방송통신위원회가 인터넷 포털사이트 게시물의 내용을 문제 삼아 포털사이트 운영자에게 삭제를 요구할 수 있도록 한 법 조항은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소는 23일 서울고법이 '방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률' 제21조4호 등에 대해 제청한 위헌법률심판사건(☞2008헌마500)에서 재판관 5(합헌)대 3(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 이 법 조항은 방송통신심의위원회 직무의 하나로 전기통신회선을 통해 일반에게 공개돼 유통되는 정보 중 '건전한 통신윤리의 함양을 위해 필요한 사항'으로 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정을 요구를 규정하고 있다. 헌재는 결정문에서 "건전한 통신윤리라는 개념은 다소 추상적이기는 하나, 전기통신회선을 이용해 정보를 전달함에 있어 우리 사회가 요구하는 최소한의 질서 또는 도덕률을 의미하고, 건전한 통신윤리의 함양을 위해 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보란 이러한 질서 또는 도덕률에 저해되는 정보로서 심의 및 시정요구가 필요한 정보를 의미하며, 정보통신영역의 광범위성과 빠른 변화속도, 다양하고 가변적인 표현형태를 문자화하기 어려운 점을 감안하면 이같은 함축적 표현은 불가피하다고 할 것이어서 법률조항이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "인터넷 정보의 복제성, 확장성, 신속성을 고려할 때 시정요구 제도를 통해 건전한 통신윤리의 함양이라는 공익을 보호할 필요성은 매우 큰 반면, 정보 게시자의 표현의 자유에 대한 제한은 해당 정보의 삭제나 해당 통신망의 이용제한에 국한되므로 법익균형성도 충족된다"고 설명했다. 하지만 김종대·송두환·이정미 재판관은 "건전한 통신윤리란 헌법상의 '공중도덕이나 사회윤리', 방송통신위원회법의 '정보통신에서의 건전한 문화창달'과 비교했을 때 동어반복이라고 해도 좋을 정도로 전혀 구체화돼 있지 않다"며 "어떤 표현행위가 건전한 통신윤리의 함양에 필요한 사항인지에 관한 판단은 사람의 가치관과 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 행정기관으로서도 그 의미 내용을 객관적으로 확정하기 어려운데도 이 사건 법률조항은 위임되는 내용이 무엇인지 전혀 알 수 없게 규정함으로써 아무런 지침없이 행정기관에 시정요구의 대상이 되는 정보의 범위를 형성하도록 해 포괄위임금지원칙에 위반된다"고 밝혔다. 최모씨는 인터넷 포털사이트 다음커뮤니케이션의 블로그에 국내산 시멘트의 유독성에 관한 글을 게시했다가 방송통신심의위원회가 2009년 4월 삭제를 요구하자 행정소송과 함께 위헌제청신청을 냈고, 서울고법은 신청을 받아들여 헌재에 위헌심판을 제청했다.

종교적인 이유 등으로 병역이행을 거부한 이른바 '양심적 병역거부자'를 형사처벌하도록 한 병역법 조항에 대해 합헌 결정이 다시 내려졌다. 양심적 예비군 훈련 거부자들을 형사처벌할 수 있게 한 향토예비군설치법 조항에 대해서도 합헌 판단이 나왔다. 헌법재판소는 지난 2004년 같은 병역법 조항에 대해 "양심의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다"며 재판관 9명 중 7(합헌)대 2(위헌)의 의견으로 합헌 결정을 내렸으나, 이번에는 재판관 2명이 위헌의견이 아니라 한정위헌 의견을 냈다는 점에서 헌재가 보수적인 입장으로 변한 것으로 보인다. 헌재는 30일 춘천지법이 "현역병 입영 거부 행위를 3년 이하의 징역에 처할 수 있게 한 구 병역법 제88조1항 제1호는 양심의 자유와 행복추구권 등을 침해한다"며 제청한 위헌법률심판사건(☞2008헌가22 등)에서 재판관 7(합헌)대 2(한정위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 또 울산지법이 "예비군 훈련 거부 행위를 1년 이하의 징역 혹은 벌금형 등에 처할 수 있게 한 향토예비군설치법 제15조8항이 양심의 자유를 침해한다"며 제청한 위헌법률심판사건(2007헌가12)에서도 재판관 7(합헌)대 2(한정위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 이날 결정의 평의는 조대현 전 재판관 퇴임전 이뤄졌기 때문에 정족수는 9인이다. 