고(故) 노무현 전 대통령의 차명계좌가 발견됐다는 발언을 한 조현오(58) 전 경찰청장이 실형을 선고받고 구속됐다. 서울중앙지법 형사12단독 이성호 판사는 20일 노 전 대통령의 명예를 훼손한 혐의(사자명예훼손 혐의)로 혐의로 불구속 기소된 조 전 경찰청장에게 징역 10월을 선고하고 법정구속했다(2012고단4875). 이 판사는 "조 전 청장이 지목한 계좌는 노 전 대통령의 차명계좌로 볼 수 없다"고 밝혔다. 이 판사는 또 "피고인이 진정으로 진실이라고 믿는다면 믿을만한 사람의 조직이나 개인을 감쌀 것이 아니라 자신이 한 말의 근거를 밝히는 것이 국민에 대한 도리"며 "언론이나 법정에서는 피해자 측에 사과한다고 말하고 있으나 허위사실이 아니라는 주장을 견지하는 입장에서는 진정한 사과로 볼 수 없고 피해 회복도 이뤄졌다고 보기 어렵다"고 지적했다. 조 전 청장은 서울지방경찰청장이던 2010년 3월 기동부대 지휘요원을 대상으로 한 내부 워크숍에서 "노무현 전 대통령이 무엇 때문에 사망했나. 뛰어내리기 바로 전날 차명계좌가 발견되지 않았느냐"고 발언한 사실이 뒤늦게 알려져 노 전 대통령 유족들로부터 사자명예훼손 혐의로 고소당해 지난해 9월 불구속 기소됐다. 검찰은 지난 6일 결심공판에서 조 전 청장에게 징역 1년6월을 구형했다. 이 판사는 서울 출신으로 대일고와 서울대 외교학과를 졸업하고 제37회 사법시험에 합격해 사법연수원을 27기로 수료하고 의정부지원 판사로 임관했다. 서울행정법원과 서울고법을 거쳐 서울중앙지법에서 단독판사로 근무해왔으며 오는 25일자 법관정기인사에서 강릉지원 부장판사로 전보됐다. 탤런트 윤유선씨가 아내다.

법원이 피고인에게 국민참여재판 신청의사를 확인하지 않고 재판을 진행한 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 이는 대법원이 피고인의 참여재판을 받을 권리를 두텁게 보장한 종전 판례(2011도7106)의 입장을 재확인한 것이다. 대법원 형사2부(주심 김소영 대법관)는 지난달 31일 내연녀를 폭행해 부상을 입히고 강제추행한 혐의(성폭력특례법상 상해 등)로 기소된 중국집 배달원 홍모(39)씨에 대한 상고심(2012도13896)에서 징역 5년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이에 따라 서울고법은 파기환송심에서 1심 법원이 참여재판 신청여부를 확인하지 않은 것에 대해 홍씨의 이의가 없는지를 확인한 후 적절한 재판절차를 다시 진행해야 한다. 재판부는 판결문에서 "국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에게 참여재판을 원하는지 여부를 서면 등의 방법으로 반드시 확인해야 하고 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차와 의사번복의 제한 등이 기재된 안내서를 송달해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 사건은 국민참여재판의 대상사건임이 명백한데도 제1심 법원이 '국민의 형사재판 참여에 관한 법률(참여재판법)'에 따라 홍씨가 국민참여재판을 원하는지를 확인한 흔적을 찾을 수 없다"며 "홍씨에게 국민참여재판절차를 안내하고 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 않을 의사를 명백히 표시하는 등 공판절차상 하자가 치유됐는지 확인하지 않은 원심은 위법하다"고 지적했다. 절도 등으로 징역형을 선고받아 수형생활을 하던 홍씨는 2008년 12월 가석방된 후 내연녀 이모(46)씨가 만나주지 않자 이씨의 집에 침입해 이씨의 얼굴과 옆구리 등을 수차례 때려 골절상을 입히고 강제추행한 혐의로 2012년 3월 기소됐다. 1,2심이 징역 5년의 실형을 선고하자 홍씨는 "법원이 국민참여재판 신청의사를 확인하지 않고 재판을 진행했다"며 상고했다. 국민참여재판은 2008년 도입 당시에는 살인이나 강도강간 등 일부 형법상의 중범죄 또는 특정범죄가중처벌법상 범죄로 대상이 한정돼 있었으나, 지난해 7월 참여재판법이 개정되면서 대상 범위가 모든 형사합의부 사건으로 확대됐다. 대법원 국민사법참여위원회(위원장 신동운 서울대로스쿨 교수)는 지난달 18일 재판부가 직권으로 또는 검사의 신청으로 참여재판을 열 수 있게 하는 내용을 포함한 한국형 국민참여재판 최종안을 의결했다.

회사에 수천억원의 손실을 떠넘긴 혐의(특정범죄가중처벌법상 횡령·배임) 등으로 기소돼 1심에서 징역 4년을 선고받고 2심 재판 중인 김승연(61) 한화그룹 회장에 대해 구속집행정지 결정이 내려졌다. 서울고법 형사7부(재판장 윤성원 부장판사)는 8일 "병세가 위중한 점 등 상당한 이유가 있어 피고인에 대해 구속집행정지 결정을 한다"고 밝혔다(2012노2794). 집행정지간은 이날부터 3월 7일 14시까지며, 주거지는 주소지 및 병원(서울대 병원 또는 순천향대 병원)으로 제한된다. 앞서 주경섭 서울남부구치소장은 지난 4일 "폐렴과 패혈증 등 돌연사의 응급성에 대비해야 하는 등 집중치료가 시급히 요구된다"며 재판부에 구속집행정지 건의서를 냈다. 김 회장은 지난해 11월 건강과 방어권을 이유로 보석을 신청했지만 기각당했다.

