[민 사] 2004다30675 대여금 (카) 상고기각 ◇은행과 연대보증인 사이에 담보대체의 합의가 성립한 경우 은행의 대체담보물 취득으로 인한 담보가치만큼 연대보증인의 보증책임이 소멸하는지 여부(적극)◇ 원고 은행이 스스로의 요청에 의하여 대체담보물을 확보하고도 그 담보물의 가치가 피담보채무에 미달한다는 사유로 일체의 보증책임의 면제를 허용하지 아니할 경우 결과적으로 원고 은행은 이중의 담보를 취득하게 되어 불합리한 점에 비추어, 담보대체물의 가치가 피담보채무에 미달하더라도 원고 은행의 대체담보물 취득으로 인하여 그 담보가치만큼 피고 회사의 보증책임도 소멸하였다. ☞ 원고 은행의 담보전환 요청으로 인하여 피고 회사와 사이에 연대보증의 근저당권으로의 담보대체 또는 담보전환의 합의가 성립되었고, 원고 은행과 피고 회사 사이의 보증계약에는 원고가 취득한 대체담보물의 가치가 채권최고액이나 피담보채무에 미달할 경우 담보대체가 허용되지 아니한다는 등의 제한 규정을 별도로 두지 아니한 사례. 2005다45452 소유권이전등기절차이행등 (카) 상고기각 ◇제사용 재산 승계의 성격과 상속회복청구권의 제척기간 제도의 적용 여부(적극)◇ 제사용 재산의 승계에 관한 구 민법 제996조는 구 민법상 ‘호주상속의 효력’ 절에 규정되어 있었고, 그 개정에 의해 제사용 재산을 승계받을 자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자로만 바꾸어 동일한 내용으로 신설된 현행 민법 제1008조의3 역시 ‘상속의 효력’ 절에 규정되어 있는 민법의 편제에 비추어 제사용 재산의 승계도 상속의 효력 중 하나라고 해석되는 점, 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 망인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무가 일정한 상속인에게 승계되는 제도로서(민법 제997조, 제1005조 등 참조), 어떤 재산이 누구에게 어떤 비율에 의해 승계되는지 여부는 민법 상속 편에 있는 여러 규정에 따라 개별적으로 정해지는 것인데, 구 민법 제996조나 민법 제1008조의3의 규정에 의한 승계 역시 그 한 형태에 불과한 점, 민법 제1008조의3의 규정은 제사용 재산을 재산상속인 중에서 제사를 주재하는 자가 승계하도록 하는 규정이므로 제사주재자와 재산상속인이 다른 경우에는 제사주재자가 제사용 재산을 승계하는 것이 아니라 재산상속인들이 이를 일반상속재산으로 공동상속하는 것으로 해석되는 점, 제사용 재산을 승계한 자는 대외적으로나 상속인 간에서나 완전한 소유권을 취득하여 이를 자유로이 처분할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 구 민법 제996조(현행 민법 제1008조의3)의 규정에 의한 승계는 상속과는 완전히 별개의 제도라고 볼 것이 아니라 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이고, 따라서 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지까지 그 적용을 배제하여야 할 이유가 없다. [형 사] 2005도2726 업무상횡령 (자) 상고기각 ◇위탁금의 이자를 임의소비한 경우 횡령죄의 성부(적극)◇ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 그에 대한 이자 또한 특별한 사정이 없는 한 위탁자에게 속한다고 할 것이므로, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다. 2006도3126 사기 등 (마) 파기환송 ◇타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 사용행위와 사기죄◇ 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하거나 ARS 전화서비스나 인터넷 등으로 신용대출을 받은 행위를, 기망당한 신용카드회사가 카드사용을 포괄적으로 허용한 것에 기초한 것으로 파악하여, 포괄적으로 신용카드회사에 대한 사기죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금자동지급기의 관리자에 대한 절도죄가, ARS 전화서비스 등을 이용하여 신용대출을 받은 행위에 관하여는 대출금융기관에 대한 컴퓨터등사용사기죄가 각 성립할 뿐이다. 2006도3145 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 등 (자) 파기환송 ◇외상대금채권의 전산조작행위와 배임죄◇ 피고인의 전산조작행위라는 사실행위만으로는 곧바로 회사의 해당 체인점들에 대한 외상대금채권의 소멸이라는 법적 효과가 생기는 것은 아니므로 위 전산조작행위가 회사에 현실적인 손해를 가한 경우에는 해당하지 아니하고, 회사의 외상대금채권 행사가 곤란하게 되는 상태가 조성된 것은 사실이라 할 것이나, 그렇다고 하여 곧바로 회사의 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 현저히 곤란하게 되었다고 단정할 수는 없고, 만일 회사가 관리?