구 근로자파견법이 파견을 허용하고 있는 26개 업무 외의 업무에 파견된 근로자에게도 직접고용간주 조항이 적용되는지 여부를 둘러싸고 치열한 법리공방이 벌어졌다. <▲사진설명 : 대법원이 19일 대법정에서 공개변론을 열어 양측 당사자와 학계전문가들의 의견을 듣고 있다. > 구 근로자파견법 제6조3항은 '사용사업주가 2년을 초과해 계속적으로 파견근로자를 사용한 경우 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다'고 규정하고 있다. 대법원 전원합의체(주심 김지형 대법관)는 19일 김모씨 등 도시가스판매 소매업체에서 해고된 파견근로자들이 중앙노동위원회 위원장을 상대로 낸 부당해고등취소 소송 상고심(☞2007두22320)에 대한 공개변론을 열고 양측 대리인과 교수 등 전문가들의 변론을 들었다. 이 사건은 법이 정하지 않은 업무에 위법하게 파견된 근로자도 근무한 지 2년이 경과하면 정규직으로 고용될 수 있는지 여부가 쟁점이다. 대법원은 이 사건에 고용유연화와 비정규직 보호 사이의 가치충돌이 있고 일선 법원에 동일한 쟁점의 사건이 많이 계류돼 있으며, 선고결과가 노동시장에 미치는 영향이 크다는 점을 감안해 공개변론을 열었다. 대법원은 "전문가로부터 각계의 의견을 수렴해 신중하게 법령을 해석하겠다"고 밝혔다. 이날 김씨의 대리인으로 나온 김선수 변호사는 "파견근로자를 보호하기 위한 입법취지상 모든 장기 파견에 대해 직접 고용간주규정이 적용돼야 한다"면서 "적법한 사업주보다 불법을 저지른 사업주에게 법이 유리하게 해석되는 것은 옳지 않으며 이는 형평의 원칙에 위배된다"고 주장했다. 그는 또 "독일과 프랑스는 불법파견의 경우에도 최초 고용시점부터 직접 채용간주규정을 두고 있다"면서 "구 근로자파견법이 2006년 개정된 후에도 실질적으로 불법파견되는 수치는 줄지 않고 있는 만큼 그같은 명문규정이 없다면 더 적극적으로 규정을 해석할 필요가 있다" 덧붙였다. 그러나 중앙노동위원회측은 "파견 사업주와 파견 근로자 사이에 근로자파견법상 파견업무가 허용되지 않는 일을 하는 계약을 맺었다면 이 계약자체가 무효"라며 "이들간의 계약이 무효라면 사업자와 파견사업주 간의 계약 역시 무효로 봐야한다"고 주장했다. 또 "구 근로자파견법상 파견이 허용되지 않는 일에 대해 파견업무를 시킬 경우 파견사업주에 대해 형사처벌을 하도록 하는 규정이 있다"며 "이러한 규정이 위법한 파견에 대해서는 계약자체가 성립되지 않는다는 것을 증명하는 것이며 이 규정을 위반하고 파견근무를 시켰는데도 계약기간dl 2년 넘었다고 고용상태로 간주해달라는 것은 법의 모순"이라고 비판했다. 도시가스 소매업체 Y사에서 3년7개월간 파견근무를 한 김모씨 등 2명은 파견근무 이후 직접 Y사와 1년씩 총 2년의 근로계약을 맺었으나 계약기간이 끝나갈 무렵 계약기간만료를 이유로 근로제공을 거절당하자 행정소송을 냈으나 1·2심에서는 패소했다. 한편 재판부는 이 사건 변론에 앞서 숨진 아버지에 대한 제사주재자가 누가 돼야 하는가를 두고 본처의 자녀와 사실상 혼인관계에 있던 후처의 자녀들이 벌이고 있는 '유체(遺體)인도 등 사건(☞2007다27670)에 대한 공개변론을 열었다. 공개변론에서는 법률상 혼인관계는 아니지만 40년 넘게 사실혼 관계에 있던 후처의 자식들도 제사주재자로서의 지위를 얻을 수 있는지 여부와 망인이 생전에 자신이 묻힐 매장장소를 지정한 경우 제사주재자가 이를 따라야할 법률상 의무가 있는지 여부가 쟁점이 됐다.

현직 부장판사가 현행 법관징계법에 대해 처음으로 위헌제청신청을 낸 것으로 확인됐다. 정영진 서울서부지법 부장판사는 지난 14일 법관징계법이 헌법에 위반된다며 헌법재판소에 위헌제청해줄 것을 대법원에 신청했다. 정 부장판사는 지난해 수차례에 걸쳐 법관인사를 비판하고 이용훈 대법원장의 사퇴를 요구하는 내용의 글을 법원 내부 게시판에 올렸다가 작년 10월 정직2월의 중징계를 받았다. 정 부장판사는 대법원의 징계결정에 불복해 법원행정처장을 상대로 징계처분무효확인 및 취소소송(2007추127)을 제기해 현재 대법원에서 재판을 받고있다. 정 부장판사는 위헌제청신청서에서 “현행 법관징계법 제2조 제2항이 ‘법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우’를 법관에 대한 징계사유로 삼고 있으나, 이는 표현의 자유를 제한하는 범위 내에서 위헌” 이라고 주장한 것으로 알려졌다. 정 부장은 또 법관징계처분에 대한 불복절차를 대법원 단심으로 정하고 있는 제27조에 대해서도 위헌제청신청을 낸 것으로 전해졌다. 한편 대법원 특별2부(주심 박시환 대법관)은 15일 대법원 406호 회의실에서 정 부장판사가 낸 징계결정무효확인및취소소송 변론준비기일을 열었다. 이날 준비기일에는 법원행정처에서 김인겸 윤리감사관과 김경환 기획2담당관 등이 소송수행자로 참여했으며, 정 부장측에서는 안원모 변호사가 변호인으로 참석했다.

