외국에서 저지른 살인 범죄로 무기징역형을 선고받는 경우에도 외국에서 복역한 기간을 산입해야 한다는 판결이 나왔다. 구 형법 제7조는 '외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대해서는 형을 감경 또는 면제할 수 있다'고 해 외국에서 복역한 것은 임의적 감면 사유에 해당했다. 그러나 헌법재판소는 2015년 이 조항이 과잉금지의 원칙에 위배된다고 판단해 헌법불합치 결정했다. 이후 형법 제7조는 '죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다'는 내용으로 개정됐다. 수원고법 형사2부(재판장 임상기 부장판사)는 강도살인 혐의로 기소된 A씨에게 1심을 깨고 최근 무기징역을 선고했다(2019노42). 재판부는 "피고인이 외국에서 받은 확정판결은 우리나라 법원에 대한 기속력·기판력이 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않기 때문에 동일한 행위로 우리나라에서 다시 처벌받게 되는데, 개정된 형법 제7조는 그 경우 생길 수 있는 실질적인 불이익을 완화하기 위해 마련됐다"고 설명했다. 이어 "헌재 결정에 따른 개정 경위와 형법 제7조의 취지를 봤을 때, 형법 제7조가 무기징역형을 선고하는 경우에는 적용되지 않는다고 해석할 수 없다"며 "A씨가 이미 복역한 15년은 무기징역형을 받은 자에 대한 가석방 요건인 '20년의 복역 기간'에 산입되므로 실익이 있다"고 밝혔다. A씨는 채권자들로부터 빚 독촉에 시달리다 1999년 브라질로 도피했다. 현지에서 원단유통업체를 운영하면서 주위 사람들에게서 사업 자금을 빌리게 됐고 또다시 빚 독촉을 받게 됐다. 그러자 2000년 8월 같은 건물 내 사무실을 사용하던 환전업자 B씨를 목 졸라 죽이고 B씨의 돈 1000만원가량을 가지고 달아났다. A씨는 뒤늦게 이 같은 범죄 사실을 현지 경찰에게 자백해 브라질에서 15년간 복역했다. 이후 가석방 되면서 추방당해 국내로 들어왔고, 같은 혐의로 재판에 넘겨졌다. A씨는 1심에서 징역 15년을 선고받았지만, 검사가 "형이 너무 가벼워 부당하다"고 주장하며 항소했다.

교통사고를 낸 직후 현장을 떠났다가 10분 만에 돌아와 경찰이 CCTV를 확인하는 것을 보고 사고 차량이 자신의 것이라고 말했다면 '자진신고'로 볼 수 있을까. CCTV 속 가해차량이 정확히 특정되기 전 운전자가 자신의 차량이라고 밝혔기 때문에 '자진신고'로 볼 수 있다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정4부(재판장 이승영 부장판사)는 A씨가 인천지방경찰청장을 상대로 낸 자동차운전면허 취소처분 취소소송(2018누77908)에서 최근 원고패소 판결한 1심을 뒤집고 원고승소 판결했다. A씨는 2017년 인천에서 7세 어린이에게 중상을 입히는 교통사고를 내고 현장구호조치 등을 이행하지 않았다는 이유로 운전면허 취소처분을 받았다. A씨는 "교통사고를 낸 후 사고 현장을 10여분간 이탈했지만 곧바로 현장에 돌아와 경찰관이 사고 야기자를 명확히 특정하기 전에 CCTV 영상에 나온 차량이 내 것이라고 이야기하고 블랙박스 영상을 임의제출하는 등 자진신고를 했기 때문에 운전면허취소는 부당하다"며 지난해 12월 소송을 냈다. 사고 야기자 조속히 확정, 현장 수습 등에 협조 재판부는 "도로교통법상 감경처분의 대상이 되는 '자진신고'란 형법상 자수와 구별되는 개념"이라며 "운전자가 교통사고를 야기한 후 사고 현장을 이탈함으로써 사고 야기자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래했다가 스스로 사고 야기자가 누구인지를 확정할 수 있도록 경찰관서에 밝혀 사고 현장의 수습과 사고 야기자의 확정이 이뤄지도록 하는 행위도 자진신고로 봐야한다"고 밝혔다. 이어 "경찰은 A씨가 CCTV 영상을 본 후에야 사고 사실을 시인했으므로 자진신고에 해당하지 않는다고 주장하지만, CCTV 영상만으로는 사고차량의 번호판이나 운전자를 식별할 수 없다"며 "A씨가 사실을 시인하며 블랙박스 영상을 제출하기 전까지는 사고 야기자가 누구인지 확정할 수 없는 상태에서, A씨가 자신에게 불리한 증거가 존재한다는 사실을 안 다음 신고를 했다는 사실만으로 자진신고의 요건을 결여했다고 볼 수 없다"고 설명했다. 도로교통법상 감경처분 대상 면허취소는 부당 그러면서 "A씨가 교통사고 직후 현장에서 필요한 조치를 다하지 않고 사고 현장을 이탈한 잘못이 있으나, 피해자의 모친이 피해자를 구호하는 것을 목격한 다음에야 현장을 떠났다"며 "A씨는 사고 야기자가 확정되지 않은 상태에서 수사에 적극 협조해 조속히 사고 야기자를 확정할 수 있게 했고 자신의 잘못을 인정하고 피해자와 원만하게 합의했다"면서 "운전면허취소 처분은 위법하다"고 판시했다.