운영하는 전산망 이외에 전표, 매출원장 등 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권의 존재와 액수를 확인할 수 있는 방법들이 존재하고, 또한 삭제된 전매입고 금액을 기술적으로 용이하게 복구하는 것이 가능하다면, 위와 같은 전산조작행위로 말미암아 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 또는 현저히 곤란하게 된다고 할 수는 없을 것이므로 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 생기는 것도 아니라 할 것이며, 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 또는 현저히 곤란해진 것이 아니라면, 해당 체인점의 점주들이 그에 상응하는 재산상 이익을 취득하였다고 보기도 어려울 것이다. ☞ 피해자 회사의 사업부 영업팀장인 피고인이 체인점에 대한 전매입고 금액을 삭제하여 체인점에 대한 외상대금채권이 줄어든 것으로 처리하는 전산조작행위를 한 경우, 원심으로서는 회사의 전산망 이외에 전표, 매출원장 등 외상대금채권의 존재와 액수를 확인할 방법이 있는지 여부, 위 전산조작행위에 따른 데이터손상의 내용과 정도, 삭제된 전매입고의 금액은 기술적으로 용이하게 복구가 가능한지, 가능하다면 이에 소요되는 시간은 어느 정도인지 등을 자세히 심리하여, 위 전산조작행위로 말미암아 회사의 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해졌거나 또는 현저히 곤란해졌는지 여부를 확정한 다음, 그에 따라 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 생겼는지 및 체인점들이 재산상 이익을 취득하였는지 여부를 가려서 업무상 배임죄의 기수에 이르렀는지 여부를 판단하여야 한다고 이유로 파기환송한 사례. [특 별] 2004두2318 과징금납부명령취소청구 (마) 상고기각 ◇출자한도액을 넘는 주식의 취득이 허용되는 ‘다른 회사’에 현물출자로 신설되는 회사도 포함되는지 여부 등 ◇ 대규모기업집단에 속하는 회사로 하여금 원칙적으로 출자한도액을 초과하여 다른 국내회사의 주식을 취득 또는 소유할 수 없도록 한 것에 대한 예외로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제17조의2 제1항 제1호는 ‘3년 이상 계속하여 영위하는 영업 또는 그 영업에 사용하는 주요자산을 동종의 영업을 영위하는 다른 회사에 현물출자하거나 양도하여 그 다른 회사의 주식을 취득 또는 소유하는 경우’를 규정하고 있는바, 여기서 ‘다른 회사’라 함은 현물출자 당시 이미 설립되어 있는 기존회사만을 의미하는 것이 아니라 신설되는 회사도 포함하고, 나아가 위 시행령 규정이 출자회사가 현물출자로 취득할 수 있는 주식의 지분율에 대한 제한을 두고 있지 아니한 이상 출자회사가 현물출자로 신설회사의 발행 주식 전부를 취득하게 되는 경우 역시 위 예외에 해당한다. 2004두9944 종합소득세부과처분취소 (마) 일부파기환송 ◇종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 세액의 추가납부불이행에 대한 제재로서 부과되는 납부불성실가산세의 산정기산일◇ 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제134조 제1항은 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 법인세법에 의하여 세무서장이 법인세 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액이 상여소득 등으로 처분됨으로써 소득금액에 변동이 발생하여 종합소득 과세표준 확정신고를 한 자가 소득세를 추가 납부하여야 하는 경우에 있어서 당해 법인(제192조 제1항 단서의 규정에 의하여 거주자가 통지를 받은 경우에는 당해 거주자)이 제192조 제1항의 규정에 의한 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지 추가신고 자진납부한 때에는 법 제70조 또는 법 제74조의 기한 내에 신고납부한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 위 규정이 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 과세표준 및 세액의 추가 신고?납부기한을 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지로 유예하여 주고 있는 취지와 납부불성실가산세는 납세의무자가 법정 납부기한까지 그 납부를 게을리한 데에 대한 행정상의 제재로서 부과되는 것인 점 등에 비추어 보면, 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 세액의 추가 납부불이행에 대한 제재로서 부과되는 납부불성실가산세는 그 법정 추가 납부기한인 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일의 다음날부터 기산하여 산정하는 것이 타당하다.