부동산 횡령 범죄에 있어서는 금전이나 동산 횡령과는 달리 미수범을 적극적으로 인정해야 한다는 판결이 대법원에서 처음으로 확정됐다. 횡령범이 마음만 먹으면 바로 처분이 가능한 동산이나 금전과는 달리 부동산은 범의가 표출된 것만으로는 부족하고 구체적으로 타인의 재산권을 침해할 위험이 있어야 기수를 인정할 수 있다는 취지다. 그동안 학계에서는 횡령범의 범의가 표시되면 바로 기수가 성립한다는 의견이 다수설이었고, 하급심에서도 미수범을 인정한 사례가 거의 없어 사실상 횡령죄 미수범 처벌 규정은 사문화됐었다. 학계에서는 이번 판결이 횡령죄의 기수시기 논의가 본격화하는 계기가 될 것으로 보고 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 17일 처분권한 없이 수목을 팔고 계약금을 받아 사용한 혐의(횡령 등)로 기소된 이모(56) 씨에 대한 상고심(2011도9113)에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하고 사회봉사 120시간을 명령한 원심을 확정했다. 재판부는 "이씨가 관리하던 수목을 함부로 제3자에 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비해 수목을 횡령했다는 공소사실에 대해 횡령미수죄를 인정한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 이 사건 항소심인 춘천지법 형사1부(재판장 김동진 부장판사)는 "횡령죄는 소유권 등 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생하지 않더라도 성립하는 '위험범'인데, 여기서 위험범이라는 것은 횡령죄가 개인적 법익침해를 전제로 하는 재산범죄의 일종임을 감안할 때 단순히 사회 일반에 대한 막연한 추상적 위험이 발생하는 것만으로는 부족하고 소유자의 본권 침해에 대한 구체적 위험이 발생하는 수준에 이를 것을 요한다"고 밝혔다. 재판부는 "행위자가 불법영득의사를 표시했더라도 부동산에 관한 공시제도나 거래실정 등의 제반사정에 비춰볼 때 횡령죄에 상응하는 객관적인 구성요소가 아직 실행 또는 충족되지 않았고 소유권 기타 본권 침해에 대한 구체적인 위험이 발생하지도 않았다면, 횡령죄의 미수범이 성립할 뿐 기수범이 성립한다고 보기는 어렵다"고 설명했다. 재판부는 "이씨가 판매한 수목은 피해자가 임차한 제3자의 토지에 정착된 부동산으로 금전이나 동산 같은 맥락의 형법적 측면의 직접적인 점유까지는 다다르지 못한 상태에 있었으며, 수목에 대해 이씨 혹은 매수인 명의의 명인방법 등의 조치를 취한 적도 없었고 수목을 토지에서 분리·보관하거나 분리·반출한 사실도 발견되지 않는다"며 "이씨가 수목에 관한 매매계약을 체결하고 계약금을 수령한 사실만으로는 횡령죄의 실행의 착수 단계를 넘어 기수범에 이르렀다고 보기는 어렵다"고 판단했다. 이씨는 2007년부터 A씨가 자금을 대 구입한 강원도 평창 소재 임야의 소나무 39그루와 팥배나무 1그루를 관리해왔다. 이씨는 2008년 4월 처분권한이 없는데도 B씨에게 나무 40그루를 1억9000만원에 매도하는 계약을 체결하고, 그 자리에서 계약금 명목으로 5000만원을 받아 임의로 사용한 혐의로 기소됐다. 1심은 횡령 기수를 인정해서 실형 2년을 선고했다. 항소심 재판장이었던 김 부장판사는 "그동안 동산·금전 횡령을 부동산 횡령과 구분하지 않고 횡령을 한 사람이 외부적으로 범의를 표현하면 바로 기수범으로 처리했었는데, 부동산에 대해서는 미수범이 성립할 여지가 있으므로 그러한 경향에 제동을 거는 것이 필요하다고 판단해 법리를 구상하게 됐다"고 밝혔다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "우리나라 형법은 횡령죄의 미수범 처벌규정을 엄연히 두고 있는 만큼 이 미수범 처벌 규정을 피고인에게 유리하게 해석할 필요도 있다"며 "횡령죄를 구체적 위험범으로 본 이번 판결로 앞으로 학계에서 횡령죄의 기수시기에 대해 많은 논의가 이뤄질 것"이라고 말했다. 신 교수는 또 "우리 민법은 소유권을 넘긴다는 의사가 있더라도 공시방법 등을 갖춰야 비로소 물권 변동이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로, 이번 판결이 형법상 횡령죄 미수범 처벌규정을 우리 법체계에 맞게 조화시키는 해석을 했다는 점에서도 의미가 있다"고 평가했다.

