특정범죄가중처벌등에관한법률(특가법)상 상습절도죄를 저지른 피고인에게는 범죄가 미수에 그쳤다는 이유로 형법을 적용해 감경할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 특가법은 '상습적으로 절도죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 대법원 형사2부(주심 신영철 대법관)는 14일 이미 절도죄를 저질러 5번이나 유죄판결을 받은 전력이 있는데도 주거에 침입해 훔칠 물건을 물색한 혐의(특정범죄가중처벌등에관한 법률상 절도)로 기소된 조모(31) 씨에 대한 상고심(2013도6018)에서 조씨의 범행이 미수에 그쳤다는 것을 이유로 형법상의 미수범 감경 규정을 적용해 징역 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "특가법상 상습절도죄에는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관해 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법으로 정하고 있으므로 형법 총칙에 규정된 형의 미수감경은 허용되지 않는다"고 밝혔다. 1996~2011년 5회에 걸쳐 절도죄와 절도미수로 유죄판결을 받은 조씨는 2012년 12월 대구 서구의 한 가정집 문이 잠겨있지 않은 것을 발견하고 몰래 들어가 훔칠 물건을 물색하다 집주인에게 발각돼 기소됐다. 1심은 특가법상 절도죄 법정형의 하한인 징역 3년을 선고했으나, 2심은 "상습절도의 기수범과 미수범에 대한 처벌을 같은 조문에서 규정했다는 입법형식이 형법총칙상의 미수범 감경사유를 배제하도록 한 것으로 볼 수는 없다"며 선고형을 2년으로 감형했다.

주거침입 강제추행죄와 주거침입 강간죄를 같은 법정형으로 처벌하도록 규정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력 특례법)이 가까스로 합헌결정을 받았다. 헌재는 4차례에 걸쳐 여성들이 사는 집에 침입해 여성을 강제추행했다가 징역 6년형을 선고받은 최모씨가 성폭력특별법 제3조 제1항에 대해 낸 헌법소원사건(2012헌바320)에서 재판관 4(합헌):5(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "주거는 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결돼 있으므로 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다"며 "이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 단순히 피해자의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 생활의 기초단위인 한 가정을 철저히 파괴하는 결과를 초래할 수도 있다"고 밝혔다. 헌재는 "성폭력특례법상 주거침임 강제추행죄의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 징역이므로 법관은 작량감경을 통해 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있고, 강제추행도 구체적인 사안에 따라서는 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌해야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있으므로 이 처벌규정이 비례의 원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다. 그러나 박한철·김이수·이진성·안창호·강일원 재판관은 "성기를 제외한 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기 등 신체 일부 또는 도구를 넣는 행위 외의 다른 강제추행행위에 대해서도 성폭력특례법상 주거침입 강제추행죄 규정을 적용하는 하는 것은 헌법에 위반된다"는 한정위헌 의견을 냈다. 이들은 "주거침입 강제추행죄는 주거침입 강간죄와 같이 그 법정형의 하한을 5년 이상의 징역으로 정하고 있어 강간에 비해 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행 행위에 대해서도 강간과 같은 법정형으로 처벌하기 돼 책임원칙에 반하는 결과가 발생한다"고 설명했다. 최씨는 2011년 6월부터 2개월간 4회에 걸쳐 주거에 침입해 흉기 등으로 여성들을 위협한 뒤 강제추행한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 6년에 정보공개 10년, 전자장치 부착 10년을 선고받았다. 최씨는 항소심 재판 도중 위헌법률심판 제청을 신청했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다. 최씨는 지난해 6월 대법원에서 형이 확정됐다.

