707억원대 법인세 부과처분에 불복해 헌법소원을 내 한정위헌 결정(▼ 하단 관련기사 참조)을 받은 GS칼텍스가 패소판결을 내린 법원 판결을 취소해 달라며 재심을 청구해 파장이 예상된다. GS칼텍스는 지난 22일 "이 사건은 헌법재판소법 제75조7항이 재심을 허용하고 있는 '제68조2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우'에 해당하기 때문에 법원이 다시 재판해야 한다"며 역삼세무서장을 상대로 법인세 등 부과처분 취소소송의 재심청구소송(2012재누110)을 서울고법에 냈다. 이번 재심 사건은 헌재에서 한정위헌결정을 이끌어낸 법무법인(유) 태평양의 곽태철(57·사법연수원 13기) 변호사가 GS칼텍스측을 계속 대리하고 있다. 서울고법은 사건을 행정11부(재판장 김의환 부장판사)에 배당했다. GS칼텍스는 소장에서 "헌재의 (한정)위헌결정으로 법원이 적용한 관련법 부칙조항 전부가 실효됐다"며 "법인세 부과처분은 근거 법률이 없어 조세법률주의에 반하는 위법한 처분으로 1심 판결을 취소해야 한다"고 주장했다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정은 위헌이나 헌법불합치 결정과는 달리 기속력을 인정하지 않는 입장이어서 법원이 재심을 받아들일지는 불투명하다. 만약 재심청구가 기각되고 GS칼텍스가 법원 판결을 취소해달라며 재판소원을 내면 대법원과 헌재가 정면 충돌하는 상황이 발생할 수도 있다. GS칼텍스는 1990년 구 조세감면규제법에 근거해 자산재평가를 시행하고 주식 상장을 준비했으나 조세특례법 시행령이 정한 2003년 12월 31일까지 상장이 어렵게 되자 자산재평가를 취소했다. 이에 역삼세무서는 2004년 1월 상장기간 내에 상장하지 않았거나 자산재평가를 취소한 경우 법인세를 다시 계산해 부과하도록 규정한 구 조세감면규제법에 따라 총 707억여원의 세금을 부과했다. GS칼텍스는 세금부과 처분을 취소해 달라는 소송을 제기해 2심에서 승소했으나, 대법원은 2008년 12월 패소취지로 파기환송했다(2006두19419). 당시 대법원은 "1990년 개정된 구 조세감면규제법 부칙 제23조가 실효된 것으로 본다면 이미 상장을 전제로 자산재평가를 시행한 법인에 대한 사후관리가 불가능하게 되는 법률의 공백상태가 발생한다"고 밝혔다. 이어 "상장기한 내에 상장을 하지 않거나 자산재평가를 취소한 법인을 그렇지 않은 법인에 비해 합리적 이유 없이 우대하는 결과에 이르므로 부칙조항이 전부개정법의 시행에도 실효되지 않았다고 볼만한 특별한 사정이 있다"고 설명했다. GS칼텍스는 서울고법에서 파기환송심이 진행되던 2009년 6월 헌법소원(2009헌바123)을 냈다. 헌재는 이 사건에서 "법률이 전부개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서, 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 그에 관한 경과규정을 두거나 이를 계속 적용한다는 등의 규정을 두지 않는 이상 전부개정법률의 시행으로 실효된다"고 밝혔다. 이어 "1993년 전문개정된 법에 계속 적용에 관한 규정을 두지 않았고 부칙조항을 대체할 만한 별도의 경과규정을 두지 않았으므로 부칙 제23조 조항은 전문개정법이 시행된 1994년 1월 1일 자로 실효됐다고 봐야 한다"고 설명했다.

헌법재판소가 대법원이 유효하다고 판단해 적용한 법조항에 대해 한정위헌 결정을 내려 파장이 커지고 있다. 헌재 결정으로 대법원은 무효인 법률을 전제로 재판을 한 셈이 돼 최고 사법기관이라는 위상에 큰 상처를 입게 됐다. 앞으로 재심이 청구되면 인용할지를 두고도 대법원의 고민이 깊어질 것으로 보인다. 헌재 결정 주문이 '한정위헌' 형식이기 때문이다. 헌재는 한정위헌도 위헌의 일종이므로 법원을 포함한 모든 국가 기관에 대해 기속력이 있다고 강조하지만, 대법원은 한정위헌은 법률 해석에 불과해 기속력이 없다는 태도를 보이고 있다. 이 때문에 이 사건을 두고 헌재와 대법원이 또다시 정면 충돌할 가능성도 있다. ◇헌재, "대법원 판결은 조세법률주의 위반"= 헌법재판소는 지난달 31일 재판관 전원일치 의견으로 (주)GS칼텍스가 구 조세감면규제법 부칙 제23조에 대해 제기한 헌법소원사건(2009헌바123)에서 "(1993년) 개정된 조세감면규제법 시행에도 불구하고 (1990년 개정된)구 조세감면규제법 부칙 제23조가 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다"며 한정위헌 결정을 내렸다. 구 조세감면규제법 부칙 제23조는 기업이 상장을 신청하면 자산재평가를 통해 감세 혜택을 주지만, 상장을 취소하면 그동안 받은 세제혜택을 반환하게 하는 조항이다. 