서울중앙지법에서 첫 국민참여재판이 열렸다. 서울중앙지법 형사27부(재판장 한양석 부장판사)는 17일 살인미수 혐의로 구속기소된 김모씨에 대한 국민참여재판(2008고합396)에서 배심원단의 평의결과를 받아들여 징역7년을 선고했다. 재판부는 "피고인이 술에 취해 '심신미약상태에 있었다고 주장하나 범행 전후를 비교적 상세히 기억하고 있고 또 진술들이 모순되지 않아 심신미약 상태에 있다고 볼 수 없다"며 "피고인은 말다툼을 했다는 이유만으로 피해자를 죽이려 했고 범행수법도 망치로 머리를 내려치는 등 매우 잔인했다"고 중형을 선고한 이유를 밝혔다. 재판부는 이어 "피해자는 이 사건으로 인해 함몰골절상을 입어 피해의 정도가 매우 심각하고 누범기간 중인데도 자숙하지 않고 범행을 저질렀다"며 "평소에 피고인과 친하게 지내는 피해자조차 전혀 합의할 생각이 없다"고 덧붙였다. 한편 이날 재판이 열린 서울중앙지법 417호 대법정은 국민들의 높은 관심을 반영하듯 방청객들과 국회법사위 전문위원, 법원행정처 관계자, 취재진들로 150석이 꽉찼다. 서울중앙지법은 올해 국민참여재판제도가 시행된 이후 바로 신청이 2건 들어오는 등 조기에 국민참여재판이 열릴 기회가 있었으나 피고인이 신청을 철회하거나 성폭행 피해자가 국민참여재판을 거부해 번번히 무산됐었다. ◇남자 배심원 1명, 여자 배심원 5명 = 배심원선정을 위해 소집된 90명 가운데 이날 법정에 모습을 드러낸 배심원후보예정자는 모두 26명이었다. 법원은 이번 재판을 앞둔 지난 5월 27일부터 관할구역 내에 거주하는 20세 이상의 주민들이 등재된 배심원후보예정자명부에서 무작위로 뽑은 90명에게 통지서를 보냈다. 이들 중 23명은 '주소지 불명' 등의 사유로 통지서 송달이 되지 않았다. 또 32명은 재판전날까지 불출석 사유서를 제출해 '면제신청'을 해왔다. 결국 배심원후보로 참석할 수 있는 35명 중 26명이 최종 출석, 74.3%의 출석률을 기록했다. 26명 중 이번 사건에서 선정된 배심원 수는 예비배심원 1명까지 포함해 총6명으로 1명만 남자고 나머지는 모두 여자였다. 법정형이 사형 및 무기징역인 살인죄의 경우 9명의 배심원이 참여하는 것이 원칙이지만 피고인이 공소사실의 주요내용을 인정할 때에는 5명의 배심원만을 참여하게 할 수 있다. 법원은 여러 차례에 걸친 공판준비기일에서 피고인이 대부분 범죄사실을 인정해 배심원을 5명만 선정했다. ◇비디오 중계장치로 피해자에 대한 증인신문 이뤄져= 이날 국민참여재판을 신청한 피고인 김모(남.50)씨는 지난 4월께 서울노량진 수산시장의 한 식당에서 내연녀 김씨와 피해자 오모(여·58)씨 등과 술을 마시다 먼저 귀가했다. 김씨는 내연녀가 계속 전화를 받지 않자 피해자 오씨에게 전화를 해 내연녀의 행방을 물었다. 그러나 오씨가 거듭 모른다고 하자 오씨를 살해할 마음을 먹고 밤 11시경 약 37cm가량의 망치를 들고 오씨를 찾아가 머리를 2회 , 왼쪽팔을 1회 때렸다. 다행히 오씨는 죽지않고 전치7주의 뇌좌상을 입었다. 이번 사건은 김씨가 범행전 술을 많이 마셨다고 주장해 피고인이 범행 당시 음주로 인한 '심신미약' 상태에 있었는지 여부가 주요쟁점이 됐기 때문에 양형부분만이 주로 다퉈졌다. 한편 11시 30분부터 진행된 재판에서 검찰측은 공소사실 요지 및 입증계획을 파워포인트로 일목요연하게 준비해 배심원들의 이해를 도왔다. 또 피고인을 변호한 국선변호인도 차근차근 배심원 앞에서 주요사실과 쟁점에 대해 설명했다. 한편, 오후부터 진행된 증인신문절차에서 피해자 오씨는 피고인과 마주치기를 꺼려해 비디오 중계장치에 의해 증인신문이 이뤄졌다. 이에 따라 법정안에는 대형TV가 설치돼 검찰과 변호인측은 TV를 통해 피해자에게 당시 범죄상황과 사실에 대해 질문을 했다. 피해자는 머리의 상처에 대한 휴유증으로 인해 증언도중 휴식을 요청하기도 하고 감정에 북받쳐 눈물을 보이기도 해 증언이 5분가량 중단되기도 했다. 또 피고인은 재판내내 고개를 들지 못하며 재판장의 거듭된 질문에 "죄송하다는 말 이외에는 달리 드릴 말이 없다"는 말만 반복했으며 피해자 증인신문 도중 눈물을 보이기도 했다. 이날 배심원들은 의문나는 점에 대해서는 피고인에게 직접 질문을 하기도 하는 등 적극적인 모습을 보이기도 했다.