외국인 승객에게 부당하게 할증요금을 받은 택시기사에게 30일간 택시운전자격 정지 처분을 내린 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4부(재판장 조미연 부장판사)는 택시기사 A씨가 관할구청장을 상대로 낸 택시운전자격 정지처분 취소소송(2019구합53556)에서 최근 원고패소 판결했다. A씨는 2018년 3월 할증요금을 받을 지역이 아닌데도 외국인으로부터 부당하게 할증요금을 받았다는 이유로 같은해 10월 관할 구청장으로부터 30일의 택시운전자격정지 처분을 받았다. 택시운송사업의 발전에 관한 법률 등은 부당요금 징수 금지의무를 두번 위반할 경우 30일간 택시운전자격 정지를 명하도록 하고 있다. A씨는 실수로 미터기를 잘못 만져 할증요금을 받게 된 것일뿐이라며 불복 소송을 냈다. 재판부는 "A씨는 실수로 시계버튼을 눌러 택시요금이 할증된 것에 불과해 그 위반에 고의·중과실이 존재하지 않으므로 감경사유인 '위반의 내용 정도가 경미해 이용객에게 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우'에 해당한다고 주장하지만, 그 같은 주장을 뒷받침할 아무런 자료가 없다"고 밝혔다. 이어 "오히려 A씨는 최근 4년간 수차례에 걸쳐 부당요금징수 위반 행위를 해 온 것으로 보이고 이로 인해 행정처분 등을 받기도 했다"고 설명했다. 그러면서 "A씨는 이 처분 이후에도 부당요금을 징수해 택시면허 취소에까지 이르게 됐다"며 "이에 비춰보면 A씨의 행위는 사소한 부주의에 의한 것이 아니라 (고의 또는) 중대한 과실에 의한 것이라고 인정된다"고 판시했다.

