간통재판 중에 부부가 재결합했다면 간통고소의 유효조건을 충족하지 못하므로 공소기각 판결해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 10일 간통혐의로 기소된 김모(43)씨에 대한 상고심(☞2009도7681)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 공소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "간통죄의 경우 혼인관계 부존재 또는 이혼소송의 계속을 고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "고소인이 피고인과 이혼했다가 피고인에 대한 간통죄재판이 종결되기 전에 피고인과 재혼한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실해 소추조건을 결하게 된다"며 "결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반해 무효"라고 설명했다. 재판부는 따라서 "공소제기가 적법하다고 봐 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 인정한 원심은 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해해 잘못"이라며 "원심판결을 파기하되 조사된 증거에 의해 판결하기에 충분히 인정된다"며 파기자판으로 공소기각 판결했다. 정모씨는 부인 김씨가 지난해 2~6월 내연남 임모씨와 2차례에 걸쳐 성관계를 맺은 사실을 알고 간통죄로 고소하고 이혼소송을 냈다. 얼마 후 정씨는 소송을 취하한 뒤 김씨와 협의이혼했다. 김씨는 올 3월께 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 "이혼소송이 취하됐으므로 공소를 기각해달라"며 항소했으나 임씨는 항소를 포기해 그대로 확정됐다. 그런데 항소심 재판도중인 지난 6월23일 김씨는 남편 정씨와 재결합했다. 그러나 재판부는 항소를 기각하고 유죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지했다.

김모씨와 부인 임씨는 2006년 말 서울가정법원에 협의이혼신청서를 제출했지만 임씨는 "결혼생활을 유지하는 게 낫겠다"며 이혼신청을 취하했다. 하지만 임씨는 얼마 후 남편의 외도사실이 드러나자 다시 이혼소송을 제기했다. 그러나 임씨는 얼마 못가 또 다시 이혼소송을 철회했지만 남편 김씨는 부인의 소취하에 동의하지 않아 이혼소송은 계속 진행됐다. 이후 임씨는 남편이 내연녀와 혼외정사를 벌인 사실을 알고 이들을 간통으로 고소했고 김씨와 내연녀는 1심에서 각각 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받았다. 김씨는 "협의이혼신청으로 이혼의사의 합치가 이뤄졌으므로 임씨가 간통을 종용한 것으로 봐야한다"고 항소했지만 2심 재판부는 항소를 기각했다. 대법원의 판단도 같았다. 대법원 형사1부(주심 차한성 대법관)는 간통혐의로 기소된 김씨(45)와 내연녀 유모(31)씨에 대한 상고심(☞2008도984)에서 유죄를 선고한 원심을 9일 확정했다. 재판부는 "이혼의사의 합치가 있다면 법률상 혼인관계가 지속되고 있더라도 간통에 대한 사전동의인 종용에 해당하는 의사표시가 있는 것으로 봐야 하지만 그런 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출됐더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "김씨와 임씨가 협의이혼 의사확인신청서를 제출했더라도 숙려기간 중에 협의이혼을 취하했다면 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다"며 "이혼의사의 합치가 일시적으로 이뤄졌고 소취하가 부동의 돼 이혼소송이 계속됐더라도 취하서의 제출로써 간통종용의 의사표시는 유효하게 철회됐다"고 설명했다.