헌재는 "병역법 조항으로 인해 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 제한되지만, 국가안보 및 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익을 실현하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성과 수단성의 적합성이 인정된다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "대체복무제를 허용하더라도 공익 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없는 이상 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다 해도 최소침해원칙에 위반되지 않고 법익균형성 또한 갖추고 있으므로 양심의 자유를 침해하지 않는다"고 설명했다. 반면, 이강국·송두환 재판관은 "절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 청구인들에게 최소 1년6월 이상의 징역형이라는 무거운 형벌을 부과하는 것은 인간의 존엄과 가치를 심각하게 침해한다"며 "'정당한 사유'에 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌"이라며 한정위헌 의견을 냈다. 이에 대해 목영준 재판관은 "병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀 이뤄지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는 것은 병역제도의 근간을 흔들고 사회 통합을 저해할 수 있다"며 합헌의견에 대한 보충의견을 냈다. 여호와의 증인 신도인 안모씨는 지난 2007년 8월 입영통지를 받고도 이를 거부한 행위로 기소됐다. 안씨 등 양심적 입영거부자 4명은 1심 법원에서 징역 1년6월을 선고받았고, 항소심을 담당한 춘천지법은 "병역법 관련 조항에 위헌 소지가 있다"면서 2008년 9월 위헌제청을 했다. 병역법 제88조1항은 현역입영 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 3일 이내에 입영을 거부한 경우 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있으며, 구 향토예비군설치법 제15조8항은 예비군 훈련을 정당한 사유없이 받지 않은 사람에 대해 1년 이하의 징역, 200만원 이하의 벌금 등의 처벌을 할 수 있도록 정하고 있다.

포털사이트의 요청에 따라 방송통신심의위원회가 인터넷에 올라온 게시글을 심의하고 포털측에 삭제요구를 할 수 있도록 규정한 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법이 표현의 자유를 침해하는지에 대한 공개변론이 9일 헌법재판소 대심판정에서 열렸다(2008헌마500). 이날 사건의 쟁점은 행정기관인 심의위원회가 게시물의 불법성 여부를 판단해 '삭제요구'까지 할 수 있는지에 집중됐다. 청구인 측 대리인으로 출석한 김기중(46·사법연수원 23기) 변호사는 "사전통지나 게시자에게 진술기회 등을 주지 않았고, 제한된 범위 내에서 접속을 차단하는 수단 등이 있음에도 게시물에 대한 접속을 아무런 제한없이 차단할 수 있도록 하거나 사실상 삭제조치를 강제할 수 있도록 한 것은 표현의 자유에 대한 위축효과를 발생시킨다"고 주장했다. 반면 방송통신심의위원회 측 대리인 한위수(54·사법연수원 12기) 변호사는 "인터넷의 신속성과 확장성을 고려하면 사전에 접속차단조치 등을 하는 것은 실효성이 미미하기 때문에 직접적인 기본권 침해를 막기 위해서는 삭제조치가 필요하다"고 맞섰다. 목영준 재판관은 "절차적 보장이라는 측면에서 만약 게시자에게 의견진술기간을 3일 준다고 가정해도 인터넷의 속성상 3일이 지나면 다 전파된 것이나 마찬가지가 아니냐"고 물었다. 이에 청구인측은 "입법을 통해 위원회가 결정을 하면 잠정적으로 접근을 못하게 한 후 이의제기된 부분을 다시 살펴보는 등 삭제를 하지 않고도 문제를 해결할 수 있는 절차적 수단을 마련해야 한다"고 답했다. 또 이강국 소장은 외국에는 자율적인 심의기구를 운영하지만 우리나라의 경우 이런 심의기구를 마련할 사회적 여건이 성숙되지 않았다고 말한 방통위 측에 "외국의 입법례 등을 조사한 자료를 제출해 달라"고 요청했다. 이모씨 등 5명은 2008년6월께 다음커뮤니케이션이 운영하는 '아고라' 게시판에 조·중·동 언론사에 광고를 한 회사이름과 전화번호목록을 게시하고, 각 회사에 전화해 광고를 중단하도록 요구하자는 취지의 글을 올렸다. 이후 포털 측이 방송통신심의위원회에 게시글에 대한 심의를 신청하고 심의위가 글을 삭제하라는 시정요구를 내리자 포털 측은 결정에 따라 게시글을 삭제했다. 이에 이씨 등은 표현의 자유 등을 침해당했다며 같은해 7월께 헌법소원을 냈다.