헌재는 결정문에서 "법률이 전부 개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서, 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 그에 관한 경과규정을 두거나 이를 계속 적용한다는 등의 규정을 두지 않는 이상 전부개정법률의 시행으로 인해 실효된다"고 밝혔다. 이어 "1993년 전문개정된 법에 계속 적용에 관한 규정을 두지 않았고 부칙조항을 대체할 만한 별도의 경과규정을 두지 않았으므로, 1990년 개정 조세감면규제법 부칙조항은 전문개정법이 시행된 1994년 1월 1일자로 실효됐다고 봐야 한다"고 설명했다. 하지만 대법원은 2008년 12월 GS칼텍스에 대한 상고심(2006두19419)에서 "(1990년 개정) 부칙조항이 실효된 것으로 본다면 이미 상장을 전제로 자산재평가를 실시한 법인에 대한 사후관리가 불가능하게 되는 법률의 공백상태가 발생하고, 상장기한 내에 상장을 하지 않거나 자산재평가를 취소한 법인을 그렇지 않은 법인에 비해 합리적 이유 없이 우대하는 결과에 이르므로 부칙조항이 전부개정법의 시행에도 불구하고 실효되지 않았다고 볼만한 특별한 사정이 있다"며 구 조세감면규제법 부칙 23조를 적용, 패소판결을 내렸다. 헌재는 이번 결정에서 이 대법원 판결을 지목해 "부칙 조항을 적용한 것은 조세법률주의 원칙에 반한다"고 지적했다. 이 때문에 이번 헌재 결정은 형식상으로는 법률 부칙에 대한 한정위헌 결정이지만, 실질적으로는 대법원 판결이 조세법률주의를 위반해 위헌이라는 점을 분명히 함으로써 재판소원의 결과를 가져왔다. ◇헌재-대법원, 정면충돌하나= 헌법소원을 제기한 GS칼텍스는 1990년 개정된 구 조세감면규제법에 근거해 자산재평가를 실시하고 주식 상장을 준비했으나 2003년 11월 31일까지 상장이 어렵게 되자 스스로 자산재평가를 취소했다. 역삼세무서는 2004년 1월 상장기간 내에 상장을 하지 않았거나 자산재평가를 취소한 경우 법인세를 다시 계산해 부과하도록 규정한 구 조세감면규제법 부칙 제23조2항에 따라 총 707억원여의 세금을 부과했고, GS칼텍스는 세금부과 처분을 취소해달라는 소송을 제기해 2심에서 승소했으나 대법원이 패소취지로 사건을 파기환송하자 서울고법 재판 도중인 2009년 6월 헌법소원을 제기했다. 이번 헌재 결정에도 불구하고 법원 판결은 확정이 됐기 때문에 GS칼텍스가 세금을 내지 않기 위해서는 법원에 재심을 청구할 수 밖에 없다. 하지만 헌재의 결정 주문 형식이 '한정위헌'이기 때문에 법원이 재심을 받아줄 가능성은 그리 높지 않다. 대법원은 2001년 4월 "주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌 결정은 법원에 전속돼 있는 법령의 해석·적용 권한에 대해 기속력을 가질 수 없다"며 "소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고됐다고 해서 재심사유가 존재한다고 할 수 없다"고 판결(95재다14)한 이후 일관된 태도를 유지하고 있기 때문이다. 법원이 재심을 기각하면 GS칼텍스는 '대법원 판결을 취소해 달라'며 헌재에 헌법소원을 낼 수 있다. 헌법재판소법상 재판에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 않지만 '위헌법률이 적용된 재판은 헌법소원의 대상이 된다'는 것이 헌재의 입장이다. 법원의 재판에 대한 헌법소원이 제기되면 헌재가 대법원 판결을 취소하는 사태가 벌어져 양 기관이 극단적으로 대립할 가능성도 배제할 수 없다. ◇'한정위헌 결정 기속력' 놓고 의견 여전히 엇갈려= 헌법학자들은 대부분 한정위헌 결정의 기속력을 인정해야 한다는 입장이다. 이종수 연세대 로스쿨 교수는 "한정위헌 결정에 기속력을 부여하면 사실상 4심제가 되는 것이 아니냐는 지적도 있지만, 헌법재판소가 위헌법률심사를 할 때 꼭 헌법해석만 해야 되는 게 아니라 당연히 법률해석도 같이 하는 것이고, 한정위헌과 같은 변형결정도 가능한 것이라고 본다"고 말했다. 그는 "국민에게 보장된 기본권 보호의 권리구제 효율성 측면에서 볼 때 법원 판결 또한 국민 기본권 침해가능성이 있다는 인식을 가지고 이번 사건을 계기로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원제도에 대해 좀 더 전향적으로 생각해봐야 한다"고 덧붙였다. 하지만 이상원 서울대로스쿨 교수는 "양 기관이 견해차로 인해 마찰할 수도 있지만 경쟁관계로 인해 국민에게 합리적인 해석을 도출하는 순기능도 한다"며 "헌재가 우위를 점하고 있는 독일식으로 가는 것보다는 우리 사법구조 특성을 고려해서 법률해석이 포함된 변형위헌결정, 특히 헌재가 대법원 재판결과와 충돌하는 결정을 내리는 것은 자제하는 게 바람직하다"고 말했다.