'부부강간죄'를 인정한 첫 판결에 대해 형법학자 10명 중 8명이 찬성하고 있는 것으로 나타났다. 법률신문이 19일 국내 형법학자 32명을 대상으로 긴급 전화 설문조사를 실시한 결과 응답자의 78.1%에 해당하는 25명이 이번 부산지법 판결에 찬성한다는 입장을 밝혔다. 판결 결론에 반대하는 교수는 7명으로 21.9%를 차지했다. 찬성론자들은 현행법상 강간죄의 객체인 '부녀'에 아내 등 '혼인중의 부녀'를 포함하지 않을 이유가 없다는 입장이다. 또 강간죄의 보호법익인 성적자기결정권이 혼인했다는 이유만으로 보호받을 수 없다는 것은 불합리하다고도 했다. 하지만 일부 교수는 부부간 성관계의 특수성을 고려해 제한적 해석을 할 필요성이 있다는 신중한 입장을 보이기도 했다. 반면, 반대론자들은 부부간 문제에 형법이 개입할 경우 개인사생활에 대한 침해는 물론 부부간 신뢰관계를 파괴할 수 있다고 우려했다. 또 남편에 대한 보복과 이혼과정에서 유리한 재산분배를 받을 목적으로 부부강간을 빌미로 고소를 남용할 가능성이 높다고 지적했다. 한편 1심에서 유죄를 선고받은 이 사건 피고인이 언론보도 이후 자살이라는 극단적인 선택을 해 충격을 주고 있다. 따라서 이 사건은 공소기각 결정으로 종결되겠지만, 부부강간죄에 대한 법학계의 논란은 여전히 남게 됐다. ◇ 부산지법 부부강간 첫 인정= 부산지법 형사5부(재판장 고종주 부장판사)는 지난 16일 외국인 아내 V(24)씨를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 혐의(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상 특수강간)로 기소된 A(42)씨에게 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다(☞2008고합808). 재판부는 "타국에서 힘들고 외로운 처지에 놓인 아내를 사랑으로 보살펴야 함에도 갖은 고초를 겪게 하고 자신의 욕구 충족을 위해 아내의 성적 자기결정권을 무시해 폭력적으로 강간한 것이므로 법 적용에 문제가 없다"며 "형법상 '부녀'에 '혼인중인 부녀'가 제외된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 강간죄의 보호법익이 여성의 '정조'가 아닌 인격권에 해당하는 '성적 자기결정권'인 만큼 아내에게도 같은 권리가 있다"고 밝혔다. 지난 2004년 서울중앙지법이 아내에 대한 강제추행을 인정한 사례(2003고합1178)가 있지만, 법률상 부부 사이에 부부강간을 정면으로 인정한 것은 이 판결이 처음이다. 대법원도 지난 1970년 "처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다"고 판시(☞70도29), 부부강간죄를 부정하고 있다. ◇ 형법학자 10명중 8명, 부부강간 인정해야= 설문조사결과 응답자의 10명중 8명에 해당하는 학자들이 부부강간을 인정해야 한다는 입장을 보였다. 김성돈 성균관대 교수는 "현행법상 강간죄의 객체는 '부녀'라고만 규정되어 있어 아내를 여기에 포함시키지 않을 이유가 없다"고 말했다. 그는 "보호법익도 과거에는 '정조'였지만 지금은 '성적자기결정권'으로 보는 것이 지배적 견해"라며 "누구라도 이를 침해하면 강간죄가 성립될 수 있다"고 강조했다. 김형준 중앙대 교수는 "민법상 부부간 동거의무는 정상적인 성생활을 요구하는 범위내에서만 허용되는 것"이라며 "폭행과 협박을 동원한 부부간의 강제 성관계는 강간죄의 구성요건을 충족한다"고 말했다. 이상원 서울대 교수는 "혼인의사는 성교를 전제로 한 것이지만 상대방에게 언제나 성교할 수 있는 권리가 있다고 할 수는 없다"며 "설령 그런 권리가 있더라도 불법한 방법으로 (강요)했을 때는 적법하지 않다"고 지적했다. 오영근 한양대 교수는 "기존의 대법원판례가 부부강간죄를 부정하는 입장이었지만 세월이 변하면 시대의 입장도 달라진다"며 "부부강간죄를 오남용하는 사례가 걱정되긴 하지만 시대 흐름상 부부강간죄가 일반화 되리라 예상한다"고 말했다. 조병선 청주대 교수는 "부부간의 특수성에서 발생하는 권리와 의무는 매우 추상적이고 불투명한 권리인 반면 성적자기결정권은 현행법상 분명히 도출되는 권리"라며 "성적자기결정권은 동거의 의무에서 발생하는 성생활을 함께할 의무보다 우월한 것이어서 부부라는 이유만으로 성적자기결정권을 침해할 수는 없다"고 설명했다. 이창호 경상대 교수는 "우리사회는 종래 가부장적 가족공동체로 남성중심의 폭력적 위계구조였다"며 "뿌리깊은 불평등 구조를 바꿔나가야 하며 부부강간 역시 남녀평등의 관점에서 접근해야 한다"고 강조했다. 