국가는 판·검사들에 비해 그동안 적은 보수를 받아온 군법무관들에게 손해를 배상해야 한다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 하지만 손해배상액은 현행 법령을 참고로 산정하도록 해 하급심에 비해 배상범위를 대폭 축소했다. 지난 67년 정부는 군법회의 운영이 어려울 정도로 군법무관 부족현상이 심각해지자 우수한 군법무관을 확보하고 장기복무를 유도하기 위해 법률을 개정, 군법무관 임용시험제도를 도입하면서 이들을 판·검사에 준해 대우하도록 명문화했다. 하지만 관련 시행령이 제정되지 않아 군법무관들은 2005년까지 38년여 동안 군법무관들은 다른 병과의 장교와 마찬가지로 군인보수기준을 적용받아 판·검사들에 비해 훨씬 적은 월급을 받아왔다. 2004년 2월 헌법재판소가 "행정부가 정당한 이유없이 시행령을 제정하지 않은 것은 군법무관들의 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다"며 위헌결정을 내리자 정부는 비로소 관련 법령을 개정해 군법무관의 보수를 조정했다. 2005년 12월 개정된 현행 국방부령은 임관 후 3년 초과 복무자에 대해서는 월봉급액의 50%를, 임관 후 3년 이하 복무자는 월봉급액의 10%를 군법무관수당을 지급하도록 규정하고 있다. 헌재가 위헌 결정을 내리자 전·현직 군법무관들은 헌재의 위헌 결정이후 "그동안 받지 못한 월급을 보전해 달라"며 국가를 상대로 소송을 제기해왔다. 하지만 일선 법원은 군법무관들의 임금청구를 받아들일 것인지 여부와 보전금액을 놓고 서로 다른 판단을 내려 논란이 일었다. 따라서 이번 대법원 판결로 그동안 엇갈렸던 하급심 판결이 통일될 것으로 전망된다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 권모(31) 변호사 등 단기법무관 출신 12명이 국가를 상대로 낸 임금청구소송 상고심(☞2006다3561)에서 "국가는 1,000만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정한 이유없이 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다"며 "구 군법무관임용법 등의 법률 규정은 군법무관 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이므로 군법무관들의 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 보는 것이 상당하다"고 밝혔다. 이는 행정부가 정당한 이유없이 행정입법의무를 게을리 해 군법무관들의 보수청구권을 침해했다는 이유로 국가의 손해배상책임을 인정한 원심판단을 지지한 것이다. 하지만 재판부는 손해배상의 범위와 관련해서는 원심판단을 받아들이지 않았다. 재판부는 "불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해액수를 증명하는 것이 성질상 곤란한 경우 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가해 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다"고 설명했다. 그러면서 대법원은 국가의 행정입법 부작위로 인해 원고들이 입은 손해의 구체적 액수는 만일 대통령령이 제정됐다면 원고들이 지급받았을 보수와 실제로 지급받은 보수와의 차액 상당으로 봐야한다고 지적했다. 재판부는 "원고들과 같은 의무복무자에게 인정될 수 있는 손해액은 법관 및 검사와 군법무관 사이의 보수 차액 중 장기복무자에게 인정될 수 있는 손해액보다는 월등히 적고 다른 병과 의무복무 장교들보다는 그리 많지 않은 정도의 액수가 돼야 합리적이고 객관적인 손해액이라고 할 수 있다"고 판시했다. 이어 재판부는 "원심은 손해액을 산정하기 위해 참작해야 할 사유로서 입법취지 내지 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 전혀 언급하고 있지 않을 뿐만 아니라 입법취지에 따라 인정될 수 있는 구체적인 처우에 관한 사정을 충분히 고려해 합리적이고 객관적인 손해액을 산정했다고 인정하기에는 부족하다"고 환송이유를 밝혔다. 원심 변론 종결 이후인 지난 2005년 12월 개정된 규칙을 적용할 경우 원고들 가운데 중위로 전역한 단기법무관은 286만원을, 대위로 전역한 법무관들은 309만원의 보수를 각각 더 지급받을 수 있게 된다.

일제강점하 친일반민족행위진상규명특별법(친일진상규명특별법)에 대한 위헌법률심판제청이 처음으로 이뤄졌다. 서울행정법원 행정2부(재판장 이승영 부장판사)는 지난달 31일 친일반민족행위 진상규명위원회로부터 친일파결정을 받은 조진태의 증손자 조모씨가 낸 위헌법률심판제청신청(2007아1221)에서 “친일진상규명특별법 제2조 9호의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다”며 인용결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “중추원 참의로 활동했다는 것을 친일반민족행위로 규정하는 것 자체는 헌법에 위반 된다고 보기 어려우나, 중추원 참의의 성격이 시대에 따라 달랐던 측면이 있고 참의의 수도 적지 않았으며 그 권한 및 실제활동 양상도 시대별로 달랐다”며 “특별법 제2조 9호가 중추원 참의로 활동한 사실을 친일행위로 정의하면서 그에 대해 어떠한 예외사유도 규정하지 않은 것은 피해의 최소성이나 법익의 균형성의 측면에서 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반된 것이 아닌가 하는 강한 의심을 품게 한다”고 밝혔다. 이에 따라 재판부는 조씨가 낸 친일 반민족행위 결정 취소 청구소송의 선고를 미루고 헌법재판소의 판단이 나온 뒤 변론을 재개할 예정이다. 한편 행정법원은 지난 9월 흥선대원군의 직계후손이 낸 특별법 제2조 제6·13·19·20호에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각한 바 있다.

[민 사] 2005다15949 보증보험금 (사) 상고기각 ◇증권회사가 직원의 영업으로 인한 손해배상책임에 관하여 보험회사와 신원보증보험계약을 체결한 경우, 보험금액 산정시 과당매매로 인하여 증권회사가 얻은 수수료 수입을 공제하여야 하는지 여부(소극)◇ 1. 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입혔고, 그에 대하여 증권회사가 직원의 과당매매행위에 대한 손해배상책임을 부담함으로써 추가위험부담특별약관(Ⅰ)에서 정한 보험사고가 발생한 경우, 보험회사는 피보험자인 증권회사에게 ‘증권회사가 위 보험사고로 인하여 입은 손해’에 대하여 보험가입금액의 범위 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다. 2. 한편, 증권회사의 직원이 위와 같이 과당매매를 하지 않았더라도 증권회사의 직원에 의한 정상적인 일임매매가 이루어졌을 것이라고 보아야 하고, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 거래수수료는 증권회사가 주식의 위탁매매 사무를 처리하여 준 것에 대한 비용으로서 주식거래를 함에 따라 당연히 얻게 된 것이라고 할 것이므로, 이를 보험회사가 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 것은 아니다. 3. 또한, 증권회사가 직원의 과당매매행위로 인하여 정상적인 일임거래에 의하지 않은 과당 수수료 수입을 얻은 경우에는 과당매매로 인하여 피해를 입은 고객에게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하므로, 보험회사가 피보험자인 증권회사와 사이에 그 직원인 피보증인이 피보험자를 위하여 그 사무를 처리함에 있어 중대한 과실이나 선량한 관리자로서의 책임을 다하지 못하여 피보험자가 제3자에게 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보상하기로 약정하면서, 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 보상대상에서 제외하거나 보험약관 등에서 면책사유로 삼지 않은 이상, 보험회사는 원칙적으로 그 과당 수수료 상당을 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 수는 없다고 할 것이다. 증권회사는 고객으로부터 받은 거래 수수료를 증권거래소에 대한 수수료, 직원에 대한 인건비 및 성과급, 증권회사의 물적 설비 유지·관리 비용 등으로 사용하고, 나머지를 증권회사의 이윤으로 취득한다. 한편, 영업책임보험은 영업주의 사업과 관련하여 발생하는 각종의 위험에 대비하여 영업주의 제3자에 대한 배상책임으로 인한 위험을 보험자에게 전가함으로써 기업유지의 안전을 꾀하는 데 그 효용이 있다. 따라서 직원의 과당매매행위로 인하여 증권회사가 예상치 않게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하게 된 경우에 그로 인하여 잃게 된 손해에 대하여 보험자로부터 보상받는 것은 영업책임보험의 본질과 보험의 공공성에 부합한다. 2005다23438 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇국가(경찰)가 인질범을 체포, 검거하는 과정에서, 인질범의 요구에 응하여 인질범에게 돈을 전달하여야 하는 인질의 부(父)의 생명ㆍ신체상의 안전을 위하여 취하여야 할 조치◇ 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가가 이를 배상할 책임을 진다. 