회삿돈을 빼돌린 혐의로 기소된 최태원(53) SK그룹 회장이 항소심에서 1심 구형량보다 2년 늘어난 징역 6년을 구형받았다. 검찰이 1심 구형량보다 항소심 구형량을 높인 것은 이례적이다. 검찰은 1심에서 무죄를 선고받은 최재원(50) 수석부회장에게는 징역 5년을, 김준홍 전 베넥스인베스트먼트 대표에게는 징역 4년을 구형했다. 검찰은 29일 서울고법 형사4부(재판장 문용선 부장판사) 심리로 열린 최 회장에 대한 항소심(2013노536) 결심공판에서 "최 회장은 최종 결정권자로서 치밀하고 조직적으로 횡령 범행을 저지르고 수사와 재판 과정에서 SK그룹을 동원해 조직적으로 범행을 은폐하려 했다"며 "진술을 바꾸면 재판부를 속이려 했고 아직 피해회복이 전혀 되지 않는 등 감경요소를 찾아볼 수 없다"고 구형 이유를 밝혔다. 1심 구형 때 '봐주기 구형'이라는 여론이 있었던 것을 의식한 듯 검찰은 "집행유예가 선고돼선 안 된다"고 강조했다. 최 회장 측 변호인인 이공현 법무법인 지평지성 대표는 "펀드에 출자하며 절차를 지키지 않은 잘못은 인정하지만 김원홍의 독촉에 의한 것이었고, 선지급된 451억원이 펀드 자금이 아닌 용도로 쓰일 줄도 몰랐다"고 주장했다. 최 회장 측은 이날 최후 진술에서 "잘못된 판단으로 어려움을 끼친 점에 사과드린다"며 "다시는 잘못된 결정을 하지 않겠다"고 말했다. 하지만 재판부는 최 회장 진술에 강한 의구심을 표했다. 문 부장판사는 "앞서 공판 과정에서 내가 '일반적으로 유죄 판결을 내리고 양형을 정할 때 피고인이 범행을 자백하고 진심으로 용서를 구하면 가벼운 처벌을 내리는 게 원칙'이라는 말을 법정에서 한 적이 있는데, 이 말을 한 직후 피고인이 변호인을 추가로 선임하고 진술을 바꿔 공소사실을 일부 인정해 가벼운 처벌을 받으려 하는 것 아니냐"고 추궁했다. 최 회장은 "진술을 바꾼 건 실체적 진실을 밝히고 싶어서였다"고 답했다. 최 회장 등에 대한 선고공판은 다음 달 9일 오후 2시에 열린다.

무기징역으로 복역 중이라도 법원이 뒤늦게 확인된 추가 범죄의 형을 필히 면제하거나 감경해야 하는 것은 아니라는 판결이 나왔다. 2002년 특수강도강간죄로 무기징역을 선고받은 장모(44)씨는 2001년에 일어난 성폭행 사건의 범인으로 밝혀져 올해 또다시 재판정에 섰다. 1심은 "죄질이 좋지 않고 피해자가 받은 신체적, 정신적 충격이 매우 크다"며 장씨에게 징역 5년을 선고했다. 그러나 장씨는 "이미 특수강도강간죄로 무기징역을 선고받았는데 감경을 하지 않고 5년 형을 추가로 선고한 것은 부당하다"며 항소했다. 무기징역수라도 20년이 지나면 가석방을 할 수 있다. 그러나 장씨의 경우 가석방 전에 검사의 형 변경신청이 있으면 5년 형을 먼저 복역해야 해 가석방이 늦어질 수 있다. 대구고법 형사2부(재판장 김현석 부장판사)는 항소심(2013노83)에서 장씨의 항소를 기각하고 원심 판결을 유지했다. 재판부는 판결문에서 "무기징역으로 복역 중이라도 20년이 지나면 가석방이 가능해 가석방 전 검사가 형집행변경 신청을 해 나중에 선고된 유기징역형 집행을 할 수 있다"며 "무기징역을 선고받았다고 해서 나중에 선고된 판결이 의미가 없어지거나 형의 면제나 감경을 필히 해야 하는 것도 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 "판결확정된 경합범의 형감경은 죄질과 피해자의 상태를 고려해 법관이 판단해 결정하는 것"이라고 설명했다.