헌재는 지난달 29일 재소자 노모씨가 "재판이 확정되면 속기록 등을 폐기하도록 한 형사소송규칙은 재심받을 권리를 침해한다"며 제기한 헌법소원사건(2010헌마599)에서 재판관 7(합헌):1(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "형사소송법이 속기록 등을 보관하도록 하는 취지는 공판조서 기재의 정확 여부가 문제될 경우 그 확인을 위한 자료로 속기록 등을 활용하기 위함인데, 재판이 확정된 후에는 더 이상 공판조서의 정확성을 다툴 수 없고 공판조서 기재 잘못은 재심사유에 해당하지도 않는다"며 "비록 형사소송법이 속기록 등의 보관기한을 명문으로 규정하고 있지는 않지만 속기록 등이 효용을 다하는 재판의 확정시까지 이를 보관할 것을 전제로 하고 있어 형사소송 규칙이 법에 저촉된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 헌재는 "공판조서 기재의 정확성 유무가 더 이상 문제되지 않는 시기, 즉 재판의 확정일 이후에도 속기록 등을 보관한다면 무용한 일을 위해 사법자원을 낭비하는 일이 되므로 속기록을 폐기하도록 하는 것은 목적의 정당성이나 수단의 적정성을 인정할 수 있다"고 덧붙였다. 그러나 목영준 재판관은 "대법원 규칙인 형사소송규칙은 피고인이었던 노씨의 알 권리를 실질적으로 재판이 확정되기 전까지로 제한하고 있다"며 "규칙조항의 상위법규인 형사소송법은 속기록의 보관기간 및 속기록 사본을 청구할 수 있는 기한에 대해 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 법률이 위임한 범위를 벗어났다"고 지적했다. 2009년 3월 강간치상죄로 기소돼 구치소에 수용된 장씨는 같은해 10월 징역 3년의 형이 확정됐다. 이후 장씨는 1심 법원인 서울중앙지법에 국민참여재판으로 이뤄진 공판 심리를 녹음한 테이프의 열람 및 사본 교부신청을 냈다가 폐기됐다는 이유로 거부당하자 헌법소원을 냈다.

헌법재판소가 지난달 29일 트위터를 비롯한 소셜네트워크서비스(SNS)를 이용한 사전선거운동을 금지한 공직선거법 조항에 대해 한정위헌 결정을 내린 이후, 이 조항으로 유죄 판결을 받은 사람이 재심을 신청해 법원의 후속 결정에 관심이 쏠리고 있다. 서울고법에 따르면 인터넷 사이트에 대통령 선거 입후보자를 비방하는 글을 올린 혐의(공직선거법 위반)로 기소돼 벌금형을 받은 김기백(60)씨가 10일 재심청구서를 냈다. 김씨의 재심청구 사건은 형사6부(재판장 이태종 부장판사)에 배정됐다(2012재노2). 김씨는 2007년 10월 자신이 운영하던 인터넷 '민족신문' 사이트에 대선 후보를 비방하는 글을 게재한 혐의로 기소돼 대법원에서 벌금 80만원의 확정 판결을 받았다. 법원이 김씨의 재심청구를 받아들여 재심개시결정을 내리면 헌법재판소 결정의 기속력에 따라 무죄판결이 내려지게 될 것으로 보인다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정이 헌법재판소법 제75조7항에 규정된 재심사유에 해당하는지에 대해 소극적이어서 재심청구가 각하될 가능성도 배제할 수 없다. 대법원은 2001년 4월 "주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌 결정은 법원에 전속돼 있는 법령의 해석·적용 권한에 대해 기속력을 가질 수 없다"며 "소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고됐다고 해서 재심사유가 존재한다고 할 수 없다"고 판시한 바 있다(95재다14). 하지만 대법원은 이미 같은해 2월 문제가 된 국가배상법 조항에 대한 판례를 변경(96다42420)하는 방법으로 헌재와의 충돌을 피했다. 수도권의 한 부장판사는 "형벌 법규에 대한 한정위헌 결정으로 재심이 문제되는 것은 드문 예"라며 "한정위헌이 헌재법에 규정된 재심사유인 위헌결정에 포함되는지가 쟁점"이라고 말했다. 서울고법의 한 판사는 "대법원 판례에 따를 때 재심사유에 해당하지 않는다는 것은 분명하다"며 법원이 재심청구를 받아들일 가능성을 낮게 평가했다. 하지만 헌재 관계자는 "한정위헌이 위헌결정의 한 유형임은 명백하다"는 원론적인 입장을 내놨다. 따라서 만약 법원이 기존 대법원 판례에 따라 재심 청구를 각하할 경우 상황은 복잡해질 수도 있다. 청구인은 재항고로 다툴 수 있고, 대법원이 한정위헌 결정의 기속력에 대한 종전 판례를 유지하면 청구인은 "헌재 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소해 달라"며 헌재에 헌법소원(재판소원)을 낼 수도 있다. 이 경우 헌재와 대법원은 정면충돌을 피하기 어렵게 된다. 대법원과 헌재는 1997년 12월 한정위헌 결정의 효력을 둘러싸고 갈등을 빚은 바 있다. 당시 헌재는 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 재판을 했다는 이유로 대법원 판결을 취소했다(96헌마172). 또 2001년에는 대법원이 국가배상법 사건에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대해 상반되는 판결을 내리면서 '위상경쟁'이라는 비판까지 불렀다. 그러나 이후 헌재가 한정위헌 결정을 거의 내리지 않으면서 갈등은 수면 밑으로 가라앉았다. 한편 SNS를 이용한 사전선거운동 혐의로 기소돼 현재 법원에 계류 중인 사건은 검사가 위헌을 이유로 공소 취하하는 것도 가능하지만, 대검 차원의 지침이 없어 취하 여부는 검사 개인 판단에 맡겨진 것으로 전해졌다. 검찰 관계자는 "형사규정에 대해 한정위헌 같은 변형 결정을 내린 것은 이례적이라서 대검 공안부에서 검토하고 있다"고 말했다.