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며(경찰관직무집행법 제2조 제1호 참조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황 하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다(대법원·1996. 10. 25.·선고 95다45927·판결, 대법원 2001. 4. 24.?선고?2000다57856?판결 등 참조). ☞ 사건의 발생 및 전개가 급박하고 가변적인 인질강도 사건의 특성과 그와 같은 범죄의 태양 및 수법, 경위 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어, 이 사건 경찰관들은 구체적?개별적 상황 하에서 인질 구출 및 납치범 검거를 위한 최선의 조치를 취하였다고 볼 수 있으며, 그 추적의 개시 및 방법 등 직무의 수행이 합리성 내지 상당성을 현저히 결여하였다거나 합리적인 판단 기준에서 현저히 잘못된 것이라고 볼 수 없으므로, 경찰권의 행사가 부적절하였다거나 완벽한 조치를 취하지 아니한 부작위가 있다는 등의 이유를 내세워 이 사건 인질 구출 및 납치범 검거에 관한 직무수행 행위가 법령에 위반하는 행위에 해당한다고 할 수 없다고 본 사례. 2005다62235 손해배상(기) (가) 상고기각 ◇하천 관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무의 판단기준◇ 영조물의 설치?관리상 하자의 법리와 하천관리상의 특질과 특수성을 감안하면, 하천 수해와 관련하여 하천관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무를 판단함에 있어서는 해당 하천과 관련하여 과거에 발생한 수해의 규모, 발생빈도, 발생원인, 피해의 성질, 강우상황, 유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 검토하고, 하천관리에 있어서의 재정적, 기술적 및 사회적 제약 하에서 같은 종류 및 규모의 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인할 수 있는 안전성을 구비하고 있는지, 그리고 해당 하천관리시설이 설치 당시의 기술수준에 비추어 그 예정한 규모의 홍수에 있어서의 통상의 작용으로부터 예측된 재해를 방지함에 족한 안전성을 갖추고 있는지 여부를 기준으로 하되, 하천의 관리청이 하천법 등 관련규정 또는 그 관련규정에 의한 하천 관리계획 등에 따라 개수를 완료한 하천이나 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 관련규정 내지 그 하천관리계획이 정하고 있는 바에 따라 해당 시설이 설치?관리되고 있다면, 당초부터 그 계획이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천관리시설은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다. ☞ 피고 시가 1999년경 마련한 빗물펌프장에 관한 시설기준이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 담당공무원이 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 빗물펌프장의 설치가 위 시설기준에 부합한다면 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있는 것으로 보아야 하므로 설치상 하자가 없다고 한 사례. 2007다29515 토지인도등 (차) 파기환송 ◇토지와 그 지상 건물의 인도를 명하는 이른바 단행가처분이 집행된 후 집행채권자에 의하여 건물이 철거된 경우, 그 토지와 건물의 인도를 구하는 본안소송의 처리방법◇ 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 목적물의 멸실, 권리의 양도 등 단행가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우에는 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 할 것이나, 그러한 사태가 당해 가처분 결정 당시부터 예정되어 있었던 것으로 사실상 가처분의 목적에 해당하여 이미 그 필요성에 대한 법원의 심리를 거쳤을 뿐만 아니라 당해 가처분이 집행된 후 채권자가 그와 같이 미리 예정된 행위를 한 결과로써 발생한 것이어서 실질적으로 당해 가처분 집행의 일부를 이룬다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그와 같은 새로운 사태를 고려함이 없이 목적물의 점유가 여전히 채무자에게 있는 것으로 보고 본안청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 2007다34876 배당이의 (카) 파기자판 ◇배당이의의 소의 취하간주를 규정한 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함되는지 여부(소극)◇ 민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 배당이의소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다. 2007다51550(본소), 51567(반소) 소유권이전등기 (사) 상고기각 ◇공증인이 유언자의 말을 구수하고 나서 낭독하여 확인한 것이 아니라, 먼저 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 유언자에게 질문·낭독을 해주어 그 진의를 확인한 경우에 민법상의 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 볼 것인지 여부(적극)◇ 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2005도1991 사기 등 (카) 상고기각 ◇구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 규정하는 ‘반대급부’의 의의◇ 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 기부금품에 관하여 환영금품·축하금품·찬조금품 등 명칭 여하에 불구하고 반대급부 없이 취득하는 금전 또는 물품이라고 규정하고 있는바, 위 법에서 기부금품의 무분별한 모집을 규제하고, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 하기 위하여(제1조), 기부금품의 모집을 허가사항으로 하였을 뿐만 아니라 그 허가도 국제적으로 행해지는 구제사업, 불우이웃돕기 등의 자선사업 등에 한정한 점(제4조), 사실상 강요된 기부를 유발할 수 있는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원에 대하여 기부금품의 모집을 원칙적으로 금지한 점(제5조), 공개된 장소에서의 기부금품 접수, 접수사실의 장부기재, 기부자에 대한 영수증 교부 및 기부금품의 모집상황 및 사용내역을 나타내는 장부·서류 등의 작성·비치, 기부금품의 사용결과의 공개를 의무화하고, 위 절차 등을 위반한 경우 허가를 취소하고 모집된 금품을 기부자에게 반환할 것을 명할 수 있게 한 점(제6조, 제11조, 제13조), 모집된 기부금품을 기부목적 외의 용도로 사용할 수 없게 한 점(제12조) 등에 비추어, 여기서 반대급부에 해당하는지 여부는 금품제공자의 제공동기 등을 포함한 제공경위, 제공한 금품의 내용과 제공자가 그로 인하여 취득하는 급부의 내용 및 양 급부 사이의 객관적 가치의 균형 여부 등을 고려하여 일반인의 통념에 따라 객관적, 종합적으로 판단해야 할 것이다. ☞ 행사안내용 전단지에 행사와 관련된 금품제공자의 성명 내지 단체명이나 그 경력 등을 게재하는 것은 일반적으로 금품제공에 따라 당연히 이루어지는 것으로서, 행사관계자와 참석자들에게 금품제공자를 소개하는 것에 불과하고, 더구나 모집허가를 받은 경우에도 기부금품의 접수사실을 장부에 기재하고, 기부자에게 영수증을 교부하며, 기부금품의 모집상황 등을 나타내는 서류 등을 작성·비치해야 하는 점에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 이를 금품제공에 대한 반대급부라고는 볼 수 없다고 한 사례. 2005도6388 대외무역법위반 (아) 파기환송 ◇대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반 여부의 판단기준◇ 대외무역법 제24조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제1항, 제2항, 대외무역관리규정(산업자원부고시 제2001-137호) 제6-3-1조 제2항, 제7항 등의 규정을 종합하여 보면, 대외무역법이 2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되면서 신설된 제24조의2(수입 원료를 사용한 국내생산물품 등의 원산지판정기준)가 시행되기 전에, 원재료를 수입하여 국내에서 제조·가공활동을 통해 물품 등을 생산한 다음 유통·판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하기 위해서는, 국내에서 제조·가공으로 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하지 아니하거나, 국내에서 