◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

이메일이나 홈페이지를 통한 의료광고는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것이 아닌 한 원칙적으로 허용된다는 대법원 판결이 나왔다. 의료법은 의료광고를 원칙적으로 금지했으나 2005년 10월 헌법재판소가 "의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고금지는 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다"며 위헌결정(2003헌가3)을 내리자 2007년 의료광고를 원칙적으로 허용하는 것으로 개정됐다. 이번 판결은 이메일이나 홈페이지를 통한 의료광고는 직업수행의 자유로 보장되는 광고행위일 뿐이고 의료법 제27조가 금지하는 '본인 부담금을 면제하거나 할인행위 등 영리를 목적으로 환자를 유인하는 행위'로 볼 수 없다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 양창수 대법관)는 13일 라식·라식수술 할인 이벤트 광고를 인터넷 홈페이지에 게재하고 이메일로 발송한 혐의(의료법 위반)로 기소된 병원장 김모(48)씨와 M인터넷 사이트 대표 신모(41)씨에 대한 상고심(2010도1763)에서 벌금 200만원과 100만원을 각각 선고한 원심을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "의료광고는 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니는데 이것을 의료법이 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면 이는 의료인의 직업수행의 자유와 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 알권리를 지나치게 제약하고 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 있으므로 의료광고에 대한 관계에서는 의료법이 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다"고 설명했다. 재판부는 "의료광고행위는 그것이 의료법상 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 해당되거나 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것이라는 등 특별한 사정이 없는 한 의료법이 금지하는 환자의 유인에 해당하지 않고 그 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통해 행해졌다고 하더라도 이를 환자의 소개·알선 또는 사주로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "김씨가 신씨의 회사를 통해 이메일로 라식·라섹 수술 이벤트 광고를 발송한 행위를 환자유인행위로 판단하고 신씨가 환자들에게 병원을 소개·알선한 것으로 본 원심은 의료법상 금지되는 환자 유인행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 지적했다. 서울시내 유명 안과인 B의원 원장 김씨는 2008년 3월 신씨가 운영하는 인터넷 사이트에 '라식·라섹 수술을 할인된 가격인 90만원에 해주겠다'는 이벤트 광고를 게재하고 신씨가 운영하는 인터넷 사이트 회원 30만명에게 같은 내용의 이메일을 보낸 혐의로 기소됐다. 1심은 인터넷 사이트에 광고를 게재한 것과 이메일을 발송한 행위 모두 유죄로 인정했으나, 2심은 사람들이 자발적으로 찾아오는 인터넷 사이트에 광고를 게재한 것은 적극적인 유인행위라고 볼 수 없지만 이메일을 보낸 행위는 의료법상 금지되는 환자유인행위로 봐야 한다며 일부 무죄를 인정해 벌금을 선고했다.

피해자와는 달리 피의자에게는 검찰 처분에 항고권을 인정하지 않고 있는 검찰청법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 26일 폭행사건 피의자 박모씨가 검찰청법 제10조 제1항에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌마642)에서 재판관 전원의 의견 일치로 합헌결정을 내렸다. 그러나 박씨에 대한 검찰의 기소유예처분은 부당하다며 취소했다. 헌재는 결정문에서 "피의자는 비록 검찰청법상 항고를 제기할 수는 없지만 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 부당한 기소유예처분을 시정받을 기회가 있다는 점에서 검찰청법이 피의자로 하여금 기소유예처분으로 인한 불이익을 제거할 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 헌재는 "피의자에게 항고권이 인정된다면 인적·물적 사법자원의 제한이 불가피한 현실에서 보다 중대한 사건들에 집중해야 할 예산과 인력 등의 자원이 상대적으로 경미한 사건들에 투입되고 그 결과 자원의 효율적인 배치가 어려워질 수 있다"고 덧붙였다. 다만 재판부는 박씨에 대한 검찰의 기소유예처분에 대해서는 "박씨가 피해자 김모씨의 폭행으로부터 방어를 하기 위해 김씨의 양 손목을 잡고 있었던 것이라면 이는 불법한 공격적 행위가 아니라 정당방위 내지 소극적 방어행위로 위법성이 조각될 여지가 있으므로 검찰은 사건이 발생한 아파트의 이웃 주민 등을 조사하는 등 객관적 증거를 수집하는 수사를 함으로써 박씨의 혐의사실의 인정 여부를 명백히 해야 할 것인데도 이러한 수사가 없었다"며 취소결정을 내렸다. 박씨는 2010년 5월 같은 아파트에 사는 김씨가 피운 담배연기가 올라온다는 이유로 시비를 하다가 김씨의 멱살과 양팔을 잡고 밀고 당기다 폭행 혐의로 기소됐다. 서울동부지검은 박씨에게 기소유예처분을 내렸고, 박씨는 김씨가 폭행을 하려고 해서 방어를 했을 뿐이었는데 검찰이 기소를 하지 않아 재판에서 무죄 판단을 받을 권리를 침해당했다며 기소유예처분 취소와 검찰청법 위헌확인을 구하는 헌법소원을 냈다.