이화여대 법학전문대학원이 여성에게만 입학자격을 주는 것이 남성의 평등권을 침해하는 것일까. 헌법재판소는 10일 대심판정에서 지난해 법학전문대학원 입학준비를 한 엄모씨 등 3명이 "이대 법학전문대학원이 2010학년도 모집요강을 발표하면서 여성만 입학자격요건을 갖도록 해 평등권, 직업의 자유와 교육받을 권리 등을 침해됐다"며 낸 헌법소원(2009헌마514)에 대한 공개변론을 열었다. 청구인측 대리인인 전용우 변호사는 "법학전문대학원 정원이 총 2,000명인데 이대에 할당된 정원 100명을 빼면 남성은 사실 1,900명의 정원을 두고 경쟁하는 것이므로 평등권과 직업의 자유 등을 침해받았다"고 주장했다. 법학전문대학원 인가처분을 한 교육과학기술부측 대리인으로 출석한 정부법무공단 성승환 변호사는 "법학전문대학원에 입학했다고 바로 법조인자격을 취득하는 것은 아니고 변호사시험 등을 합격해야 하므로 이 사건 인가처분으로는 직업선택의 자유가 침해되지 않는다"고 반박했다. 이화여대측 대리인 이선애 변호사는 "청구인들에게는 이대 뿐만 아니라 다른 법학전문대학원에 진학할 기회가 충분히 보장돼 있어 이대의 모집요강이 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다"고 말했다. 이날 변론에서 민형기 재판관은 "제대군인 가산점 문제에서는 가산점을 부여하는 것 자체가 문제인지, 일정범위 이상의 혜택을 준 것이 문제인지가 논란이 됐다"며 청구인측 대리인에게 "이번 사건은 입학자격을 여성에게 한정한 것 자체가 평등원칙에 위배되는 것인지 아니면 상당비율 입학자격을 제한하는 것이 문제라고 보는지"를 물었다. 전 변호사는 이에 대해 "남성에게 입학지원 자체를 못하게 하고 있는 것이 문제이므로 남성지원자들에게도 기회를 주고 여성에게 가산점을 줘 사학의 자유를 보장하는 방법을 고려할 수 있다"고 답했다. 목영준 재판관은 헌법소원의 자기관련성 문제를 언급하며 "청구인 중 한 명은 지금 중앙대로스쿨에 재학중인데 만약 이 사건에서 위헌결정이 나면 중대를 자퇴하고 이대로스쿨에 지원할 의사가 있냐"고 묻기도 했다. 재판관들은 또 이대의 모집요강발표를 헌법소원의 대상이 되는 국가행위로 볼 수 있는지에 대해서도 물었다. 이선애 변호사는 "이대는 사립학교법에 근거한 사법인에 불과하므로 이대 법학전문대학원이 법학교육을 담당한다는 이유만으로 이를 국가행위로 볼 수 없다"고 주장했다. 이에 대해 이동흡 재판관은 "변호인양성을 담당하는 로스쿨은 국가로부터 공무를 수탁한 것으로 볼 수 있지 않느냐"고 지적했다. 이날 청구인측 참고인으로 출석한 전학선 한국외대 교수는 "이화여대가 사인의 지위에 있지만 법학전문대학원은 국립대 뿐만 아니라 사립대도 단순한 사인으로 봐서는 안되고 국가기관의 행위로 봐야 한다"고 며 "법관이나 검사가 되려면 변호사자격이 있어야 하고, 변호사가 되기 위해서는 법학전문대학원을 졸업해야 하므로 국가가 수행하는 교육을 이대가 대신한다고 볼 수 있어 이는 단순히 사인의 행위가 아니다"고 덧붙였다. 목 재판관은 "로스쿨에 입학해도 변호사시험을 거쳐야 하고 다시 법관임용절차를 거쳐야 법관이 되는데 이 사건으로 공무담임권에 대해 얘기할 수 있냐"고 물었다. 피청구인측 참고인으로 출석한 김하열 고려대 교수는 "법학전문대학원이 직업교육이라는 공적기능을 수행한다고 해서 법학전문대학원교육을 공무로 보거나 법학전문대학원을 공권력의 주체로 볼 수 없다"며 "이는 의학전문대학원과 약학대학원을 그렇게 볼 수 없는 것과 마찬가지"라고 밝혔다. 이화여대 법학전문대학원은 2008년 '법학전문대학원 설치 인가서'에 입학정원을 100명으로 기재하면서 지원자격을 여성으로 한정해 인가처분을 받아 신입생을 모집해왔다.

