흉기로 여성을 위협해 성폭행을 하려다가 실패하고 상해만 입혔다면 특수강간치상죄의 기수범이 아니라 미수범으로 처벌해야 한다는 판결이 나왔다. 이는 특수강간치상의 미수범도 기수범처럼 처벌한다는 대법원 판례와 배치되는 것이어서 대법원의 판단이 주목된다. 대구에 있는 한 섬유공장에서 일하는 전모(35)씨는 2012년 7월, 흉기를 들고 공장 기숙사에 침입해 혼자 잠을 자던 베트남 여성 근로자 A(27)씨를 성폭행하려다 반항하자 주먹으로 옆구리를 때려 다치게 했다. 전씨를 알아본 A씨가 흉기를 들고 '죽어버리겠다'고 하자 전씨는 성폭행을 포기했지만 결국 특수강간치상죄로 기소됐다. 특수강간치상죄는 특수강간이라는 기본범죄에 상해라는 결과가 합쳐진 결과적 가중범이다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 8조는 특수강간치상의 처벌대상에 미수범도 포함하고 있기 때문에 대법원은 특수강간치상의 미수범도 기수범처럼 처벌해야 한다는 태도를 견지하고 있다. 그러나 특례법 14조는 미수범 처벌규정을 따로 두고 있어 논란의 여지는 남아 있다. 미수범 규정이 있다면 감경해야 하기 때문이다. 이처럼 두개의 조문이 병존하기 때문에 법학계에서도 해석을 두고 법리 논란이 일고 있다. 전씨에 대한 1·2심 재판부의 판단도 엇갈렸다. 1심은 전씨에게 기수범 양형을 적용해 징역 5년을 선고했지만, 2심 재판부인 대구고법 형사2부(재판장 부장판사 김현석)는 원심을 깨고 미수감경을 적용해 징역 3년형을 최근 선고했다(☞ 2012노776). 결과적 가중범인 특수강간치상죄는 기본범죄인 강간을 기준으로 기수 여부를 따져야 한다고 판단한 것이다. 재판부는 판결문에서 "특수강간치상은 기본행위인 특수강간이 상해보다 훨씬 더 중한 것으로서 기본범죄의 주가 되는 형태를 이루고 있는데, 전씨는 간음행위에 이르지 않았고 피해자의 옷을 벗기거나 심한 추행이나 간음에 준하는 등의 성행위조차 하지 않았다"며 "(특수강간치상의 기수형인)징역 5년을 선고하는 것은 너무 무거워서 부당하고 미수범 처벌규정이 있는데 이를 사문화시키는 것은 죄형법정주의에 반한다"고 밝혔다. 검찰은 판결에 불복해 대법원에 상고했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "성폭력처벌특례법이 특수강간치상범을 엄벌하기 위해 제8조에 미수범도 결과적가중범으로 처벌하겠다고 하면서도 동시에 14조에 미수범을 인정하는 조문을 둬 모순이 생겼다"며 "입법상의 실수인지, 구체적 사정에 따른 형의 적정성을 담보하기 위한 것인지는 해석의 문제이기 때문에 대법원의 최종 판단이 기다려진다"고 말했다.

미성년자를 간음하고 성추행한 혐의(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반)로 기소된 고영욱(37)이 일부 강제추행 혐의에 대해 인정했다. 7일 서울고법 형사8부(재판장 이규진 부장판사) 심리로 열린 항소심(2013노1469) 첫 공판에서 고씨 측은 "강제추행에 관한 기본적인 사실관계를 인정한다"며 "반성하는 의미에서 이 부분 공소사실도 모두 인정한다"고 밝혔다. 다만, 고씨 측은 A양에 대한 성폭행 혐의에 대해서는 "합의 하에 이뤄진 관계"라며 부인했다. 고씨는 이날 피해자 A양과 그의 지인인 B양, 경찰관 진모씨를 증인으로 신청했다. 재판부는 "B양과 진씨는 증인으로 채택하겠다"면서도 "A양은 증인 신청을 보류한다"고 밝혔다. 이어 "법원사무관을 통해 피해자 A양의 현재 상태와 합의에 이르게 된 경위, 그리고 피고인과 여러 차례 만나게 된 경위에 대해 양형 조사를 하겠다"고 덧붙였다. 고씨는 2010년 7월부터 지난해 12월까지 자신의 오피스텔과 승용차 등에서 미성년자 3명을 성폭행 및 강제추행한 혐의로 지난해 1월 기소돼 1심에서 징역 5년과 전자발찌 부착 10년의 중형을 선고받았다. 다음 공판은 오는 28일 오후 4시40분에 열린다.