유신헌법에 근거한 긴급조치 위반으로 해직됐다가 23년 만에 복직한 교사가 해직기간의 호봉을 인정받게 됐다. 서울고법 행정6부(재판장 안영진 부장판사)는 지난달 26일 백모씨가 대구광역시 교육감을 상대로 낸 교원호봉확인소송 항소심(2009누19139)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "백씨의 의원면직은 사직 의사에 근거한 것이라고 보기 어려워 무효"라며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "백씨는 1976년 6월 12일 출근 도중 영장 없이 수사기관에 연행돼 영장이 발부되기까지 11일 동안 중앙정보부 지부에 불법감금된 채 구타 등 고문을 당했다"며 "당시 백씨의 가족은 물론 동료 교사들도 백씨의 행방을 알지 못한 상태인데도 백씨의 의원면직은 불법구금 중이던 같은 달 16일 자로 이뤄졌다"고 밝혔다. 이어 "인사발령 서류 내용과 달리 경상북도 교육감이 작성한 경력증명서에는 백씨의 퇴직사유에 관해 '사유가 기재돼 있지 않음'이라고 기재돼 있고, 달리 백씨가 스스로의 의사에 따라 사직서를 제출하거나 사직 의사 표시를 했다고 인정할 다른 증거가 없다"고 지적했다. 재판부는 "의원면직 조치를 학교 측에 의한 실질적인 해고로 본다 해도, 그것이 정당한 사유에 터 잡아 적법한 절차를 거쳐 이뤄진 것임을 인정할 아무런 증거가 없어 유효한 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 백씨는 유신정권 시절인 지난 1976년 6월 유신헌법을 부정·반대하고 폐지를 선전하는 내용의 '4·19 선언문' 등을 후배들에게 읽어주며 선동한 혐의(긴급조치 제9호 위반)로 기소돼 징역 2년에 자격정지 2년을 선고 받았다. 불법구금 기간에 의원면직 처리된 백씨는 이후 민주화운동관련자로 인정돼 23년만인 1999년 1월 다시 교원으로 임용됐다. 백씨는 2008년 4월 대구교육청에 해임기간을 호봉승급기간에 산입할 것을 신청했으나 거부당하자 소송을 내 1심에서는 패소했다. 대법원은 2010년 12월 "1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 위헌"이라고 판결(2010도5986)했고, 백씨는 지난 2월 대구고법에 재심을 청구해 무죄판결을 선고받았다(2010재노2).