형사사건을 제외한 상고사건에서 심리를 하지 않고 상고를 기각하는 '심리불속행'규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 상고심절차에관한특례법은 상고 이유에 원심판결이 헌법에 위반되거나 헌법을 부당하게 해석한 경우 등 특정 사유가 포함돼 있지 않으면 상고를 기각할 수 있도록 규정하고 있다. 헌재는 지난달 29일 토지보상과 관련해 행정소송에서 패소한 문모씨가 "대법원이 청구인의 주장에 대한 판단 없이 이유도 기재하지 않은 채 심리불속행 기각판결을 선고할 수 있도록 한 것은 재판청구권을 침해한다"며 상고심절차에관한특례법 제4조 등에 대해 낸 헌법소원사건(☞2010헌마344)에서 재판관 5(합헌)대 3(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "'헌법과 법률이 정하는 법관에 의해 법률에 의한 재판을 받을 권리'가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대해 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다"며 "비록 특례법이 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 사건에 있어 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 합리성이 인정된다"고 밝혔다. 이어 "심리불속행 상고기각판결에 이유를 기재한다고 해도 당사자의 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는지 여부만을 심리하는 심리불속행 재판의 성격 등에 비춰 현실적으로 특례법 제4조의 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정도의 이유 기재에 그칠 수 밖에 없어 특례법이 재판청구권 등을 침해한다고 볼 수 없다"고 설명했다. 그러나 김종대, 송두환, 이정미 재판관은 "심리불속행 상고기각 판결에 이유를 기재하지 않을 수 있도록 한 것은 헌법과 법률이 정한 바에 따라 재판이 이뤄져야 한다는 법치주의원리에 따른 재판을 무의미하게 만든다"며 "특히 심리불속행 판결에 대해 재심이 가능하므로 적어도 상고인이 재심사유가 있는지 여부만이라도 판단할 수 있을 정도의 이유기재는 하도록 해야하는데도 일체의 이유를 기재하지 않아 재심청구권마저 행사할 수 없도록 하는 것은 명백히 재판청구권을 침해한다"며 반대의견을 냈다. 문씨는 경기도 가평군 일대의 자신의 토지가 국유화되는 과정에서 보상을 제대로 받지 못하자 2006년 7월 국가를 상대로 행정소송을 제기했다. 문씨는 1,2심에서 패소한 뒤 상고했으나 심리불속행으로 기각되자 2010년 5월 헌법소원을 제기했다.

유신 헌법 시절 내려진 긴급조치에 대한 위헌심사권이 대법원과 헌법재판소 중 어디에 있는지를 놓고 또다시 논란이 일고 있다. 이는 최고 사법기관인 대법원과 헌법재판소 두 기관의 위상과도 직결되는 문제여서 헌재가 어떤 결론을 내릴지 법조계의 관심이 집중되고 있다. 우리 헌법은 '법률'의 위헌여부는 헌법재판소가 심사하고, 법률의 하위규범인 '명령·규칙'은 대법원이 심사하도록 하고 있다. 따라서 이번 사건은 긴급조치가 법률에 해당하는지, 아니면 명령에 해당하는지가 쟁점이다. 대법원은 지난해 12월 긴급조치 위반으로 징역 3년을 선고받은 오종상(70)씨에 대한 재심사건 상고심(2010도5986)에서 무죄를 선고하면서 긴급조치는 법률에 해당하지 않는다고 판단했다. 당시 대법원 전원합의체는 대법관 전원일치 의견으로 "유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 갖추지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당하지 않아 긴급조치 위헌여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다"고 명확하게 밝혔다. 하지만 대법원 판결 직후 헌재 안팎에서는 "대법원이 위헌심사권과 관련해 월권을 했다"는 얘기가 흘러나왔다. 허영 헌법재판연구원장은 "긴급조치는 명칭은 명령이지만 법률적 효력을 갖고 있다"며 "실질적인 내용은 법률이니 당연히 헌재가 (위헌심사를)했어야 한다고 생각한다"고 말했다. 