게임이나 만화 속에 등장하는 인물을 따라 분장하거나 복장을 갖춰 입는 인터넷 '코스프레 카페'에서 열 두살 짜리 여중생을 유인해 성폭행한 30대에게 징역 10년의 중형이 선고됐다. 이 남자는 범행 당시 전자발찌를 차고 있었고 동종 범죄로 누범 기간 중이었지만 빗나간 성욕은 처벌에 대한 두려움마저 잊게 만들었다. 의정부지법 형사11부(재판장 이재석 부장판사)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 13세 미만 미성년자 위계·위력 간음 혐의로 구속기소된 이모(32)씨에게 징역 10년에 신상정보 공개·고지 10년, 전자발찌 부착 20년을 선고했다. 또 120시간의 성폭력 치료프로그램을 이수하고, 전자발찌를 찬 기간 동안 피해자에게 연락을 하거나 접근하지 못하도록 명령했다(2013고합132). 재판부는 판결문에서 "자신의 성욕을 채우기 위해 열 두 살에 불과한 피해자를 유인·성폭행해 죄질이 매우 나쁘다"면서 "아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로 처벌받은 전력이 3회나 있고 동종 범죄로 마지막으로 복역하고 출소한 지 1년도 지나지 않은 누범기간 중이었을 뿐만 아니라 전자발찌까지 부착하고 있었음에도 자중하지 않고 재차 범죄를 저질러 엄벌에 처함이 마땅하다"고 밝혔다. 이씨는 아역 및 어린이 모델 전문기획사에서 섭외담당자로 일한 경험을 악용해 인터넷 포털사이트의 모 코스프레 카페에서 '사진사L'이란 별명으로 자신이 연예인 캐스팅을 하는 사진작가인 것처럼 속여 A양을 만났다. 이씨는 지난 2월 A양에게 "코스프레 사진을 찍어줄테니 모델을 해 달라. 촬영 스케줄을 잡자"며 모델을 시켜줄 것처럼 거짓말해 서울 서초구 방배동 자신의 집으로 유인한 뒤 성폭행한 혐의를 받고 있다.

헌법재판소가 형벌규정에 대해 위헌결정이 내려면서 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있도록 입법을 추진하기로 했다. 헌재는 3일 "헌법재판소법 개정자문위원회에서 '개개 사건의 주문에서 소급효를 제한할 필요가 있다'는 권고를 함에 따라 헌법재판소법 개정안에 이같은 내용을 포함시키는 방안 추진 중"이라고 밝혔다. 위원회는 2010년 헌재 관계자들과 헌법학자 등 외부위원으로 구성돼 헌재법 개정이 필요한 부분에 대해 논의해왔다. 현행 헌법재판소법 제47조2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 형벌조항에 대해 위헌결정이 내려지면 다른 법률과는 달리 법 제정시점까지 소급해 효력을 잃고 위헌결정이 내려진 형벌조항이 적용돼 유죄판결을 받은 사람은 '무죄임을 확인해 달라'는 재심을 청구할 수 있게 된다. 헌재는 형벌조항에 위헌결정이 내려지는 경우 소급효를 무제한적으로 인정하는 것이 부당하다고 판단되는 사안에서는 주문에 소급효 제한 시기를 기재할 수 있도록 입법안을 만들 계획이다. 입법안은 헌재 사무처에서 마련해 국회에 전달하면 법제사법위원회에서 처리될 가능성이 높다. 헌법재판소법은 '헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다'고 규정하고 있다. 