사선 변호인을 선임해 무죄 확정 판결을 받은 피고인에게 국선 변호인의 보수를 기준으로 변호사 비용을 보상하도록 규정한 형사소송법 조항은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 29일 업무상배임 혐의로 기소돼 무죄확정 판결을 받은 이모씨가 형사소송법 제194조의4 제1항에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌바19)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "이씨는 민사소송에서 패소자에게 소송 비용을 부담시키는 제도와 비교해 형평에 어긋난다고 주장하지만 형사소송에서 무죄판결의 확정에 의한 비용 보상제도는 그 입법취지가 다르다"며 "형사소송에는 민사소송과는 달리 '소송목적의 값'이 존재하지 않으므로 같은 기준을 적용할 수 없다"고 밝혔다. 헌재는 "형사소송에는 국선변호인 제도가 활성화돼 있고, 무죄의 확정판결을 받은 자가 국선 변호인의 변호를 받으면 국가가 그 비용을 부담하므로 사선 변호인을 선임한 경우에도 국선변호인이 선임과 같은 정도의 부담을 국가가 지는 것이 합리적"라며 "국선변호인 보수도 사안의 난이도를 참작해 기준 금액의 5배까지 증액할 수 있어 상당한 금액이 인정될 수 있는 점 등을 고려할 때 형사소송에서 민사소송과 달리 국선변호인 보수를 기준으로 변호인 보수를 산정해 보상하는 것이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 설명했다. 이씨는 2007년 업무상배임 혐의로 약식기소돼 1?심에서 벌금형을 선고받았으나 대법원에서 무죄 판결을 받고 환송심에서 무죄가 확정됐다. 이씨는 "민사소송에서는 패소 당사자에게 실제 지출한 변호사 보수에 근접하는 금액을 소송비용으로 부담시키고 있는데, 무죄판결이 확정된 피고인에 대한 변호인보수의 보상은 국선변호인 보수를 기준으로 산정하도록 한 것은 평등원칙에 위반된다"며 헌법소원을 제기했다.

판결이 확정돼 교도소에 수감 중인 사람에게 디엔에이 신원 확인 정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)을 적용, 감식 시료를 채취할 수 있는지를 심리하기 위해 헌법재판소가 공개변론을 연다. 헌재는 DNA법 위헌 판단을 비롯, 담배사업법 위헌 확인 등 5개 사건의 올해 상반기 공개변론일정을 지난달 30일 공개했다. 헌재는 주요 사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일에 공개변론을 열고 있다. 3월 8일에 공개변론이 열리는 'DNA법 부칙 제2조1항 위헌확인사건(2011헌마28)'은 흉기를 이용해 집단으로 상해를 입힌 죄로 징역 4년을 선고받은 수형자가 DNA감식시료를 채취당한 데 대해 헌법소원심판을 청구한 사건이다. 청구인은 확정 판결을 받고 수형 중인데도 DNA법을 적용하는 것은 신체의 자유와 무죄추정의 원칙, 평등권 등을 침해한다고 주장한다. 4월 12일에 열리는 '감사원의 연세대 법인에 대한 감사사건(2011헌마665)'은 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰업무를 맡도록 돼 있는 감사원이 사립학교 법인에 대한 회계검사와 직무감찰을 할 수 있는지가 쟁점이다. 연세대 측은 사립학교 운영의 자유와 학문의 자유 등을 침해당했다고 주장하고 있다. 5월 10일 열리는 이동전화 번호통합 사건(2011헌마63·468)도 관심을 모은다. 휴대전화 식별번호 011,016,017,018,019 번호를 사용하고 있는 1700여명이 "방송통신위원회가 추진하는 이동전화 식별번호 통합계획이 재산권과 인격권 등을 침해한다"며 낸 사건이다. 6월 14일에는 국립대학법인서울대학교 설립·운영에 관한 법률(서울대법인화법)이 총장을 선출할 수 있는 이사회에 외부 인사가 과도하게 포함되도록 했는지,이것이 교직원들의 공무담임권과 대학자치권을 침해하는지에 대해 다툰다(2011헌마612). 7월 12일에 열리는 담배사업법에 대한 위헌확인사건(2012헌마38)의은 폐암 판정을 받은 조모씨 등 8명이 "담배의 제조 및 판매를 금지해 달라"며 낸 사건이다. 이석연(58·사법연수원 17기) 전 법제처장이 소송 대리를 맡았다. 청구인들은 인체유해물질인 담배의 제조와 판매를 원천적으로 금지해야 함에도 담배사업법이 이를 합법화함으로써 보건권과 생명권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해했다고 주장하고 있다.