지난 18일 이재현(53) CJ그룹 회장이 조세포탈 등 혐의로 구속기소되자 유죄가 인정될 경우 어느 정도 형량을 받게 될지 이목이 집중되고 있다. 이 회장은 해외 조세피난처에 유령회사(페이퍼 컴퍼니)를 설립해 6200억원의 비자금을 굴리며 546억여원의 조세를 포탈하고 회삿돈 963억여원을 횡령한 혐의(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 조세포탈 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 횡령)로 기소됐다. 이 회장은 일본에서 건물을 사들이기 위해 대출을 받으면서 CJ 현지 법인에 연대보증을 하도록 해 569억여원의 손해를 입힌 혐의(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임)도 받고 있다. 이 회장은 7월부터 시행된 조세범죄 양형기준을 적용받는 첫 재벌총수다. 이 회장 사건은 서울중앙지법 형사24부(재판장 김용관 부장판사)에 배당됐다(2013고합710). 박정식(가운데) 서울중앙지검 3차장검사가 18일 이재현 회장 등 CJ그룹의 비자금 조성 및 조세포탈 의혹 사건에 대한 수사결과를 발표하고 있다. 사건을 직접 수사한 특수2부의 윤대진(왼쪽) 부장검사와 신봉수(오른쪽) 부부장검사가 배석했다. 횡령과 배임은 동종범죄로 손해 액수를 합산해 양형기준 유형을 선택한다. 이 회장은 횡령·배임 합산액이 300억원 이상인 5유형에 해당해 기본 5~8년 사이의 양형기준이 적용된다. 조세범죄 양형기준은 횡령·배임 범죄보다 높다. 특가법상 200억원 이상 조세포탈을 한 경우 기본 양형은 5~9년이다. 계획적·조직적 범행, 조세 징수를 피하기 위한 재산 은닉 등 양형 가중요소가 인정되면 8~12년까지 양형기준이 적용될 수 있다. 이 회장처럼 여러 범죄로 기소된 경우 양형기준이 적용되는 경우에는, 두 범죄에서 형의 상한이 높은 범죄를 기본 양형으로 정한다. 이 회장은 형량이 더 높은 조세범죄 양형기준을 기본 양형으로 하게 된다. 그리고 다른 범죄 양형의 상한에 2분의 1을 기본 양형의 상한에 더해 양형을 결정하게 된다. 따라서 이 회장의 공소사실이 유죄로 인정된다고 가정한다면, 가중·감경 양형을 제외한 기본 양형만 따져봤을 때 조세범죄 5~9년에 횡령·배임 양형의 상한 8년의 2분의 1인 4년을 합산하게 된다. 따라서 5~13년의 양형기준을 적용받게 된다. 하지만 재판 과정에서 검찰이 주장한 공소사실대로 2000억원대의 금액이 모두 인정될지는 미지수다. 특히 배임은 회사에 실제로 손해가 발생했는지 여부도 형을 정하는 데 중요한 고려요소가 된다. 또 재판부의 심리에 따라 공소사실보다 인정된 손해 금액이 낮아지거나 일부 무죄가 인정될 수 있다. 이 회장이 만성신부전증 말기 상태라는 점과 손과 발 근육이 위축되는 삼성가의 희귀 유전병으로 알려진 '샤르코-마리-투스(CMT)'를 앓고 있는 등 건강상태가 형을 낮추는 데 영향을 미칠 수 있을지도 관심이다.

검찰이 10억원대 뇌물을 받은 혐의(특정범죄가중처벌법상 뇌물 등)로 기소된 김광준(52·사법연수원 20기) 전 서울고검 부장검사에게 징역 12년6월을 구형했다. 검찰은 17일 서울중앙지법 형사22부(재판장 이정석 부장판사) 심리로 열린 결심공판(2012고합1716)에서 김 전 부장검사에 대해 "뇌물을 적극적으로 요구했다"며 징역 12년6월에 벌금 13억2400만원, 추징금 10억407만원을 구형했다. 검찰은 뇌물공여 혐의로 기소된 유경선(58) 유진그룹 회장은 징역 4년, 유순태(47) EM미디어 대표는 징역 3년을 구형했다. 또 김 전 부장검사에게 수천만원씩 건넨 혐의로 함께 기소된 김모(52·여)씨에게 징역 2년, 이모(53)씨에게 징역 1년6월을 구형했다. 김 전 부장검사의 변호인은 "수사 개시 전에 뇌물을 돌려줬으므로 형을 감경해야 한다"고 항변한 것으로 전해졌다. 양형기준에 따르면 5억원 이상의 뇌물을 받은 경우 기본 징역 9년에서 12년을 선고할 수 있도록 정하고 있다. 형을 감경하면 징역 7년에서 10년, 가중하면 징역 11년 이상 또는 무기징역까지 선고할 수 있다. 선고공판은 다음 달 9일 오후 2시에 열린다. 김 전 부장검사는 유진그룹과 다단계 사기범 조희팔씨 측근 등에게서 사건 청탁 및 수사 편의 제공 명목 등으로 10억여원을 받아챙긴 혐의로 지난해 12월 김수창(51·19기) 특임검사팀에 의해 구속 기소됐다. 법무부는 지난 2월 징계위원회를 열고 김 전 부장검사를 해임했다.