올 1월1일부터 시행된 개정 형사소송법에 따라 보증금 없이 본인의 서약서만 받고 보석으로 풀어주는 '신용보석'결정이 처음으로 나왔다. 서울중앙지법 형사항소4부(재판장 김한용 부장판사)는 지난달 14일 조모씨 등 피고인 5명에게 "재판에 성실히 출석하고 증거를 인멸하지 않으며 법원 허가 없이 출국하지 않겠다"는 등의 서약서만을 받고 보증금 없는 보석을 허가했다고 밝혔다. 재판부는“이들 5명이 강도나 살인이 아닌 재산관련 범죄자들이고, 일부는 범행가담 정도가 낮아 집행유예가 예상됐다"면서 "항소심 재판 중에 사정변경이 생겼고, 누범·상습범 등의 보석결격사유가 없었다"며 보석허가 이유를 설명했다. 이번에 풀려난 5명은 개정 형사소송법의 첫 수혜자들이다. 새 형소법은 그동안 끊이지 않던 '유전무죄, 무전유죄' 논란에 따라 피고인의 출석을 보증할 만한 금액을 납부해야만 석방될 수 있는 구 형소법 제98조를 바꿨다. 이에 따라 현행법은 제98조에서 보석조건을 다양화해 무자력자도 석방받을 수 있는 기회를 넓혔다. 또 개별사안의 특성과 피고인이 처해 있는 구체적 사정에 가장 적합한 보석조건을 정할 수 있게 해 보석제도가 실질적으로 피고인의 출석을 담보할 수 있게 했다. 보증금을 주된 조건으로 하는 종전 보석제도는 보증금을 낼 자력이 없는 사람에게는 보석을 통한 석방기회가 부여되기 어려웠다. 또 이를 시정하기 위해 보증금 액수를 낮출 경우 피고인의 출석담보 기능이 현저히 떨어져 석방제도로서의 역할을 제대로 하지 못한다는 지적이 있어 왔다. 이번 사건의 재판장인 김한용 부장판사는 "보석보증금제도는 피고인이 유·무죄인지 불투명한 상태에서 구속기간이 만료돼 도망갈 염려가 있는 경우 피고인의 재판출석을 담보하기 위한 제도였다"면서 "집행유예나 벌금사건과 같이 도망갈 염려가 없는 사건의 경우는 그 제도의 의미가 많이 희석된다"고 말했다. 그는 이어 "이번 사건의 경우 보석으로 풀려난 피고인들이 재판에 출석을 잘했다"면서 "보석조건의 다양화로 여러 조건을 붙일 수 있는 만큼 제도의 활성화를 기대한다"고 말했다. 또 서울중앙지법 형사공보판사인 이동근 판사는 "보석조건 다양화로 비금전적 보석조건이 가능하게 됐다"면서 "무자력자에게도 석방기회를 넓혀 불구속원칙의 확대와 실질적 평등원칙을 실현하는데 기여할 수 있게 됐다"고 말했다. 지난해 7월 에어컨을 틀어주지 않는다며 택시기사를 폭행한 조모(33·여)씨는 최근 항소심 진행과정에서 보석으로 풀려났다. 또 어음 사기 혐의로 구속기소된 윤모(61)씨, 미성년자 도우미를 고용한 노래방 업주 고모(48)씨, 허위로 부동산 매매계약서를 작성해 계약금과 중도금을 가로챈 박모(42·여)·김모(43·여)씨도 모두 조씨와 같은 내용의 서약서만 내고 풀려났다. 이 중 김씨와 윤씨는 지난 달 17일 사기혐의에 대해 집행유예 2년을 선고받았고(2007노3234), 미성년자를 고용한 노래방 업주 고씨도 역시 집행유예 2년을 선고받았다.(2007노4377) 나머지 조씨와 윤씨등 2명은 현재 항소심 재판중에 있으며 현재까지 재판출석을 성실히하고 있다.