회삿돈을 빼돌려 조성한 비자금을 차명계좌에 보관했더라도 사용하지 않았더라면 범죄수익으로 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 양승태 대법관)는 최근 회사 법인계좌에서 출금한 8여억 원을 차명계좌에 보관하는 등 모두 100억 원대의 공금을 횡령한 혐의로 기소된 D제약 전 대표이사 오모(74)씨 등 2명에 대한 상고심(☞2006도3039) 선고공판에서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(이하 범죄수익법) 위반 혐의에 대해 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에 "범죄수익법 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는'범죄수익'이라 함은 중대범죄의 범죄행위에 의해 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻는 재산을 의미하는 것이므로 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러'범죄행위에 의해 생긴 재산'이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 '범죄수익'이라고 할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 중대범죄의 경우에 있어서는 업무상 횡령죄가 기수에 이르러야만 비로소 횡령에 의해 생긴 재산을 범죄수익이라고 할 수 있을 것이고, 아직 기수에 이르지 않은 상태에서는 범죄수익이라고 할 수 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "피고인들이 회사 자금을 인출해 차명계좌에 보관한 행위가 법인 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득 의사로 이뤄진 것이라 인정할 수 있을 만큼 입증됐다고 보기 어렵다"면서 "구체적으로 비자금을 사용할 때 비로소 횡령 행위가 이뤄졌다고 볼 수 있다"고 덧붙였다. 오씨는 화의 상태인 회사의 대표로 있으면서 리베이트 비용 등으로 사용하기 위해 100억원대의 회삿돈을 횡령하고 이중 일부를 차명계좌에 보관한 혐의로 2004년 기소돼 1,2심에서 징역 2년6월에 집행유예 4년을 선고받았다.

2005도9858 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등 (아) 상고기각 ◇소유권보존등기 말소소송을 제기한 행위가 소송사기에 해당하는지 여부 및 그 기수시기◇ 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이어서 사기죄에 해당하고, 그 경우 기수 시기는 위 판결이 확정된 때이다(이와는 달리, 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결 등은 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 변경함). * 위 다수의견에 대하여는, 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결이 확정되어도 피고인 등 명의의 보존등기가 마쳐지지 않는 한 사기미수에 해당한다는 반대의견이 있음.