위헌결정의 소급효 제한 문제는 2009년 혼인빙자 간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서부터 제기됐다. 헌재는 혼인빙자간음죄에 대해 2002년 합헌결정을 내렸다가 2009년에는 위헌결정을 내렸다(2008헌바58). 이 때도 법조계에서는 형벌법규에 대해 위헌효력을 무제한으로 인정하는 것에 대한 논란이 불거졌다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 국회에도 비슷한 내용의 입법안이 계류중이다. 국회 법제사법위원회 소속 김진태 의원은 헌재가 사회적 변화에 따라 합헌결정에서 위헌결정으로 입장을 바꾼 경우 소급효를 가장 최근의 합헌결정이 이뤄진 시점까지만 적용하는 내용의 헌법재판소법 개정안을 지난달 초 발의했다. 김 의원안이 통과되면 이전의 합헌결정 이후에 간통죄로 처벌받은 이들에게만 재심 및 형사보상 청구 권한이 생긴다. 헌재 관계자는 "김 의원의 발의한 법안은 어떤 법안에 대해 헌재가 소급효를 제한할 지 재량권이 주어지지 않는다는 점에서 차이가 있다"고 설명했다. 헌재가 법개정 추진 입장을 밝힘에 따라 간통죄에 대한 위헌결정을 내릴 시기가 된 것이 아니냐는 분석도 나오고 있다. 헌재 관계자는 "간통죄의 경우 헌재가 여러 차례 합헌결정을 내렸는데, 시대인식과 상황이 변함에 따라 위헌결정을 내리게 되는 경우에도 과거 처벌을 받은 사람들까지 재심을 청구할 수 있게 되는 것은 부당하다는 판단에 따라 법개정을 추진하게 되는 면도 있다"고 말했다. 헌재는 1990년과 1993년, 2001년, 2008년 등 과거 4차례에 걸쳐 간통죄에 대해 합헌 결정했다. 2011년 8월에는 의정부지법이 직권으로 위헌법률심판을 제청해 현재 5번째 위헌 심사가 진행중이다. 법 개정 없이 헌재가 간통죄에 대해 위헌결정을 내리면 1953년 형법 제정시점까지 위헌결정의 소급효가 미쳐 약 10만여명의 유죄 확정판결을 받은 사람들이 재심이나 형사보상을 청구할 수 있게 된다.

초등학생 여제자와 성관계를 맺어 비난을 받았던 교사가 자신들은 '사랑'을 했을 뿐이라고 외쳤지만 법원은 중형을 선고했다. 춘천지법 강릉지원 형사2부(재판장 이성호 부장판사)는 23일 자신의 제자 A(13)양과 성관계를 가진 혐의(미성년자 의제 강간 등)로 구속기소된 전직 초등학교 교사 강모(30)씨에게 징역 8년에 성폭력 치료 프로그램 80시간 이수, 10년간 신상정보공개를 선고했다(2013고합11). 강씨가 음란물을 소지하고 있었던 점에 대해서는 벌금 300만원을 선고했다. 재판부는 "피고인이 위력으로 성관계를 맺은 것이 아니라고 주장하지만, 어린 학생을 교육할 의무가 있고 특히 올바른 성적 가치관 형성을 지도하고 보호해야 할 초등학교 교사인 피고인이 음란 동영상을 어린 제자에게 보여주고 수차례 간음한 것은 납득하기 어렵다"며 "피고인은 초등학교 교사에 대한 사회적 신뢰를 무너뜨리고 사회에 큰 충격을 줬다"고 밝혔다. 강씨는 지난해 5월부터 A양과 수차례 성관계를 맺은 혐의로 지난해 12월 구속됐다. 하지만 강씨와 A양이 서로 사랑하는 사이라고 주장해 논란을 빚었다. 강씨는 비슷한 시기에 여고생(16)이 된 또 다른 초등학교 제자와도 같은 수법으로 성관계를 가진 사실이 드러나 충격을 주기도 했다.