이화여대 법학전문대학원의 입학자격요건을 여성으로 제한한 것이 위헌인지 여부 등에 대한 헌재 공개변론이 열린다. 또 지난해 12월 국회가 2011년도 예산안 등을 처리하면서 국회의원들에게 질의·토론할 기회를 주지 않은 것이 국회의원들의 심의표결권을 침해하는지, 포털사이트의 글을 방송통신심의위원회 명령으로 삭제하는 것이 표현의 자유를 침해하는지 등에 대한 공개변론이 열릴 예정이다. 헌법재판소가 지난 27일 올해 상반기 공개변론일정을 공개했다. 헌재는 2월부터 '이대로스쿨사건'을 시작으로 2011년도 예산안 등 처리 관련 권한쟁의사건 등 8개 사건에 대해 7월까지 매월 공개변론을 열 계획이다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일 공개변론을 열고 있다. 이 가운데 권한쟁의사건은 필요적 변론사건이다. 2월10일에는 법학전문대학원 입학을 준비하는 남성들이 이화여대 법학전문대학원이 여성에게만 입학지원을 받는 것은 자신들의 평등권과 직업의 자유 등을 침해한다며 낸 헌법소원사건(2009헌마514)에 대한 공개변론이 열린다. 또 3월10일에는 지난해 12월 국회 본회의가 '2011년도 예산안'과 '국군부대 아랍에미리트(UAE)군 교육훈련지원 등에 관한 파견동의안'을 상정하고 질의 및 토론시간을 갖지 않고 표결을 실시해 가결한 것은 국회의원의 심의·표결권을 침해한다며 박지원 민주당 의원 등 국회의원 85명이 낸 권한쟁의사건(2010헌라6)에 대한 공개변론이 열린다. 천정배·전현희 민주당 의원이 청구인측 대리인으로 이름을 올렸다. 오는 6월9일에는 인터넷 포털사이트 게시판에 쓴 글을 방송통신심의위원회가 심의해 포털측에 삭제를 요구하도록 할 수 있는 '방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한법률'이 위헌인지 여부에 대한 공개변론이 열린다. 청구인들은 2008년 다음커뮤니케이션이 운영하는 '아고라' 게시판에 조·중·동 언론사에 광고를 한 회사이름과 전화번호목록을 작성해 회사에 전화를 걸어 광고중단을 요구하자는 취지의 글을 올리고 이후 글이 삭제되자 표현의 자유 등을 침해당했다며 헌법소원(2008헌마500)을 냈다.

1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 '위헌'이라는 대법원 첫 판결이 나왔다. 이번 판결로 긴급조치 1호가 합헌이라고 판시한 유신시절 대법원판결은 모두 폐기됐다. 따라서 긴급조치 1호 위반으로 유죄판결을 받은 당사자들은 재심을 통해 무죄판결을 받고 형사보상청구를 할 수 있는 길이 열렸다. 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 지난 16일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령긴급조치위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(69)씨에 대한 재심사건의 상고심(☞2010도5986)에서 대통령긴급조치위반 혐의에 면소판결한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 가급적 존중돼야 하나 법치주의 원칙상 통치행위라고해도 헌법과 법률에 근거가 있어야 한다"며 "더욱이 긴급조치 제1호는 국민의 기본권에 대한 제한과 관련된 조치로 형벌법규와 국가형벌권의 행사에 관한 규정을 포함하고 있으므로 기본권보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제1호에 규정된 형벌법규에 대해 사법심사권을 행사해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "현행 헌법에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 '법률'은 '국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률'을 의미하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 법률이 아닌 때에는 국회의 입법권행사라는 실질을 갖춘 것이어야 한다"며 "그런데 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권행사라는 실질을 전혀 갖추지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당하지 않아 긴급조치 위헌여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다"고 설명했다. 이어 재판부는 "긴급조치 제1호는 발동요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반돼 위헌이고, 긴급조치 제1호에 의해 침해된 각 기본권의 보장규정을 두고 있는 현행 헌법에 비춰보더라도 위헌이다"고 판단했다. 