그는 "대법원은 명목상 '명령'이니까 한 것인데, 이건 형식논리일 뿐"이라고 대법원 판결을 비판했었다. 이같은 분위기 속에서 헌법재판소는 13일 오씨 등 6명이 긴급조치 제1호, 2호, 9호와 유신헌법 53조에 대해 낸 헌법소원(2010헌바70 등)에 대한 공개변론을 열고 본격 심리에 들어갔다. 심리결과, 헌재가 긴급조치에 대한 위헌심사권이 대법원에 있다거나 헌재와 대법원 모두에 있다고 판단하면 대법원 판결은 그대로 유지될 것으로 보인다. 하지만 헌재가 위헌심사권이 헌재에만 있다고 판단하면 대법원은 관할에 오판(誤判)을 한 것이므로 권위에 치명적인 손상을 입을 수 있다. 이날 공개변론은 긴급조치에 대한 위헌심사의 관할권이 어디 있느냐에 집중됐다. 청구인측 대리인들은 "긴급조치는 법률적 효력을 갖는 것으로서 위헌 여부에 대해서는 헌법재판소에 심판권이 있다"며 "긴급조치 제1호, 2호, 9호는 죄형법정주의의 명확성 원칙, 적법절차의 원칙 등에 위반되고 표현의 자유와 신체의 자유를 침해한다"고 주장했다. 이어 "법원의 긴급조치에 대한 위헌 무효·무죄판결은 피해자의 권리구제와 더불어 과거 긴급조치라는 이름 하에 행해진 사법폭력에 대한 최초의 반성적·사법적 평가라는 점에서 의미가 없지 않다"면서도 "헌법재판소법 제47조2항에 의한 일괄적인 형사재심을 통해, 피해자를 구제할 수 있는 실익을 얻을 뿐만 아니라 유신 긴급조치 시대의 종언과 아울러 '최고의 헌법기관'인 헌법재판소가 유신헌법, 긴급조치에 대한 위헌선언을 함으로써 헌법의 수호자이자 실현자임을 선언하는 것이 필요하다"는 입장을 밝혔다. 참고인으로 출석한 김선택 고려대 로스쿨 교수는 "긴급조치는 법률적 효력을 갖는 것으로 헌재의 위헌법률심판의 대상이 되며 긴급조치를 헌법적 효력을 갖는 것으로 본다 하더라도 역시 헌재가 위헌 여부에 대해 판단할 수 있다"고 주장했다. 정태호 경희대 로스쿨 교수도 "긴급조치와 현행 헌법의 충돌문제는 단순한 신구법의 충돌이 아닌 상위법인 현행 헌법과 하위법인 긴급조치의 충돌로서 이미 폐지된 유신헌법에 의거해 발해진 긴급조치가 현행 헌법에 배치되는지 여부에 대한 판단권은 법원이 아니라 헌재에 있다"고 말했다. 이 사건의 이해관계인인 법무부의 관계자는 공개변론에 나오지 않았다. 다만 변론을 앞두고 "긴급조치 제1호, 2호는 유신헌법 폐지에 따라 실효돼 당해사건에서 형사소송법 제326조 4호에 따라 면소판결이 선고될 수밖에 없으므로 당해사건의 재판에 적용될 수 없다"라는 취지의 의견서만을 냈다. 한편 이번 사건과 관련해 헌재 관계자는 "헌재가 긴급조치에 대한 재판권이 대법원에 있다는 대법원의 판단이 헌법해석을 잘했는지 여부를 심사하는 것은 당연하다"고 말했다. 그는 "대법원 판결은 당해사건만을 기속한다는 점과 대법원이 관할권과 관련해 판시한 부분이 법적으로 어떤 의미를 가진 것인지를 따져봐야 한다"고 지적했다. 반면 대법원 관계자는 "진행 중인 재판에 대해 언급하는 것은 부적절하다"며 말을 아꼈다. 법학계에서는 대법원이 위헌심사권을 남용했더라도 헌재가 대법원 판결을 취소할 수는 없다는 견해가 나오고 있다. 과거 헌재가 한정위헌결정을 무시한 대법원 판결을 취소한 적은 있지만 이번 경우는 대법원 판결이 먼저 나온 것으로 경우가 다르다는 것이다. 이상원 서울대 로스쿨 교수는 "헌법이 규정한 헌재와 대법원 사이의 권한 분장에 관해서 대법원이 '잘못된' 해석을 해서 헌재가 대법원의 재판을 취소한다는 논리는 가능하겠지만, 헌법해석에 관한 의견 '차이'가 있다고 해서 헌재가 대법원의 판단을 취소할 권한이 있는지는 의문"이라고 말했다. 이처럼 헌법상 최고의 사법기관들이 긴급조치에 대한 위헌심사권을 두고 위상 경쟁 양상을 보이자 양 기관이 사법기관으로서의 권위를 갖기 위해서는 공존을 위한 노력이 필요하다는 의견도 나오고 있다. 수도권의 한 부장판사는 "헌재도 긴급조치를 위헌이라고 판단한다면 국민들 입장에서는 결과가 다르지 않다"며 "위헌판단에 대해 대법원과 헌재 양자가 경쟁해 국민을 보호하는 긍정적 요소가 있다"고 말했다. 이어 "대법원 판결을 당해사건에 대해서 위헌판단을 한 것으로 축소해석하고, 헌재는 긴급조치의 위헌성을 일반적으로 인정하는 규범통제를 하는 방안도 생각할 수 있다"고 말했다.