헌법재판소가 지난달 29일 트위터를 비롯한 소셜네트워크서비스(SNS)를 이용한 사전선거운동을 금지한 공직선거법 조항에 대해 한정위헌 결정을 내린 이후, 이 조항으로 유죄 판결을 받은 사람이 재심을 신청해 법원의 후속 결정에 관심이 쏠리고 있다. 서울고법에 따르면 인터넷 사이트에 대통령 선거 입후보자를 비방하는 글을 올린 혐의(공직선거법 위반)로 기소돼 벌금형을 받은 김기백(60)씨가 10일 재심청구서를 냈다. 김씨의 재심청구 사건은 형사6부(재판장 이태종 부장판사)에 배정됐다(2012재노2). 김씨는 2007년 10월 자신이 운영하던 인터넷 '민족신문' 사이트에 대선 후보를 비방하는 글을 게재한 혐의로 기소돼 대법원에서 벌금 80만원의 확정 판결을 받았다. 법원이 김씨의 재심청구를 받아들여 재심개시결정을 내리면 헌법재판소 결정의 기속력에 따라 무죄판결이 내려지게 될 것으로 보인다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정이 헌법재판소법 제75조7항에 규정된 재심사유에 해당하는지에 대해 소극적이어서 재심청구가 각하될 가능성도 배제할 수 없다. 대법원은 2001년 4월 "주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌 결정은 법원에 전속돼 있는 법령의 해석·적용 권한에 대해 기속력을 가질 수 없다"며 "소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고됐다고 해서 재심사유가 존재한다고 할 수 없다"고 판시한 바 있다(95재다14). 하지만 대법원은 이미 같은해 2월 문제가 된 국가배상법 조항에 대한 판례를 변경(96다42420)하는 방법으로 헌재와의 충돌을 피했다. 수도권의 한 부장판사는 "형벌 법규에 대한 한정위헌 결정으로 재심이 문제되는 것은 드문 예"라며 "한정위헌이 헌재법에 규정된 재심사유인 위헌결정에 포함되는지가 쟁점"이라고 말했다. 서울고법의 한 판사는 "대법원 판례에 따를 때 재심사유에 해당하지 않는다는 것은 분명하다"며 법원이 재심청구를 받아들일 가능성을 낮게 평가했다. 하지만 헌재 관계자는 "한정위헌이 위헌결정의 한 유형임은 명백하다"는 원론적인 입장을 내놨다. 따라서 만약 법원이 기존 대법원 판례에 따라 재심 청구를 각하할 경우 상황은 복잡해질 수도 있다. 청구인은 재항고로 다툴 수 있고, 대법원이 한정위헌 결정의 기속력에 대한 종전 판례를 유지하면 청구인은 "헌재 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소해 달라"며 헌재에 헌법소원(재판소원)을 낼 수도 있다. 이 경우 헌재와 대법원은 정면충돌을 피하기 어렵게 된다. 대법원과 헌재는 1997년 12월 한정위헌 결정의 효력을 둘러싸고 갈등을 빚은 바 있다. 당시 헌재는 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 재판을 했다는 이유로 대법원 판결을 취소했다(96헌마172). 또 2001년에는 대법원이 국가배상법 사건에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대해 상반되는 판결을 내리면서 '위상경쟁'이라는 비판까지 불렀다. 그러나 이후 헌재가 한정위헌 결정을 거의 내리지 않으면서 갈등은 수면 밑으로 가라앉았다. 한편 SNS를 이용한 사전선거운동 혐의로 기소돼 현재 법원에 계류 중인 사건은 검사가 위헌을 이유로 공소 취하하는 것도 가능하지만, 대검 차원의 지침이 없어 취하 여부는 검사 개인 판단에 맡겨진 것으로 전해졌다. 검찰 관계자는 "형사규정에 대해 한정위헌 같은 변형 결정을 내린 것은 이례적이라서 대검 공안부에서 검토하고 있다"고 말했다.