유죄 확정판결을 받고 재심이 개시된 상습절도범이 재심 판결 전 다시 상습절도를 저지른 경우, 두 상습절도 범죄는 동일성을 인정할 수 없기 때문에 포괄일죄로 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 상습범에 대한 '재심판결'의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다는 대법원 첫 판결이다. 대법원은 또 판례를 변경해 재심 판결로 확정된 '선행 범죄'와 재심 판결 전 저지른 '후행 범죄'는 사후적 경합관계가 성립하지 않는다고 판단했다. 대법원 전원합의체(주심 노정희 대법관)는 20일 특정범죄가중법위반(절도) 혐의로 기소돼 징역 5년을 선고받은 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다(2018도20698). A씨는 상습절도죄로 기소돼 2001년 징역 1년 6개월을 선고받은 데 이어 2003년에도 같은 범죄로 징역 2년을 선고받았다. 그런데 2015년 헌법재판소가 상습절도와 관련한 특정범죄가중법 제5조의4 1항에 대해 위헌결정을 내렸고, 이에 A씨는 재심을 청구했다. 하지만 A씨는 2016년 12월과 2018년 8월 각 재심판결 결과 징역형이 확정됐다. 한편 A씨는 재심 판결이 나기 전인 2016년 10월부터 2017년 10월까지 카드와 현금을 절도해 상습절도죄 및 여신전문금융업법 위반 혐의로 기소됐다. 재판에서는 2016년 12월 상습절도 혐의로 A씨에게 징역형을 선고한 재심판결이 2003년 선고된 원래 판결과 같은 기판력을 가지는지가 쟁점이 됐다. 대법원은 그동안 "상습범이 여러 개의 죄를 반복해 저지른 경우 이를 모두 포괄해 포괄일죄가 성립한다"면서도 "상습범에 대한 판결이 확정된 경우, 그 사건 판결선고 전에 저지른 상습범죄는 처벌할 수 없으나 판결선고 이후에 저지른 상습범죄는 처벌할 수 있다"는 입장을 보여왔다. 포괄일죄란 여러 개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당해 일죄(一罪)를 구성하는 것을 의미한다. 이에 피고측 변호인은 재심판결의 기판력을 주장하며 "2016년 12월 재심 판결 전인 10월 이뤄진 범행은 재심판결의 범죄인 상습절도죄의 포괄일죄로 봐야하므로 면소돼야 한다"고 했다. 하지만 재판부는 "확정된 재심판결의 기판력이 재심 판결 전 후행범죄에 미치지 않는다"며 "원래 판결을 전·후해 범한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 원래 판결에 의해 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다"고 설명했다. 이어 "재심판결의 기판력이 선행범죄와 동일한 습벽에 의해 저질러진 모든 범죄에 미친다고 하면, 원래 판결이후 재심판결 선고시까지 저지른 범죄는 모두 처벌할 수 없게 돼 처벌의 공백을 초래하고 형평에 반한다"고 지적했다. 앞서 항소심도 "확정판결에 대한 재심절차가 개시돼 동일한 범죄사실에 대해 유죄의 재심판결이 확정됐다고 하더라도 원판결의 범죄와 재심판결 전 범죄는 분단돼 이미 동일성을 상실했다"며 "재심판결의 확정에 따라 원판결인 종전 확정판결의 효력이 상실되더라도 여전히 종전 확정판결 후의 범죄사실은 종전 확정판결의 범죄사실과는 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다"고 했다. 한편 2018년 8월 재심판결 확정 이전인 2017년 2월 A씨가 저지른 여신금융위반 범죄를 후단 경합범으로 봐 형을 감면할 수 있는지 여부도 쟁점이 됐다. A씨는 2018년 8월 재심판결에서 여신전문금융업법 위반죄가 확정돼 징역형을 선고 받았다. 사후적 경합은 동일인이 저지른 여러 범죄 중 일부만 먼저 기소돼 형이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다. 사후적 경합범은 형법 제37조 후단에 근거가 있어 '후단 경합범'이라고도 한다. 형법 제39조 1항은 확정 전후의 범죄가 동시에 판결 날 때와 형평을 고려해 '금고 이상의 형이 확정된 경우 그 판결확정 전에 범한 죄에 대하여는 형을 감면할 수 있다'고 규정하고 있다. 앞서 대법원은 "확정된 재심판결도 형법 제37조 후단의 확정판결에 포함된다는 이유로 재심판결이 확정됐으면 후행범죄에 대해 후단 경합범 감경을 해야한다"는 판결을 한 바 있다(2012도12190, 2015도17440). 그러나 이날 대법원 전원합의체는 "후행범죄는 재심심판절차에서 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다"며 판례를 변경했다. 이어 "이 경우 후단 경합범이 성립한다고 하면 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다"고 설명했다. 반면 김재형·이동원 대법관은 "원래 판결에 대해 재심개시 결정이 확정되고, 양 사건이 병합심리되지 않은 채 재심 판결이 먼저 선고돼 확정됐다면 기판력은 후행범죄 사건에 미친다"며 반대의견을 냈다. 이어 "재심절차에서 후행범죄 사건을 함께 심리·판결할 수 있었다면, 아직 판결을 받지 않은 후행범죄와 이미 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립한다"고 했다. 대법원 관계자는 "기판력과 관련해 재심판결의 특수성을 어느 정도 인정할 것인지 명시적으로 판단한 첫 대법원 판례"라고 설명했다.