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(특강법) 제3조는 형법상 누범가중에 대한 보충규정이 아니라 새로운 구성요건을 창설한 규정이므로 검사의 공소제기가 없으면 법원이 직권으로 적용할 수 없다는 판결이 나왔다. 대구고법 형사1부(재판장 이강원 부장판사)는 지난 11일 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(특가법)상 강도상해 혐의로 기소돼 1심에서 징역 10년을 선고받은 류모(41)씨에 대한 항소심(☞2007노251) 선고공판에서 원심을 파기하고 징역 6년을 선고했다. 재판부는 판결문에서"특강법 제3조는 특정강력범죄의 누범에 관한 법정형을 강화하는데 그 목적이 있고, 조문 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 돼 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조과 다르게 규정하고 있다"며 "따라서 특강법 제3조는 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는데 불과한 규정이 아니라 특정강력범죄를 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의해 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "법원이 특강법 3조를 적용하기 위해서는 검사가 공소장에 이 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의해 법원에 그 적용을 구해야 한다"며 "만약 이런 기재 등이 없으며 법원이 직권으로 특강법 3조를 적용할 수는 없다"고 덧붙였다. 특가법위반(강도상해 등 재범) 혐의로 기소돼 징역 5년을 선고받고 복역하다 2005년 12월 출소한 류씨는 작년 11월 술집에서 우연히 만난 박모씨와 함께 술을 마시다 박씨가 공공근로로 월급을 받았다는 사실을 알고 뒤쫓아가 상해를 입히고 50만원을 빼앗은 혐의로 기소돼 1심에서 징역 10년을 선고받았었다.

누범과 상습범의 법정형을 동일하게 정하고 있는 폭처법 제3조4항은 합헌이며, 이 법조항으로 처벌하는 경우에도 또다시 형법상 누범가중을 할 수 있다는 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(흉기등 상해) 혐의로 기소된 강모(52)씨에 대한 상고심(☞2007도4913) 선고공판에서 징역 2년6월을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당된다고 해 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교해 경중을 가릴 수는 없다"며 "폭처법 제3조4항의 누범에 대해 3항의 상습범과 동일한 법정형을 정했다고 하여 이를 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다"고 판시했다. 재판부는 또 "폭처법 제3조4항에 해당해 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없으므로 원심이 형법 제35조를 적용한 것이 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다"고 덧붙였다. 폭처법 위반으로 2차례 실형을 살다 작년 4월 출소한 강씨는 같은 해 7월 진해시 자신의 집 앞에서 동네사람들과 카드게임을 하다 한모(60)씨를 맥주병으로 때려 폭행한 혐의 등으로 구속기소돼 1,2심에서 징역 2년6월을 선고받았다.

특가법 제5조의4 제1항 소정의 '상습범'으로 기소된 경우 공소사실이 누범(累犯)가중 요건을 충촉하지 못하면 공소장변경 없이 같은 조 5항을 적용해 누범으로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 손지갑을 훔치다 붙잡혀 특정범죄가중처벌법상 상습절도 혐의로 기소된 박모(59)씨에 대한 상고심(☞2007도4097) 선고공판에서 특가법상 상습절도 부분에 대해서는 무죄로 판단하고, 형법상 절도죄만 인정해 징역 10월을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공소사실에 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만 적시돼 있고 나머지는 '그외 동종 전과가 ○회 더 있다'는 식으로만 기재돼 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시돼 있지 않은 경우에는 특가법 제5조의4 1항으로 기소됐는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용해 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다"고 밝혔다. 박씨는 지난 3월 부산의 한 기념행사에 참석했다가 혼잡한 틈을 이용해 옆에 서 있던 김모씨의 신용카드와 현금 등이 든 손지갑을 훔치다 경찰에 붙잡혔다. 검찰은 박씨를 조사하는 과정에서 지난 68년~2004년 절도죄 등으로 9차례 전과사실이 드러나자 '상습성'이 있다고 판단해 특가법상 상습절도 혐의로 기소했으나 1,2심 법원이 "절도 습성의 발현이라고 보기어렵다"며 일반 형법을 적용, 징역 10월 선고하자 "누범가중 조항인 특가법 제5조의4 5항을 적용해 처벌해야 한다"며 상고했었다.