흉기로 여성을 위협해 성폭행을 하려다가 실패하고 상해만 입혔다면 특수강간치상죄의 기수범이 아니라 미수범으로 처벌해야 한다는 판결이 나왔다. 이는 특수강간치상의 미수범도 기수범처럼 처벌한다는 대법원 판례와 배치되는 것이어서 대법원의 판단이 주목된다. 대구에 있는 한 섬유공장에서 일하는 전모(35)씨는 2012년 7월, 흉기를 들고 공장 기숙사에 침입해 혼자 잠을 자던 베트남 여성 근로자 A(27)씨를 성폭행하려다 반항하자 주먹으로 옆구리를 때려 다치게 했다. 전씨를 알아본 A씨가 흉기를 들고 '죽어버리겠다'고 하자 전씨는 성폭행을 포기했지만 결국 특수강간치상죄로 기소됐다. 특수강간치상죄는 특수강간이라는 기본범죄에 상해라는 결과가 합쳐진 결과적 가중범이다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 8조는 특수강간치상의 처벌대상에 미수범도 포함하고 있기 때문에 대법원은 특수강간치상의 미수범도 기수범처럼 처벌해야 한다는 태도를 견지하고 있다. 그러나 특례법 14조는 미수범 처벌규정을 따로 두고 있어 논란의 여지는 남아 있다. 미수범 규정이 있다면 감경해야 하기 때문이다. 이처럼 두개의 조문이 병존하기 때문에 법학계에서도 해석을 두고 법리 논란이 일고 있다. 전씨에 대한 1·2심 재판부의 판단도 엇갈렸다. 1심은 전씨에게 기수범 양형을 적용해 징역 5년을 선고했지만, 2심 재판부인 대구고법 형사2부(재판장 부장판사 김현석)는 원심을 깨고 미수감경을 적용해 징역 3년형을 최근 선고했다(☞ 2012노776). 결과적 가중범인 특수강간치상죄는 기본범죄인 강간을 기준으로 기수 여부를 따져야 한다고 판단한 것이다. 재판부는 판결문에서 "특수강간치상은 기본행위인 특수강간이 상해보다 훨씬 더 중한 것으로서 기본범죄의 주가 되는 형태를 이루고 있는데, 전씨는 간음행위에 이르지 않았고 피해자의 옷을 벗기거나 심한 추행이나 간음에 준하는 등의 성행위조차 하지 않았다"며 "(특수강간치상의 기수형인)징역 5년을 선고하는 것은 너무 무거워서 부당하고 미수범 처벌규정이 있는데 이를 사문화시키는 것은 죄형법정주의에 반한다"고 밝혔다. 검찰은 판결에 불복해 대법원에 상고했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "성폭력처벌특례법이 특수강간치상범을 엄벌하기 위해 제8조에 미수범도 결과적가중범으로 처벌하겠다고 하면서도 동시에 14조에 미수범을 인정하는 조문을 둬 모순이 생겼다"며 "입법상의 실수인지, 구체적 사정에 따른 형의 적정성을 담보하기 위한 것인지는 해석의 문제이기 때문에 대법원의 최종 판단이 기다려진다"고 말했다.

부부간에도 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있다는 판결이 나오자 법조계는 일부 우려의 목소리도 있었지만 대체로 환영하는 분위기였다. 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 한 혐의(특수강간 등)로 기소된 강모(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 윤성식(45·사법연수원 24기) 대법원 공보관은 "이번 판결은 법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성 평등 사회를 지향하며, 혼인과 성에 관한 시대변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 손정혜(31·37기) 서울지방변호사회 인권이사도 "강간죄 대상에서 배우자를 제외해야 할 이유가 없기 때문에 당연한 판결"이라며 "가정폭력 문제에는 성폭력도 포함되고 있으므로 뒤늦게나마 처벌 대상에 포함시킨 것은 환영할 일"이라는 입장을 밝혔다. 그러나 일각에서는 배우자간 성관계에 대해서도 형사처벌이 가능해져 이혼소송에서 유리한 지위를 차지하기 위해 악용할 수 있다는 우려를 제기했다. 지난달 18일 대법원 전원합의체가 형법상 강간죄의 대상인 '부녀'에 법률상 배우자도 포함되는지를 놓고 공개변론을 진행하고 있다. ◇"강간죄 객체인 부녀에는 '처(妻)'도 포함"= 이번 판결은 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 첫 사례다. 종전에도 부부간 강간을 인정한 사례(2008도8601)가 있긴 하지만, 이혼을 하기로 합의가 되는 등 실질적인 부부관계라고 볼 수 없는 사건이었다. 