검사가 작성한 피의자 신문조서가 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다면 정보공개를 하지 않아도 된다는 대법원 판결이 나오자 법조계에 논란이 일고 있다. 이 판결은 2004년 공공기관의 정보공개에 관한 법률(정보공개법) 개정 이후 검찰이 작성한 피의자 신문조서가 비공개정보에 포함되는 지에 대한 대법원의 첫 판단이다. 구 정보공개법은 '이름·주민등록번호 등에 의해 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'를 비공개정보로 정했지만, 개정 법은 '이름·주민등록번호 등 개인에 관한 정보'라는 문구로 표현을 바꾸었다. 대법원은 개정 법률은 특정인을 식별할 수 있는 정보만을 비공개 대상으로 한 구법과는 달리 이름이나 주민등록번호 외에도 개인에 관한 정보를 모두 비공개 대상으로 정했다고 보고 이같은 판결을 내렸다. 하지만 재야법조계와 학계에서는 대법원 판결을 비판하는 목소리가 나오고 있다. 과거 피의자 신문조서를 공개하라고 한 대법원 판결에도 불구하고 고소인에게 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 서류에 대해서만 열람·등사를 청구할 수 있게 한 검찰사무규칙을 근거로 공개를 거부한 검찰에게 면죄부를 줬다는 것이다. ◇대법원, "피의자 신문조서는 공개하라"= 대법원 전원합의체(주심 안대희 대법관)는 18일 문모(44)씨가 자신이 사기범으로 고소한 피고소인에게 무혐의 처분을 내린 서울서부지검장을 상대로 낸 정보공개청구거부처분 취소소송 상고심(2011두2361)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "정보공개법은 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로, 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위해 필요하다고 인정되는 정보를 비공개 대상정보에서 제외한다고 규정하고 있는데, 여기서 공개하는 것이 필요한 정보에 해당하는 지는 비공개에 의해 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의해 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교·교량해 구체적 사안에 따라 신중히 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 비공개결정한 정보 중 관련자들의 이름을 제외한 주민등록번호, 직업, 주소, 본적, 전과 및 검찰 처분, 병역, 경력, 건강상태, 연락처 등의 개인에 관한 정보는 개인에 관한 사항으로 공개로 인해 개인의 내밀한 내용이 알려지게 돼 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보에 해당한다고 보고 이를 비공개 대상정보로 판단해, 이를 제외한 나머지 개인에 관한 정보는 비공개 대상 정보에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 설명했다. 재판부는 또 "정보공개법은 공개가 되면 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 인정되는 정보를 비공개대상으로 정하고 있는데, 여기에 해당하는 지는 처분청이 증명해야 한다"며 "원심이 공개를 결정한 정보들이 이에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없으므로 이 정보들이 공개돼서는 안 된다는 피고의 주장은 배척돼야 할 것임이 분명하다"고 덧붙였다. ◇일부 대법관, "비공개 확대는 법 개정 취지 아니다" 비판= 반면 전수안·이인복·이상훈·박보영 대법관은 다수의견을 비판하고 공개범위를 확대해야 한다는 내용의 의견을 내놓았다. 상고를 기각해야 한다는 다수의견과 결론이 같아 별개의견으로 분류되지만 사실상 반대의견이다. 이 대법관들은 "다수의견은 인적사항 이외의 진술내용 역시 개인의 사생활 침해 우려가 있다면 비공개 대상으로 봐야 한다는 것인데, 범위가 모호하다"며 "예를 들어 피의자 신문조서에 기재된 피의자의 진술내용은 피의사실이 개인을 피해자로 하는 경우 피의자가 피해자에게 어떤 행위를 했는지에 관한 내용이 주를 이룰 것인데, 그것까지 개인에 관한 사항이라고 본다면 이는 '개인에 관한 사항'을 제한없이 확장하는 셈이 된다"고 지적했다. 이들은 또 "개정 전의 정보공개법이 '이름·주민등록번호 등에 의해 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'를 비공개정보로 지정하고 있었던 것을 개정 법률이 '이름·주민등록번호 등 개인에 관한 정보'라는 표현으로 규정을 뒀지만, 이 둘은 그 표현만을 달리할 뿐 내용은 실질적으로 같다고 해석하는 것이 문언상 자연스럽다"며 "정보공개법 개정 취지는 비공개 대상정보를 더 넓게 확대하고자 한 것이 아니라고 봐야 한다"고 밝혔다. 하지만 검찰 출신인 안대희 대법관은 보충의견을 통해 "피의자 신문조서나 진술조서 등이 아무런 제한 없이 공개될 경우 피의자에 대한 범죄혐의가 종국적으로 인정되지 않았음에도 형사피의자로서 조사받았다는 사실과 함께 관련 증거가 공개돼 일부만 떼어놓고 보면 마치 범죄자인 것 같은 사회적 비난을 받게 될 위험이 있다"며 반박했다. ◇검찰, "일단 검토" 공식의견 자제= 검찰은 "아직 대법원 판결을 충분히 검토하지 못했기 때문에 공식적인 입장이 없다"고 밝혔다. 대검 관계자는 "행정작용을 염두에 두고 행정안전부에서 발의한 정보공개법이 과연 진술조서같은 수사기록까지 공개대상으로 삼았을 지는 의문"이라고 말했다. 그는 또 "형사소송은 피의자와 피해자가 진술을 하고 검사가 판단을 해서 기소를 하면 되는 것이지, 양 당사자가 서로 다투는 민사소송과는 본질적으로 구조가 다르다"며 피의자 신문조서가 공개돼야 할 필요성이 있는 지에 대해 의문을 표시했다. 다른 검찰 관계자는 "형사 고소를 민사 판결에 유리한 자료로 삼기 위해 고소를 하는 경우가 많은데, 진술조서가 공개되면 검찰이 고소인 측 민사소송 자료를 만들어주는 도구로 악용될 소지가 있다"고 말했다. 대검찰청은 그동안 피해자 등이 사건기록에 대한 열람·등사를 청구했을 때 어느 범위까지 허용하는 것으로 규칙을 개정할 것인지에 대해 내부적으로 논의를 해온 것으로 전해졌다. ◇재야·학계, "사생활 관련 인정 범위 모호" 비판= 신동운 서울대로스쿨 교수는 "불기소처분 후에 피해자가 재정신청을 할 경우 그 비용을 고소인이 부담해야 하는데, 그 위험부담을 줄이기 위해서는 기록 내용을 명확히 아는 게 중요하다"며 "피의자 쪽에서 무고 등으로 고소를 하는 경우 피해자도 방어를 해야할 필요성도 있다"고 했다. 서울의 한 로스쿨 교수는 "이번 판결로 인해 검찰규칙을 바꿔야 할 것으로 보이지만, 대법원 판결대로라면 어떤 기준으로 공개범위를 정할 지에 대해 판단이 자의적일 수 있다"며 "어디까지가 사생활 또는 개인정보와 관련된 진술내용인지 의문이며, 진술 내용 중에 피의자 개인과 관련 없는 내용이 있겠느냐"고 반문했다. 법원 관계자는 "검찰이 대법원 판결에서 정한 피의자 신문조서 공개를 거부할 수는 없겠지만, 사생활의 비밀을 침해할 우려가 있다는 조건을 내세워 최대한 공개를 거부하지 않겠느냐"고 전망했다. 하지만 서초동의 한 변호사는 "피의자의 인권을 떠나 피의자 신문조서가 완벽한 게 아니기 때문에 혐의없음 처분이 완벽한 무죄가 아니라 증거불충분으로 내려지는 경우가 있다"면서 "조서의 어느 부분에서 잘못됐다고 추가적으로 고소를 하게 되면 분쟁이 지속될 수 있다"며 대법원과 같은 입장을 보였다.