다른 사람의 토지를 가로채기 위해 토지소유자를 상대로 보존등기 말소소송을 제기해 승소 확정판결을 받은 경우에는 소송사기죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 강신욱 대법관)는 7일 김모(66)씨 등 전문 토지사기단 6명에 대한 상고심(☞2005도9858) 선고공판에서 징역 8년~1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 또 이들의 소송사기를 대리해 수임료로 31억5,000만원을 받고 이 중 9억원을 김씨에게 알선료 명목으로 지급한 혐의로 기소된 조모(47) 변호사는 서울고법에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 상고를 포기해 형이 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "법원을 기망해 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의해 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하므로 사기죄가 성립한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정해 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소 확정판결을 받는다면 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 부동산등기법 제130조2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 해 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청해 등기를 마칠 수 있게 된다"며 "이는 법원을 기망해 유리한 판결을 얻음으로써'대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위'라는 재산상 이익을 취득한 것이고 그 기수시기는 판결이 확정된 때이다"고 설명했다. 재판부는 또 "소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대해 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망해 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지의 대법원 판결(1983년10월25일선고 ☞83도1566)은 변경한다"고 덧붙였다. 하지만 김황식 대법관은"소유권 보존등기 말소확정을 얻은 자가 사기죄의 객체인 재산상 이득을 취득한 것이라고 볼수는 없다" 며 종전 대법원 판결을 지지하고 "다만 말소소송을 제기한 경우에 실행의 착수조차 없다고 본 견해는 변동돼야한다" 고 밝혔다. 그는 이어 "하지만 재물인 부동산을 편취하는 일련의 과정에서 하나의 장애물을 제거하는 것으로는 평가할 수 있어 그 확정판결에 의해 비로소 피고인 명의의 소유권보존등기가 가능하게 된다고 볼 것인바 그 확정판결이 선고되는 과정에 피고인의 기망행위가 존재하는 이상 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점이라고 보는 것이 상당하므로 실행의 착수조차 없다고 본 종전 대법원의 견해는 변경해야 한다"고 밝혔다. 김씨 등은 2002년 초 경기도 파주시 탄현면 대동리 산림청 소유 국유지 임야 2만여평(시가 300억원 상당)을 일당 중 한 명인 전모씨의 아버지가 1935년에 매입한 것처럼 매도증서를 위조, 서울중앙지법에 전씨를 원고로 한 소유권 보존등기 말소청구소송을 내 2년 뒤 대법원에서 원고 승소판결을 받아내는 등 한국전쟁 당시 등기부와 지적공부가 없어진 민통선 일대 토지의 매도증서를 위조해 국유지를 가로 채려한 혐의로 기소 됐었다.

절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도미수죄로 처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. '준강도미수죄'가 법원에서 인정되기는 이번이 처음이다. 과거 형법이 준강도 등의 미수죄 처벌여부에 대한 구체적인 명문규정을 두지 않아 처벌여부를 놓고 논란을 빚어 오다 지난 95년 준강도 등의 미수죄를 처벌할 수 있도록 형법 제342조가 개정된 뒤에도 법원은 여전히 준강도죄로만 처벌, 실제 재판에서 준강도미수죄가 확정된 사례는 없었다. 이번 판결은 범죄자들에게 '미수감경'을 할 수 있는 가능성을 열어 놓았다는 점에서 주목된다. 대법원전원합의체(주심 金龍潭 대법관)는 술집에서 양주를 훔치다 발각된 뒤 술집종업원을 폭행, 준강도 혐의로 기소됐으나 1,2심에서 준강도미수죄로 인정해 징역 1년6월을 선고받은 김모씨(32)에 대한 상고심(☞2004도5074) 선고공판에서 18일 준강도죄의 성립을 주장하는 검사의 상고를 기각하고 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 해 재물을 탈취하고자 했으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것"이라며 "만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취해야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단해야 한다"며 "이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도 미수로 볼 수 없다고 한 대법원 ☞64도504, ☞69도1353 판결 등은 변경하기로 한다"고 덧붙였다. 하지만 尹載植, 姜信旭, 高鉉哲 대법관은 별개의견을 통해 "절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하지만 절취행위의 기수여부만을 기준으로 준강도죄의 기수여부를 판단해야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다"며 "폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이에 대해 柳志潭 대법관은 반대의견을 내고 "준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료됐는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다"고 밝혔다. 김씨는 지난해 12월 새벽 공범 차모씨와 부산의 한 술집에 들어가 전열장에 있던 시가 1백62만원 상당의 양주 45병을 바구니에 나눠 담던 중 술집종업원들에게 붙잡히자 손을 깨무는 등 폭행한 혐의로 기소돼 1,2심에서 징역 1년6월을 선고받았었다.