유죄가 확정되지 않은 미결수용자에게 종교행사 참석을 금지시킨 교정시설의 정책은 위헌이라는 헌법재판소 판단이 나왔다. 대구구치소는 종교행사 장소가 협소하고, 미결수로끼리 종교행사장소에서 만나 증거를 인멸하는 행위 등을 방지하기 위해 종교행사를 금지해왔다. 헌재는 지난달 29일 미결수용자였던 이모씨가 "대구구치소가 미결수용자들에게 종교의식 또는 행사에 참석을 금지시킨 행위가 종교의 자유 등 기본권을 침해했다"며 제기한 헌법소원사건(☞2009헌마527)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "무죄가 추정되는 미결 수용자의 자유와 권리에 대한 제한은 구금의 목적인 도망·증거인멸의 방지와 시설 내의 규율 및 안전 유지를 위한 필요최소한의 합리적인 범위를 벗어나서는 안된다"며 "이들의 형사절차상 방어권의 실질적인 보장을 위해서는 통제의 효율성에만 비중을 둬서는 안되고 징역형 등의 선고를 받아 형이 확정된 수형자의 경우보다는 기본권 제한이 완화돼야 한다"고 설명했다. 이어 "형의집행및수용자처우에관한법률은 종교행사 등에의 참석대상을 '수용자'로 규정하고 있어 수형자와 미결수용자를 구분하고 있지도 않고 수용자 중 미결수용자에 대해서만 일률적으로 종교행사 등의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것"이라며 "대구구치소가 미결수용자였던 이씨의 종교행사 참석을 금지한 행위는 이씨의 종교의 자유를 침해한 것으로 위헌임을 확인한다"고 밝혔다. 이씨는 지난 2009년 6월 사기 등 혐의로 대구구치소에 미결수용됐다가 그 해 7월 대구지법에서 징역 2년을 선고받고 항소했다. 이후 이씨는 항소심 재판 중 헌법소원을 냈다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 복역하던 A씨는 출소를 앞둔 지난 3월 디엔에이(DNA) 감식을 위한 시료를 채취당했다. A씨는 거부했지만 교도소측은 강제로 DNA를 채취했다. A씨는 출소 후 "시료 채취가 신체의 자유와 인간의 존엄성, 행복추구권 등 헌법에서 보장하는 기본권을 침해한다"며 교도소를 상대로 소송을 냈다. 하지만 서울행정법원 행정2부(재판장 하종대 부장판사)는 1일 A씨에게 패소판결을 내렸다(2011구합11686). 재판부는 판결문에서 "교도소가 영장을 발부받는 등 법 절차를 준수했고, 강제 채취 방법 자체도 심히 모욕적이거나 인간으로서 존엄성을 지키기 어려운 정도로 보이지 않는다"며 "범죄예방 및 국민권익 보호라는 목적 아래 DNA 감식시료 채취의 대상과 방식을 법으로 제한하고 있어 그 수단도 과도하지 않다"고 밝혔다. 이 판결은 DNA 시료 채취가 개인정보 자기결정권을 침해하는지를 놓고 논란이 일고 있는 가운데 강제채취의 정당성을 인정한 첫 판결로 기록됐다. 지난해 7월 시행된 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법) 제5조는 일정 범죄를 저지른 수형인에 대해 DNA를 채취할 수 있게 하고 있다. 이 법에 따르면 대상자가 동의를 하면 임의채취 방법으로, 동의를 하지 않으면 DNA법 제8조에 의해 영장을 통해 채취할 수 있다. 하지만 학계에서는 DNA 감식시료 채취의 정당성에 대해 문제점을 지적하고 있다. 신동일 한경대 교수는 지난 3일 이화여대 법학관에서 열린 '형사절차에 있어서 DNA 증거'를 주제로 열린 한국형사정책학회(회장 이은모) 추계학술대회에서 'DNA법'의 문제점에 대해 발표했다. 신 교수는 제5조의 감식시료 채취 규정은 이미 형을 선고받아 수형생활을 하는 사람들의 재범 가능성을 전제로 하거나, 다른 범죄의 수사를 위한 것이라고 밝혔다. 특히 동의한 대상자에게 무제한 채취를 허용한 제5조와 , 동의가 없거나 거부하는 경우 영장을 발부받아 집행하게 한 제8조가 위법하다고 주장했다. 