헌법재판소가 변리사의 특허침해소송 대리권을 인정하지 않는 변리사법의 위헌 여부를 가리기 위해 오는 12월 공개변론을 열기로 했다. 또 낙태를 금지하고 있는 형법 및 유신헌법 하에서 발동됐던 긴급조치 1호 등과 관련한 헌법소원 사건도 공개변론을 진행한다. 헌재는 올해 하반기 공개변론 일정을 16일 공개했다. 공개변론이 확정된 사건은 오는 10월 13일 긴급조치 사건을 시작으로 11월 10일 낙태죄 사건, 12월 8일에는 변리사 소송대리권 제한사건 등 세 건이다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 공개변론을 여는 달을 정해 둘째 주 목요일 대심판정에서 변론을 듣는다. 오는 12월 열리는 변리사 특허침해소송 대리권 제한은 변리사업계와 변호사업계의 입장이 첨예하게 대립하고 있는 사건이다. 지난해 12월 조희래씨 등 변리사 8명은 "법원이 특허침해소송에서 변리사의 소송대리를 허용하지 않는 것은 변리사의 직업의 자유를 침해하고, 변리사집단을 변호사집단에 비해 불합리하게 차별하는 것으로 평등원칙에 위반된다"며 헌법소원(2010헌마740)을 냈다. 조 변리사를 포함해 청구인들은 모두 특허청에 변리사로 등록한 지 90일이 지나지 않은 젊은 변리사들이었다. 헌법소원 심판의 청구기간이 '사유가 있음을 안 날부터 90일 이내'로 규정하고 있어, 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않고 있는 법원의 관행을 알고 있는 기성 변리사들은 청구인 적격이 없다는 판단에 따라 젊은 변호사들이 헌법소원을 낸 것이다. 이 헌법소원 사건은 헌법재판관 출신인 이상경 변호사와 대한변리사회 전·현직 부회장인 정진섭, 이수완 변호사가 대리하고 있다. 10월에 열리는 긴급조치 위반 사건에 대한 공개변론도 관심을 모으고 있다. 유신시절 발동된 긴급조치에 대해 대법원은 지난해 12월 전원합의체 판결을 통해 위헌이라고 판단했었다. 대법원의 이 판결은 긴급조치 1호 위반으로 유죄판결을 받은 당사자들이 재심을 통해 무죄판결을 받고 형사보상청구를 할 수 있는 길을 열어줬다. 이 같은 대법원 판단에도 불구하고 다시 헌재가 이 사건에 대해 어떻게 결정할 지 주목된다. 이와 함께 헌재는 11월 낙태죄 사건에 대한 공개변론을 열고 낙태를 금지한 형법 270조1항이 임산부의 자기 결정권을 침해하는 지도 판단할 예정이다.

대법원이 야간에 옥외에서 집회를 했다가 유죄판결을 받은 피고인들에게 무죄를 선고했다. 이번 판결에 따라 야간옥외집회에 참가한 혐의로 기소돼 유죄가 확정된 피고인들은 재심을 통해 무죄를 선고받은 뒤 국가를 상대로 형사보상금 등을 청구할 수 있는 길이 열리게 됐다. 특히 이번 대법원 판결은 헌법불합치결정을 받은 형벌조항이 헌법재판소가 정한 법개정 시한까지 개정되지 않아 효력을 잃었다면 법원은 이 법 조항으로 기소된 피고인에게 무죄판결을 해야 한다는 취지여서 주목된다. 이번 판결로 야간옥외집회금지조항에 대한 헌재의 헌법불합치결정 이후 일선 법원에서 피고인들에게 '무죄'를 선고해야 하는지, '면소'를 선고해야 하는지를 놓고 일었던 논란은 종지부를 찍었다.(▼하단 관련기사·법률신문 2009년9월 28일자 5면 참조) 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 23일 부산 할인매장 앞에서 야간옥외집회를 주최한 혐의(집회및시위에관한 법률 위반 등) 등으로 기소된 민주노총 조직국장 김모(42)씨에 대한 상고심(☞2008도7562)에서 벌금 500만원을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 대법원의 이번 판결로 김씨처럼 야간옥외집회를 열어 법원에서 유죄판결을 받았던 피고인들은 앞으로 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있게 됐다. 대법원은 판결문에서 "헌재의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고 집시법 조항에 대해 선고된 헌법불합치결정은 형벌에 관한 위헌결정"이라고 밝혔다. 대법원은 "집시법 조항이 헌법불합치결정에 의해 헌법에 합치되지 않는다고 선언되고 6월30일 개정시한까지 법개정이 이뤄지지 않아 소급적으로 효력을 상실했기 때문에 야간옥외집회를 주최해 공소가 제기된 피고인에게는 무죄가 선고돼야 한다"고 판단했다. 반면 안대희·신영철·이인복 대법관은 "헌법불합치결정은 개선입법이 이뤄지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니기 때문에 6월30일 다음날인 7월1일부터 효력을 상실해 피고인에게 면소판결을 해야 한다"는 별개의견을 냈다. 김씨는 2007년 부산의 홈에버 매장 앞에서 '비정규직 철폐'를 주장하며 야간옥외집회를 주최해 집시법위반 및 업무방해 혐의로 기소돼 1,2심에서 벌금 500만원을 선고받았다. 한편 헌재는 2009년 9월 24일 집시법 제10조 야간옥외집회 금지조항에 대해 헌법불합치 결정을 내려 국회가 2010년 6월 30일까지 개정하지 않으면 자동으로 효력이 상실되도록 했다. 국회는 헌재가 정한 시한 내에 해당 조항을 개정하지 못했고, 법조항은 같은 해 7월 1일부터 효력을 상실했다.