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하더라도 국내에서의 제조·가공활동이 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정한 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하여야 할 것이다. ☞ 중국에서 수입한 부품에 국내에서 조달한 부품을 더해 자전거를 조립하여 판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 소정의 원산지를 허위 표시하거나 원산지를 오인하게 하는 표시를 한 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례. 2007도3533 정치자금법위반 (자) 상고기각 ◇공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금하고서 이를 회계장부에 기재하고 회계보고를 하면서 후보자의 개인재산으로만 처리하였을 뿐, 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 대여사실을 입증할 증빙서류도 첨부하지 아니한 경우, 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 정치자금법 및 규칙은, 공직선거 후보자 등의 회계책임자가 사용하는 정치자금 수입·지출부의 계정을 보조금계정, 보조금외 지원금계정, 후보자등 자산계정, 후원회기부금계정 등 기본적으로 4개의 계정으로 분류하고 있을 뿐, 공직선거 후보자 등의 차입금을 별도의 계정으로 규정하고 있지 아니하며, 공직선거 후보자 등의 자산계정에 포함시켜 인식·기재하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금한 경우 공직선거법 제37조 제2항의 ‘수입을 제공한 자’란 당해 후보자를 의미하는 것으로 보는 것이 법률문언의 통상적인 의미에 따른 자연스러운 해석이다. 따라서 회계책임자가 규칙 별지에 정해진 서식에 따라 회계장부에 기재하고 나아가 회계보고할 사항인 ‘수입을 제공한 자’의 성명·생년월일·주소·직업 및 전화번호라 함은 바로 후보자의 인적사항을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4 법률 제7682호로 전문개정되기 전의 것)의 규정과는 달리, 현행 정치자금법 및 규칙에서는 ’수입의 상세내역‘의 정의에서 당비납입자, 기부자, 채권자 등을 언급하지 않고 단순히 포괄적으로 ’수입을 제공한 자‘만을 언급하고 있으며, 규칙에서도 회계장부에 공직선거 후보자 등의 자산에 ‘차입금을 포함한다’는 취지로 규정하고 있을 뿐, 그 차입금을 후보자의 원래 자산과 분리하여 그것이 차입금임을 밝히거나 채권자의 성명 등을 기재하라는 규정이 없고, 별지 서식 어디에서도 이를 명시하고 있지 아니한 점, 정치자금의 회계장부 기재와 회계보고에 있어 계정과목과 그 내역인 기재사항은 엄격히 법정되어 있어 임의로 설정·변경이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우에 회계장부의 기재 및 회계보고를 함에 있어 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 또 대여사실을 입증할 증빙서류를 첨부하지 아니하였다 하여 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 의율하여 처벌할 수는 없다. 2007도4663 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇부동산 명의신탁 약정의 당사자가 아닌 다른 사람의 명의로 명의신탁등기가 경료된 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하는지 여부(소극)◇ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”고 하고, 제7조 제2항은 “제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하며, 제2조 제3호에서는 “명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 정의하고 있다. 위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나, ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다. ☞ 이 사건 부동산의 소유자인 A로부터 B를 통하여 위 부동산을 명의신탁해달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 C 몰래 C 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 이 사건 공소사실에 관하여, C 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다고 본 사례. 2007도6712 사문서위조 등 (차) 파기환송 ◇대향범에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)◇ 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. ☞ 피고인이 세무사 사무실 직원으로부터 그가 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위를 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율한 원심에 대하여, 세무사법상 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 이와 같이 비밀을 누설받는 행위는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 대향범으로서 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다는 이유로, 무죄취지로 파기한 사례. [특 별] 2005후2526 취소결정(실) (마) 파기환송 ◇개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것) 시행 전에 출원된 등록실용신안의 경우, 그 정정명세서 등의 보정의 허용 범위◇ 개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 시행일 이후에 실용신안기술평가를 함에 있어서, 그 시행일 이후에 출원된 등록실용신안의 경우에는 개정 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 제140조 제2항의 규정에 의하여 정정명세서 등에 대한 보정을 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용하고 있음에 반하여, 위 시행일 전에 출원된 등록실용신안의 경우에는 정정명세서 등에 대한 보정을 무제한적으로 허용하는 것은 동일한 법률(개정 실용신안법)에 의하여 비로소 정정명세서 등의 보정이 가능하게 된 출원인들을 불합리하게 차별하는 것으로서 형평의 원칙에 반하는 결과를 낳게 되고, 또한 기술평가절차에 있어 정정청구는 심사관의 등록취소사유에 대한 의견서 제출기간 이내에만 가능하도록 정정청구의 기간이 제한되어 있는바{종전 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항, 제25조 제3항}, 정정청구 취지의 요지를 변경하는 정정명세서 등의 보정을 허용하는 것은 실질적으로 새로운 정정청구가 가능하도록 하는 것으로 이는 정정청구의 기간을 제한한 법의 취지를 몰각시키는 결과가 되며, 한편 심사관은 보정된 명세서 등을 대상으로 하여 재심사를 하더라도 정정을 다시 인정하지 않는 경우 다시 의견서 제출의 기회를 주기 위하여 정정을 인정하지 않는 사유를 기재한 통지서를 발송하고 출원인은 또다시 정정명세서 등의 보정서를 제출하는 등 정정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 큰 낭비를 초래하고 심사업무를 혼란케 할 가능성이 있다. 나아가 개정 실용신안법 부칙 제3항 단서 제1호는 위 법 시행일 전에 출원한 실용신안의 경우에도 출원인에게 정정명세서 등의 보정이라는 절차를 부여하기 위하여 예외적으로 마련한 경과규정으로서 종전 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가와 개정 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가 사이에 정정명세서 등에 대한 보정 범위를 다르게 규정하려는 데에 입법취지가 있다고는 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 제반 사정을 고려해 보면, 개정 실용신안법 시행일 전에 출원된 등록실용신안에 대하여 위 시행일 이후에 기술평가가 이루어지는 경우에 있어서도 개정 특허법 제140조 제2항을 유추 적용하여 정정명세서 등의 보정은 당초의 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다고 해석하는 것이 상당하다. 2005후3307 등록무효(의) (차) 파기환송 ◇디자인의 유사 여부를 판단하는 방법◇ 디자인을 이루는 구성요소에는 형상과 모양 뿐 아니라 색채도 포함되지만, 대비되는 두 디자인이 형상과 모양에서 동일하고 색채의 구성에 있어서도 바탕색으로 된 부분과 채색되어 있는 부분의 위치와 면적 등 기본적인 채색 구도가 동일하다면, 그 두 디자인의 채색된 부분의 구체적인 색채가 다른 색으로 선택되었다는 점만으로는 특별한 사정이 없는 한, 보는 사람이 느끼는 심미감에 차이가 생긴다고 볼 수 없다. ☞ 공지의 족구공 형상에 동일한 면적으로 가지며 대칭인 12개의 조각을 이어 붙여 그 절반에 해당하는 6개는 흰색의 바탕색으로 남겨두고 나머지 6개는 채색된 부분을 이루되 빨간색과 파란색을 각 3조각씩 입힌 디자인과 동일한 형상과 모양의 12개의 조각을 이어 붙이되 기본적인 채색 구도에 있어서도 전체의 절반에 해당하는 6개의 조각에 대해서는 흰색 내지는 흰색과 거의 동일한 바탕색으로 놓아 놔둔 채 6개의 조각에 대해서만 채색을 한 점 및 채색된 조각의 위치가 동일하며, 다만 단일의 진한 감색을 입히고, 영문으로 ‘TRIUMPH' 등의 문자가 포함되어 있는 비교대상 디자인이 유사하다고 본 사례. 2005두8924 법인세등부과처분취소 (카) 상고기각 ◇1. 