최근 조현병 환자의 강력범죄가 사회문제로 떠오르고 있는 가운데 서울고법 형사재판부가 관련 사건 판결에서 이들을 위한 적합한 치료감호시설의 확충이 필요하다고 촉구해 주목된다. 서울고법 형사13부(재판장 구회근 부장판사)는 23일 상해와 폭행 혐의로 기소된 A씨에게 1심과 같이 벌금 100만원 및 치료감호를 선고했다(2019노10). A씨는 자폐성 장애와 조현병 증세 등이 동반돼 심신미약 상태에서 이유 없이 4세 여자아이에게 상해를 가하고, 이에 항의하는 아이의 아버지를 폭행한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 국민참여재판으로 진행된 1심에서 배심원들은 만장일치로 A씨에게 벌금 100만원 및 치료감호의 필요성이 있다고 인정했고, 재판부도 이를 받아들여 그대로 선고했다. A씨 측은 양형과 치료감호 처분이 부당하다며 항소했다. 치료감호 등에 관한 법률은 △심신장애로 인해 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자와 의사결정 능력이 미약해 형이 면제되거나 감경된 심싱장애인으로 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자 △재범의 위험성이 인정될 경우 △치료감호시설에서 치료를 받을 필요성이 있는 경우 등을 치료감호 대상으로 정하고 있다. 항소심 재판부는 이에 따라 A씨가 치료감호 대상자에 해당한다고 봤지만, 현재 국내 유일의 치료감호소인 공주 치료감호소는 약물복용 외에 자폐장애를 위한 언어·심리 치료 과정이 운영되지 않고 있는데다 특수재활치료 과정도 없는 것으로 나타났다. 재판부는 공주 치료감호소에 적절한 치료 과정이 없는데도 A씨에게 치료감호 처분을 내려야 하는지 고민하다 결국 1심에서 선고한 치료감호 명령을 취소하진 않았다. 그러면서 재판부는 치료감호시설의 확충을 촉구했다. 재판부는 "근래 조현병 환자의 범행이 잇따라 보도되면서 사회적 문제로 인식되고 있고 처벌 수위를 높여야 한다는 여론이 조성됐다"며 "그러나 조현병 환자나 자폐성 장애 환자들에게 형벌을 부과해 거둘 수 있는 효과는 미미하다"고 밝혔다. 이어 "자폐장애를 가진 사람에 대한 시설이 존재하지 않는다는 사정만으로 치료감호의 필요성 자체가 없다고 할 수 없다"며 "법원은 법률에 따라 판결할 수밖에 없고, 치료감호시설 설립 및 운영은 국회의 입법, 정부의 집행에 따라 이뤄지는 과정에 해당한다"고 설명했다. 그러면서 "치료감호법의 입법 목적에 부합하는 치료감호시설을 설립·운영함으로써 판결의 적정한 집행을 위해 노력할 것을 촉구한다"고 강조했다.