정상적으로 가정을 꾸려나가고 있는 부부 사이라도 남편이 폭행·협박을 동원해 아내가 거부하는데도 강제로 성관계를 했다면 강간죄로 처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이혼을 위해 별거중이던 아내를 찾아가 성폭행한 남편에게 강간죄가 인정된 사례(2008도8601)는 있었지만, 부부관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 것은 이번이 처음이다. 이번 판결은 형법 제297조 강간죄의 객체인 '부녀(婦女)'에 아내도 포함될 뿐만 아니라 혼인관계가 정상적으로 유지되는 부부 사이에도 강간죄가 성립될 수 있다는 점을 명확히 선언했다는 점에서 가정생활은 물론 사회 전반에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. ▲ 대법원 전원합의체 <자료사진> 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 맺은 혐의(특수강간 등)로 기소된 A(45)씨의 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "강간죄의 객체인 '부녀'란 성년·미성년, 기혼·미혼을 불문하고 여자를 가리키는 것"이라며 "법률상 처(妻)를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정도 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "1953년 제정된 구 형법은 강간죄를 제32장 '정조에 관한 죄'에 규정했지만, 1995년 형법이 개정되면서 그 장의 제목이 '강간과 추행의 죄'로 변경됐다"면서 "이는 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 '여성의 정조' 또는 '성적 순결'이 아니라 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정이 반영된 것으로 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 "부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정되고 여기에는 배우자와의 성생활을 함께 할 의무가 포함되지만, 폭행·협박에 의한 강요된 성관계를 감내해야 할 의무까지 있다고 보긴 어렵다"며 "이같은 점을 종합할 때 강간죄의 객체인 '부녀'에는 법률상의 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우 뿐만 아니라 실질적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에도 남편이 아내의 반항을 억압하고 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 봐야 할 것"이라고 판단했다. 대법원 관계자는 "법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성평등 사회를 지향한 판결"이라며 "법원이 혼인과 성에 관한 시대 변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 한편 이상훈·김용덕 대법관은 이번 판결에 대해 "폭행이나 협박이 수반된 강제적인 성관계가 이뤄졌다면 그것이 부부 사이에 벌어진 일이라도 형사처벌 대상으로 삼아야 한다는데는 동의하지만 굳이 강간죄로 처벌해야 하는지에 대해서는 의문"이라며 반대의견을 냈다. 2001년 결혼한 A씨는 아내 B(40)씨와의 사이에 자녀 둘을 두고 한집에 살아왔다. 하지만 2~3년전부터 불화를 겪었다. 특히 아내가 밤늦게 귀가하는 것에 불만을 품고 있던 중 지난 2011년 11월 11일 밤 10시30분께 집으로 돌아온 아내를 주먹과 발로 마구 때린 뒤 부엌에서 칼을 들고 나와 찌를 듯이 위협한 다음 강제로 성관계를 맺었다. A씨는 이틀 뒤 다시 흉기로 아내 B씨의 옷을 찢고 같은 방법으로 한 차례 더 간음한 혐의를 받았다. 1심은 강간죄를 인정해 징역 6년에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고했지만, 2심은 "A씨가 초범인데다 피해자인 B씨가 처벌을 원치 않는다는 탄원서를 냈다"면서 징역형량만 3년6월로 낮췄다.

친딸을 성폭행한 혐의(성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반)로 기소돼 1심에서 무죄를 선고받은 아버지가 항소심에서 중형을 선고받고 법정 구속됐다. 이 사건에서는 딸의 진술이 아버지의 유죄를 입증할 유일한 직접 증거였기 때문에 피해자 진술을 얼마나 믿을 수 있는지에 따라 1, 2심 판결이 엇갈렸다. 서울고법 형사9부(재판장 김주현 부장판사)는 지난 14일 친딸을 성폭행한 혐의로 기소된 곽모(40)씨에 대한 항소심(2012노3652)에서 무죄 판결한 1심을 파기하고 징역 7년을 선고했다. 또 성폭력 치료 프로그램 80시간 이수, 개인정보공개 10년을 명했다. 재판부는 판결문에서 "친족간 성폭력 범죄는 다른 성폭력 범죄와 달리 피해자가 범행을 사진처럼 띄엄띄엄 기억하는 경우가 많다"며 "어린 피해자가 오랜 기간 친족간 성폭력 범죄를 당한 경우 피해자 진술의 신빙성을 판단할 때 이런 특수성을 고려할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "곽양이 '기억하고 싶지 않아 잊으려고 노력한 것 같다. 아빠한테 강간당했는데 기억할 수 있겠어요?'라고 수사기관에서 진술한 점에 비춰보면 곽양의 심리상태가 기억에 많은 영향을 미쳤던 것으로 보인다"고 설명했다. 또 "곽양이 최초 간음 시점 등을 정확히 기억하지 못하지만 간음 장면을 구체적으로 묘사하고 있는 점 등을 보면 피해자가 정확히 범행 시점을 기억하지 못한다고 해서 객관성이 없다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 부모가 이혼한 후 12세 때부터 친척집을 전전하며 생활한 곽모(17)양은 주말에 가끔 왔던 아버지가 자신이 자는 틈을 이용해 옷 안으로 손을 넣어 몸을 더듬거나 강제로 성행위를 했다"며 곽씨를 고소했다. 곽씨는 혐의를 부인했고 1심은 "곽양이 불 꺼진 방에서 아버지가 성폭행 당시 사용한 피임기구의 형태뿐 아니라 색상까지 정확히 식별한다는 건 경험칙상 받아들이기 어렵다"며 무죄를 선고했다.