유전자 감식시료를 채취하는 것은 일종의 압수·수색이라고 할 수 있고, 그 유전자 감식시료가 범죄와 구체적 관련성이 없다면 압수·수색영장의 범위를 초과해 위법하다는 것이다. 또 채취 대상인 수형자들을 잠재적 재범자로 추정하고 있는 것과 감식시료 채취를 영장으로 강제하는 행위는 강제수사라는 점을 지적했다. 신 교수는 "영장을 얻어야 하는 가장 중요한 이유는 압수 또는 수색의 대상이 직접 범죄와 관련돼 있어 증거로 확보할 필요가 있기 때문"이라며 "여기서 압수 또는 수색 되는 대상물과 논의되는 범죄혐의는 사안적 관련성 또는 일치성이 있어야 한다"고 설명했다. 그는 "DNA 법률은 감식시료 채취 자체도 문제이고, DNA 감식시료를 DB(data base)화해서 구체적 사건과 직접적인 관련성이 없음에도 활용할 수 있게 한다는 점에서 영장주의에 반한다는 것이 문제의 핵심"이라고 설명했다. 임지봉 서강대 교수도 "법에 정한 중범죄의 형을 선고받고 복역 중인 수형인에 대해서는 일괄적으로 DNA를 채취하게 돼 있다"며 "이것은 수형인이 미래에도 유사한 범죄를 저지를 것이라는 낙인찍는 것과 같은 것으로 무죄추정원칙에 반한다"고 지적했다. 또 "중범죄를 예방하고 과학적인 수사를 위한 방법이라고 하지만 헌법상 국민이 부여받은 기본권을 침해하면서 오히려 수사기관의 편의를 위해 인권 침해적인 수사기법을 합법화한 것"이라고 주장했다. DNA 감식시료 채취를 당한 쌍용자동차 노동자와 용산참사 철거민들은 지난 6월 "DNA 감식 시료를 채취한 것은 개인정보자기결정권, 인격권, 행복추구권 등 인간으로서의 존엄과 가치 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것"이라며 헌법소원을 제기했다. 헌재는 이 사건을 전원재판부에 회부해 심리하고 있다.

유신 헌법 시절 내려진 긴급조치에 대한 위헌심사권이 대법원과 헌법재판소 중 어디에 있는지를 놓고 또다시 논란이 일고 있다. 이는 최고 사법기관인 대법원과 헌법재판소 두 기관의 위상과도 직결되는 문제여서 헌재가 어떤 결론을 내릴지 법조계의 관심이 집중되고 있다. 우리 헌법은 '법률'의 위헌여부는 헌법재판소가 심사하고, 법률의 하위규범인 '명령·규칙'은 대법원이 심사하도록 하고 있다. 따라서 이번 사건은 긴급조치가 법률에 해당하는지, 아니면 명령에 해당하는지가 쟁점이다. 대법원은 지난해 12월 긴급조치 위반으로 징역 3년을 선고받은 오종상(70)씨에 대한 재심사건 상고심(2010도5986)에서 무죄를 선고하면서 긴급조치는 법률에 해당하지 않는다고 판단했다. 당시 대법원 전원합의체는 대법관 전원일치 의견으로 "유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 갖추지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당하지 않아 긴급조치 위헌여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다"고 명확하게 밝혔다. 하지만 대법원 판결 직후 헌재 안팎에서는 "대법원이 위헌심사권과 관련해 월권을 했다"는 얘기가 흘러나왔다. 허영 헌법재판연구원장은 "긴급조치는 명칭은 명령이지만 법률적 효력을 갖고 있다"며 "실질적인 내용은 법률이니 당연히 헌재가 (위헌심사를)했어야 한다고 생각한다"고 말했다. 그는 "대법원은 명목상 '명령'이니까 한 것인데, 이건 형식논리일 뿐"이라고 대법원 판결을 비판했었다. 이같은 분위기 속에서 헌법재판소는 13일 오씨 등 6명이 긴급조치 제1호, 2호, 9호와 유신헌법 53조에 대해 낸 헌법소원(2010헌바70 등)에 대한 공개변론을 열고 본격 심리에 들어갔다. 