찬성입장을 밝힌 학자들 중 일부는 부부간의 특수성을 고려해 신중하게 접근해야 한다는 반응을 보이기도 했다. 최호진 단국대 교수는 "강간죄 객체에서 혼인중의 부녀를 제외하는 것은 문리해석에 반한다"면서도 "부부간 성관계의 은밀성과 특수성을 고려한다면 제한적 해석을 할 필요가 있다"고 말했다. 부부강간죄를 인정하더라도 형식적으로만 남은 부부관계 즉 이혼소송 중이거나 별거중인 경우에 한정해 적용해야 한다는 것이다. ◇ 사생활 간섭, 오남용 우려 반대의견도= 부부강간죄 인정에 대해 부정적 입장을 밝힌 응답자들은 주로 사생활 침해와 오남용 우려를 근거로 들었다. 강간죄가 아닌 강제추행죄나 가정폭력 관련 특별법으로 처벌 및 대처가 가능하다는 점도 이유로 꼽았다. 오경식 강릉대 교수는 "대법원판결이 나온 1970년 이후 상황변화가 없었고 구성요건 개정도 없었으며, 특히 강간죄의 객체와 관련한 판례의 변경도 없었다"며 "가정문제에 국가가 개입하는 것은 과도한 일이며 (강간죄가 아닌) 현행 가정폭력 관련 특별법과 강제추행죄로도 대처가 가능하다"고 밝혔다. 송광섭 원광대 교수는 "실무에서 경험한 부부강간사례는 일시적이고 우발적인 경우가 대부분"이라며 "각각의 경우마다 전후 사정을 신중하게 파악해야 한다"고 지적했다. 윤용규 강원대 교수도 "이번 사건의 경우 폭행과 협박이 과도했던 것이 판결의 이유인 듯 한데 이번 판결을 너무 일반화해서는 안된다"고 경계했다. 박광섭 충남대 교수는 "강간죄의 부녀개념에 아내까지 포함하는 것은 우리 정서상 문제가 있다"며 "가정의 가치를 보호해야 하는 입장에서 부부강간죄 인정은 시기상조이며 부부간의 성관계를 성적대립관계로만 바라보는 시각도 문제가 있다"고 말했다. 익명을 요구한 서울지역 대학의 한 교수는 "부부강간을 이유로 한 고소가 파경에 놓여 있는 부부간에서 감정적 보복수단이나 이혼시 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위한 수단으로 악용될 우려가 있다"며 "남용될 가능성도 생각해 봐야 한다"고 강조했다.

간통현장을 신고하면서 홧김에 고소장을 냈더라도 바로 돌려받았다면 고소자체가 없었던 것이므로 재고소가 가능하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 양창수 대법관)는 최근 간통죄로 기소된 백모(38·여)씨와 내연남에 대한 상고심(☞2007도4977)에서 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 범죄사실을 신고해 범인의 소추를 구하는 의사표시"라며 "단순한 피해사실 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 또 "피해자가 고소장을 제출해 처벌의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소하지 않은 이상, 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다"면서도 "그러나 고소인이 간통신고를 받고 출동한 경찰관에게 고소장을 교부했더라도 경찰서에 도착해 최종적으로 고소장을 접수시키지 않기로 결심하고 고소장을 반환받았다면 고소의 효력이 발생됐다고 할 수 없다"고 설명했다. 재판부는 이어 "나아가 고소인이 당시 피고인들에 대해 처벌불원의 의사를 표시했더라도 애초 적법한 고소가 없었던 이상 그로부터 3개월이 지나 제기된 고소가 재고소의 금지를 규정한 형사소송법 제232조2항에 위반된다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 백씨는 지난 2005년 한 호텔방에서 내연남 정모씨와 함께 있다가 백씨의 뒤를 밟은 남편 진모씨와 신고를 받고 출동한 경찰에 의해 현장에서 발각됐다. 진씨는 현장에서 경찰에게 "간통죄로 고소하겠다"며 고소장을 줬으나 경찰서에 도착한 뒤 "잠시 이야기 좀 하고 오겠다"며 고소장을 돌려받았다. 그러나 진씨는 3개월 후 다시 이들을 간통으로 고소했다. 1심이 "간통행위를 한 직후라고 인정할 만한 정황이 부족해 범행 전후의 제반 사정이 충분히 입증됐다고 보기 어렵다"며 무죄를 선고하자 검사가 항소를 했다. 그러자 백씨와 정씨는 "고소장을 냈다가 돌려받았으면 처벌불원의사를 밝힌 것"이라며 항변했지만 2심은 "진씨가 피고인들과 대화를 해보고 정식으로 고소장 접수여부를 결정하겠다며 고소장을 회수한 것은 피고인들에 대한 소추의사를 명시적·확정적으로 철회한 것이 아니므로 고소취소에 해당하지 않는다"며 간통혐의를 인정하고 징역6월에 집행유예1년씩을 선고했다.