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 2. 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것인지 여부(소극)◇ 1. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 규정된 유가증권이라 함은 재산적 가치 있는 사권을 표창하는 증권을 가리키는 것인 반면 주가지수 등 유가증권지수 선물거래의 대상인 유가증권지수는 주식 등 일정 유가증권의 가격수준을 나타내는 수치에 지나지 아니하여 유가증권의 개념 자체에는 해당하지 아니하는 점, 주가지수선물거래의 대금수수방법은 증거금을 납입한 이후 주가지수의 변동에 따라 정산차액만을 일일결제할 뿐 계약금액(선물지수 × 500,000원 × 계약수) 전액을 수수하는 것은 아닌 점, 기타 위 각 법령의 내용과 취지를 종합하여 고려하면, 유가증권지수의 선물거래를 유가증권의 매매거래로 본 구 증권거래법 제2조의2의 규정취지는 유가증권지수의 선물거래에 있어 공정하고 원활한 거래를 도모하며 투자자를 보호하기 위한 제도적 장치를 마련하고자 그에 대해서도 증권거래법을 적용함으로써 유가증권거래와 마찬가지의 법적규제를 가하는데 그 목적이 있는 것으로서, 법인세 과세와 관련하여 접대비한도 계산기준이 되는 유가증권매각대금의 범위와는 무관하다고 해석할 것이므로, 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 2. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항의 규정내용 및 취지와 매매수익의 목적이 아닌 유가증권의 매매거래라도 경영상의 필요에 의하여 접대비를 지출할 수도 있어 매매수익을 목적으로 하는 유가증권의 매매거래만이 접대비 지출의 필요성이 인정된다고 단정할 수 없는 점, 증권회사의 유가증권 매매거래가 다른 상품이나 용역의 거래에 비하여 단기에 빈번한 반면 그 매매거래에 대하여 접대비지출의 필요성은 적다는 점에서 접대비 산정기준이 되는 수입금액을 구 법인세법 시행령 제40조 제1항은 유가증권매각대금의 전부가 아닌 일부를 기준으로 하고 있다고 보이는 점, 그 후 2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정된 구 법인세법 시행령 제40조 제1항에서는 접대비 산정기준 수입금액을 ‘증권회사의 유가증권매각대금의 경우에는 그 대금의 100분의 15’에서 ‘증권회사의 위탁유가증권매매의 경우에는 그 대금의 100분의 8(이 경우 위탁유가증권의 매매에 따른 수수료 수입은 매출액에 포함하지 아니한다)’로 축소하여 규정된 점 등을 종합하여 고려하면, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이란 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.<끝>

[민 사] 2005다45544(본소), 45551(반소) 손해배상(기) 등 (자) 일부 파기환송 ◇파산절차의 진행 중 중간배당이 이루어진 경우, 파산자가 그 배당액 상당의 변제를 사유로 삼아 파산절차가 종결되기 전에 채권표에 기재된 채권에 관하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)◇ 파산절차에서 파산채권으로 확정되어 채권표에 기재되면 그 채권표의 기재는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제259조 제1항의 규정에 의하여 파산자에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 가진다. 따라서 파산채권으로 확정된 후에는 파산자가 채권표에 기재된 채권에 관하여 이의를 하려면 청구이의의 소를 제기할 수 있으나 그 이의사유는 파산채권이 확정된 뒤에 그 채권의 존부나 범위 등을 다툴 수 있는 실체적인 사유가 생겼음을 이유로 하여야 한다. 그런데 위와 같이 확정된 채권표의 기재가 확정판결과 동일한 효력을 갖는다고는 하더라도 채권자는 파산절차가 종결된 후에 이르러서야 비로소 구 파산법 제259조 제2항에 의하여 채권표의 기재에 의거하여 강제집행을 할 수 있을 뿐이고, 파산절차가 계속 중인 경우에는 모든 파산채권자는 파산절차를 통해서만 파산자에 대한 권리를 행사하여야 하며, 파산절차에서는 확정된 채권표의 기재에 따라 파산관재인이 배당절차를 주재하고 파산채권자에 의한 별도의 집행개시나 배당요구 등의 제도가 없으므로, 확정된 채권표의 기재는 파산절차가 종결되기 전까지는 파산채권자들 사이에 배당액을 산정하기 위한 배당률을 정하는 기준이 되는 금액일 뿐이고 배당과 관련해서는 집행권원으로서 아무런 작용을 하는 것이 아니다. 그렇다면 파산절차에서 채권자가 중간배당을 받았다 하더라도 그 때문에 채권표에 기재된 채권액을 수정할 필요가 없어, 그러한 사정은 파산자가 파산채권으로 확정된 채권표의 기재에 관하여 그 채권의 존부나 범위를 다투기 위한 청구이의의 소의 사유로 삼을 수 없다고 할 것이다. 2006다33333 손해배상(기) (마) 상고기각 ◇관계회사에 대한 자금지원과 경영판단 원칙의 적용요건◇ 회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 2006다57438 정리담보확정 (가) 상고기각 ◇정리계획인가 후 정리절차가 폐지되고 파산이 선고된 경우, 정리담보권 확정소송의 소의 이익 유무(긍정)◇ 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제278조에 의하면, 정리계획인가 후의 정리절차의 폐지는 그동안의 정리계획의 수행이나 법의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향이 미치지 아니하므로, 정리절차가 폐지된 후에도 법 제241조에 의한 면책의 효력과 법 제242조에 의한 권리변동의 효력은 그대로 존속하고, 여전히 권리확정의 필요가 있다. 따라서 정리절차 폐지로 인하여 종전에 계속 중이던 권리확정소송이 당연히 종료한다거나 그 소의 이익이 없어진다고 볼 수 없고, 정리절차 폐지 후 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지이다. 2007다43856 토지소유권이전등기등 (사) 상고기각 ◇농지대가 상환을 완료한 자가 농지법 시행일로부터 3년 내에 등기를 마치지 아니한 경우 소유권을 상실하는지 여부(소극)◇ 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것)은 그 부칙 제2조에서 구 농지개혁법 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(이하 '특조법'이라고 한다)을 각 폐지하는 한편, 그 부칙 제3조에서 "이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 특조법에 의하여 농지대가 상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가 상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가 상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가 상환을 하더라도 농지개혁법 및 특조법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가 상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 등 참조). 그러나, 농지대가의 상환을 완료한 수분배자는 구 농지개혁법에 의하여 등기 없이도 완전히 그 분배농지에 관한 소유권을 취득하게 되는 것이고(대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2209 판결 등 참조), 위 농지법 부칙 제3조의 규정도 “농지대가 상환 또는 등기 등”이라고 하지 아니하고 “농지대가 상환 및 등기 등”이라고 규정함으로써 농지대가 상환 및 등기가 모두 종료되지 아니한 경우에 관하여 정하고 있는 것이라고 해석되므로, 농지대가 상환을 완료하여 구 농지개혁법에 의하여 등기 없이 완전한 소유권을 취득한 자가 농지법 시행일부터 3년 내에 등기를 마치지 아니하였다고 하여 그 소유권을 상실한다고는 볼 수 없다. 2007다45364 구상금 등 (마) 상고기각 ◇특정채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는지 여부 (소극)◇ 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니라 할 것이며, 한편 사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 그 원상회복은 근저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 할 것이고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 이후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 아니한다. ☞ 피고가 2005. 