'사후적 경합범'에 대해 감형을 할 때도 형기의 2분의 1까지만 감경이 가능하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 사후적 경합은 동일인이 저지른 여러 범죄 중 일부만 먼저 기소돼 형이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다. 사후적 경합범은 형법 제37조 후단에 근거가 있어 '후단 경합범'이라고도 한다. 형법 제39조 1항은 확정 전후의 범죄가 동시에 판결 날 때와 형평을 고려해 사후적 경합범의 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다. 그런데 실무에서는 이렇게 형을 감경할 때 법률상 감경에 관한 형법 제55조 1항이 적용돼 형기의 2분의 1까지만 감경이 가능한지, 아니면 이 조항이 적용되지 않아 더 많은 형을 감경할 수 있는지를 두고 논란이 있었다. 조모(38)씨는 2015년 33회에 걸쳐 마약을 판매한 혐의로 기소돼 2017년 징역 4년이 확정됐었다. 그런데 2015년 10월 마약을 1회 판매하고 1회 미수에 그친 혐의 등이 뒤늦게 드러나 2017년 다시 기소됐다. 마약류관리에 관한 법률은 마약을 판매한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 재판에서는 사후적 경합범인 조씨에 대해 형을 얼마만큼 감경해줄 것인지가 쟁점이 됐다. 1심은 조씨에게 징역 1년 6개월을 선고했다. '사후적 경합범에 대해 형법 제39조 1항에 의해 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 1항이 적용돼 유기징역 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다'는 대법원 판례(2006도6627 판결 등)에 따른 것이다. 그러나 2심은 판단이 달랐다. "사후적 경합범에 대해 형을 감경할 때는 제55조 1항이 적용되지 않으므로 형기의 2분의 1 미만으로도 감경이 가능하다"면서 1심을 파기하고 징역 6개월과 추징금 100만원을 선고했다. 1, 2심 판결이 엇갈리자 대법원은 이 사건을 계기로 종전 판례를 변경할 필요가 있는지 여부에 관해 전체 대법관의 의사를 묻기 위해 전원합의체에 회부했다. "법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항 적용돼야" 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 18일 조씨에 대한 원심 판결을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2017도14609). 종전 판례를 따른 1심 판결을 지지한 것이다. 재판부는 "처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라 엄격하게 정해야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "후단 경합범을 어떻게 처리해야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려있다"며 "만약 후단 경합범에 관하여 양형재량에 비추어 형의 감경만으로는 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족하다"고 판시했다. 판결문 다운로드 이에 대해 김재형·안철상·김선수 대법관은 "후단 경합범에 대해 형법 제55조 1항을 적용할 경우 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 하한이 돼 피고인에게 뜻하지 않은 불이익이 나타나고 피고인의 책임에 가장 합당한 형을 선고할 수 없게 되는 등 매우 불합리한 결과를 초래한다"는 반대의견을 냈다. 대법원 전원합의체, 사후경합범 형기 논란 종지부 이기택 대법관은 "감경과 면제가 함께 규정된 경우 '감경 또는 면제'는 분절적인 의미가 아니라 일체로서의 단일한 개념으로 봐야한다"며 "면제에 의해 처단형의 하한은 '0'이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1이 되므로, 후단 경합범에 관한 형의 하한을 확인하기 위해 일반법인 형법 제55조 1항에 문의할 필요가 없다"는 반대의견을 냈다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 그 동안 하급심에서 논란이 됐던 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대해 형기의 2분의 1 범위 내에서만 감경할 수 있다고 판단해 논란에 종지부를 찍었다"며 "후단 경합범의 경우 적절한 선고형을 정할 수 있도록 유연한 입법 형식을 취하고 있고, 형의 면제나 집행유예도 가능한 이상 책임주의에 반하거나 법관의 양형재량권을 침해한다고 볼 수 없다고 본 판결"이라고 설명했다. 이 사건 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1555570798712_155958.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