간통으로 유죄판결을 받았다는 이유로 은행직원을 해고한 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4부(재판장 이경구 부장판사)는 지난달 28일 은행에서 근무하다가 해고당한 최모씨가 중앙노동위원회 위원장을 상대로 낸 부당해고구제재심판정취소 청구소송(2008구합13897)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “사용자가 근로자에 대해 징계권을 행사할 수 있는 것은 사업활동을 원활하게 수행하는 데 필요한 범위 내에서 규율과 질서를 유지하기 위한 데에 그 근거가 있으므로 근로자의 사생활에서의 비행은 사업활동에 직접 관련이 있거나 기업의 사회적 평가를 훼손할 염려가 있는 것에 한해 정당한 징계사유가 될 수 있다”며 “원고의 간통행위는 원고가 회사에서 수행하는 업무와 아무런 관계가 없는 사생활 영역에서 범한 비행으로서 참가인 회사의 경영질서나 사업활동에 별다른 영향을 미치지 않았고, 원고의 비위행위가 회사의 명예와 신용 등 사회적 평가에 별다른 악영향을 미친 바도 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고는 불구속 상태로 정상적으로 근무하면서 수사와 재판을 받았기 때문에 업무수행에 어떤 장애를 초래하지 않았다”며 “원고에 대한 유죄판결이 확정된 후 각종 언론매체에 보도되기는 했으나 이는 법리와 관련된 판결내용 때문으로 원고의 직업이나 범행내용이 문제가 된 것은 아니었으며 성명이나 직업은 모두 익명으로 처리되는 등 간통죄로 집행유예 확정판결을 받았다는 이유만으로 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임있는 사유가 발생한 경우에 해당한다고 보기 어렵다”고 밝혔다. 최씨는 1991년부터 회사에 입사해 근무하다가 지난해 8월 간통죄로 집행유예 판결을 확정받았다. 회사는 인사규정에서 형사상의 범죄로 유죄판결이 확정됐을 경우 당연면직할 수 있도록 한 조항을 들어 작년 최씨를 해고했다. 최씨는 이에 불복해 서울지방노동위원회에 구제신청을 내 구제명령을 받았으나 중앙노동위원회에서 다시 기각당하자 소송을 냈다.

헌법재판소가 간통죄에 대해 네 번째 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부는 30일 탤런트 옥소리씨 사건을 맡은 의정부지법 고양지원에서 형법 제241조에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가7) 등에서 재판관 4(합헌):4(위헌):1(헌법불합치)로 위헌결정에 필요한 정족수를 채우지 못해 최종적으로 합헌결정을 선고했다. 재판부는 "형법 제241조는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고 사회질서를 유지하기 위한 것을 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적·도덕적 차원의 문제는 아니므로 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 적절한 수단"이라며 "간통죄는 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나 과잉금지원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하다"며 "법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 그 상한이 높지 않고 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 반면 김종대·이동흡·목영준 재판관은 "개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한한 것"이라며 위헌의견을 냈다. 김희옥 재판관은 "간통행위의 태양이 매우 광범위하고 다양해 이들 모든 행위에 대해 위헌이라거나 합헌이라고 할 수 없다"며 "단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과해 법치국가적 한계를 넘어선 것"이라며 헌법불합치 의견을 냈다. 송두환 재판관은 "법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌여부에 대해 합헌의견에 동의한다"면서도 "간통 및 상간행위의 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 선택의 여지없이 징역형으로만 응징하도록 한 것은 헌법에 위반된다"고 위헌의견을 냈다. 앞서 헌재는 지난 1990년9월, 1993년3월, 2001년10월 등 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 했다. 1990년(89헌마82)과 1993년(90헌가70)에 있었던 결정에서는 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견 1명과 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견 2명으로 합헌결정이 나왔다. 2001년에 있었던 간통죄 헌법소원사건(2000헌바60)에서는 권성 재판관만이 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견을 냈었다.