3. 28. 채무자에게 6,000만 원을 변제기 2005. 4. 15.로 정하여 대여한 후 2005. 4. 20. 채무자로부터 위 대여금 채권의 담보로 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료받은 경우, 당시 채무초과 상태에 있던 채무자가 피고와 사이에 위 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 채무자가 2005. 3. 28. 피고로부터 차용한 금원 중 일부로 우선변제권 있는 국세인 부가가치세와 근로소득세 합계 30,380,950원을 납부하고, 선순위 근저당권자에게 그 피담보채무 20,387,600원을 대위변제하여 선순위 근저당권이 말소되게 하였다는 사정만으로는, 이 사건 근저당권설정계약 중 금50,768,550원(30,380,950원 + 20,387,600원)의 범위 내에서 사해행위가 성립되지 않는다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례. [형 사] 2007도5838 자격모용사문서작성(예비적 죄명 : 사문서위조) (아) 상고기각 ◇대표명의 또는 대리명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 남용하여 문서를 작성한 경우, 자격모용 사문서작성죄의 성립여부(소극)◇ 자격모용 사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용하였는지 아닌지의 형식에 의하여 결정할 것으로서 그 문서의 내용이 진실한지 아닌지는 위 죄의 성립 여부에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다고 하더라도 자격모용 사문서작성죄는 성립하지 아니한다. ☞ 토지매수권한을 위임받은 대리인인 피고인이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 위임받은 매매대금 범위 내에서 매매대금을 허위로 기재한 매매계약서를 작성한 행위는 그 작성권한을 남용한 경우로 볼 수 있을 뿐 자격모용 사문서작성죄를 구성한다고 볼 수 없다고 한 사례. [특 별] 2007두1316 건축허가신청불허가처분취소 (차) 상고기각 ◇건축계획심의신청을 반려한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)◇ 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다. 그리고 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것인바, 여기에서 '신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것'이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결 등 참조). ☞ 이 사건 반려처분은 객관적으로 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있고, 원고도 이를 행정처분으로 인식하고 있는 점, 건축관계법령에 의하면 행정청은 법령이 정하고 있는 건축물에 대한 건축허가 여부를 결정함에 있어 반드시 건축위원회의 심의를 거쳐야 하고, 이러한 건축계획심의를 거치지 아니한 상태에서는 비록 원고가 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받는다 하더라도 이는 하자 있는 행정행위라 할 것이므로, 원고로서는 피고의 이 사건 반려처분으로 인하여 적법한 건축허가를 받기 어려운 불안한 법적 지위에 놓이게 된 점, 피고는 건축위원회의 심의대상이 되는 건축물에 대한 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 그 신청에 앞서 건축계획심의 신청을 하도록 하고, 그 절차를 거치지 아니한 경우 건축허가를 접수하지 아니하고 있어 원고로서는 이 사건 건축물의 건축허가 신청에 중대한 지장이 초래된 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 반려처분은 원고의 권리의무나 법률관계에 직접 영향을 미쳤다고 할 것이고, 나아가 위와 같은 사정에 건축허가를 신청하려는 사람이 직접 건축위원회의 심의를 신청할 수 있음을 전제하고 있는 건축법 부칙(2001. 9. 28.)의 규정과 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 건축허가 신청 이전에 먼저 건축위원회의 심의를 신청하도록 규정하고 있는 일부 지방자치단체의 조례 등을 더하여 보면, 법규상 내지 조리상으로 원고에게 건축계획심의를 신청할 권리도 있다고 할 것이므로, 건축계획심의 신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 된다고 판단한 사례. [민사 재항고] 2007마919 회생절차개시 (차) 재항고기각 ◇1. 회생절차개시 직후 공개입찰 등의 방법으로 기업인수합병을 추진하는 것이 적법한지 여부(적극) 2. 회생계획안이 부결된 경우 법원이 회생계획안의 조항을 그대로 권리보호조항으로 정하고 강제인가할 수 있는지 여부(한정 적극)◇ 1. 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면해 있는 채무자로 하여금 회생계획을 통하여 제3자에 대하여 신주 또는 회사채를 발행하도록 허용하고, 그 신주 또는 회사채 인수대금으로 사업의 유지·재건을 효율적으로 도모할 수 있도록 한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제1조, 제193조 제2항 제5호, 제206조 제3항, 제209조, 제266조, 제268조, 제277조의 입법취지에 비추어 보면, 재정적 어려움을 극복하고 사업을 회생시키기 위하여 회생절차개시의 신청 전이나 직후부터 공개경쟁입찰 등 적정하고 합리적인 방법으로 채무자가 발행하는 신주 또는 회사채를 인수할 제3자를 선정하고 그 제3자가 지급하는 신주 또는 회사채 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획안의 작성·제출을 추진하는 것은 법률이 규정하고 있는 효율적인 회생방안 중의 하나를 선택하여 이용하는 것이므로 적법하다. 2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제244조 제1항 각 호에 의하여 권리보호조항을 정하는 경우 부동의한 조의 권리자에게 권리의 실질적 가치를 부여한다고 함은, 부동의한 조의 권리자에게 최소한 회생채무자를 청산하였을 경우 분배받을 수 있는 가치 이상을 분배하여야 한다는 것을 의미하고, 이때의 청산가치는 해당 기업이 파산적 청산을 통하여 해체·소멸되는 경우에 기업을 구성하는 개별 재산을 분리하여 처분할 때를 가정한 처분금액을 의미하는바, 부결된 회생계획안 자체가 이미 부동의한 조의 권리자에게 위와 같은 청산가치 이상을 분배할 것을 규정함으로써 같은 법 제244조 제1항 각 호의 요건을 충족하고 있다고 인정되는 경우에는, 법원이 부동의한 조의 권리자를 위하여 그 회생계획안의 조항을 그대로 권리보호조항으로 정하고 인가를 하는 것도 허용된다. <끝>

[민 사] 2005다39617 배당이의 (아) 파기환송 ◇1. 배당이의소송에서 배당이의사유에 관한 입증책임의 소재 2. 선박우선특권에 의하여 담보되는 피담보채권의 임의대위에 관한 준거법 3. 선원근로계약 및 선원임금채권의 임의대위에 관한 준거법◇ 1. 배당이의소송에 있어서 배당이의사유에 관한 입증책임의 분배는 일반 민사소송법의 입증책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우 등에는 원고에게 그 장해 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 입증할 책임이 있다. 2. 선박우선특권은 일정한 채권을 담보하기 위하여 법률에 의하여 특별히 인정된 권리로서 일반적으로 그 피담보채권과 분리되어 독립적으로 존재하거나 이전되기는 어려우므로, 선박우선특권이 유효하게 이전되는지 여부는 그 선박우선특권이 담보하는 채권의 이전이 인정되는 경우에 비로소 논할 수 있는 것인바, 국제사법 제60조 제1호, 제2호에서 선적국법에 의하도록 규정하고 있는 사항은 선박우선특권의 성립 여부, 일정한 채권이 선박우선특권에 의하여 담보되는지 여부, 선박우선특권이 미치는 대상의 범위, 선박우선특권의 순위 등으로서 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권 자체의 대위에 관한 사항은 포함되어 있지 않다고 해석되므로, 그 피담보채권의 임의대위에 관한 사항은 특별한 사정이 없는 한 국제사법 제35조 제2항에 의하여 그 피담보채권의 준거법에 의하여야 한다. 3. 