[민 사] 2006다4441 약정금 (다) 일부 파기환송 ◇보증책임의 한도액이나 보증기간에 대하여 정함이 없는 계속적 보증계약에서 당사자의 의사를 고려하여 보증책임의 범위를 제한할 수 있는지 여부(적극)◇ 계속적 보증계약에 있어서 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 대하여 보증책임을 부담하는 것이나, 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 한다. [형 사] 2005도2994 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등) (다) 파기환송 ◇성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조 소정의 ‘항거불능인 상태’의 의미(항거불능인 상태의 원인이 오로지 장애로 인한 것이어야 하는지 여부, 소극)◇ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여---”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우 뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 정황, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다. ☞ 피해자가 정신지체 2급의 장애인으로서 지적 능력이 4-8세에 불과하고, 피고인이 평소 피해자의 가족과 동거하면서 피해자의 모와 오빠에게 심한 폭력을 행사하는 것을 보아왔으며, 피해자의 부는 별거하고 있어 연락이 자유롭지 않았고, 피해자의 모는 피고인과 동거하면서 피해자로부터 피고인의 성폭력 사실을 듣고서도 별다른 도움을 주지 못하였으며, 야산 묘지 부근이나 집안 등 인근에 아무도 없는 상황에서, 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서도 피해자를 간음하는 행위를 하였고, 피해자도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자는 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 이용하여 간음행위를 한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 무죄를 선고한 원심을 유죄 취지로 파기한 사례. 2006도2330 자격모용사문서작성 (다) 파기환송 ◇자격모용에 의한 사문서작성죄에 있어서 ’행사할 목적‘의 의미◇ 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 할 것이다. ☞ 재건축조합의 조합장이 아닌 자가 자신이 재건축조합의 조합장인 것처럼 명의를 모용하여 계약서를 작성한 이상, 계약의 상대방이 명의모용사실을 알았다거나, 그 계약서에 재건축조합 조합장의 직인이 아닌 다른 직인 내지 사인이 날인되었다는 등의 사정이 있다고 하더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사할 목적이 인정된다고 보아, 무죄를 선고한 원심을 파기한 사례. 2007도1676 농업협동조합법위반 (바) 상고기각 ◇농업협동조합법 제172조 제2항 제2호, 제50조 제4항의 해석◇ 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 참조). 농업협동조합법(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제4항은 “누구든지 임원선거와 관련하여 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다”고 규정하고, 법 제172조 제2항 제2호는 법 제50조 제4항의 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 법 제50조의 규정내용 및 입법연혁 등에 비추어 보면, 법 제50조 제4항은 선거의 과열방지 및 공정성을 확보하기 위하여 선거운동방법을 한정하고, 정관에서 정한 것 이외의 선전벽보의 부착, 선거공보 등의 배부, 합동연설회 등의 개최 및 전화 등을 이용한 지지호소나 이와 유사한 형태의 선거운동을 금지하고 있는 규정이라고 할 것이다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1784 판결 참조). 따라서 그에 대한 처벌규정인 법 제172조 제2항 제2호도 법 제50조 제4항의 규정 범위 내에서 정관으로 정한 선거운동방법과 다른 방식으로 선거운동을 한 자를 처벌하기 위한 규정으로 봄이 상당하고, 이를 법 제50조 제4항에 의하여 정해진 선거운동의 방법으로 선거운동을 하면서 허위의 사실을 게재하거나 공표하는 행위까지 처벌하는 규정으로 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다. 2007도4097 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)[인정된 죄명 : 절도] (바) 상고기각 ◇특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습법으로 기소한 범죄사실에 대하여 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 경우와 이것이 허용되지 않는 경우◇ 검사가 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습법으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 것이지만(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결, 대법원 1985. 7. 9. 선고 85감도151 판결 등 참조), 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ?회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 할 것이다. ☞ 검사는 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하고, 그 공소사실에도 단지 “피고인은 2004. 7. 21. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 2005. 4. 17. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종 전과가 8회 더 있는 자로서”라고만 기재하여 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하는 범죄전력, 즉 ?3회 이상 징역형을 받은? 범죄전력을 적시하지 않았으며, 이후 검사가 공소장변경허가신청을 한 바도 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 판단한 사례. [특 별] 2006두9641 산지전용불허가처분취소 (나) 상고기각 ◇행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 추가하거나 변경할 수 있는 당초의 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성 유무 판단기준◇ 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