운전자가 음주측정을 거부하다 경찰에 입건된 뒤 채혈감정 결과 음주운전 사실이 밝혀진 경우 음주측정거부죄와 음주운전죄는 실체적 경합관계에 있으므로 두 개의 죄로 처벌받아야 한다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 朴在允 대법관)는 음주측정거부와 음주운전 혐의로 기소된 홍모씨(42)에 대한 상고심(☞2004도5257) 선고공판에서 12일 음주운전 혐의부분에 대해 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 봐야 함에도 불구하고 원심은 운전자가 호흡측정기에 의한 음주측정을 거부해 음주측정거부죄가 기수에 도달한 경우에는 그 후 채혈 등을 통해 음주수치가 밝혀졌다 하더라도 음주측정거부죄로만 처벌해야 하고 음주측정거부 외에 주취운전을 추가로 처벌할 수는 없다고 판단, 두 죄의 죄수관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "주취운전은 이미 이뤄진 도로교통 안전침해만을 문제삼는 것인 반면 음주측정거부는 기왕의 안전침해는 물론 향후의 안전확보와 위험예방을 함께 문제삼는 것이고, 또 주취운전은 도로교통법시행령이 정한 기준 이상으로 술에 '취한' 자가 행위의 주체인 반면 음주측정거부는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전했다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 자가 행위의 주체인 것이어서 결국 양자가 반드시 동일한 법익을 침해하는 것이라거나 주취운전의 불법과 책임내용이 일반적으로 음주측정거부의 법익에 포섭되는 것이라고는 단정할 수 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "원심은 음주측정거부 후에 음주수치가 확인되는 경우가 끝까지 음주측정을 거부하는 경우보다 비난가능성이 높다고 할 수 없음에도 불구하고 그 처단형이 경합범 가중으로 인해 더 높아지게 돼 불합리하다고 하지만 예컨대 두 사람이 모두 음주측정거부를 했다가 혈액감정 결과 한 사람은 혈중알콜농도가 0.05%에 미달하고 다른 사람은 이를 초과하는 것으로 드러나더라도 두 사람 모두 음주측정거부로만 처벌할 수밖에 없어 오히려 비난가능성과 처단형이 균형을 이루지 못하게 되는 결과가 초래된다"고 덧붙였다. 홍씨는 지난해 7월 대구달성군에서 음주운전을 단속하던 경찰관들에게 적발돼 3차에 걸친 경찰의 음주측정 요구에 불응, 음주측정거부 혐의로 입건된 뒤 혹시 채혈결과 음주수치가 나오지 않을 수도 있다는 생각으로 채혈한 결과 혈중알콜농도 0.144%로 추정되는 결과가 나와 음주운전 혐의로 추가 기소됐으며, 1심에서는 모두 유죄가 인정돼 징역 10월을 선고받았으나 2심에서는 음주운전 혐의에 대해서는 무죄가 인정돼 징역 6월을 선고받았었다.

검사의 정당한 기소를 ‘정치적 보복기소’라고 기자회견을 한 국회의원 등에게 위자료 배상 판결이 나왔다. 서울고법 민사11부(재판장 이태운·李太云 부장판사)는 8일 허익범 남부지청 부장검사가 최병렬 의원과 이종웅 변호사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2001나69153)에서 “최 의원 등은 연대해 2천만원을 배상하라”는 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “최 의원은 2000년7월 이종웅 변호사가 미리 작성해온 검찰이 구로을구 장영신 국회의원 당선자에 대한 재정신청 담당 변호사인 자신을 전격기소하고 세무조사를 하는 등 정치보복을 가하고 있다며 함께 기자회견을 해 허 부장의 명예를 훼손시켰다”며 “최 의원은 이 변호사가 개인적 비리와 관련되는 사항에 대해 미리 발표용 문건까지 갖고 왔음에도 그 말만 믿고 사실확인 노력을 전혀 하지 않아 기자회견이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고 할 수도 없다”고 밝혔다. 이 변호사는 한나라당 인권위 부위원장으로서 99년 자신의 의뢰인이 공탁금으로 맡긴 돈 3천2백만원을 임의로 유용, 업무상 횡령 및 배임혐의로 고소당했었다. 남부지청에서 이를 혐의없음 결정을 하자 항고, 서울고검에서 ‘재기수사’명령이 내려졌고 재기수사명령은 부장검사가 맡는 규칙과 관례에 따라 허 부장검사가 맡았었고 변협이 이 변호사에 대해 징계를 내리자 예금계좌 등을 추적, 업무상 횡령혐의가 인정돼 불구속 기소했었다.