성폭행 피해자가 소재 불명으로 재판에 출석하지 않더라도 수사기관에서 한 진술에 신빙성이 인정된다면 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 법원의 판결이 나왔다. 서울고법 형사9부(재판장 김주현 부장판사)는 지난 25일 성폭행 혐의로 기소된 최모(32)씨에 대한 항소심(2012노1029)에서 무죄를 선고한 1심을 파기하고 징역 3년과 성폭력 치료프로그램 40시간 이수, 5년간 정보공개를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "피해자의 진술 시기나 진술 경위, 진술이 이뤄진 전후 상황 등 상황을 종합하면 진술 내용이나 조서 또는 서류 작성에 허위 개입의 여지가 없고, 피해자 진술의 임의성이나 신빙성을 담보할 수 있는 정황이 있다"며 "진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이뤄진 것으로 인정할 수 있으므로 피해자의 진술조서와 진술서 등은 형사소송법 제314조에 의해 증거능력이 있다"고 밝혔다. 재판부는 "피해자가 범행 당일 오전에 경찰에 연락하고 고소장을 제출한 점, 최씨가 피해자를 때린 후 옷을 벗기고 간음했다는 취지의 진술이 일관된 점, 피해자가 최씨를 무고할 특별한 이유도 없다는 점 등을 봤을 때 최씨의 성폭행 혐의가 인정된다"고 설명했다. 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인해 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 사용할 수 있다. 다만, 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행해졌음이 증명된 때에 한해 증거로 할 수 있도록 증거능력에 대한 예외를 규정하고 있다. 최씨는 지난해 8월 20대 여성인 A씨를 성폭행한 혐의로 기소됐다. 하지만 A씨는 수사기관의 조사를 마친 뒤 1심 재판부터 법정에 출석하지 않았다. 이에 1심 재판부는 "수사기관에서의 진술 조서를 증거로 사용할 수 없고, 나머지 증거로는 유죄로 판단하기 어렵다"며 무죄를 선고했다.

간통죄는 성교 행위마다 1개의 범죄가 성립하므로 각 범행이 구분될 정도의 일시를 기재해 공소를 제기해야 하지만, 간통 장소는 특정하지 않아도 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김용덕 대법관)는 지난달 29일 간통죄로 기소된 박모(40)씨와 천모(42)씨에 대한 상고심(2010도11274)에서 검사의 상고를 받아들여 일부 간통 혐의에 대해 공소를 기각한 원심을 파기하고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 기혼인 박씨와 천씨는 2008년 5월 4회, 같은해 6월 2회, 11월에는 1회 성관계를 한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 범행 일시와 장소가 특정된 6월에 저지른 범죄에 대해서만 유죄를 인정, 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하고 나머지 범죄에 대해서는 공소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "간통행위는 당사자 사이에 비밀리에 행해져 제3자가 범행 장소를 알아내기 곤란하므로, 공소사실을 '2008년 11월 14일 부산 이하 장소를 알 수 없는 곳에서 1회 성교했다'고 기재했더라도 구체적인 범행 장소를 확인하기 어려워 부득이 그와 같이 기재한 것이 인정된다"며 "검사는 박씨의 전자우편을 토대로 그 전날 이뤄진 간음행위를 대상으로 삼아 공소를 제기했으므로 범행 장소를 이같이 기재했다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하는 것으로 볼 수 없고, 공소사실이 특정되지 않았다거나 공소제기 절차가 위법하다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 "간통죄는 각 성교행위마다 1개의 죄가 성립하므로 각 행위의 일시와 장소 등을 명시해 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재해야 한다"며 "'박씨가 2008년 5월 11일께부터 같은 달 17일께까지 부산 이하 장소를 알 수 없는 곳에서 천씨와 4회에 걸쳐 성교했다'는 공소사실은 4회의 간음행위가 날짜별로 구분되지 않는 등 개개의 간음행위가 구별되지 않으므로 무죄를 주장하는 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있다"고 밝혔다.