심리결과, 헌재가 긴급조치에 대한 위헌심사권이 대법원에 있다거나 헌재와 대법원 모두에 있다고 판단하면 대법원 판결은 그대로 유지될 것으로 보인다. 하지만 헌재가 위헌심사권이 헌재에만 있다고 판단하면 대법원은 관할에 오판(誤判)을 한 것이므로 권위에 치명적인 손상을 입을 수 있다. 이날 공개변론은 긴급조치에 대한 위헌심사의 관할권이 어디 있느냐에 집중됐다. 청구인측 대리인들은 "긴급조치는 법률적 효력을 갖는 것으로서 위헌 여부에 대해서는 헌법재판소에 심판권이 있다"며 "긴급조치 제1호, 2호, 9호는 죄형법정주의의 명확성 원칙, 적법절차의 원칙 등에 위반되고 표현의 자유와 신체의 자유를 침해한다"고 주장했다. 이어 "법원의 긴급조치에 대한 위헌 무효·무죄판결은 피해자의 권리구제와 더불어 과거 긴급조치라는 이름 하에 행해진 사법폭력에 대한 최초의 반성적·사법적 평가라는 점에서 의미가 없지 않다"면서도 "헌법재판소법 제47조2항에 의한 일괄적인 형사재심을 통해, 피해자를 구제할 수 있는 실익을 얻을 뿐만 아니라 유신 긴급조치 시대의 종언과 아울러 '최고의 헌법기관'인 헌법재판소가 유신헌법, 긴급조치에 대한 위헌선언을 함으로써 헌법의 수호자이자 실현자임을 선언하는 것이 필요하다"는 입장을 밝혔다. 참고인으로 출석한 김선택 고려대 로스쿨 교수는 "긴급조치는 법률적 효력을 갖는 것으로 헌재의 위헌법률심판의 대상이 되며 긴급조치를 헌법적 효력을 갖는 것으로 본다 하더라도 역시 헌재가 위헌 여부에 대해 판단할 수 있다"고 주장했다. 정태호 경희대 로스쿨 교수도 "긴급조치와 현행 헌법의 충돌문제는 단순한 신구법의 충돌이 아닌 상위법인 현행 헌법과 하위법인 긴급조치의 충돌로서 이미 폐지된 유신헌법에 의거해 발해진 긴급조치가 현행 헌법에 배치되는지 여부에 대한 판단권은 법원이 아니라 헌재에 있다"고 말했다. 이 사건의 이해관계인인 법무부의 관계자는 공개변론에 나오지 않았다. 다만 변론을 앞두고 "긴급조치 제1호, 2호는 유신헌법 폐지에 따라 실효돼 당해사건에서 형사소송법 제326조 4호에 따라 면소판결이 선고될 수밖에 없으므로 당해사건의 재판에 적용될 수 없다"라는 취지의 의견서만을 냈다. 한편 이번 사건과 관련해 헌재 관계자는 "헌재가 긴급조치에 대한 재판권이 대법원에 있다는 대법원의 판단이 헌법해석을 잘했는지 여부를 심사하는 것은 당연하다"고 말했다. 그는 "대법원 판결은 당해사건만을 기속한다는 점과 대법원이 관할권과 관련해 판시한 부분이 법적으로 어떤 의미를 가진 것인지를 따져봐야 한다"고 지적했다. 반면 대법원 관계자는 "진행 중인 재판에 대해 언급하는 것은 부적절하다"며 말을 아꼈다. 법학계에서는 대법원이 위헌심사권을 남용했더라도 헌재가 대법원 판결을 취소할 수는 없다는 견해가 나오고 있다. 과거 헌재가 한정위헌결정을 무시한 대법원 판결을 취소한 적은 있지만 이번 경우는 대법원 판결이 먼저 나온 것으로 경우가 다르다는 것이다. 이상원 서울대 로스쿨 교수는 "헌법이 규정한 헌재와 대법원 사이의 권한 분장에 관해서 대법원이 '잘못된' 해석을 해서 헌재가 대법원의 재판을 취소한다는 논리는 가능하겠지만, 헌법해석에 관한 의견 '차이'가 있다고 해서 헌재가 대법원의 판단을 취소할 권한이 있는지는 의문"이라고 말했다. 이처럼 헌법상 최고의 사법기관들이 긴급조치에 대한 위헌심사권을 두고 위상 경쟁 양상을 보이자 양 기관이 사법기관으로서의 권위를 갖기 위해서는 공존을 위한 노력이 필요하다는 의견도 나오고 있다. 수도권의 한 부장판사는 "헌재도 긴급조치를 위헌이라고 판단한다면 국민들 입장에서는 결과가 다르지 않다"며 "위헌판단에 대해 대법원과 헌재 양자가 경쟁해 국민을 보호하는 긍정적 요소가 있다"고 말했다. 이어 "대법원 판결을 당해사건에 대해서 위헌판단을 한 것으로 축소해석하고, 헌재는 긴급조치의 위헌성을 일반적으로 인정하는 규범통제를 하는 방안도 생각할 수 있다"고 말했다.