[민 사] 2002다19018 투자예탁금반환 (타) 파기환송 ◇구 증권투자신탁업법 및 그 무렵 적용되던 약관의 취지에 따른 판매회사의 지위와 환매의무◇ 구 증권투자신탁업법과 그 시행령(법률은 최종적으로 2003. 10. 04 법률 제6987호로 제정된 간접투자자산운용업법에 의하여 폐지)의 연혁과 그 변천과정 등에 비추어 보면, 판매회사는 증권투자신탁에서 단순히 위탁회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 자신의 책임으로 수익증권 판매업무 등을 수행하는 독립된 당사자로 보아야 한다. 그리고 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 구 증권투자신탁업법 및 이 사건 약관에 의한 판매회사의 환매의무는 투자신탁 운용업무와 수익증권 판매업무를 분리하는 정책을 시행하는 상황에서 판매회사로부터 수익증권을 매수하는 수익자들의 입장을 고려하여 이들을 두텁게 보호함으로써 증권투자신탁을 활성화하기 위하여 구 증권투자신탁업법이 정책적으로 판매회사에게 수익증권시장을 조성하는 시장조성자의 역할을 기대하면서 부담시킨 것이고, 수익증권의 대량환매 청구 등 부득이한 사유가 있을 경우에는 그 의무를 수정?변경하고 있으므로, 반드시 실적배당주의와 유한책임의 원칙이라는 투자신탁의 기본원리에 반하는 것이라고 할 수 없다. [형 사] 2005도9730 윤락행위 등 방지법 위반 (바) 파기환송 ◇원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못한 참고인 진술조서의 증거가치◇ 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술을 대체하는 증거 방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요 부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성도 배제하기 어렵다. 또, 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용의 신빙성을 판단하는 데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용은 그 신빙성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. 결국, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이는, 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다. 2006도6400 사행행위등규제및처벌특례법위반 등 (나) 상고기각 ◇사행성 오락기의 경우 기판뿐만 아니라 본체도 몰수의 대상인지 여부(적극)◇ 이 사건 ‘황금성’ 게임기(이하 ‘이 사건 게임기’라고 한다)는 기판과 본체가 서로 물리적으로 결합되어야만 비로소 그 기능을 발휘할 수 있는 기계로서, 피고인들이 이 사건 게임기를 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 게임기는 본체를 포함한 그 전부가 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수의 대상이 된다 할 것이며, 이 사건 게임기가 당국으로부터 적법하게 등급심사를 받은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 2006도6410 부패방지법위반 (타) 파기자판 ◇공무원이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득하게 하고 대가로 받은 금품이 부패방지법 소정의 필요적 몰수 또는 추징의 대상이 되는지 여부(소극)◇ 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 위 범행으로 취득한 당해 재물 또는 재산상 이익을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 이를 몰수?추징할 수는 없다. ☞ 범행 내용이 ○○군의회 부의장으로 재직하면서 업무처리 중 비밀로 된 정보를 알게 된 피고인이 그 기회를 이용하여 친구로 하여금 ‘재물’인 이 사건 토지를 취득하게 하였다는 것인 경우, 위 토지를 취득한 때에 이미 부패방지법 제50조 제1항 소정의 제3자로 하여금 ‘재물’을 취득하게 한 범죄가 성립하는 것이어서, 피고인이 친구로부터 이 사건 범행에 대한 대가로 금원을 교부받았다 하더라도 이는 이 사건 범행으로 취득한 당해 ‘재물’을 보유한 것에 해당하지 아니하여 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되지 아니한다고 한 사례. 2006도6886 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (다) 상고기각 ◇특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항을 적용한 후 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 하여야 하는지 여부(적극)◇ 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정?시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 위 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 할 것이므로, 이러한 경우 위 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다.