이혼과 재산분할 등 소송 분쟁에 휘말려 변호사의 도움을 구한 의뢰인에게 사건상황 등의 설명의무를 위반한 변호인의 책임이 인정됐다. 김천지원 민사2단독 박정우 판사는 최근 남편의 외도로 이혼소송을 냈다가 변호사의 설명을 듣지 못하고 사해행위 취소소송의 제척기간을 놓쳐 재판에서 불리한 결과를 받은 백모씨가 자신이 선임한 L변호사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2006가단9268)에서 원고 일부승소했다. 백씨는 지난 1998년 6월 남편의 외도사실을 알고 간통으로 고소하며 이혼소송을 냈다가 남편의 형으로부터 "빚 절반을 갚아주겠으니 고소취소하고 혼인을 지속하라"는 약속에 마음을 바꿔 같은해 8월과 9월 고소취소와 이혼소송을 취하했다. 그러나 그동안 남편은 자신 소유토지와 건물 등 재산을 형제들의 명의로 돌려놓았고, 이 사실을 안 부인은 L변호사와 상담 후 10월 다시금 이혼소송과 함께 부동산처분금지 가처분신청을 의뢰했다. 백씨로부터 300여만원의 수임료를 받은 L변호사는 소송과 신청을 진행했지만 정작 두차례 열린 변론기일에는 법정에 출석하지 않아 소송이 취하됐다. 이후 L씨는 수임료없이 99년 9월 또 다시 이혼소송을 냈고 2000년 11월 이혼과 위자료 3,000만원 지급판결을 선고받았으나 재산분할청구 부분은 기각당하자 백씨는 항소했다. 한편 항소심이 진행되던 중 남편 형제들의 신청에 의해 부동산처분금지 가처분이 제소됐다. 이에 백씨는 L씨와 사해행위 취소소송 위임계약을 체결하고 소를 제기했지만 법원은 제척기간 도과로 소각하 판결했다. 박 판사는 판결문에서 "L씨는 백씨에게 부동산에 대한 사해행위취소소송이 제척기간 내에 제기돼야하고 그 기간을 도과한 때는 소송이 각하돼 처분금지 가처분도 실효성이 없음을 미리 설명하거나, 백씨로 하여금 사해행위취소소송을 제기하도록 조언해야 할 의무가 있다"며 "L씨가 백씨에게 구체적으로 설명하고 조언했다고 보기 힘들고 설명·조언의무를 다했다고 볼 수 없기에 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 박 판사는 다만 "백씨가 제출한 모든 증거를 종합해 봐도 정상적인 소송에서 전부 승소할 수 있다고 보기는 어려워 재산적 손해발생부분은 인정하지 않는다"면서 "변호사의 설명·조언의무 위반으로 사해행위 취소소송에서 판단을 받을 기회를 놓쳤고 이로 인해 분쟁이 확대, 지연된 점이 없지않아 정신적 고통이 가중됐을 것이므로 백씨에게 위자료 500만원을 지급하라"고 덧붙였다.