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권이 선원근로계약에 의하여 발생되는 임금채권인 경우 그 임금채권에 관한 사항은 선원근로계약의 준거법에 의하여야 하고, 선원근로계약에 관하여는 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있어 선원근로계약에 의하여 발생되는 임금채권에 관한 사항에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 국제사법 제28조 제2항에 의하여 선적국법이 준거법이 되므로, 결국 선원임금채권의 대위에 관한 사항은 그 선원임금채권을 담보하는 선박우선특권에 관한 사항과 마찬가지로 선적국법에 의한다. 2006다29723,29730 환급금 (사) 상고기각 ◇산업재해보상보험법상의 보험료 산정을 위하여 건설공사 노무비율을 정한 노동부고시가 모법의 위임한계를 벗어나는지 여부(소극)◇ 구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문 개정되어 1999. 2. 8. 법률 제5881호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재법’이라고 한다) 제65조 제1항은 개산보험료의 신고·납부에 관하여, 제67조 제1항은 확정보험료의 신고·납부와 정산에 관하여 각 규정하고, 구 산재법 제62조 제1항은 “보험료는 보험가입자가 경영하는 사업의 임금총액에 동종의 사업에 적용되는 보험요율을 곱한 금액으로 한다.”고 규정하며, 같은 조 제2항은 “제65조 제1항 및 제67조 제1항의 규정에 의한 임금총액의 추정액 또는 임금총액을 결정하기 곤란한 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 노무비율에 의하여 임금총액의 추정액 또는 임금총액을 결정한다.”고 규정함으로써 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 등의 이유로 실제 지급된 임금총액을 산정하기 곤란한 경우에 개산보험료와 확정보험료 모두 노동부장관이 정하는 노무비율에 의해 임금총액을 산정할 수 있는 법적 근거를 마련하였으나, 노무비율을 고시함에 있어 원수급인과 하수급인의 노무비율을 별도로 고시할 것인지 여부에 관하여는 언급하지 않았다. 한편, 1996년도, 1997년도, 1998년도 각 건설공사의 노무비율에 관한 1995. 12. 27. 노동부고시 제1995-46호, 1996. 12. 30. 노동부고시 제1996-52호, 1997. 12. 30. 노동부고시 제1997-59호(이하 ‘이 사건 각 고시’라 한다)는 각 그 본문에서 “구 산재법 제65조 제1항 및 제67조 제1항의 규정에 의한 개산보험료와 확정보험료를 산정함에 있어 보험료의 산출기초가 되는 임금을 결정하기 곤란한 경우에 적용할 노무비율을 구 산재법 제62조 제2항의 규정에 의하여 다음과 같이 고시합니다.”라고 규정하고, 이어서 건설공사의 종류에 따라 총공사금액에 대한 노무비율을 정하고 있다. 비록 이 사건 각 고시가 모법에 규정되지 않은 ‘총공사금액’이라는 개념을 사용하였고, 건설공사의 원수급인에 대한 노무비율과 하수급인에 대한 노무비율을 구분하여 규정하지 않았다고 하더라도, 매 보험연도의 확정보험료 산출의 기초가 되는 임금총액을 결정하기 곤란한 경우에 노동부장관이 정하여 고시하는 노무비율에 의하여 그 임금총액을 결정하도록 하는 제도의 취지에 비추어 ‘총공사금액’이라는 개념은 ‘당해 보험연도의 기성공사금액’과 같은 의미로 해석·적용할 수 있다는 점, 모법에서 건설공사의 원수급인에 대한 노무비율과 하수급인에 대한 노무비율을 구분하여 규정하도록 명시하지 않은 점, 원수급인의 직영노무비에 한해서는 실제 지급한 임금액을 산출하는 방식이 공사비에 노무비율을 곱하여 산출하는 방식에 비해 좀 더 정확한 셈이 된다고 할지라도, 외주비, 즉 하도급공사비에 대한 임금액의 산출이 곤란한 이상 결국 직영노무비와 외주노무비를 합산한 임금총액은 산정이 곤란한 것이고, 이는 구 산재법 제62조 제2항 소정의 ‘임금총액을 결정하기 곤란한 경우’에 해당한다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 고시가 모법의 위임 없이 새로운 내용을 규정한 것이라거나 모법이 예정하고 있는 확정보험료 산정기준을 보험가입자에게 불리하게 변경함으로써 모법의 위임한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다. 2007다18218 사해행위취소 (카) 파기환송 ◇코스닥 상장법인의 주식을 양도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 원상회복의 방법(=원물반환)◇ 피고가 반환하여야 할 대상은 코스닥 상장법인인 엠파스의 보통주이고, 원심 변론종결 당시 엠파스의 총 발행주식은 10,610,710주로서 코스닥 시장에서 활발하게 거래되고 있으므로, 피고로서는 대체물인 엠파스의 보통주를 제3자로부터 취득하여 반환할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 주식 중 원상회복을 할 수량을 다시 취득하여 이를 원고에게 양도함으로써 원물반환의무를 이행할 수 있다 할 것이고, 피고가 김민자로부터 양도받은 주권 그 자체를 보유하고 있지 않다는 사실만으로 피고의 주식반환의무가 불가능하게 되었다고 할 수는 없다. [형 사] 2006도2339 마약류관리에관한법률위반(향정) (차) 파기환송 ◇함정수사의 위법 여부 판단기준◇ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니한다 할 것이지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다. 2006도3892 사기 등 (사) 파기환송 ◇형사항소심에서 항소인인 피고인이 거주지 변경신고를 하지 아니한 경우, 위법한 공시송달결정의 위법성이 치유되는지 여부(소극)◇ 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 이러한 법리는 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하여 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않은 잘못을 저질러서 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 하게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차에 명백한 위법이 있음에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경 신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다. [특 별] 2005두17287 과징금부과처분취소 (사) 파기환송 ◇부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하므로, 과징금 부과처분을 하지 않거나 전액 감면하는 것은 허용되지 아니한다고 한 사례.◇ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.”라고 규정하고, 위 법률 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 위 법률 시행령 제3조 제1항은 시장·군수 또는 구청장은 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1월 이내에 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다고 규정하고, 제3조의2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 이상의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.<끝>

[민 사] 2004다11162 손해배상(기) (다) 상고기각 ◇제3자의 채권침해에 의한 불법행위의 성립요건◇ 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제?사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 법리는 제3자가 위법한 행위를 함으로써 다른 사람 사이의 계약체결을 방해하거나 유효하게 존속하던 계약의 갱신을 하지 못하게 하여 그 다른 사람의 정당한 법률상 이익이 침해되기에 이른 경우에도 적용된다고 할 것이다. ☞ 방송법에 의한 중계유선방송사업 허가를 받지 아니한 사업자가 적법한 중계유선방송사업자의 재계약 교섭과정에 개입하여 자신이 적법한 방송사업자인 것처럼 기망하여 사실상의 중계유선방송공급계약을 체결함으로써 계약갱신을 방해한 경우, 적법한 사업자에 대한 불법행위가 성립한다고 한 사례. 2005다37543 가압류취소 (타) 파기환송 ◇구 소득세법(2005. 5. 31. 법률 제7528호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제10호 소정의 기타소득의 하나인 “계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금”의 의미◇ 조세법규의 해석은 엄격히 해석하여야 하고 확장해석 내지 유추해석은 금지된다고 할 것이므로, 구 소득세법(2005. 5. 31. 