대법원은 판결문에서 "강간죄를 처벌하는 형법 제297조상의 '부녀'란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하는 여자를 말한다"며 "형법이 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 배우자가 강간죄의 대상에 포함된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "부부 사이에는 민법상 동거의무가 인정되고, 여기에는 성생활을 함께할 의무가 포함되지만 혼인이 개인의 성적 자기결정권을 포기하는 것은 아니므로 폭행이나 협박에 의해 강요된 성관계를 감내하는 것은 부부간 의무에서 제외된다"고 설명했다. 대법원은 이번 판결에서 실질적인 부부관계가 인정될 때에는 남편이 아내와 강제로 성관계했더라도 강간죄가 성립하지 않는다는 종래의 대법원 판례(70도29)를 변경했다. 유럽에서는 부부강간죄를 인정하는 국가가 많다. 미국이나 영국은 1960년대까지 '배우자 강간면책'을 인정해 왔으나, 미국은 1984년, 영국은 1991년 판결에 의해 이 이론을 폐기했다. 독일은 1997년 형법을 개정해 배우자 강간을 인정했다. 프랑스는 오히려 부부 강간을 일반 강간보다 가중처벌하고 있다. 이웃 일본은 아직 배우자 강간을 인정하지 않는 것이 학설과 판례의 태도다. ◇부부강간 신고사례 증가 예상, 가사사건에도 영향 줄 듯= 그동안 배우자 강간이 사법심사 대상이 된 것은 1970년 대법원 판결을 포함해 5건에 불과했다. 그만큼 드러나지 않은 범죄가 많았다는 것을 의미한다. 서초동의 한 변호사는 "그동안 부부간 강간범죄가 발생해 피해자가 고소를 해도 강간죄가 성립하는지에 대해 명확한 판결이 없어 수사기관이 소극적으로 대처했던 게 사실"이라며 "이번 판결로 피해 당사자는 물론 수사기관도 적극적으로 나서게 될 것이기 때문에 사건이 증가할 것으로 보인다"고 말했다. 이번 판결은 형법적 판단을 내린 것이지만, 가사·민사 분야에도 영향을 미칠 전망이다. 이혼가정이 증가하고, 민사사건에서 유리하게 활용하려는 사례가 많아진다는 것이다. 다른 변호사는 "부부 강간죄가 인정되지 않더라도 폭행, 협박 등의 행위가 있다면 이혼사유가 됐지만, 폭행이나 협박보다 중범죄인 강간죄가 인정된다면 이혼소송은 물론 위자료를 청구하는 면에서도 피해자인 여성 배우자가 한층 유리해질 수 밖에 없을 것"이라고 말했다. 조인섭(38·33기) 이혼사건 전문 변호사도 "부부강간이 인정된다면 일반적인 사례보다는 위자료 액수가 올라갈 수 밖에 없다"면서도 "다만 우리나라는 위자료 지급 상한이 있기 때문에 한계는 있을 것"이라고 내다봤다. 또다른 변호사는 "그동안 이혼사건을 유리하게 만들기 위해 배우자가 상대 배우자의 간통을 형사고소하는 일이 많았는데, 이제는 간통 대신 강간을 주장하는 사례가 늘어날 수 밖에 없을 것"이라고 분석했다. 그러나 지난달 18일 이 사건 공개변론에서 검찰 측 참고인으로 나섰던 김혜정 영남대 로스쿨 교수는 "이혼을 원하는 배우자가 있다면 강간죄가 성립하기 전에도 폭행이나 협박을 이혼사유로 삼았기 때문에 이혼가정이 크게 증가하지는 않을 것"이라고 말했다. 그는 "위자료나 재산분할에서 유리하기 위해 악용할 소지가 있다는 지적이 있지만, 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있는 범죄이기 때문에 민사상 문제가 불거진다고 해도 이것을 부작용이라고 보는 시각이 오히려 부당한 게 아니냐"고 반박했다. ◇부부간 강간 '친족 강간'으로 가중처벌할 수 있나= 다음달 18일 시행에 들어가는 개정 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력법)은 가중처벌되는 '친족관계에 의한 강간' 처벌 대상에 '동거하는 친족'을 추가했다. 일반 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이지만, 성폭력법상 친족간 강간죄는 법정형이 7년 이상으로 훨씬 올라간다. 7년 이상의 법정형은 작량감경을 하더라도 3년6월의 형을 선고받게 되므로, 집행유예가 불가능하다. 동거하는 친족에 배우자가 포함된다면 배우자 강간이 일반 강간죄보다 훨씬 무겁게 처벌되는 불균형이 생기는 셈이다. 대법원 관계자는 "문리상 '동거하는 친족'에는 배우자가 포함된다고 봐야겠지만, 법 개정 취지가 배우자를 가중처벌하려는 것인지는 이후 사건이 들어왔을 때 법원이 해석을 해야 하는 부분"이라고 말했다. 이 사건 공개변론에서도 민일영(57·10기) 대법관은 배우자 강간을 인정하게 되면 처벌의 불균형이 생기게 되는 점을 지적한 뒤 참고인에게 의견을 물었고, 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수 없지 않겠느냐"고 말했다. 대법원 관계자는 "재판을 할 때 양형단계에서 처벌상 불균형이 있다는 점을 참작할 수는 있지만 엄연히 법정형에서 차이가 나는 만큼 입법을 통해 문제가 해결하는 것이 바람직하다"고 말했다.