서울고법이 항소심으로는 처음으로 '아내 강간'을 인정하는 판결을 내리자, 대법원이 '부부 간에는 강간죄가 성립할 수 없다'는 종래 판례를 변경할 지 여부에 법조계의 관심이 쏠리고 있다. ◇ 아내 강간죄, 항소심서 첫 인정= 정모(40)씨는 지난 4월 술에 취해 귀가한 후 부인 이모(40)씨와 경제적 문제로 심하게 다투면서 이씨에게 상해를 입힌 후 한 차례 강제로 성관계를 했다. 검찰은 정씨를 강간치상죄로 기소했고 1심 법원은 정씨에게 징역 5년을 선고했다. 2심 재판을 맡은 서울고법 형사9부(재판장 최상열 부장판사)도 지난 22일 항소심으로는 처음으로 아내에 대한 강간을 인정해 정씨에게 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "형법에서는 강간죄의 대상을 '부녀'로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두지 않고 있다"며 "법률상 아내가 모든 경우에 당연히 강간죄의 대상에서 제외된다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 법원이 아내 강간죄를 처음으로 인정한 것은 2009년 1월 16일로 거슬러 올라간다. 당시 부산지법 형사5부(당시 재판장 고종주 부장판사)는 외국인 아내를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 A씨에게 강간죄를 인정해 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 하지만 판결 직후 A씨가 자살하면서 아내 강간죄가 성립되는지에 대한 항소심의 판단은 이뤄지지 못했다. 지난 1월에도 1심에서 아내 강간죄가 인정된 사건의 항소심이 서울고법에서 진행됐지만 변호인이 항소 이유로 아내 강간죄가 인정되지 않는다는 점을 주장하지 않아 이 문제에 대한 재판부의 판단 없이 판결이 확정되고 말았다. 항소심에서 아내 강간죄를 처음으로 인정한 만큼 향후 대법원의 판단에 귀추가 주목되고 있다. 대법원은 지난 1970년 '처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나, 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다(70도29)'고 판단했었다. ◇ 아내 강간죄 인정은 세계적 추세= 해외에서는 이미 '아내 강간죄'가 광범위하게 인정되고 있는 추세다. 영미법계에서는 원래 '아내강간의 면책' 법리가 확고히 자리잡고 있었다. 미국에서는 1857년 매사추세츠주 법원이 "혼인 계약의 조건에는 아내는 남편이 원할 때는 언제나 성교에 응한다는 철회할 수 없는 동의가 포함된다"는 법 이론을 최초로 채택한 후 그대로 적용해왔다. 이후 1984년 뉴욕 항소법원이 "혼인증명서가 남편이 형사면책권을 갖고서 아내를 강간할 수 있는 자격증으로 파악돼서는 안 된다"며 '아내강간의 면책' 법리를 폐기하고 부부 강간죄를 인정했다. 영국도 1991년 최고법원의 전원합의체 판결을 계기로 아내 강간죄를 공식적으로 인정해오고 있다. 대륙법계 국가들도 대부분 마찬가지다. 독일은 지난 1997년 형법개정을 통해 강간죄의 구성요건 중 '혼인 외 성교'라는 문언을 삭제함으로써 아내 강간죄를 받아들였다. 일본은 아직까지 명확한 판례는 없지만 혼인이 실질적으로 파탄된 경우에는 아내 강간죄를 인정하고 있다. ◇ 학자들, 국내에서도 아내 강간죄 인정해야= 국내 학계에서는 이번 항소심 판결을 계기로 아내 강간죄를 인정하는 대법원 판례가 나오기를 바라는 목소리가 높다. 오영근 한양대로스쿨 원장은 "기존의 대법원 판례가 부부강간죄를 부정하는 입장이었지만, 세월이 흐르면 인식도 달라진다"며 "형법상 강간죄의 객체인 부녀의 개념에 배우자가 빠질 이유가 없다"고 말했다. 김형준 중앙대 로스쿨 교수도 "민법상 부부간 동거의무는 정상적인 성생활을 요구하는 범위 내에서만 허용되는 것"이라며 "폭행과 협박을 동원한 부부간의 강제 성관계는 강간죄의 구성요건을 충족한다"고 말했다. 반면 부부 간의 특수성을 고려해 신중하게 접근해야 한다는 반응도 있다. 최호진 단국대 교수는 "강간죄 객체에서 혼인 중의 부녀를 제외하는 것은 문리해석에 반한다"면서도 "부부간 성관계의 은밀성과 특수성을 고려한다면 제한적으로 해석할 필요가 있다"고 말했다.