변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 따라서 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없다. 전문증거란 피해자의 법정 진술이 아닌 진술조서나 다른 사람의 증언을 말한다. 형사소송법은 피고인의 방어권 보장을 위해 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고 있다. 다만, 형소법 제314조는 '공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인해 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다'고 규정, 예외적으로 증거능력을 인정한다. 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "(예외적인 경우 전문증거의 증거능력을 인정한) 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비춰 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조와 149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사해 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다"고 설명했다. 이는 증언거부권 행사가 형사소송법 제314조에서 정한 예외적인 전문증거의 증거능력 인정사유가 아니라고 판단한 첫 사례다. 하지만 안대희 대법관은 "증명을 요하는 사실을 체험한 내용과 관계없이 단지 자기의 의견을 표명하는 것에 불과한 서면은 전문증거라고 볼 수 없다"며 "법률의견서는 S사의 자문의뢰에 따라 변호사가 밝힌 법적 의견을 내용으로 하는 서면으로 이를 전문증거로 보고 증거능력을 제한하는 것은 타당하지 않다"고 밝혔다. 이어 "설령 법률의견서를 전문증거로 보더라도 형소법 제314조의 '진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인해 진술할 수 없는 때'에는 원 진술자나 서류 작성자가 법정에 출석해 증언거부권을 행사한 경우도 포함되므로 이 사건 법률의견서는 증거능력이 인정될 수 있다"는 반대의견을 냈다. 검찰은 2004년 S사에 대한 수사과정에서 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용이 담긴 법률의견서를 확보해 유죄의 증거로 제출했다. 당시 검찰은 법률 의견서에 S사가 조합장 선거비용 지원을 사실상 시인하는 내용이 있어 공소사실을 입증할 유력한 증거가 된다고 주장했지만, 1·2심은 "법률의견서는 증거능력이 없어 증거로 사용할 수 없고, 나머지 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다"고 판단해 무죄를 선고했다. 윤성식 대법원 공보관은 "직접 심리주의와 공판중심주의의 취지를 반영해 형사재판에서 원본증거가 아닌 전문증거의 사용을 엄격히 제한하고, 증거법 측면에서 정당한 증언거부권의 행사를 보장했다는 점에서 이번 판결의 의미가 있다"고 설명했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "이번 판결은 결과적으로 단순히 형소법상 전문증거능력에 관한 의미를 넘어 영미법상에서 인정되지만 우리 법상에서는 명문 규정이 없는 '변호인과 의뢰인 사이에서 비밀리에 이뤄진 의사 교환에 대해 공개를 거부할 수 있는 특권(Attorney-Client Privilege)'을 인정한 것으로 보인다"며 "의뢰인이 변호인을 신뢰하고 자문을 구할 수 있는 권리를 보장한, 우리 형사사법체계에 이정표가 될만한 판결"이라고 평가했다.

대법원이 형사사건 피고인의 상고를 기각하면서 그 형식을 '판결'이 아닌 '결정'으로 했을 때 최종적으로 형이 확정되는 시기를 언제로 볼 것인지를 둘러싸고 논란이 일고 있다. 지난 2010년 4월 피고인이 낸 상고이유서에 적법한 상고이유가 없다면 '판결'이 아닌'결정'으로 기각할 수 있다는 대법원 전원합의체 결정(2010도759) 이후 상고 기각을 판결 대신 결정으로 하는 사례가 늘면서 발생한 문제이다. 재판을 열어 주문을 낭독하는 상고기각 판결은 대법원이 선고한 날에 형이 확정된다. 하지만 상고기각 결정은 따로 기일을 열지 않고 서면으로 이뤄지기 때문에 피고인에게 결정을 고지해야 한다. 이 때문에 형 확정 시점을 '피고인에게 상고기각 결정문이 도달된 때'로 볼 것인지 아니면 불복절차가 없는 최종심인 점을 고려해 상고기각 판결과 마찬가지로 '결정일' 또는 '결정문이 (대법원에서) 발송된 날'로 볼 것인지를 두고 논란이 된 것이다. 특히 최근 집행유예기간 중에 저지른 재범으로 1, 2심에서 실형을 선고받고 대법원에 상고했다가 상고기각 결정을 받은 피고인이 "상고기각 결정은 집행유예기간 중에 있었지만 실제 그 결과를 고지받은 시점은 집행유예기간 만료 후"라며 검사의 집행유예 실효 처분에 이의를 제기한 것이 1심 법원에서 받아들여지면서 이 문제가 수면 위로 떠올랐다. ◇집행유예기간중 재범 저지른 경우 가장 문제= 공갈미수죄로 2010년 1월 29일 징역 10월에 집행유예 2년이 확정된 A씨는 집행유예기간(2010년 1월 29일~2012년 1월 28일) 중이던 2010년 8월부터 8개월간 11차례에 걸쳐 남의 물건을 훔친 혐의(절도)로 지난해 3월 구속기소돼 1심에서 징역 8월의 실형을 선고받았다. A씨는 1심 판결에 불복해 항소했고 기각당하자 대법원에 상고했다. 