 파탄에 이르렀더라도 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 이혼을 청구할 수 없다(☞2004므1033등)"는 입장을 유지해오고 있다.

대법원과 헌법재판소가 또다시 충돌했다. 헌재가 한정위헌결정을 내린 법조항을 대법원이 합헌으로 해석하고 재판에 적용한 것이다. 문제가 된 법조항은 구 상속세법 제18조1항으로 '상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 상속세를 연대해 납부할 의무가 있다'고 한 규정이다. 피상속인이 사망하기 전 재산을 증여받고 상속을 포기한 자가 상속인에 포함되는지 여부가 이번 사건의 쟁점이다. 대법원은 과거 이 조항을 합헌으로 해석(☞97누5022)했으나, 헌재는 지난해 10월 '상속인'을 상속개시전에 상속재산가액에 가산되는 재산을 증여받고 상속을 포기한 자가 포함되지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 결정했다(☞2003헌바10). 과거 논란을 빚었던 한정위헌결정을 또다시 내린 것이다. 그러자 대법원은 헌재결정에 아랑곳하지 않고 이번에 또다시 '상속포기자는 상속세 납세의무를 부담하는 상속인에 포함되지 않는다'는 판결을 내렸다. 다만 상속인이 상속포기자의 세금까지 납부하는 것은 부당하다고 보고 원고승소취지로 사건을 환송했다. 상속인이 내야 할 상속세는 상속포기자의 증여재산까지 포함한 '상속재산'을 기준으로 상속인이 받거나 받을 재산의 점유비율로 상속세를 산출해야 한다는 것이다. 결과적으로 소송당사자가 부담해야 할 세액을 두고는 헌재와 대법원이 같은 입장을 보여 이번 사건이 '재판소원'이라는 사태를 불러오진 않을 전망이다. 대법원 특별2부(주심 김능환 대법관)는 12일 박모씨가 서광주 세무서장을 상대로 낸 상속세부과처분무효확인등 소송 상고심(☞2004두10289)에서 원심판결을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "문제가 된 법률에서 소정의 상속세 납세의무를 부담하는 '상속인'에 상속포기자가 포함된다고 해석하게 되면 상속포기의 소급효에 의해 납세의무를 부담하지 않을 것으로 믿던 상속포기자의 예측가능성이나 신뢰보호에 반하게 된다"며 "상속포기자가 상속개시전 일정기간 내에 재산을 증여받아 그 가액이 상속재산가액에 가산된다 하더라도 이는 상속세과세가액산정의 방식에 관한 규정일 뿐이므로 상속을 포기한 자의 상속세 납세의무의 근거가 될 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "다만 제18조1항을 문리해석할 경우 상속포기자가 생전에 증여받은 재산이 상속세과세가액에 포함돼 누진세율이 적용돼 증가되는 만큼의 상속세를 다른 상속인이 전부 부담하게 되는 등 불합리한 결과가 발생할 소지가 있고, 어떤 법률조항의 개념이 여러가지 해석이 가능한 경우에는 합헌적 법률해석을 택해야 한다"며 "법 제18조1항을 '상속인이 상속포기자의 사전 증여재산등을 포함한 상속재산 중 자신이 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 산출된 상속세를 납부해야 한다'고 해석한다면 상속포기자가 '상속인'에 포함되지 않는다고 해서 상속을 포기하지 않은 상속인의 헌법상 보장된 재산권 및 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다"고 판시했다. 이와 함께 재판부는 대법원은 헌재의 한정위헌 결정의 효력에 구속되지 않는다는 점을 재확인했다. 재판부는 "법령의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 헌법재판소가 법률의 위헌여부를 판단하기 위해 불가피하게 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 법령을 해석하거나 그 적용범위를 판단하더라도 헌재의 법률해석에 대법원이나 각급 법원이 구속되는 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "헌법재판소가 지난해 10월30일 선고한 사건에서 내린 한정위헌결정에 법원이 구속된다고 볼 수 없고, 또 '상속인'에 '상속포기자'가 포함되지 않는 것으로 해석한다고해서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다"고 못박았다. 앞서 헌법재판소는 지난해 10월 구 상속세법 제18조1항에 대해 재판관 8:1의 의견으로 "구 상속세법상 상속인을 상속개시전에 상속재산가액에 가산되는 재산을 증여받고 상속을 포기한 자가 포함되지 않는 것으로 해석하는 한 위헌"이라며 한정위헌결정을 내렸다. 헌재의 결정은 당시 대법원판례와 상반되는 것이어서 한정위헌결정의 기속력 논란에 불을 붙였다. 대법원과 헌법재판소는 과거에도 한정위헌결정의 효력을 둘러싸고 갈등을 빚었다. 1996년 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 헌재와 대법원은 서로 다른 입장을 보이다가 97년12월 헌재가 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 한 대법원판결을 취소하는 결정을 내렸다(96헌마172). 2001년 국가배상법 사건에서 다시 헌법재판소의 한정위헌결정에 대해 대법원이 상반되는 판결을 내리면서 '위상경쟁'이라는 비판까지 불러왔었다. 그러나 이후 헌재가 한정위헌결정을 거의 내리지 않으면서 갈등은 수면밑으로 가라앉았다. 한편 현행 상속세법 제3조는 '상속인'의 범위에 '민법의 규정에 의해 상속을 포기한 자'를 포함하고 있다.