법률 제7528호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제10호 및 구 소득세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항에서 말하는 위약 또는 해약의 대상이 되는 ‘계약’ 내지 ‘재산권에 관한 계약’이라 함은 엄격한 의미의 계약만을 의미한다 할 것이다. ☞ 신청인이 상가의 임대분양 당시에는 입주권의 전매와 명의변경을 인정하기로 방침을 정하고 이를 주변 상인들에게 널리 알렸다가 프리미엄이 붙어 입주권이 고액으로 거래되자 당초의 약속을 어긴 채 일방적으로 입주권의 전매를 불허하고 명의변경에 대한 승낙을 거부하는 의사표시를 함으로써 분양대행업무를 처리하는 피신청인으로 하여금 입주권을 전매하였다가 이를 매수한 전매인들에게 계약상의 의무를 이행할 수 없도록 하여 결국 전매자들에게 채무불이행에 기한 손해배상을 하게 하고, 나아가 위 상가점포에 대한 프리미엄을 차지할 의도로 일부 전매인들과 다시 임대분양계약을 체결하는 한편, 전매인들로 하여금 피신청인에 대하여 손해배상 청구소송을 제기하도록 하여 실제로 피신청인이 전매인들에게 손해를 배상하도록 함으로써 피신청인에게 손해배상금 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무를 부담하게 된 경우, 피신청인이 신청인으로부터 받는 위 손해배상금 및 그에 대한 지연손해금은 고의에 기하여 사회질서를 위반한 불법행위에 의하여 발생한 것이어서 위 법조항에서 말하는 ‘계약’의 위약으로 인하여 받는 배상금이라 할 수 없으므로, 구 소득세법(2005. 5. 31. 법률 제7528호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제10호 소정의 기타소득에 해당되지 않는다고 한 사례. [특 별] 2005후1202 권리범위확인(상) (바) 상고기각 ◇소취하 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 인정한 사례◇ 소취하 계약도 당사자 사이의 합의에 의하여 해제할 수 있음은 물론이고 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다. ☞ 원고와 피고가 이 사건 소송이 대법원에 계속 중이던 2004. 6. 1. 소취하 합의를 하였음에도 불구하고 원고는 소 취하서를 대법원에 제출하지 않고, 피고도 소취하합의서를 대법원에 제출하지 않은 상태에서, 대법원은 2004. 12. 9. 원심판결을 파기하고 사건을 특허법원으로 환송하는 판결을 선고하였고, 환송 후 특허법원에서 2005. 3. 11. 열린 제2차 변론기일에서도 원고는 소를 취하하지 않고 이를 그대로 유지하였으며, 피고도 위 소송에서 그 변론종결일에 이르기까지 원고와의 소취하합의 사실을 주장하지 않은 채 본안에 관하여 변론하는 등 계속 응소한 경우, 원고와 피고는 위 합의약정이 성립된 후 그 실현을 포기하려는 의사로 이를 방치하였다고 할 것이므로, 위 합의약정은 특별한 사정이 없는 한 묵시적으로 합의해제되었다고 본 사례. 2006두20228 명예회복신청기각결정처분취소 (다) 상고기각 ◇민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 소정의 민주화운동관련자로 인정되기 위한 요건◇ 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제2조의 각 규정에 의하면, 법 소정의 민주화운동관련자로 인정되기 위해서는 민주화운동, 즉 권위주의적 통치에 직접 항거하거나 국가권력이 학교?언론?노동 등 사회 각 분야에서 발생한 민주화운동을 억압하는 과정에서 사용자나 기타의 자에 의하여 행하여진 폭력 등에 항거함으로써 결과적으로 국가권력의 통치에 항거하여 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복?신장시킨 활동과 그로 인하여 사망 또는 행방불명되거나 상이를 입거나 유죄판결?해직 등의 피해를 당한 사실이 있어야 하고, 국가권력과 관계없는 사용자 등의 폭력 등에 항거한 경우는 제외된다. ☞ 국민연금관리공단 노동조합 사무국장이던 원고가 공단과의 사이에 근로조건 등에 관한 합의가 이루어지지 않자 한 파업행위 등은 기업 내 노사 간의 내부적인 분쟁에 불과하다고 보아 민주화운동관련자가 아니라고 한 원심을 수긍한 사례. 2007두1811 공사중지명령처분취소 (나) 파기환송 ◇행정처분의 위법 여부 판단의 기준시점(행정처분시)◇ 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이고, 국민의 신청에 대하여 한 행정청의 거부행위가 취소소송의 대상이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것인데, 지방자치단체장이 공장시설을 신축하는 회사에 대하여 사업승인 내지 건축허가 당시 부가하였던 조건에 따른 이행을 하고 이를 증명하는 서류를 제출할 때까지 신축공사를 중지하라는 공사중지명령에 있어서는 그 명령의 내용 자체로 또는 그 성질상으로 명령 이후에 그 원인사유가 해소되는 경우에는 잠정적으로 내린 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리를 위 명령의 상대방에게 인정하고 있다고 할 것이므로, 위 회사에게는 조리상으로 그 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정된다고 할 것이다. ☞ 공사중지명령 이후에 발생한 사실상태를 이유로 공사중지명령이 재량권을 일탈?남용한 것이라고 본 원심을, 공사중지명령 이후에 발생한 사실상태를 이유로 공사중지명령의 해제 요구 및 그 요구에 대한 거부처분에 대한 취소청구를 할 수 있음은 별론으로 하고, 적법하였던 공사중지명령이 위법하게 되는 것은 아니라고 하여 파기한 한 사례.

변호사 사무실 직원이 사무실 운영의 편의를 위해 작성하는 사건진행부를 근거로 삼아 내린 세무당국의 과세처분은 부당하다는 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 김용담 대법관)는 A(66) 변호사가 반포세무서장을 상대로 낸 종합소득세부과처분취소소송 상고심(2005두1923)에서 원고 승소판결을 내린 원심을 지난달 9일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로 사실심 변론종결시까지 제출된 자료에 의해 정당한 세액이 산출되는 경우에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소해야 하고 전부를 취소할 것은 아니라고 할 것이나, 정당한 세액계산을 위한 자료가 없는 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고가 소득세 신고를 하면서 사건진행부에 기재된 수임료 소득 중 일부 금액을 누락한 점은 인정되나, 피고가 종합소득세 부과처분의 근거자료로 삼은 사건진행부는 사무원이 사건관리의 편의를 위해 작성한 것으로서 작성동기나 기재내용 등에 비춰볼 때 기재된 모든 금액이 수입금액이라고 볼 수 없다”고 설명했다. 재판부는 또 “원고와 피고가 변론절차에서 제출한 자료만으로는 각 해당연도별 사건진행부상 탈루소득을 산정하기 어려워 원고의 각 해당연도별 종합소득세를 과세하기 위한 과세표준을 확정할 수 없으므로 정당한 세액계산을 할 수 없다는 이유로 종합소득세 부과처분 전부를 취소한 원심은 정당하다”고 덧붙였다. A 변호사는 지난 95년부터 서울 서초동에서 합동법률사무소를 공동으로 운영해오던 중 조세범처벌법위반 혐의로 검찰수사를 받은데 이어 세무서가 검찰수사 결과를 반영해 95년~97년도 종합소득세 6억4,500여만원을 추과로 부과받자 소송을 내 1,2심에서 승소했었다. 한편 A 변호사는 형사재판에서도 1심에서 일부 무죄를, 2심에서는 혐의사실 모두 무죄를 각각 선고받았다.

대법원 전원합의체(주심 김용담 대법관)는 지난 14일 대법정에서 울산광역시 북구청장이 "기초지방자치단체 소속 공무원 3명에 대한 승진처분을 광역단체장이 취소한 것은 부당하다"며 울산광역시장을 상대로 낸 승진임용직권취소처분 취소청구소송(☞2005추62)에 대해 공개변론을 열고 원·피고 대리인들의 진술을 들었다. 이번 사건은 울산 북구청장이 2004년 12월 전국공무원노동조합 총파업에 참가한 공무원 3명에 대한 울산시장의 징계의결요구를 받아들이지 않고 오히려 승진처분을 하자 광역단체장인 울산시장이 승진처분을 취소하는 처분을 내리면서 비롯됐다. 사건의 쟁점은 기초자치단체장이 소속 공무원에 대해 한 승진처분이라는 자치사무 집행을 광역자치단체장이 지방자치법 제157조를 근거로 감독권을 행사해 취소하는 것이 적법한지 여부로 정리된다. 이날 원고측 대리인은 "소속 공무원들에 대한 승진처분은 자치사무임이 명백하고, 지방자치법 제157조1항 후단의 '법령위반'은 '재량권의 일탈이나 남용'을 포함하는 넓은 의미의 위법이 아니라 '명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우'만을 가리키는 것으로 보는 것이 타당하다"며 "결국 자치사무중 해당 지방자치단체의 장에게 재량권의 행사가 부여된 사무에 관하여는 상급기관의 장에게는 취소시정권한이 없다"고 주장했다. 이에 대해 피고측 대리인은 "전공노의 파업이라는 단체행동은 전국적으로 동시에 발생한 국가 비상사태였으므로 이에 대한 대처와 후속조치 등은 자치사무가 아니라 국가사무로 전환됐다고 봐야 하므로 소속공무원에 대한 승진임용권이 구청장의 전속적인 자치사무임을 이유호 한 원고의 주장은 이유없다"며 "피고의 직권취소처분은 원고의 위법한 징계의결요구거부행위에 터잡아 이뤄진 법령위반행위에 대한 시정조치로서 적법할 뿐만 아니라 재량권을 일탈·남용하지도 않았다"고 반박했다. 대법원 관계자는 "이번 사건은 상급지방자치단체가 하급자치단체의 자치사무 집행에 대해 어느 정도까지 감독권을 행사할 수 있는가에 관하여 시금석이 되는 사건으로 앞으로 지방자치제도의 운영과 관련해 중요한 방향을 제시할 것으로 보인다"고 말했다.