은행직원이 고객의 근저당설정계약서를 위조, 추가대출을 받은 경우의 소멸시효 기산점은 언제로 봐야할까? 법원은 검찰에서 “적법한 승낙을 받아 추가대출 해주었다”는 은행원의 말을 믿고 무혐의결정된 상태는 원고가 손해배상소송을 제기하는 것이 사실상 불가능해 시효의 기산점은 ‘불법행위를 안 날’이 아니라 원고가 항고해 3년만에 재기수사명령이 내려진 시점으로 봐야 한다고 판단했다. 서울고법 민사2부(재판장 이우근·李宇根 부장판사)는 13일 박모씨가 “추가근저당을 허위로 설정, 빼앗긴 부동산을 배상하라”며 S은행과 이모씨 등을 상대로 낸 손해배상청구소송(2002라22030)에서 1심 판결을 뒤집고 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “1심은 불법행위로 인한 원고의 손해배상채권이 3년의 단기소멸시효의 경과로 소멸됐다고 판단했으나 검찰이 피고들의 허위진술을 받아들여 무혐의결정을 내림으로써 달리 마땅한 증거방법이 없는 상황에서 원고가 손해배상 소송을 제기한다는 것은 사실상 불가능했다”며 “피고들이 허위진술로 원고의 권리행사나 시효중단을 현저히 곤란하게 해 놓고 이제 와서 소멸시효 완성을 이유로 배상청구를 거절하는 것은 신의칙에 반한다”고 밝혔다. 재판부는 그러나 원고가 대출을 받으면서 피고의 요구에 따라 근저당권 설정 계약서와 약속어음 등 관련서류를 2부씩 작성해 주었을 뿐 아니라 채권최고액을 공란으로 근저당권설정계약서를 작성해 준 과실을 들어 은행의 책임은 60%로 제한했고 손해액은 원고가 대출금연체로 경매로 넘어간 부동산가액 전체가 아니라 추가대출원리금으로 보았다. 박씨는 96년 토지를 사면서 근저당 5억원을 설정했는데 은행직원이던 이모씨 등이 5억원을 추가로 대출받아 사용했다는 것이다. 박씨는 은행으로 찾아가 항의하고 고소했으나 은행직원의 진술이 받아들여지자 항고, 3년만에 재기수사명령이 내려지자 이 사건 소송을 냈으며 은행직원들은 형사사건으로 유죄판결이 확정됐다. 은행직원들은 불구속기소된 상태로 재판받았고 원고에게 아무런 변제를 하지 않은 채 집행유예를 선고받았다. 민사사건에선 소멸시효를 주장, 1심에선 받아들여졌고 은행원들은 5억원을 그대로 가질 수도 있었던 사건이다.