이혼시 단독친권자로 정해진 부모의 일방이 사망했을 경우 생존한 부모의 친권이 자동으로 부활하도록 하고 있는 일명 '친권자동부활론'이 현실과 맞지 않다는 지적이 제기됐다. 법상 명문화된 규정은 없지만 사실상 부모일방의 친권자동부활을 관행처럼 인정하고 있는 법원 판결태도는 '자녀의 복리'와 동떨어져 있다는 것이다. ◇ '친권 자동부활', 자녀를 부모 소유물로 본 것= 김상용 중앙대 법대 교수는 지난 9일 한국가정법률상담소에서 열린 '친권법 개정방향 토론회'에서 "'친권자동부활론'은 결국 자녀를 여전히 부모의 소유물로 보는 관념 때문에 나온 것"이라며 "'부모이기 때문에 당연히 친권이 부활한다'고 말하기에 앞서 '친권의 부활이 자녀의 복리를 위해 바람직한 것인가'를 먼저 물어야한다"고 주장했다. 김 교수는 이어 "자녀 양육권을 가진 부모의 일방이 사망했을 경우 생존친의 의사를 묻지 않고 자동으로 친권을 부활시켰을 때 생존친이 실제로 친권자로서의 역할을 할 수 없다면 그 누구에게도 도움이 되지 않을 것"이라며 "오히려 실제로 자녀를 보호·양육하고 있는 사람(조부모 등)이 후견인이 되는 것이 자녀의 복리라는 관점에서 바람직한 방향"이라고 주장했다. 김 교수는 또 "자동친권부활을 인정할 것이 아니라 생존친이 친권자가 되기를 원할 경우 민법 제909조6항의 친권자변경에 관한 규정을 유추적용하고 후견인제도를 적극 활용해야 한다"고 제안했다. 정미화 변호사도 "친권을 자동부활하고 있는 주요국가는 미국 정도 밖에 없다"며 "민법 제912조에서 정한 기준에 의해 친권행사의 제한 또는 정지를 받은 생존친에 대해 별다른 심판을 거치지 않고 친권을 자동부활시키는 것은 구체적 근거없는 이론"이라고 지적했다. ◇ 친권문제, 지나치게 재산과 결부돼 문제= 우리나라의 친권부활문제는 지나치게 자녀재산문제와 결부돼 있다는 지적 또한 제기됐다. 즉 자녀의 재산을 노리고 친권을 얻으려는 생존친이 많다는 것이다. 실제 얼마전 아버지 일방이 사망해 재산을 상속받은 자녀의 부동산을 노린 어머니에 대해 대구지법이 친권상실판결을 내리기도 했다(☞2008느단2630, 본지 11면 참고). 이명숙 변호사도 "20년 넘게 이혼전문 변호사로 일해오면서 가난한 자녀, 부유하지 않은 자녀에 대해서는 친권관련 문제가 발생하는 것을 보지 못했다"고 언급했다. ◇ 너무 특정사건에 치우쳐 판단= 그러나 실무상으로는 친권의 자동부활론이 불가피하며 그 외의 대안으로 제시되는 다양한 의견들은 자녀복리를 완전히 만족시킬 수 없다는 비판도 제기됐다. 홍창우 가정법원 판사는 "재판상 이혼이든 협의이혼이든 이혼시 미성년 자녀의 친권자를 정하는 방법이 통일돼 있지 않고 법원의 개입정도도 다양한 실정인데 이혼시 친권자로 지정되지 않은 부모일방의 친권이 일률적으로 영구소멸된다고 해석하는 것은 타당성과는 별개로 이혼 당사자의 의사에 부합되는지 생각해 볼 필요가 있다"고 지적했다. 홍 판사는 이어 "현재 친권당연부활설에 대한 비판은 故 최진실씨 사건과 같은 특정한 경우에만 너무 주목하고 있는 것으로 우리나라의 현실과 법제 전반에 대한 충분한 논의를 거쳐야 한다"고 지적했다. ◇ 결국은 자녀복리= 이명숙 변호사는 "부모보다 더 좋은 보호자는 없다는 기본전제에서 이런 자동부활이 이뤄지는 것으로 보이지만 이제는 부모야 말로 가장 선량한 최선의 보호자라는 환상을 버려야 한다"고 지적했다. 즉 법원에 이혼소송을 제기하고 여러 갈등이 불거진 상태의 부모가 자녀에게 가장 최선의 보호자로 볼 수는 없다는 것이다. 이 변호사는 또 "가정법원의 친권자동부활에 대해 아무런 이의도 제기하지 않고 그대로 답습해오지는 않는지 생각해 봐야 한다"며 "입법으로 정해진 바도 없고 자녀의 복리에도 전면으로 배치되는 관행을 그대로 유지해서는 안되며 친권과 관련된 법을 전부 다 개정하고 그 과정에서 자녀의 의견청취규정을 반드시 도입해야 한다"고 주장했다. 이번 토론회를 통해 제기된 의견 및 개정방안은 좀 더 다양한 의견수렴을 거쳐 국회에 입법안으로 제출될 예정이다.