지난달 31일 법원이 재계 서열 3위인 SK그룹의 최태원(53) 회장에게 실형을 선고하고 법정구속한 것은 법원이 대기업 총수에게 더이상 관용을 베풀지 않겠다는 원칙을 재확인한 판결이라는 것이 법조계의 중론이다. 과거 법원은 재벌 총수들에 대한 사건에서 '징역 3년에 집행유예 5년'이라는 '정찰제 판결'을 내린다는 비판을 받았으나, 횡령·배임죄에 대한 양형기준 제정 이후에는 엄정한 판결을 내리고 있다. 앞서 법원은 이호진 전 태광그룹 회장과 김승연 한화그룹 회장에 대해서도 실형을 선고하고 법정구속했다. 서울중앙지법 형사21부(재판장 이원범 부장판사)는 이날 계열사 자금 465억원을 빼돌려 펀드 투자에 사용한 혐의(특정경제범죄가중처벌법상 횡령)로 기소된 최 회장에게 징역 4년을 선고하고 법정구속했다(2012고합14 등). 재판부는 범죄에 이용된 펀드의 비정상성(非正常性)에 주목해 기업 경영 차원이 아닌 개인이익을 위한 비리로 판단해 중형을 선고한 것으로 해석된다. 하지만 최 회장은 선고 직후 "제가 무엇을 제대로 증명 못 했는지 모른다"며 "이 사건 자체를 알게 된 게 2010년이고, 이 사건 자체를 모른다"고 억울함을 호소했다. 지난달 31일 횡령 혐의로 구속기소됐다가 무죄를 선고받고 풀려난 최재원 SK그룹 수석부회장이 "할 말이 없다"며 고개를 떨구고 돌아서고 있다. ◇"유출자금 실질적 사용 주체는 최태원"= 재판부는 펀드 출자용 자금의 임의사용을 요청한 사람은 최 회장의 동생인 최재원 부회장이라는 주장의 신빙성을 배척했다. 펀드의 비정상적 운영이 최태원 관재팀의 관여 없이는 불가능하다고 판단해 경영 판단이 아닌 개인 비리라는 점을 분명히 했다. 재판부는 "김준홍 베넥스(창업투자회사) 대표는 2008년 10월께 SK 계열사에서 나오는 펀드 출자금을 활용해 500억원을 조달하는 방안을 강구했고, 유출된 자금은 최 회장의 개인 자금으로 변제했다"며 "유출자금의 실질적 사용주체는 최 회장이다"라고 지적했다. 그 근거로 "1000억대 출자가 이뤄졌음에도 계열사 차원의 별다른 내부검토나 협상 없이 펀드 결성이 신속, 일사불란하게 이뤄졌다"는 점을 들었다. 재판부는 또 "베넥스의 다른 대표인 서모씨가 수사기관과 법정 진술에서 일관되게 김준홍으로부터 회장님 사용자금을 마련하라는 지시를 받았고, 자금 조달이 여의치 않게 되자 '펀드로 가자'고 김 대표가 말했다고 진술한 점 등을 보면 유출 자금의 실질적 사용주체는 최 회장으로 보인다"고 덧붙였다. 재판부는 "최 회장의 범행은 자신이 지배하거나 영향력이 미치는 계열사를 수단으로 이용해 회사 재산을 사적인 목적에 활용함으로써 기업 사유화의 한 단면을 극명하게 표출했다는 점에서 비난 가능성이 매우 크다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 2006년부터 2010년까지 계열사 임원들에게 추가 성과급(IB·Incentive Bonus)을 지급했다가 반납받는 방식으로 139억5000만원 상당의 부외자금 조성에 의한 특경법 위반(횡령) 혐의에 대해서는 무죄를 선고했다. ◇재벌총수 책임 실무자 전가 관행에 제동…최재원 진술 배척= 재판부는 김준홍이 최 회장에 대한 불리한 진술을 수사기관 및 법정에서 진술을 번복했지만 최초의 진술을 증거로 인정했다. 횡령 등 재벌총수의 책임을 실무자나 공범자에게 넘기는 관행에 제동을 건 것이다. 재판부는 "김준홍씨는 구속 직후 수사과정에서 '최 회장으로부터 펀드유치를 도와준다고 들었고, 계열사에 대한 도움을 약속했다'고 해 펀드 결성과 관련성을 명백히 진술한 적이 있다"고 밝혔다. 김씨는 이후 수사기관이나 법정에서 진술을 번복했지만, 재판부는 그의 진술의 신빙성을 인정한 것이다. 또 재판부는 최 부회장의 자백에 가까운 진술도 배척했다. 