대법원은 지난 1월 17일 적법한 상고이유서가 제출되지 않았다며 A씨의 상고를 기각하는 결정을 하고 상고기각결정문을 A씨에게 우편 발송했다. 하지만 결정문은 폐문부재(주소지의 문이 잠겨있고 온 가족이 집에 없는 경우)로 A씨에게 전달되지 않았다. A씨는 상고심 계류 중이던 지난해 11월 미결구금일수가 1,2심 선고형량인 징역 8월에 달해 석방된 후 불구속 상태에서 재판을 받고 있었다. 그러자 대법원은 지난 2월 공시송달을 통해 결정문을 송달했다. 상고기각 결정은 공갈미수죄에 대한 집행유예기간 만료 11일 전에 있었지만 결정문은 집행유예기간 만료 후에 A씨에게 전달된 셈이다. 검찰은 상고기각 결정일을 기준으로 A씨가 집행유예기간 중에 재범을 저질러 금고 이상의 확정판결을 받은 경우에 해당된다며 집행유예를 실효시키고 A씨를 수감하려고 했다. 하지만 A씨는 상고기각 결정문을 받은 시점이 집행유예기간 종료 후라며 광주지법에 재판의 집행에 관한 이의(2012초기213)를 제기했다. ◇1심 법원 "고지된 때 형 확정 효력발생"= 유례가 없는 사건을 심리한 1심 재판부는 고민 끝에 A씨의 손을 들어줬다. 재판부는 결정문에서 "형사소송법 제37조, 제42조, 제65조, 민사소송법 제221조 규정을 종합해 보면 상고기각결정은 그 결정이 고지되었을 때 효력을 가지고 확정된다"며 "상고기각 결정이 A씨에게 (공시송달을 통해) 고지된 것으로 보이는 2월 17일에 형이 확정됐다"고 밝혔다. 형소법 제37조는 판결은 원칙적으로 구두변론 방식으로 해야하지만 결정 또는 명령은 그렇지 않다고 규정해 서면 등에 의해 할 수 있도록 하고 있다. 또 형소법 제42조는 재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재판서 등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 해야 한다고 규정하고 있다. 재판부는 여기에 서류송달에 관해 다른 규정이 없는 경우 민사소송법을 준용하도록 한 형소법 제65조를 원용해 상고기각 결정 역시 고지된 때 형 확정 효력이 생기는 것으로 판단한 것이다. 민소법 제221조는 '결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다'고 규정돼 있다. ◇검찰, "불복수단 없는 상고심은 결정일에 효력 발생" 즉시항고= 검찰은 즉시항고했다. 항고심 결정은 아직 나오지 않고 있다. 검찰은 그동안 상고심의 경우 판결과 마찬가지로 결정도 결정일에 형 확정 효력이 발생하는 것으로 보고 형을 집행해 왔다. 검찰 관계자는 "재판 확정이란 통상의 불복 방법에 의해 다툴 수 없게 돼 그 내용을 변경할 수 없는 상태를 의미한다"며 "통상의 불복이 있을 수 없는 최종심의 경우에는 피고인에게 불복할 기회를 주기 위해 재판 결과를 알려주는 것이 의미가 없어 상고기각 결정이 외부적으로 표시된 날인 '결정일' 또는 '결정문을 피고인에게 발송한 날' 즉시 형 확정 효력이 발생한다고 봐야 한다"고 주장했다. 이 관계자는 "이 사건에서 대법원이 상고기각 판결을 했더라면 선고 즉시 판결이 확정됐을텐데 재판의 형식을 결정으로 했고 결정의 경우 고지를 요한다는 이유로 확정시점을 송달의 효력발생시점으로 봐야 한다는 것은 형평에도 어긋난다"며 "특히 송달에는 교부송달, 보충송달, 우편송달, 공시송달 등 여러가지가 있고 송달 종류별로 효력 발생시기도 다를 뿐만 아니라 언제 피고인에게 송달됐는지에 따라 형 확점시점이 들쑥날쑥해질 수 있기 때문에 형 집행의 법적 안정성에도 악영향을 미칠 수 있다"고 지적했다. 또 "형을 집행할 때마다 언제 어떤 방법으로 송달이 이뤄졌는지, 송달방법에 따른 효력 발생 시점이 언제인지, 송달의 효력이 적법한 것인지 등을 일일이 판단해야 하는데, 그러면 형집행 업무에 혼란이 초래되고 적시에 실효적인 형을 집행하는 것도 불가능해진다"고 덧붙였다. 검찰은 또 피고인들이 집행유예기간을 넘겨 결정문을 받기 위해 편법을 동원할 것이라는 우려도 제기했다. 다른 검찰 관계자는 "집행유예기간 중에 재범을 한 피고인이 앞선 집행유예기간 만료를 목적으로 재판을 장기화시키고 양형부당 등 상고이유가 되지 않는 사유만으로 상고한 후 상고기각 결정문이 송달되지 않도록 숨는 등의 일은 쉽게 예상할 수 있다"며 "상고기각 결정의 확정시점을 송달의 효력발생시점으로 봐 그 확정시점을 피고인이 마음대로 좌우할 수 있게 되면 집행유예제도의 취지가 몰각될 수도 있다"고 강조했다. ◇학계에서도 견해 엇갈려= 학계에서도 의견이 엇갈리고 있다. 노명선 성균관대 로스쿨 교수는 "상고심은 최종심이기 때문에 판결과 결정을 달리 볼 이유가 없다. 결정일에 효력이 발생한다고 봐야 한다"며 "상고기각 결정에 따른 형 확정 시기를 고지된 때로 본다면 집행유예기간 중 재범을 저지른 피고인들이 이를 형 확정 시기를 늦추기 위한 방편으로 악용할 가능성이 높다"고 말했다. 하지만 이상원 서울대 로스쿨 교수는 "판결은 선고시, 결정과 명령은 고지시에 효력이 발생한다는 것은 소송법상의 대원칙"이라며 "판결은 피고인이 출석하고 구두로 선고 내용을 알려주기 때문에 그 즉시 효력이 발생하지만 서면으로 이뤄지는 결정은 피고인에게 고지된 때 효력이 발생한다고 봐야한다"고 주장했다. 박용철 서강대 로스쿨 교수는 "집행유예기간을 넘기기 위한 수단으로 악용될 가능성도 있지만 법 해석상 상고기각 결정 역시 고지됐을 때 확정된다고 보는 것이 타당하다"고 했다. 하지만 박 교수는 "상고기각 결정도 상고기각 판결과 마찬가지로 불복 수단이 없는 만큼 이 때의 결정의 의미를 다시 고찰해 볼 필요가 있다"고 지적했다.