이혼소송중에 배우자가 바람을 피웠다면 간통죄로 처벌할 수 있을까. 대법원판례는 명백한 이혼의사의 합치가 있다면 간통죄로 처벌할 수 없다는 태도를 보이고 있다. 이 때문에 이혼의사합치 여부에 따라 유·무죄가 엇갈린다. A씨는 지난해 1월 남편 B씨의 끊임없는 폭행 등을 이유로 이혼소송을 제기했다. 그러자 B씨 역시 A씨를 상대로 이혼소송을 냈다. 그러던 어느날 A씨는 남편에게 다른 여자가 생겼다는 사실을 알고 간통죄로 고소했다. B씨와 내연녀는 1심에서 징역6월에 집행유예2년을 선고받았다. 그러나 B씨는 "부인과 이혼소송을 진행하면서 별거상태였고 간통 전에 이미 가사조사관 앞에서 이혼의사의 합치가 있었기 때문에 부인에게는 고소권이 없다"며 항소했다. 하지만 2심 재판부는 "부인이 B씨에 대해 무조건적인 이혼의사를 표명했기 보다는 유책배우자가 B씨라는 조건으로 한 이혼의 의사표명에 불과하고, 가사조사관의 조사보고서만으로 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있다고 보기 어렵다"며 항소를 기각했다. 그러나 대법원은 "간통죄로 처벌할 수 없다"며 무죄를 선고했다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 최근 B(57)씨에게 유죄판결한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(☞2008도3599). 재판부는 판결문에서 "비록 법률적으로 혼인관계 계속중에 있더라도 당사자가 더이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고, 이혼의사의 명백한 합치가 있다면 상대방의 간통에 대한 사전동의라고 할 수 있는 '종용에 관한 의사표시'가 그 합의 속에 포함돼 있는 것으로 봐야한다"며 "이혼의사의 명백한 합의여부는 서면합의서가 작성된 경우 뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 사정상 혼인당사자 쌍방이 더이상 혼인관계를 유지할 의사가 없다고 판단될 경우 인정할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료, 재산분할 등에 관해 의견차이가 있지만 각자 이혼의사를 명백히 진술했다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봐야한다"며 "가사조사관 조사보고서에 '쌍방이 이혼의 뜻을 같이 했다'고 명시돼 있고 A씨와 B씨가 이혼에 뜻을 같이 한 시점이 간통행위가 있었던 시점보다 앞이므로 결국 A씨가 B씨의 간통을 종용한 경우에 해당해 이 사건 고소는 적법하지 않다"고 지적했다. 이같이 대법원은 부부 양당사간의 이혼의사가 명백히 합치된 상태라면 간통죄로 처벌할 수 없다는 입장을 견지하고 있다. 유사한 사례로 부인 D씨는 남편과 별거하기로 합의한 후 아파트 소유명의를 남편 E씨에게 넘겨주고 둘째아이만 데리고 나왔다. 둘은 가정법원 조사관 앞에서 서로 이혼하기로 합의하고 판사의 확인판결일자까지 받은 상태였다. 그러던 중 D씨는 남편이 바람을 핀 사실을 알고 간통죄로 고소했으나 대법원은 D씨에 대해 "고소권이 없다"며 무죄를 선고했다(☞95도2819). 반면 대법원은 단순히 이혼소송을 제기했거나 반소로 이혼청구를 한 것만으로는 간통을 종용했다고 볼 수 없으므로 간통죄로 처벌할 수 있다는 입장이다. 이혼소송이 계속중인 상태에서는 혼인해소에 대한 의사변경 가능성이 여전히 존재한다고 판단한 것이다. 대법원은 2000년 아내와 이혼소송을 벌이던 중에 내연녀와 바람을 피워 간통죄로 고소된 사람에게 유죄를 선고했다. 당시 재판부는 "부인의 반소제기는 남편의 이혼요구를 조건없이 응낙한 것이 아니라 유책배우자가 남편임을 조건으로 이혼의사를 표명한 것"이라며 "이때는 간통의 종용이 있었다고 보기 어렵다"고 설시했다(☞2000도868).