재판부는 최 부회장의 제1차 펀드출자금 선지급금 465억원 횡령에 대해서는 "최 부회장과 김준홍 등의 진술은 진술번복의 경위와 객관적 정황에 배치되는 점 등에 비춰 신빙성을 부여하기 어렵다"며 받아들이지 않았다. 또 제2차 선지급금 485억원 횡령에 대해서는 "최 부회장이 자금의 전용행위에 기능적 행위지배(범행의 본질적 기여)를 했다고 평가하기에 부족하다"고 지적했다. ◇검찰 구형량 신경 안 쓰고 양형 기준에 따라= 재판부는 유죄로 인정된 공소사실에 대해 양형 기준을 엄격히 적용해 실형을 선고했다. 양형 기준에 따르면 최 회장은 이득액 300억원 이상인 제5유형에 해당해 기본 징역 5년에서 8년형에 해당하며 감경되더라도 징역 4년에서 7년, 가중되는 경우 징역 7년에서 11년까지 선고하도록 하고 있다. 재판부는 "최 회장의 국내외에서의 창의적 경제활동과 공익활동으로 사회 발전에 기여한 바가 적지 않음에도 관용에 앞서 범법행위에 대한 엄정한 대처의 당위성을 직시(直視)하지 않을 수 없다"고 지적했다. 재판부는 펀드 자금을 영구히 외부로 유출해 사용할 의도가 없고, 범행 후 단기간 내인 약 7~8개월 후까지 인적·물적 담보의 제공으로 펀드를 원상으로 회복시킨 점 등을 유리한 양형 사유로 참작했다. 하지만 재판과정에서 실체 규명을 위한 성실한 자세와 책임의 무거움에 대한 진지한 성찰 보여주지 않고, 공동 피고인들에게 대부분의 책임 전가하는 변명 일관한 점, 대외유출 횡령액이 500억대에 이르는 점, 기업 총수를 위해 계열사의 자금이 조직적으로 동원된 점, 오로지 사적 이익 도모라는 범행의 동기에서 나타난 무거운 죄질 등을 인정해 엄한 처벌의 당위성을 설명했다. 재판부는 "대법원 재판예규인 '인신구속사무의 처리에 관한 예규'에 실형을 선고할 때에는 특별한 사정이 없으면 법정구속하도록 규정하고 있다"며 "최 회장에게 예외를 인정할 특별한 사정이 보이지 않아 법정구속한다"고 설명했다. 한편 법원이 선고한 징역 4년은 지난해 11월 검찰이 구형한 형량과 동일하다. 따라서 법원 선고 형량이 검찰 구형량보다 낮은 경향에 비춰볼 때 최 회장에 대한 검찰의 구형량이 너무 낮다는 지적이 나온다. 서울 지역의 한 판사는 "검찰이 일반적으로 선고형보다는 높게 형량을 구형한다"며 "하지만 재판부는 검찰의 구형을 참고만할 뿐 양형 기준 등을 고려해 종합적으로 판단해서 선고한다"고 말했다.

지난 2월 이호진(49) 전 태광그룹 회장이 1심에서 횡령·배임혐의로 징역 4년6월을 선고받은 데 이어 김승연(60) 한화그룹 회장도 1심에서 같은 혐의로 징역 4년을 선고받자 대기업 총수에 대한 '엄벌주의'의 근거가 되고 있는 양형기준에 법조계와 재계의 관심이 집중되고 있다. 태광, 한화 사건 모두 재판부가 대법원의 양형기준을 엄격하게 적용했기 때문에 벌써부터 횡령 혐의로 기소된 최태원(52) SK그룹 회장에 대한 재판 결과에도 시선이 쏠리고 있다. ◇횡령·배임액 300억 이상 집행유예 불가능= 서울서부지법 형사12부(재판장 서경환 부장판사)는 16일 회사에 수천억원의 손실을 떠넘긴 혐의(특정범죄가중처벌법상 횡령·배임) 등으로 기소된 김 회장에게 징역 4년과 벌금 50억원을 선고하고 법정구속했다(2011고합25 등). 재판부는 김 회장의 배임으로 인한 피해액을 2883억원으로 봤다. 대법원 양형기준안에 따르면 피해액이 300억원 이상인 경우 '5 유형'에 해당해 기본 권고형량인 징역 5~8년 사이에서 형을 정해야 한다<표 참조>. 감경하더라도 4~7년을 벗어날 수 없어 집행유예가 원천적으로 불가능하다. 형법 제62조는 3년 이하의 징역을 선고할 경우만 집행유예를 선고할 수 있다고 규정하고 있기 때문이다. 재판부는 김 회장이 '아들 보복 폭행' 사건으로 재판받았던 사정을 고려해 기본 권고형량의 하한인 5년에서 1년을 빼서 징역 4년으로 정했다. 