이적표현물을 가지고 있더라도 실제로 봤다는 사실이 입증되지 않으면 국가보안법위반으로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 이적표현물을 소지한 혐의(국가보안법 위반 등) 등으로 기소된 이주희(33) 전 민주노동당 학생위원장에 대한 상고심(☞2009도12235)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이씨는 이적표현물인 '동지애, 동지획득'이라는 인쇄물을 가지고 있을 당시 대학학생회 간부였는데 대학교 운동권 내에서는 각종 인쇄물이 상당히 광범위하게 다양한 경로로 유통되고 있었고 인쇄물에는 필기나 메모, 밑줄 등 이씨가 인쇄물을 읽었다고 볼 만한 흔적을 발견할 수 없었다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "이씨가 미처 인식하지 못한 상태에서 '동지애, 동지획득'이 다른 인쇄물과 섞여 이씨의 가방에 들어갔을 가능성이 없었다거나 이씨가 이 인쇄물의 내용을 인식하고 있었다고 단정하기도 어렵다"며 "이 사건 인쇄물소지로 인한 국가보안법위반의 공소사실에 무죄를 선고한 원심은 정당하다"고 판단했다. 이씨는 민노당 서울대학생위원회 당원으로 2005년1월 민노당 전국학생위원회 위원장에 당선돼 활동하던 중 2006년7월 김일성을 우상화하고 북한식 공산혁명을 정당화하는 내용의 '동지애, 동지획득'이라는 인쇄물을 소지한 혐의 등으로 기소됐다. 1·2심은 모두 "이씨가 인쇄물을 읽었다는 점이 증명되지 않는다"며 무죄를 선고했다.

양벌규정과 관련한 헌법재판소결정이 또 논란이 되고 있다. 무과실책임형태로 규정된 구 양벌규정에 의해 기소됐더라도 이후 법개정을 통해 면책조항이 추가됐다면 신법에 따라 재판을 하면 되기 때문에 구법에 대한 위헌법률심판제청은 각하해야 한다는 결정(2009헌가23등, ▼하단 관련기사·법률신문 2010년10월7일자 5면 참조) 때문이다. 헌재가 무과실책임 형태의 양벌규정에 대해 위헌결정을 내렸다면 영업주나 법인은 종업원에 대한 선임·감독상의 주의의무 등 과실유무에 관계없이 모두 무죄판결을 받을 수 있다. 유죄가 확정된 사람들도 재심을 통해 무죄를 받을 수 있게 된다. 하지만, 이번 헌재의 결정취지대로라면 과실여부에 따라 처벌여부가 나뉘기 때문에 위헌결정이 내려진 경우보다 불리해져 형평성에 문제가 있다는 지적이 제기되고 있다. 또 유죄가 확정된 피고인이 재심을 통해 구제받을 수 있는 길도 봉쇄됐다. 이 때문에 양벌규정을 적용해 판단을 내려야 할 일선 법원 형사부 판사들은 이러지도 저러지도 못하는 난감한 상황에 빠졌다. 헌재의 취지대로 하자니 형평성 차원에서 문제가 있고, 그렇다고 헌재의 입장이 바뀌기만을 기다리며 판결을 미룰 수도 없기 때문이다. 학계에서도 헌재결정을 두고 논란이 분분하다. 양벌규정에 대한 위헌결정의 취지가 책임있는 영업주나 법인의 처벌까지 면케 하려는 데 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 형평성 문제도 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에서 비롯된 것일 뿐 평등권 등으로 보호해야할 이익이 아니라는 의견이 있는 반면, 헌재가 헌법적 분쟁에 대해 명확한 결론을 내리지 않고 어정쩡한 태도를 취해 혼란만 부추기고 있다는 비판도 나오고 있다. 법무부에 따르면 지난달 말을 기준으로 양벌규정이 포함된 361개 법률 중 306개 법률이 책임주의가 가미된 형태로 개정됐다. 나머지 법률은 현재 개정작업이 추진 중이다. 이번과 같은 논란이 언제든 반복될 가능성이 높은 것이다. 합리적인 해결책을 머리를 맞대고 찾아야 할 때다. ◇ 일선 판사들 헌재결정에 '난감'= 헌재는 각하결정을 하면서 그 이유로 개정된 신법을 적용하면 되기 때문이라고 밝혔다. 종업원에 대한 선임·감독상의 과실이 없는 영업주나 법인은 처벌의 대상에서 제외되도록 면책조항이 추가돼 과실책임규정으로 바뀐 만큼 신법이 무과실책임규정 형태의 구법에 비해 전체적으로 피고인에게 유리한 법개정이어서 형법 제1조2항에 따라 신법을 적용하면 된다는 것이다. 하지만 이에 대해 서울중앙지법의 한 부장판사는 "과실이 없는 영업주나 법인의 경우에는 상관이 없겠지만 과실이 있는 경우에는 상황이 달라진다"며 "구 양벌규정에 대해 위헌결정이 내려졌다면 과실이 있는 경우에도 위헌결정에 따라 처벌조항이 존재하지 않는 것이 돼 무죄를 받을 수 있지만 이번 헌재의 결정취지대로라면 신법에 따라 처벌받게 되기 때문"이라고 말했다. 그는 또 "위헌결정이 내려지면 이미 벌금형 등이 확정된 사람들도 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있을 뿐만 아니라 자신이 납부했던 벌금도 찾아갈 수 있어 구제를 받을 수 있지만, 이번처럼 각하결정이 내려지면 재심을 통해 구제받을 길도 없다"고 지적했다. 다른 부장판사는 "헌재의 입장은 결국 양벌규정에 있어 개정 신법이 없는 경우에는 구법에 대해 위헌결정을 내려주지만, 개정 신법이 있는 경우에는 구법에 대한 위헌판단 필요없이 신법을 적용하라는 방식인데 개정법이 존재하느냐 유무만을 갖고 이처럼 큰 형평성의 차이를 발생시키는 것이 과연 합리적인지 의문"이라며 "헌재가 수많은 양벌규정에 대해 일일이 위헌결정을 내리는 부담을 덜기 위해 의도적으로 이같은 결정을 내린 것은 아닌지 의심스럽다"고 지적했다. 