오씨는 1974년5월 경기도 평택읍으로 가는 버스에서 만난 여고생 김모양에게 "정부에서는 분식을 장려하는데 정부 고관과 부유층은 분식이라고 해 국수 약간에다가 순계란과 육류가 태반인 분식을 하니 국민이 정부시책에 어떻게 순응하겠느냐"고 말하고, 같은달 김씨의 친구들을 만난 자리에서도 "우리나라가 부패돼 있으니 이것이 무슨 민주체제냐, 유신헌법 체제하에서는 민주주의가 발전할 수 없으니 이와 같은 사회는 차라리 일본에 팔아넘기든가 이북과 합쳐서 나라가 없어지더라도 배불리 먹었으면 좋겠다"는 등의 발언을 했다가 기소됐다. 당시 대통령긴급조치 제2호에 의해 설치된 비상보통군법회의에서 오씨는 대통령긴급조치위반(유언비어 날조·유포)과 반공법위반 혐의로 징역 7년과 자격정지 7년을 선고받았다. 오씨는 항소했지만 항소심인 비상고등군법회의에서 징역 3년 및 자격정지 3년을 받고 대법원은 이듬해 형을 확정했다. 오씨는 34년이 지난 지난해 2월 법원에 재심을 청구했다. 법원은 형사소송법 제422조 '확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심을 청구할 수 있다'는 규정을 들어 "'진실·화해를 위한 과거사정리위원회'가 2007년 이 사건에 대해 당시 수사과정에서 수사관들이 피고인에게 무차별적인 구타와 잠 안재우기 등의 가혹행위를 하는 직무상 범죄를 저질렀다는 점을 규명해 확정판결을 대신할 정도로 수사관들의 범죄가 증명됐다"며 같은해 12월 재심개시결정을 내렸다. 이후 재심을 맡은 재판부는 지난 4월 "오씨의 자백은 폭행, 협박, 고문 등으로 임의성이 없어 유죄의 증거가 되지 못한다"며 반공법 위반혐의는 무죄를 선고했다. 그러나 대통령긴급조치위반 혐의에 대해서는 "범행 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지된 경우에 해당한다"며 면소판결을 내렸다. 대법원은 이번 판결을 통해 유신헌법 당시 대통령긴급조치가 위헌이라고 판단했지만 긴급조치위반 혐의로 유죄판결을 받은 당사자들이 일괄적으로 구제를 받는 것은 아니다. 대법원에 재심을 청구하려면 형사소송법이 규정한 재심사유가 있어야 하기 때문이다. 만약 헌재가 대통령긴급조치에 대해 위헌결정을 내리면 재심청구가 가능하다. 현재 헌재에는 오씨가 낸 헌법소원을 포함해 긴급조치에 대한 헌법소원 3건 계류 중이다. 지난 3월 헌재는 대통령긴급조치 제9호를 위반한 혐의로 유죄판결을 받은 한모씨가 낸 헌법소원(2010헌바97)을 지정재판부에서 각하했다. 재판부는 "긴급조치가 이미 해제됐고 근거 헌법조항이 폐지됨으로서 효력을 상실했으므로 재심이 개시된다고 하더라도 면소판결을 선고할 수밖에 없으므로 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못해 부적법하다"고 밝혔다. 따라서 이번 대법원판결이 헌법재판소에 계류중인 나머지 사건에 어떤 영향을 미칠지 결과가 주목된다. ◇ 긴급조치 1호= 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 전 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었다.

헌법재판소는 25일 경기도 부천시에 사는 김모씨가 "17대 대통령선거 투표소를 교회에 설치해 종교의 자유를 침해당했다"며 낸 헌법소원(☞2008헌마207)에서 재판관 6:3의 의견으로 김씨의 청구를 각하했다. 헌재는 결정문에서 "이 사건 투표소 설치공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007년12월19일 실시돼 이미 종료했고 청구인들의 기본권 침해상태가 현재까지 계속된다고 할 수 없으므로 권리보호의 이익이 없다"고 판단했다. 헌재는 이어 "침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있을 때에는 예외적으로 심판청구이익을 인정하지만 공직선거법이 개정돼 선관위는 2010년6월 지방선거에서 종전에 교회에 설치했던 투표소를 모두 종교시설이 아닌 곳에 설치한 바 있다"며 "이후 청구인들의 기본권이 반복적으로 침해될 위험성은 없어졌기 때문에 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 수 없다"고 덧붙였다. 반면, 이강국·김희옥·이동흡 재판관은 "헌재는 종교시설에 투표소를 설치하는 것이 종교의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부에 관해 아직까지 헌법적 해명을 한 바가 없고 헌법질서의 수호·유지와 기본권 보장을 위해 긴요한 사항이므로 그에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다"며 "심판청구의 적법성을 인정해 본안판단을 해야 한다"는 반대의견을 냈다.