재경 법원의 한 판사는 "'아들 보복 폭행' 사건을 이유로 한 '이탈'은 형법 제37조 후단의 경합범 관계를 고려한 것으로, 이 조항이 적용되면 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 점에서 충분히 납득할 만한 판단"이라고 설명했다. ◇항소심에서 집행유예 가능할까= 항소심에서 1심의 사실판단을 그대로 유지해 유무죄 여부와 피해액에 대한 판단을 크게 바꾸지 않는다는 전제에서, 김 회장에게 집행유예를 선고하려면 권고형량을 '이탈'할 수밖에 없다. 이미 1심 재판부가 '아들 보복 폭행'을 이유로 1년을 빼는 방식으로 '이탈'을 했기 때문에, 다른 집행유예 사유를 추가로 제시해야 한다. 하지만 이런 방식으로 '이탈' 사유를 넓게 인정한다면 양형기준의 권고가 무의미해지게 된다는 지적을 받게 된다. 횡령·배임죄의 이득액 300억원 이상인 경우 권고형량을 5~8년으로 하고, 감경해도 4~7년으로 한 것은 재벌총수에게 집행유예를 선고해 온 관행을 바꾸자는 것이기 때문이다. 재벌총수들의 지난 횡령·배임 사건을 살펴보면 피해 회복을 이유로 집행유예를 선고한 경우가 많았고, 양형기준안은 이에 대한 비판을 반영해 권고 형량의 주요 감경 요소에서 아예 이를 제외하고 있다. 재판장인 서 부장판사는 선고 후 "과거 기업 총수 재판에서처럼 경영공백이나 경제발전 기여 공로 등은 집행유예를 위한 참작 사유가 될 수 없다"고 밝혔다. 재경법원의 한 판사는 "항소심에서 '상당 부분 피해가 회복된 경우' 등 집행유예 참작사유를 들어 권고형량을 '이탈'하기 위해서는 합리적 이유를 제시해야 할 것"이라고 말했다. 물론 양형기준은 권고 사항이기 때문에 강제성이 있는 것은 아니다. 법원 관계자는 "총체적으로 봐서 집행유예를 하는 것이 합리적인데도 양형기준 때문에 실형을 고집할 수는 없는 것"이라며 "다만 1심에서 정한 양형을 벗어나 집행유예를 선고한다면 합리적 이유를 제시해야 하는 사실상의 부담은 있을 것"이라고 말했다. ◇권고형량 이탈, 재벌총수 처벌 의지 시금석= 태광그룹과 한화그룹 사건 1심 재판부 모두 양형기준을 엄격히 적용함에 따라 9월 말 선고를 앞둔 SK사건에 대한 실형선고 가능성도 높아졌다. 김 회장에 대한 선고공판이 있은 후 4시간 뒤인 오후 2시 서울중앙지법에서 열린 재판에 출석한 최 회장은 김 회장에 대한 선고 내용이 알려져서인지 고개를 숙인 채 굳은 표정이었다(2012고합14). 검찰이 주장하는 최 회장의 횡령·배임 혐의 액수가 2000억원대에 이르기 때문에, 양형 기준에 따를 때 김 회장과 마찬가지로 실형이 선고될 가능성이 높다는 의견이 많다. 박찬구 금호석유화학회장(63)과 선종구 전 하이마트 회장(65)도 100억~수백억원대를 횡령하고 회사에 수백억~수천억원대의 피해를 끼친 혐의로 재판을 받고 있다. 법원 내부에서는 태광 사건이 재벌총수에 대한 양형기준의 적용에 대한 시금석이 될 것이라고 전망한다. 이 전 회장의 경우 김 회장보다 한 단계 낮은 '4 유형'의 양형기준인 징역 4~7년의 권고형량이 적용돼, 징역 4년6월이 선고됐다. 이 전 태광그룹 회장 사건의 1심 재판부는 간암 등 건강상의 이유를 양형에 반영해야 한다는 주장에 대해 "건강상의 사유를 들어 양형기준의 권고형량 범위를 함부로 이탈하는 것은 타당하지 않다"며 받아들이지 않았다. 1심의 사실판단이 뒤집힐 가능성이 낮기 때문에 결국 집행유예 가능성은 건강문제 등을 이유로 권고형량을 '이탈'하는가가 쟁점이 된다. 서울고법의 한 판사는 "공판중심주의가 정착되고 1심 재판부가 사실조사를 세밀하게 하기 때문에 1심의 사실인정이 크게 달라지기는 어렵다"며 "결국 양형기준을 엄격하게 적용한 1심 판단을 어디까지 받아들이느냐가 쟁점이 될 것"이라고 말했다. 결국 이탈을 허용할지, 허용한다면 어떤 기준을 제시할지에 대해 이 사건을 맡고 있는 서울고법 형사3부(재판장 최규홍 부장판사)가 어떤 판시를 내놓는가가 법원의 재벌총수 처벌 의지에 대한 시금석이 될 전망이다(2012노755).