피해자가 반항이 불가능할 정도의 만취상태인줄 알고 간음했으나 실제로는 피해자가 그 정도로 술에 취해있지는 않았더라도, 피고인이 범행 당시 피해자가 항거불능 상태인 것으로 인식해 범행을 저질렀다면 준간강죄의 불능미수범으로 처벌해야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌하도록 규정하고 있다. 다만 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 한다. 상근예비역으로 근무중이던 박모씨는 2017년 4월 자신의 집에서 미성년자인 피해자와 함께 새벽까지 술을 마시다 피해자가 방으로 들어가자 따라 들어가 간음한 혐의로 기소됐다. 박씨는 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 빠진 것으로 착각한 채 간음한 것으로 조사됐다. 군검찰은 당초 박씨가 피해자를 성폭행한 것으로 봐 강간 혐의로 기소했다가, 1심 재판 과정에서 공소장을 변경해 준강간 혐의를 추가했다. 강간은 가해자가 폭행 또는 협박 등으로 피해자를 항거 불능 상태로 만들고 성관계를 갖는 것이고, 준강간은 심신상실 등 다른 원인으로 피해자가 항거 불능 상태라는 점을 이용해 성관계를 했을 때 적용된다. 1심인 보통군사법원은 박씨의 강간 혐의는 인정하지 않고 준강간 혐의만 유죄로 판단해 징역 3년을 선고했다. 그러나 고등군사법원에서 열린 2심 재판 과정에서 피해자가 사실은 술에 취하지 않은 상태였다는 점이 밝혀지자 군 검찰은 다시 한번 공소장을 변경해 준강간 미수 혐의를 추가했다. 피해자가 항거불능 상태에 있지 않아 애초에 준강간 범행이 이뤄질 수 없는 상황이었어도, 박씨가 준강간을 한다고 인식했다면 준강간 불능미수로 처벌해야 한다는 이유였다. 고등군사법원은 군검찰의 이 같은 주장을 받아들여 이번에는 준강간 혐의를 무죄로 인정하고, 대신 준강간 미수 혐의를 유죄로 인정해 징역 2년을 선고했다. 박씨는 이에 불복해 상고하면서 "피해자가 실제로 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았으므로 성적 자기결정권을 침해하지 않았다"며 무죄를 주장했다. 대법원 전원합의체(주심 김선수 대법관)는 28일 준강간 미수 혐의로 기소된 박모씨에게 징역 2년을 선고하고 아동청소년 관련기관 취업제한 5년을 명령한 원심을 확정했다(2018도16002). 재판부는 "형법 제299조에서 정한 준강간죄는 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다"며 "준강간죄에서 행위의 대상은 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이고, 구성요건에 해당하는 행위는 '심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음'하는 것"이라고 밝혔다. 이어 "박씨는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용해 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 처음부터 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없는 경우로서 준강간죄의 미수범이 성립한다"며 "이 경우 박씨가 범행 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단해 봤을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다"고 판시했다. 이에 대해 권순일·안철상·김상환 대법관은 "다수의견은 어떠한 점에서 박씨에게 실행의 수단의 착오가 있었는지 설명하지 않고 있다"며 "준강간죄의 행위의 객체는 '사람'이므로, 이 사건에서 박씨에게 대상의 착오는 물론 구성요건적 착오인 객체의 착오조차 존재한다고 볼 수도 없다. 준강간죄의 행위 객체를 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이라고 해석하는 다수의견은 형벌조항의 문언의 범위를 벗어난 것"이라는 반대의견을 냈다.

공익신고자라고 해서 반드시 형을 감면해줘야 하는 것은 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 공익신고자에 대해 형을 감면할지는 법원의 재량에 속한다는 것이다. 게임기투자업체 감사인 이모씨 등은 2011년 4월부터 2017년 1월까지 서울강남구와 송파구에 사무실을 내 "해외 게임기 설치 사업에 1계좌당 1100만원을 투자하면 1800만~2160만원을 받을 수 있다"며 투자금을 유치했다. 하지만 실제 이들이 게임기를 사는 데 쓴 돈은 7억원에 불과했고, 사업을 통해 국내에 반입된 수익금도 전혀 없었다. 이들은 다단계 방식으로 투자금을 계속 유치해 후순위 투자금을 선순위 투자자들에게 지급하는 투자금 돌려막기를 하다가 사기 혐의 등으로 기소됐다. 1심은 "확인된 피해자만 3000명이 넘고 피해금액 또한 수천억원에 이르는 대규모 다단계 사기 범행"이라며 "유사수신업체에 의한 조직 사기 범행은 사회의 거래체계나 사회 전반 신뢰 시스템에 심각한 악영향을 끼치는 매우 중대한 범죄"라며 이씨에게 징역 8년, 본부장 변모씨에게는 징역 6년의 중형을 선고했다. 2심은 일부 혐의를 무죄로 판단해 이씨에게 징역 7년 6개월, 변씨에게 징역 4년 6개월을 선고했다. 사기 범죄사실 신고 ‘공익신고자’ 해당되더라도 변씨는 재판과정에서 "주범의 범죄사실을 수사기관에 신고했으므로 공익신고자에 해당한다"며 자신에 대한 형이 감경돼야 한다고 주장했다. 공익신고자 보호법 제14조 1항은 '공익신고 등과 관련하여 공익신고자 등의 범죄행위가 발견된 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다'고 규정하고 있다. 그러나 1,2심은 "변씨가 공익신고를 했다고 보기 어렵고, 공익신고자보호법에 따른 형의 감경이나 면제는 임의적 감면사유에 불과하다"며 받아들이지 않았다. 임의적 감면 사유에 불과 법리오해로 볼 수 없어 대법원 형사1부(주심 권순일 대법관)는 사기 등의 혐의로 기소된 이씨에게 징역 7년 6개월, 변씨에게 징역 4년 6개월 등을 선고한 원심을 최근 확정했다(2018도18546). 재판부는 "공익신고자 보호법 제14조 1항이 규정하고 있는 형의 감경 또는 면제는 필수적인 것이 아니라 사실심 법원의 재량에 속한다"며 "설령 변씨의 주장과 같이 변씨가 공익신고자 보호법이 정한 '공익신고자 등'에 해당한다고 하더라도, 형을 감경 또는 면제하지 않은 원심의 조치에 공익신고자 보호법에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다"며 형을 확정했다.