재경지법의 한 부장판사는 "종업원에 대한 선임·감독상의 책임이 있는 영업주나 법인을 처벌해야 하는 것은 맞지만 위헌결정과 각하결정에 따라 큰 차이가 발생하는 만큼 헌재의 취지를 그대로 수용하는 것은 판사의 직업적 양심상 허용될 수 없다"며 "그렇다고 유사사건에서 계속적으로 위헌법률심판제청을 하면서 헌재의 입장이 바뀌기만을 기다릴 수도 없어 난감하다"고 토로했다. ◇ 헌재, 형평성 문제 반사적 이익에 불과 "결정에 문제없다"= 이에대해 헌재는 이같은 형평성의 차이는 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에 불과한 것이어서 문제가 없다는 입장이다. 헌재 관계자는 "무과실책임형태로 규정된 양벌규정에 대해 헌재가 위헌결정을 내렸던 것은 양벌규정 자체가 문제라는 것이 아니라 형법상의 대원칙인 책임주의에 반한다는 이유 때문이지 선임·감독상의 책임있는 영업주나 법인까지 면책해야 한다는 의도가 아니었다"며 "위헌결정 또는 각하결정 등 결정 형태에 따라 피고인들이 얻는 사실상의 이익에 차이가 다소 발생하는 것은 사실이겠지만 이는 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에 불과하다"고 말했다. 이 관계자는 "면책조항이 추가된 개정 신법이 존재함에도 구법에 대해 위헌결정을 내리게 되면 책임있는 사람까지 면책되는 것이므로 오히려 정의관념에 어긋난다"며 "개정 신법이 있는 경우에는 책임있는 영업주나 법인을 처벌할 수 있도록 이를 적용하는 것이 바람직하다"고 강조했다. ◇ 법학계에서도 의견 분분= 이번 헌재결정의 적정성을 두고 법학계에서도 의견이 엇갈리고 있다. 이상원 서울대 법학전문대학원 교수는 "헌재의 위헌결정에 따라 종업원에 대한 선임·감독상의 책임있는 영업주나 법인이 면책되는 것은 반사이익에 해당할 뿐 그들의 범행이 정당하다는 평가에 따른 것이 아니다"며 "책임있는 영업주나 법인이 처벌받아야 하는 것은 당연할 일이고 헌재의 결정형태에 따라 다소의 형평성 차이가 발생한다고 해도 이를 평등권 등으로 보호해야할 이익이라고 할 수 없다"고 말했다. 하지만, 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 "위헌결정 등 적극적인 판단을 통해 헌법적 분쟁을 해결하고 헌법질서를 유지해야할 사명을 가진 헌재가 재판의 전제성이란 요건을 지나치게 형식논리적으로 해석함으로써 자신의 직무를 방기한 것은 유감스러운 일"이라며 "위헌결정을 내렸더라면 법률의 위헌적 효력이 모든 이들로부터 사라져 처벌위기에 놓였던 사람을 모두 구제해 줄 수 있었을텐데 지나친 자의적 해석으로 이를 회피해 아쉽다"고 지적했다.

대법원은 최근 정당한 이유없이 수차례에 걸쳐 예비군훈련에 불참한 변호사 A(36)모씨에게 벌금 200만원을 선고한 원심을 확정했다. 하지만 A씨가 국가에 내야할 돈은 벌금 200만원뿐만이 아니었다. 항소심 재판부가 그에게 "1심 소송비용 중 5분의 4를 부담하라"고 명령했기 때문이다. 이처럼 최근 법원이 형사재판에서 유죄를 선고받는 피고인에게 소송비용을 부담시키는 판결이 눈에 띄게 늘고 있다. 피고인이 부담해야하는 소용비용은 적게는 수만원에서 많게는 수백만원에 이른다. 형사소송비용 부담 재판은 민사재판과 유사하게 형사재판의 소송비용을 누가 부담할 것인가를 정하는 재판을 뜻한다. 형사소송법 제186조 이하에 근거가 있다. 형소법은 '형을 선고할 때 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다'고 규정, 피고인의 소송비용부담을 원칙으로 하고 있다. 다만 예외적으로 피고인의 경제적 사정이 좋지 않을 경우에는 소송비용을 부담시키지 않아도 되도록 하고 있다. 하지만 법원은 그동안 대부분의 재판에서 단서조항을 적용해 소송비용재판을 거의 하지 않아 '피고인의 소송비용부담 원칙'을 규정한 법조항이 사문화됐다는 지적을 받아왔다. 그러나 최근들어 법원이 피고인에게 유죄판결을 하면서 소송비용을 피고인에게 부담시키는 사례가 증가하면서 이 법조항이 생명력을 얻고 있다. 특히 이같은 판결경향은 지난달 검찰이 위증이나 불필요한 감정신청 등을 통해 재판을 고의로 지연시킨 피고인에 대해 구형단계에서 재판부에 소송비용부담에 대한 재판을 해 줄 것을 적극 요청하고 이에 대한 집행도 강화하겠다는 입장(법률신문 2010년7월12일자 8면 참조)과 맞물려 앞으로 더욱 강화될 것으로 보인다. 이에대해 변호사업계는 "피고인의 방어권을 제약할 수 있다"며 부정적 입장을 밝히고 있지만, 이번 기회에 피고인과 변호인들도 '떼쓰기' 형태의 무분별한 증인·감정요청으로 불필요한 사법비용을 발생시키기보다 쟁점에 대한 합리적 방어권행사로 마인드를 전환할 필요가 높다는 지적도 제기되고 있다. ◇ 형사소송비용부담 재판 눈에 띄게 늘어= 6일 대법원 등에 따르면 최근 이같은 형사소송비용 부담 재판사례가 전국적으로 증가하고 있는 것으로 나타났다. 대법원의 한 관계자는 "형사소송비용 부담 재판에 관한 정확한 통계는 없지만 최근 대법원에 상고되는 형사사건을 보면 상당수의 1,2심 판결들에서 이같은 경향이 발견되고 있다"고 전했다. 실제 인천지법은 지난달 2일 상해 혐의로 기소된 피고인 B씨에게 벌금 50만원을 선고하면서 소송비용 전액을 부담토록 판결(2001고정871)했다. 같은 날 광주지법도 공갈미수 혐의로 기소된 피고인 C씨의 원심판결을 파기하고 징역 4월에 집행유예 2년을 선고하며 원심 소송비용전액을 피고인이 부담하도록 했다(2010노1125). 