무죄 확정판결을 받은 자가 유죄를 선고했던 1심판사에게 2000만원을 배상하라며 낸 소송에서 졌다. 서울중앙지법 민사71단독 김봉선 판사는 최근 무죄의 확정판결을 받은 김모씨가 “판사가 재판중 위증을 인지하고도 고발하지 않는 등 부당한 재판을 했으니 2000만원을 배상하라”며 1심판사와 대법원장, 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2007가단47498)에서 원고패소 판결을 내렸다. 김 판사는 판결문에서 “법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대해 따로 불복절차에 의해 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련돼 있는 점에 비춰보면 법관이 법령규정을 따르지 않은 잘못이 있다해도 바로 위법한 행위가 되는 것이 아니다”면서 “담당판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 판결을 했다거나 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하는 등 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋난 권한을 행사했다고 보기 어렵다”고 밝혔다. 김 판사는 이어 “공무원이 직무수행 중 범죄를 인지했다고 해도 가벌성이 없다고 인정되거나 기타 사정으로 고발하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우에는 재량에 따라 고발하지 않을 수 있다”면서 “원고의 재판에 증인으로 나온 사람들이 위증으로 공소제기가 되기는 했으나 결국 선고유예의 판결을 선고받은 점에 비춰보면 그들에게 고발할 정도의 가벌성이 있다고 단정하기 어렵다”고 설명했다. S은행 합숙소 취사반에 근무하던 김씨는 은행장을 비롯한 간부들에게 소장과 취사반 직원이 간통을 했다는 진정서를 작성·발부해 명예훼손 혐의로 1심에서 징역4월을 선고받았으나 항소심에서 무죄판결을 받아 대법원에서 확정됐다. 또 김씨가 낸 진정서의 당사자로 1심에 증인으로 출석했던 합숙소 소장 K씨와 직원 K씨는 김씨의 재판중 위증을 한 혐의로 각 벌금130만원, 벌금100만원의 선고유예 판결을 받았다. 이에 김씨는 1심재판을 담당한 판사에게 위증사실을 알고도 고발하지 않는등 법령에 어긋난 부당한 판결을 했다며 소송을 냈다.

세간의 관심을 모았던 간통죄 위헌법률심판사건과 안마사 헌법소원심판사건의 공개변론이 5월과 6월 열린다. 헌재는 "주요 사건의 쟁점을 국민들에게 알리고 각계 각층 전문가들의 다양한 의견을 받아들여 공개변론을 더욱 활성화하기 위해 올 3월부터 7월까지 매달 1건씩 모두 5건의 공개변론을 열 계획"이라고 4일 밝혔다. 헌재가 한꺼번에 상반기 주요변론 사건일정을 공개한 것은 이번이 처음으로 앞으로 상반기·하반기별로 혹은 일년동안의 공개변론 일정을 국민들에 알릴 계획도 갖고 있다. 탤런트 옥소리씨가 한 위헌법률심판제청신청을 고양지원에서 받아들이는 등으로 최근 3차례에 걸쳐 헌법재판소에 접수된 간통죄 위헌법률심판사건(☞2007헌가17등)에 대한 공개변론은 오는 5월8일 열린다. 헌재에 접수된 3건의 간통죄의 경우 모두 당사자의 신청을 받아들여 법원이 위헌법률심판을 제청한 사건으로 헌재는 이미 관계기관인 여성부장관의 의견과 서울북부지검장의 의견을 받아놓은 상태다. 이날 변론에서는 간통죄를 처벌하고 있는 형법 제241조가 '개인의 성적자기결정권' 및 '프라이버시권'을 침해하는지에 대해 집중논의할 예정이다. 또 간통죄 못지 않게 사회적 논란이 되어왔던 안마사사건에 대한 공개변론도 6월12일 열린다. 청구인인 스포츠마사지사 등은 시각장애인들에게만 안마사자격을 취득할 수 있도록 한 의료법규정이 비시각 장애인의 '직업선택의 자유' 등을 침해한다며 지난해 9월 헌법소원(☞2006헌마1098등)을 제기했다. 또한 이달 13일에는 5급 국가공무원 채용시험 때 응시연령을 32세로 제한한 국가공무원법 제36조 등에 관한 헌법소원심판사건(☞2007헌마1105)이, 다음달 10일에는 의사가 태아의 성(性)을 임부나 가족에게 고지하는 것을 금지한 구 의료법 제19조의2 제2항에 대한 헌법소원심판사건(☞2004헌마1010등)의 공개변론이 잡혀 있다. 전국 최초로 주민소환투표 청구대상이 됐던 김황식 경기 하남시장이 "현행 주민소환법은 주민소환 투표대상자에 대한 구체적 청구사유를 규정하지 않아 공무담임권 등 기본권을 침해한다"며 낸 주민소환제 헌법소원심판사건(2007헌마843)의 공개변론은 7월10일로 예정돼 있다.