대법원에서 심리불속행으로 기각된 사건에 대해 당사자가 대법원에 재심을 청구했다가 재심사유가 없어 기각됐다면 당초 판결에 적용된 심리불속행 특례법에 관해 헌법소원을 낼 수 없다는 헌재결정이 나왔다. 이 경우에는 재판의 전제성이 인정되지 않아 심리불속행 판결의 당부를 판단할 수 없다는 취지다. 헌법재판소는 세무서의 세금부과처분에 불복해 소송을 낸 이모씨가 자신의 사건이 대법원에서 심리불속행 상고기각되자 재심을 청구한 뒤 "심리불속행을 규정하고 있는 상고심특례법은 대법원의 최종적 심사를 받을 국민의 권리를 제한한다"며 낸 헌법소원(2009헌바169)을 최근 재판관 5(각하)대 4(반대)의 의견으로 각하했다. 헌재는 결정문에서 "특례법 제4조1항 제1·2호는 '재심청구 자체의 적법여부에 대한 재판'에 적용되는 법률조항이 아니라 '본안사건에 대한 재판'에 적용될 법률조항인데 당해 법원은 '상고이유가 상고심절차에 관한 특례법 소정의 심리불속행사유에 해당한다고 봐 더 나아가 심리를 하지 않고 상고를 기각한 경우에는 상고이유에 관한 판단유탈이 있을 수 없다'고 판단해 재심청구를 기각했다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "이같이 당해사건에서 재심사유가 인정되지 않아 본안판단에 나아갈 수 없는 이상 이 법률조항들은 당해사건의 본안재판에 적용될 여지가 없어 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다"고 판단했다. 반면, 김종대·목영준·이정미 재판관은 "특례법이 헌법에 위반되는 것으로 판단돼 그 효력이 상실되면 상고의 당부에 대한 판단을 누락한 심리불속행 판결을 정당화하는 법률조항이 더이상 존재하지 않게 되고 결국 심리불속행 판결은 판단유탈의 재심사유가 발생하게 되므로 이 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다"며 반대의견을 냈다. 또 조대현 재판관도 "법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않고 있기 때문에 심리불속행 기각판결에 대해 재심을 청구한 뒤 심리불속행 기각판결의 근거법률의 위헌성을 주장하게 할 필요가 있다"며 반대의견을 냈다. 세무서의 양도소득세부과처분에 불복해 2006년 행정소송을 제기한 이씨는 1·2심에서 모두 패소하고 대법원에서도 2009년3월 심리불속행으로 사건이 기각되자 재심을 청구했다. 이후 재심소송 진행 중 '상고심절차에 관한 특례법' 제4조1항 제1·2호가 재판청구권 등을 침해한다며 위헌법률심판제청신청을 했으나 법원에서 기각되자 2009년7월 헌법소원을 냈다. 헌재가 이 사건을 심리하던 중 대법원에서 이씨의 청구는 기각됐다.

과거 합헌결정을 받았던 형벌조항이 헌재에서 위헌결정이 난 경우 위헌결정의 소급효를 어디까지 인정할 것이냐를 두고 논란이 일고 있다. 헌재와 대법원은 형벌조항이 제·개정된 시점까지 전면적으로 소급효를 인정해야 한다는 입장이지만, 학계에서는 소급효 제한여부를 두고 찬반이 엇갈리고 있다. 이런 가운데 국회에 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한하는 내용의 법안이 발의돼 관심을 끌고 있다. ◇ 대법원, 특가법위반 피고인에 면소판결 확정= A은행 노조위원장으로 근무했던 석모(46)씨는 2004년 불법대출을 도와주는 대가로 3억6,000만원을 받아 특가법위반 혐의로 기소됐다. 특가법 제5조4항 제1호는 5,000만원 이상을 수수한 경우 가중처벌하도록 규정하고 있어 석씨는 가중처벌의 대상이었다. 이 조항은 2005년 헌재에서 합헌결정을 받았지만, 2006년4월 위헌결정이 났다. 1·2심은 석씨에게 "헌재에서 위헌결정을 받은 조항은 소급적으로 그 효력을 잃어 석씨에게 가중처벌조항을 적용할 수 없고 구 특가법에 의하면 이 사건 공소시효는 5년"이라며 면소판결을 내렸다. 검찰은 "이런 경우 위헌결정의 소급효는 합헌결정이 난 시점까지만 인정된다"며 상고했지만, 대법원은 상고를 기각했다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 석씨에 대한 상고심(☞2010도5606)에서 면소를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형벌조항의 제정이나 개정 이후 시대적·사회적 상황의 변화로 위헌적인 것으로 평가받는 경우에는 위헌결정의 전면적인 소급효를 인정하는 것이 오히려 사법적 정의에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있고 동일한 형벌조항에 대해 과거 헌재의 결정에 의해 그 조항의 합헌성이 선언된 일이 있음에도 불구하고 이후 사회상황의 변화에 따른 사정변경 때문에 새로 위헌으로 결정된 경우에는 더욱 그러하다"고 문제점을 인정했다. 그러나 재판부는 "형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 죄형법정주의 등 헌법과 형사법하에서 형벌이 가지는 특수성으로 인해 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정한 법률의 문언에 반해 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 어렵고, 그에 따른 현저한 불합리는 결국 입법에 의해 해결할 수 없다"고 판단했다. ◇ 2009년 혼인빙자간음죄 위헌결정으로 논란 촉발= 2009년 헌법재판소가 혼인빙자간음죄에 위헌결정을 내렸을 때도 이 같은 논란이 있었다(법률신문 2009년11월30일자 참조). 