거액의 상속액을 상속개시 전에 조금씩 수차례 받아왔다고 해서 상속자들 사이에 상속재산에 대한 협의가 이뤄진 것은 아니라는 판결이 나왔다. 성남지원 민사2부(재판장 김현석 부장판사)는 최근 70억여원에 달하는 부동산과 7남매를 둔 부친이 장남 등 일부에게만 재산을 증여하고 사망하자, 상속받지 못한 나머지 자녀들이 재산을 증여받은 장남 A(51)씨를 상대로 낸 소유권이전등기 청구소송(2006가합4218등)에서 원고 일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "부친과 A씨 등이 원고들에게 지급해 온 돈은 부친이 사망 전 A씨 등에게 모든 재산을 증여한 후 동생들인 원고들에게 생활비조로 지급된 것이고, 사실상 부친의 상속재산에서 나온 것이기에 원고들에게 사전증여한 금원"이라고 밝혔다. 다만 "부친이 A씨에게 증여한 부동산의 가액이 70억여원에 달하는데도 원고들이 이처럼 소액의 돈을 받고 상속재산협의에 응했다고 보지 않는다"며 "원고들과 A씨 사이에는 상속재산포기서 등 재산분할협의와 관련된 아무런 서류도 작성되지 않아 금원을 받았다는 사실만으로는 상속재산분할협의가 이뤄졌다고 보기 어렵다"고 판시했다. 재판부는 또 장남이 부친을 부양하며 그 재산유지와 가치증가에 기여했다는 기여분 공제부분 등에 대해 "부양자가 있는 경우, 그 기여분 산정은 공동상속인들의 협의에 의하도록 정해져 있고, 협의되지 않을 경우 신청에 의해 가정법원이 심판하도록 돼 있다"는 이유로 기여분 공제를 거부하기도 했다. A씨의 부친은 7남매와 70억원 상당의 부동산을 두고 2005월9월20일 사망했다. A씨 등은 부친 사망 1년 전에 부친으로부터 부동산을 증여받아 소유권이전등기를 마쳤고, 나머지 자녀들은 적게는 20만원, 많게는 1,000만원씩 수차례에 걸쳐 부친과 A씨 등으로부터 받아왔다. 부친이 사망하자 재산을 상속받지 못한 나머지 자녀들은 A씨에 대해 "각자의 상속분대로 부동산 소유권이전등기를 해달라"며 소송을 냈다.

공동상속인간 상속재산분할협의가 이뤄지지 않아 상속인들의 공유로 소유권이전등기가 마쳐졌더라고 상속재산분할은 일반 공유물분할소송절차에 의해 정해서는 안된다는 판결이 나왔다. 대구지법 민사4부(재판장 진성철 부장판사)는 9일 임모(59)씨가 공동상속인인 동생 임모(46)씨 등을 상대로 낸 공유물분할 청구소송 항소심(☞2008나11946)에서 원고패소 판결한 원심을 취소하고 사건을 상주지원으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "공동상속인간에 상속재산분할협의가 이루어지지 않거나 그 협의자체를 할 수 없는 상태에서 상속재산에 관해 재산상속을 원인으로 하여 상속인들의 공유로 소유권이전등기가 마쳐졌더라도, 그 상속재산의 분할은 가사소송법이 정한 바에 따라 상속재산의 분할심판절차로써 가정법원의 심판에 의하여 이를 정해야 하고 일반 공유물분할소송과 마찬가지로 통상의 법원이 통상 소송절차에 의해 판결로 정해서는 안된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "원고가 다른 상속인들인 피고 등을 상대로 공유관계의 해소를 구하고 있음에 비춰 이 사건 청구는 실질적으로 상속재산의 분할을 구하는 것"이라며 "따라서 이 사건 청구는 가사소송법 제2조1항 나. 가사비송사건 중 (2)마류사건 제10호 소정의 상속재산의 분할에 관한 처분을 구하는 것으로 이에 대한 재판은 가정법원의 전속관할이고 상속재산의 분할에 관한 처분과 같은 마류 가사비송사건은 상대방의 보통재판적 소재지 가정법원 합의부의 사물관할에 속하므로 피고들의 주소지를 관할하는 상주지원 가사합의부가 관할법원이 된다"고 덧붙였다.