종교적 신념 등으로 병역을 거부한 경우에도 일괄적으로 병역거부자들을 처벌하도록 규정한 병역법 등의 위헌여부를 심리하고 있는 헌법재판소가 지난 11일 대심판정에서 공개변론을 열었다(2007헌가12 등). 현행 향토예비군설치법과 병역법은 정당한 사유없이 훈련이나 입영에 불응한 병역거부자들에게 징역형과 벌금형을 부과하고 있다. 공개변론에서는 대체복무제도를 두지 않고 일괄적으로 양심적 병역거부자들을 처벌하는 것이 양심의 자유 등을 침해하는지 여부에 관심이 집중됐다. 청구인측 대리인 오두진 변호사는 "국가가 지금까지 양심적 병역거부문제에 대한 대안을 전혀 제시하지 않고 형사처벌하는 것은 양심의 자유 침해일 뿐만 아니라 예비군훈련을 거부하는 병역거부자들에게도 계속 형사처벌을 가하는 것은 이중처벌에 해당한다"고 주장했다. 반면, 국방부측 대리인 길진오 변호사는 "현재 우리나라는 대체복무제도를 도입할 수 있는 여건이 형성되지 않았다"고 반박했다. 길 변호사는 "우리나라는 대외적으로는 북한과 군사적으로 대치하는 상황이고 내부적으로는 병역을 기피하는 풍조가 만연하다"며 "이러한 현실이 개선되지 않는 상황에서 대체복무제도가 도입되면 누구나 입영대신 대체복무제도를 선택하는 문제가 생길 수도 있다"고 주장했다. 김희옥 재판관은 국방부측 대리인에게 "대체복무제도에 관한 논의가 몇년 전까지만 해도 활발했는데 근간에 와서는 그렇지 않다"며 그 이유를 물었다. 국방부 소속 김방호 소령은 "국민여론조사 결과 70%에 가까운 국민 대다수가 대체복무제도에 반대하고 부정적인 입장을 취했다"고 밝혔다. 김 소령은 이어 "국민의 공감대가 형성되지 않고 우리나라 국가안보상황이 전혀 변하지 않은 상황에서 대체복무제도를 도입하기는 어렵고 이 논의는 지금도 진행 중이다"고 말했다. 이에 이공현 재판관은 "민주주의 국가에서 양심의 자유에 대한 보호는 결국 소수자의 양심의 자유에 대한 보호"라며 여론조사결과로 제도도입을 미루는 것이 타당한지 묻기도 했다. 또 "국방부 측이 우려하는 병역이행의 공평성, 병역기피에 대한 우려는 국가가 부담해야 할 의무가 아니냐"고 반문하기도 했다. 여호와의 증인 신도인 도모씨는 2008년11월 예비군훈련 통지를 받고 정당한 사유없이 훈련에 불참했다는 이유로 기소되자 헌법소원을 냈다. 이번 공개변론은 도씨의 헌법소원 뿐만 울산지법 등에서 올라온 위헌법률심판제청까지 포함해 총 9건의 사건이 병합돼 진행됐다. 제청법원과 청구인들은 모두 "종교·양심상의 이유로 향토예비군훈련과 현역병 입영을 거부한 사람들을 형사처벌하는 것은 헌법상 양심의 자유 및 종교의 자유를 침해한다"며 헌재에 해당 법률에 대해 위헌여부를 판단해 달라고 요청한 상태다. 헌재는 과거 양심적 병역거부에 대한 결정을 내린 적이 있다. 지난 2004년 양심적·종교적 병역거부자에 대해 처벌하도록 규정한 병역법 제88조1항 제1호에 대해 재판관 7:2의 의견으로 합헌결정을 내리면서 이례적으로 대체복무제도 등을 통해 제도를 보완해야 한다는 입장을 밝혔었다.