이밖에도 지난해 말 준강제추행으로 기소된 피고인 D씨의 항소를 기각하며 원심과 항소심의 재판비용을 모두 D씨에게 부담토록 한 서울중앙지법의 판결(2009노3764) 등 피고인에게 소송비용을 부담한 사례를 어렵지 않게 찾을 수 있다. ◇ 증인·감정인·국선변호인 비용 등 부담토록, 집행은 '검찰' 국세징수법에 따라 강제징수도= 법원이 피고인에게 부담시킬 수 있는 소송비용은 크게 세가지다. 형소법과 형사소송비용등에관한법률에 따르면 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 일당·여비 및 숙박료, 감정인·통역인 또는 번역인의 감정료·통역료·번역료 기타 비용, 국선변호인의 일당·여비·숙박료 및 보수 등이다. 항소나 상고 자체만으로는 비용이 발생하는 것이 아니므로 상소를 했다는 이유만으로 소송비용을 물게 되진 않는다. 재판부는 형을 선고할 경우 피고인에게 이들 비용 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다. 구체적인 소송비용액수를 산정해 선고할 수도 있지만, 통상 '소송비용 전부' 또는 '소송비용중 5분의 4'와 같은 형식으로 선고된다. 이 경우 구체적인 금액산정은 소송비용집행을 맡는 검찰이 한다. 검찰은 재판부에 소송비용자료 등을 확인하고 구체적인 액수를 산정한 다음 집행에 들어간다. 이에따라 피고인이 내야할 소송비용은 적게는 수만원 혹은 수십만원에 머물수도 있지만, 감정료의 경우 상황에 따라 수백만원이 될 수도 있다. 검찰은 일단 피고인의 자진납부를 통보하지만, 자진납부하지 않을 경우 형소법 제477조3항에 따라 국세징수법에 따른 체납처분집행방식을 통해 강제징수하게 된다. 대검 관계자는 "피고인의 정당한 방어권행사에 필요한 형사소송비용은 원칙적으로 국가가 부담해야 하겠지만, 무분별한 소송지연행위에 대해서는 소송비용부담이라는 금전적인 제재를 통해서라도 사건의 신속한 처리를 도모하고 불필요한 국고손실을 막을 필요가 있다"며 "통상 피고인의 주거지를 관할하는 검찰청의 재산형 집행관련 부서에서 업무를 맡게 되는데 법원의 소송비용선고가 있을 경우 벌금과 동일한 정도로 엄정하게 집행이 이뤄질 수 있도록 할 것"이라고 말했다. ◇ 변호사업계 "피고인 방어권 제약" 비판 속 "쟁점위주 합리적 방어권행사로 한정된 사법자원 배분해야" 지적도= 이에대해 변호사업계에서는 '피고인의 방어권을 제약할 수 있다'는 이유로 부정적인 입장을 나타냈다. 장진영 대한변협 대변인은 "증인이나 감정인의 감정을 요구하는 것은 검찰에서 일방적으로 이뤄진 수사내용을 반대신문권을 통해 탄핵하겠다는 피고인의 방어권행사의 핵심내용"이라며 "이 과정에서 발생하는 형사소송비용을 피고인에게 부담시키는 것은 피고인의 방어권에 대한 실질적인 제약이 될 수 있다"고 비판했다. 장 대변인은 또 "변호인들이 공판에서 피고인을 위해 다소 불필요하거나 많은 증인 등을 요구하는 관행이 완전히 없어졌다고 할 수는 없지만, 이는 재판장이 소송지휘권을 행사해 재판운영과정에서 주의를 주거나 증인신청을 기각하는 방식으로 풀어야 할 문제이지 비용을 부담시켜 제재를 가하는 것은 부당하다"고 강조했다. 하지만, 한계치에 와있는 사법자원의 합리적 배분이라는 측면에서 무분별한 재판지연으로 인한 물적·인적 자원의 낭비에 대한 책임을 당사자에게 지우는 것이 오히려 정의관념에 부합한다는 지적도 높다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "무분별한 증인 등의 신청으로 인해 공판기일이 장기간 공전됨으로써 불필요하게 사법자원이 낭비되는 측면이 있다"며 "지나치게 고액을 부담시켜 피고인의 방어권을 위축시키지 않는 한 공판기일공전으로 인한 비용을 유책당사자에게 부담시키는 것은 합리적인 것"이라고 지적했다. 서울중앙지법의 한 부장판사도 "공판중심주의 강화와 피고인의 권리의식이 높아져 재판장이 피고인측의 요구를 불합리하다는 이유로 제지할 경우 고압적인 재판진행이라는 비판이 곧바로 따라오는 것이 현실"이라며 "피고인의 방어권보장 측면에서 일단 요구를 받아주되 합리적인 범위를 벗어난 과도한 증인, 감정요청에 대해서는 형 선고시 비용부담이라는 방법을 통해 제한하는 것이 현실적인 방안"이라고 말했다. 법원행정처 관계자는 "개별 재판부에서 판단할 내용이지만, 이 문제는 한정된 사법자원의 합리적 배분이라는 관점에서 접근해야 한다"며 "사법시스템이란 공공재는 무한한 것이 아니기 때문에 자신만을 위해 낭비한다면 다른 억울한 사람이 피해를 볼 수도 있다"고 지적했다. 이 관계자는 이어 "이같은 문제의식에 대해 일선 재판부에서 먼저 자각하고 판결로 뜻을 나타내는 것이 아닌가 생각한다"며 "우리나라 현실에서 아직까지 피고인의 방어권에 좀 더 무게가 실려야 하는 것이 맞긴 하지만 피고인이나 변호인들도 이같은 문제점이 있는 만큼 쟁점위주의 합리적 방어권행사에 중점을 뒀으면 한다"고 강조했다. 이상원 서울대 법학전문대학원 교수는 "피고인의 무분별한 소송지연행위로 인한 낭비를 모두 국민세금으로 메워야 한다는 것은 분명 합당하지 않은 측면이 있다"며 "다만, 피고인의 재력에 따라 방어권행사의 폭이 달라질 수 있어 형사소송에 있어서도 빈부격차가 생길 수 있는 만큼 개별 재판부가 형소법규정의 취지에 따라 부정적 측면을 최소화하고 긍정적 측면을 최대화시키는 방향으로 적절하게 운영해야 한다"고 말했다.