99년 대전법조비리사건 조사과정에서 검찰 초유의 항명파동으로 징계 면직된 심재륜(沈在淪) 전 대구고검장이 2년여 동안의 법정싸움에서 승리, 복직하게 됐다. 대법원 특별2부(주심 이강국·李康國 대법관)는 24일 沈 전 고검장이 대통령을 상대로 낸 면직처분취소청구소송 상고심(☞2000두7704)에서 법무부장관의 상고를 기각하고 "대통령의 면직처분은 위법하므로 취소한다"며 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "沈 전 고검장에 대한 징계사유 가운데 (이종기 변호사와의) 대질신문을 위한 출석명령에 불응한 점을 제외한 근무지 무단이탈의 점과 (대검찰청 기자실에서 기자회견을 함으로써) 검사로서의 체면과 위신을 손상한 점은 징계사유에 해당한다"며 "하지만 沈 전 고검장이 그같은 비행에 이르게 동기와 경위 및 내용, 그로 인해 검찰조직과 국민에게 끼친 영향의 정도, 직위와 그 동안의 행적 및 근무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 제반사정을 종합해 보면 면직처분은 비례의 원칙에 위반된 재량권 남용으로서 위법하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고보다 사법시험 뒷 기수인 새로운 검찰총장이 임명되고, 고검장의 직책에도 모두 새로운 검사장들이 보직됐으며, 검찰조직이 엄격한 상명하복관계를 이루고 있는 점 등에 비춰볼 때 원고의 복직이 검찰 내부의 조직의 안정과 인화를 도모하는데 바람직하지 않은 요소로 작용할 가능성도 있으나, 이는 검찰 내부에서 조정·극복해야할 문제일 뿐"이라며 "따라서 그러한 사정이 준사법기관인 검사에 대한 위법한 면직처분을 취소할 필요성을 부정할 만큼 현저히 공공복리에 반하는 사태에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건은 사정판결을 할 경우에 해당하지 않는다"고 덧붙였다. 沈 전 고검장은 지난 99년 1월 대전법조비리사건 처리과정에서 수뇌부로부터 자진사퇴 종용을 받게되자 대검 기자실을 찾아가 수뇌부를 공개비판하면서 동반사퇴를 촉구한 것과 관련, 법무부로부터 '근무지 무단이탈' 등을 이유로 대통령으로부터 면직처분을 받았으며, 이후 징계가 부당하다며 같은 해 5월 소송을 냈었다. 이에 대해 1심 재판부는 '면직처분은 위법하지만 복직은 불가능하다'는 사정판결(事情判決)로 원고의 청구를 기각했으나, 항소심은 지난해 8월 원고승소판결을 내렸었다. 한편 법무부는 대법원판결이 선고되자 즉시 보도자료를 내고 "대법원판결을 수용해 후속조치에 만전을 기할 것"이라며 "대구고검에는 지휘부가 구성돼 있는 만큼 沈 전 고검장을 대검 비보직 고등검사장으로 발령하고, 사무실 확보에 어려움이 있어 서울고검에 집무실을 마련, 고검장으로서의 예우에 최선을 다할 예정"이라고 밝혔다.

대법원제3부(주심 宋鎭勳 대법관)는 지난달 28일 적법한 절차를 거치지 않고 회사자금을 임의로 사용, 특정경제범죄가중처벌법상 횡령 등 혐의로 기소된 박길영씨에 대한 상고심(2000도2358)에서 박씨의 상고를 기각, 징역 2년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "박씨가 주식회사의 대표이사로서 적법한 절차를 거치지 아니한 채 회사 발행의 어음 또는 회사자금을 박씨 자신이나 그 경영 개인업체의 운영자금 또는 제3자에 대한 대여 등으로 임의 사용한 이상, 이로써 업무상횡령죄는 기수에 이르는 것"이라고 밝혔다. 재판부는 "사후에 회사나 관계자 등의 동의를 받거나, 해당 어음을 결제하고 유용금액을 보전하거나, 박씨가 받을 급여 등으로 그 일부를 충당하였다 하더라도, 이는 범행 후의 정황으로서 그 피해를 변상하거나 복구한 것일 뿐, 횡령죄의 성립 여부에 영향을 미치는 것은 아니다"라고 부연했다. 박씨는 자신이 대표로 있던 중부자동차정비공업주식회사 명의로 6억원 상당의 어음 등을 발행, 임의로 쓴 혐의로 지난해 2월 기소됐다.