당시 헌재는 2002년 재판관 7대 2로 혼인빙자간음죄에 합헌결정을 내린 지 7년만에 재판관 6대 3의 의견으로 같은 조항에 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야 할 필요성이 이미 미미해졌다"고 사회의 인식변화를 결정의 근거로 삼았었다. 이 결정으로 1953년 혼인빙자간음죄가 제정될 당시까지 위헌결정의 소급효가 인정됐다. 일반적으로 헌재가 법조항에 위헌결정을 하면 그 조항은 효력을 상실한다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항에서는 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 위헌결정이 난 경우 그 조항은 소급해 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 이 때문에 과거 합헌이었던 형벌조항으로 처벌받은 피고인들도 일률적인 소급효로 인해 재심을 청구할 수 있고 재심판결에서 승소하면 국가를 상대로 손해배상소송도 낼 수 있다. 이는 특정경제가중처벌등에 관한 법률 제5조와 형법 제304조 혼인빙자간음죄 뿐만이 아니다. 교통사고처리특례법 제4조, 공직선거법 제86조, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조도 마찬가지다. 헌재에서 합헌결정이 났다가 위헌결정이 나자 이 조항으로 처벌된 피고인들이 재심을 청구하거나 국가에 손해배상청구를 하는 경우도 빈번하게 발생하고 있다. ◇ '소급효 범위 제한' 입법 움직임= 이러한 가운데 국회에서는 '소급효의 범위'를 입법을 통해 한정하기 위한 법안이 최초로 발의돼 법개정 논의에 탄력이 붙을 것으로 보인다. 박선영 자유선진당 의원은 지난 8일 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한한 '헌법재판소법 일부개정안'을 발의했다. 그는 제47조2항의 단서를 "다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하되, 헌법재판소가 이미 합헌으로 결정하였던 경우에는 그 합헌결정 이후에 한하여 소급한다"로 수정했다. 박 의원은 "이미 여러 법률이 헌재에 의해 합헌결정이 났다가 후에 위헌결정이 나자 재심을 청구하거나 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 사례가 빈발하다"며 "소송과 관련한 경제적 비용뿐만 아니라 법실무적으로도 혼란을 불러일으키고 있다"고 말했다. 형벌조항에 대한 소급효에 전혀 문제가 없는 원시적 위헌의 경우와 달리 '결혼과 성'에 관한 국민적 법의식의 변화와 같은 사회적 상황이 변해 위헌성이 인정되는 경우에까지 소급효가 미치는 것으로 해석하는 것은 적절치 않다는 설명이다. 박 의원은 "이 경우 오히려 사법적 정의에 반하는 현상을 초래할 수 있다"며 "법학자들도 대부분 입법으로 이 문제를 해결해야 한다고 지적하고 있다"고 법안취지를 설명했다. ◇ 법학계, 소급효 제한 두고 견해 팽팽= 방승주 한양대 헌법학 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐지만 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정, 예를 들어 혼인빙자간음 같은 케이스는 헌재가 이미 합헌으로 결정했기 때문에 합헌결정 시점 이전으로 소급하는 것은 문제가 있다"며 "헌재의 과거 합헌결정 등의 의미를 봤을 때 어느 시점 정도까지는 소급효를 제한할 필요성이 있다"고 말했다. 하지만 반대의견도 만만치 않다. 김선택 고려대 헌법학 교수는 "일괄적으로 법 제정시부터 소급효를 인정하면 형사보상청구나 재심 등 위헌결정 후 사후조치에 어려운 문제가 많은 게 현실"이라고 하면서도 "그러나 소급효를 제한하는 시점을 정하는 것은 또다른 차별문제를 야기할 수 있기 때문에 형벌조항의 원칙적 소급효는 현재대로 두는 대신 구제조치에 대한 입법을 고민해 보는 것이 적절하다"고 제안했다. 서울의 한 로스쿨 교수도 "헌재가 몇년전까지 합헌이라고 한 조항을 후에 위헌이라고 인정해버리면 예컨대 간통으로 처벌받은 4천명 정도가 형사보상이나 재심을 청구하게 된다"며 "위헌결정의 소급효를 무제한 인정하는 것은 뒷처리가 큰 문제"라고 지적하면서도 "입법을 통해 소급효를 제한하는 것이 물리적으로는 가능은 하겠지만 형벌조항의 소급효의 기술적인 문제가 말끔히 해결되기를 기대하기는 어렵다"고 우려를 나타냈다. 외국의 사례를 살펴보면 독일과 스페인, 포르투갈에서는 위헌결정에 소급효를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하고 있다. 반대로 오스트리아, 터키에서는 위헌결정에 장래효를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하고 있다. 우리나라가 이 경우다. 이 밖에도 독일과 미국의 일부 주에서는 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하고 있다. 장혜진 기자 core@lawtimes.co.kr