형법이 분묘발굴죄의 법정형으로 징역형만 두고 있더라도 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 춘천지법이 '분묘를 발굴한 자는 5년 이하의 징역에 처한다'고 규정한 형법 제160조에 대해 제청한 위헌법률심판 사건(2017헌가33)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 우리의 전통문화와 사상과 범죄예방 측면 등 고려 헌재는 "예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배했고 조상숭배 사상의 영향으로 좋은 장소를 찾아 조상의 분묘를 설치하고 그곳을 조상의 시신이나 유골뿐 아니라 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각했다"며 "자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손해서는 안 된다는 관념이 형성돼 있다"고 밝혔다. 이어 "입법자가 이 같은 우리의 전통문화와 사상, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려해 분묘발굴죄의 법정형으로 징역형만을 규정한 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다"고 설명했다. 법정형에 징역형만 규정한 것에 합리적 이유 있어 또 "해당 조항은 징역형의 하한에 제한을 두지 않아 1월부터 5년까지 다양한 기간의 징역형을 선고하는 것이 가능하고 작량감경을 하지 않더라도 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다"며 "법원이 구체적 사안에서 죄질과 책임에 따른 형벌을 부과할 수 있으므로 해당 조항이 벌금형을 선택형으로 규정하지 않았다고 해서 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다"고 덧붙였다.

기소될 당시에는 미성년자였지만 재판 도중 성인이 된 피고인에게 소년법을 적용해 부정기형(형의 기간을 확정하지 않고 선고하는 자유형)을 선고한 항소심 판결이 대법원에서 파기됐다. H씨는 지난해 3월 오전 3시 20분께 친구들과 함께 휴대폰 매장 유리를 망치로 부수고 들어가 스마트폰 10개를 훔치고, 오토바이센터에서 빌린 오토바이를 위조한 이륜자동차사용폐지증명서와 함께 타인에게 판매해 390만원을 챙긴 혐의 등으로 기소됐다. 지난해 5월 1심은 당시 19세 미만이던 H씨에게 장기 2년, 단기 1년의 부정기형을 선고했다. 소년법 제60조 1항은 탄력적 형 집행을 통한 소년범에 대한 교정 촉진 등 형사정책적 효과를 위해 '소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다. 다만, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다'고 규정해 부정기형을 선고하도록 규정하고 있다. 그런데 항소심 재판 과정에서 H씨가 만 19세를 넘기면서 문제가 생겼다. 항소심이 이 같은 점을 간과해 1심 판결을 그대로 유지해 부정기형을 선고한 것이다. 대법원 형사3부(주심 조희대 대법관)는 특수절도 등의 혐의로 기소된 H씨에게 장기 2년, 단기 1년의 부정기형을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(2018도19797). 대법원, 원심파기 환송 재판부는 "피고인이 항소심 판결 선고 당시 이미 19세에 달하였음에도 정기형을 선고하지 않고 부정기형을 선고한 제1심 판결을 인용해 항소를 기각하는 것은 위법하다"고 밝혔다. 그러면서 "H씨는 항소심 선고일 당시 이미 19세에 달했음이 기록상 명백하다"며 "따라서 원심은 소년법 제2조의 소년에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 대법원은 소년범에 대한 감경을 규정하고 있는 소년법 제60조 2항의 해석과 관련, '소년'이란 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년(19세 미만인 자)을 의미하고, 이는 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다는 입장이다. 즉, 소년 여부에 대한 판단은 '사실심 판결 선고시'를 기준으로 하여야 한다는 판결(2000도2704 등)을 유지하고 있다.