헌법재판소가 양심적 병역거부자들을 처벌하도록 한 병역법과 향토예비군설치법의 위헌성을 가리기 위해 오는 11월11일 공개변론을 열기로 결정했다. 양심적 병역거부자에 대한 대체복무논란 등 관련쟁점이 집중 논의될 전망이다. 헌법재판소는 지난 7일 '양심적 병역거부사건(2007헌가12, 2008헌가22 등)'을 포함해 올해 하반기에 실시할 공개변론일정을 공개했다. 헌재는 매월 둘째주 목요일 사회적 관심이 높고 법적 논란이 큰 문제에 대해 공개변론을 열어왔다. 가장 큰 관심을 모으는 것은 역시 양심적 병역거부사건이다. 구 향토예비군설치법은 '정당한 사유없이' 예비군훈련을 거부한 경우 1년 이하의 징역, 200만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할수 있도록 규정했다. 지난 1월 향토예비군설치법이 개정되긴 했지만 훈련거부에 대한 처벌조항은 여전히 남아있다. 병역법 제88조1항 제1호 역시 군 복무를 거부한 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 위 조항들에 대해 위헌법률심판제청을 한 각 법원들은 "입법자는 양심의 자유와 국가안보라는 법익의 갈등관계를 해소하고 양 법익을 공존시킬 방안 등을 진지하게 검토해야 한다"며 "위 법조항은 양심적 병역거부자의 양심 및 종교의 자유 등 기본권을 침해한다"고 주장했다. 또 "양심적 병역거부자들에게 병역면제를 준다는 인식을 불식시킬 수 있는 수준의 대체복무제도를 마련하는 게 불가능하다고 보이지 않는다"고 제청이유를 밝혔다. 반면 국방부는 "징병제를 체택하고 있는 나라에서 대체복무를 선택가능하도록 하는 것은 징병제의 본질인 획일성과 평등성에 반한다"며 "양심 내지 종교의 이유로 병역을 거부하도록 해서는 안된다"고 맞서고 있다. 헌재는 이외에도 다음달 14일에는 외국인근로자들의 이직을 3회로 제한한 외국인근로자의 고용등에 관한 법률 제25조4항 등에 대한 위헌여부를, 12월9일에는 국회의원이 직무관련성이 인정되는 주식을 가지고 있는 경우 공정성 확보차원에서 주식을 매각 또는 백지신탁하도록 규정한 구 공직자윤리법 제14조의4 제1항의 위헌여부에 대한 공개변론을 열 계획이다.

학교급식의 시설·설비 경비를 원칙적으로 학교설립경영자에게 부담하게 한 구 학교급식법 조항은 합헌이라는 헌법재판소결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 29일 D사립학교법인이 "'학교급식의 실시에 필요한 시설·설비에 요하는 경비를 원칙적으로 당해 학교의 설립경영자 부담을 원칙으로 한다'는 구 학교급식법 제8조1항이 사립학교 운영의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(2009헌바40)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "사립학교는 사립학교운영의 자유가 있으나 오늘날 교육은 공공재적 성격이 강조되는 점에서 사학 역시 국·공립학교와 유사한 공공성이 요구되고 있고 사립학교법인은 학교를 운영하기 위해 필요한 시설·설비·재산을 갖춰야 하며 필요한 경우에 국가 또는 지방자치단체로부터 지원을 받을 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 법률조항이 적용될 당시에는 학교급식후원회를 통해 학교 급식시설 설치·유지비의 일부를 조달받을 수 있었고 학교(직영)급식과 위탁급식을 선택적으로 운영할 수 있었으므로 결국 사립학교의 경우에도 국·공립학교와 마찬가지로 학교급식 시설·경비의 원칙적 부담을 학교의 설립경영자로 하는 것은 합리적"이라고 설명했다. 따라서 재판부는 "사립학교의 경우에도 학교급식시설·설비의 경비를 원칙적으로 학교의 설립경영자에게 부담하게 한 것은 합리적인 이유가 있어 평등원칙에 위반되지 않고 사립학교운영의 자유를 필요한 범위를 넘어 지나치게 제한하고 있거나 공익의 비중에 비춰 사립학교에 과도한 부담을 지우는 것이라고 보기 어려워 사립학교운영의 자유를 침해하지 않는다"고 판단했다. D학교법인은 학생들에게 급식시설 유지비를 급식비에 포함해 징수하고 그 돈을 학교 교장의 은행계좌에 보관하다 서울시교육청의 감사과정에서 적발됐다. 교육청이 D학교법인에 학생들에게 징수한 돈을 모두 돌려주라고 지시하자 D학교법인은 소송을 냈고 2009년 서울고법에서 항소심이 진행되는 도중에 헌재에 헌법소원을 냈다.