[민 사] 2002다19018 투자예탁금반환 (타) 파기환송 ◇구 증권투자신탁업법 및 그 무렵 적용되던 약관의 취지에 따른 판매회사의 지위와 환매의무◇ 구 증권투자신탁업법과 그 시행령(법률은 최종적으로 2003. 10. 04 법률 제6987호로 제정된 간접투자자산운용업법에 의하여 폐지)의 연혁과 그 변천과정 등에 비추어 보면, 판매회사는 증권투자신탁에서 단순히 위탁회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 자신의 책임으로 수익증권 판매업무 등을 수행하는 독립된 당사자로 보아야 한다. 그리고 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 구 증권투자신탁업법 및 이 사건 약관에 의한 판매회사의 환매의무는 투자신탁 운용업무와 수익증권 판매업무를 분리하는 정책을 시행하는 상황에서 판매회사로부터 수익증권을 매수하는 수익자들의 입장을 고려하여 이들을 두텁게 보호함으로써 증권투자신탁을 활성화하기 위하여 구 증권투자신탁업법이 정책적으로 판매회사에게 수익증권시장을 조성하는 시장조성자의 역할을 기대하면서 부담시킨 것이고, 수익증권의 대량환매 청구 등 부득이한 사유가 있을 경우에는 그 의무를 수정?변경하고 있으므로, 반드시 실적배당주의와 유한책임의 원칙이라는 투자신탁의 기본원리에 반하는 것이라고 할 수 없다. [형 사] 2005도9730 윤락행위 등 방지법 위반 (바) 파기환송 ◇원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못한 참고인 진술조서의 증거가치◇ 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술을 대체하는 증거 방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요 부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성도 배제하기 어렵다. 또, 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용의 신빙성을 판단하는 데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용은 그 신빙성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. 결국, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이는, 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다. 2006도6400 사행행위등규제및처벌특례법위반 등 (나) 상고기각 ◇사행성 오락기의 경우 기판뿐만 아니라 본체도 몰수의 대상인지 여부(적극)◇ 이 사건 ‘황금성’ 게임기(이하 ‘이 사건 게임기’라고 한다)는 기판과 본체가 서로 물리적으로 결합되어야만 비로소 그 기능을 발휘할 수 있는 기계로서, 피고인들이 이 사건 게임기를 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 게임기는 본체를 포함한 그 전부가 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수의 대상이 된다 할 것이며, 이 사건 게임기가 당국으로부터 적법하게 등급심사를 받은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 2006도6410 부패방지법위반 (타) 파기자판 ◇공무원이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득하게 하고 대가로 받은 금품이 부패방지법 소정의 필요적 몰수 또는 추징의 대상이 되는지 여부(소극)◇ 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 위 범행으로 취득한 당해 재물 또는 재산상 이익을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 이를 몰수?추징할 수는 없다. ☞ 범행 내용이 ○○군의회 부의장으로 재직하면서 업무처리 중 비밀로 된 정보를 알게 된 피고인이 그 기회를 이용하여 친구로 하여금 ‘재물’인 이 사건 토지를 취득하게 하였다는 것인 경우, 위 토지를 취득한 때에 이미 부패방지법 제50조 제1항 소정의 제3자로 하여금 ‘재물’을 취득하게 한 범죄가 성립하는 것이어서, 피고인이 친구로부터 이 사건 범행에 대한 대가로 금원을 교부받았다 하더라도 이는 이 사건 범행으로 취득한 당해 ‘재물’을 보유한 것에 해당하지 아니하여 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되지 아니한다고 한 사례. 2006도6886 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (다) 상고기각 ◇특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항을 적용한 후 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 하여야 하는지 여부(적극)◇ 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정?시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 위 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 할 것이므로, 이러한 경우 위 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다. <끝>

[민 사] 2004다70260 파산채권확정 (라) 상고기각 ◇1. 화의법 제49조, 파산법 제16조에 의한 변제기도래의 효력이 보증인에게도 미치는지 여부(소극) 2. 회사채보증채무에 대한 이행청구기간 제한약정이 파산선고로 실효되는지 여부(소극)◇ 1. 화의법 제49조에 의하여 화의절차에 준용되는 파산법 제16조는 “기한부채권은 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 한다.”라고 규정하고 있으나, 이처럼 화의개시로 기한부채권의 변제기가 도래하는 효력은 화의채권자와 채무자 사이에만 미치고 보증인에게는 미치지 않는다. 2. 채권자가 원리금의 상환기일로부터 3개월 이내에 보증채무의 이행을 청구하지 아니하면 보증채무가 소멸한다는 내용의 특약이 있는 지급보증부 회사채가 발행되었는데 그 상환기일이 도래하고 나서 보증채무자가 파산하였다면, 채권자는 보증채무에 관하여 파산법원에 채권신고를 하여 파산재단에 참가함으로써 보증채무의 이행을 청구할 수 있다 할 것이므로, 채권자가 3개월 내에 그러한 채권신고를 하지 않으면 위 특약에 따라 보증채무가 소멸하게 되고, 비록 파산법이 파산의 특수성을 고려하여 일반채권과 다르게 그 행사방법 및 행사의 상대방 등에 관하여 규정하고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 파산선고에 의하여 위 특약이 배제되거나 실효된다고 할 수 없다. 2005다44633 손해배상(기) (사) 상고기각 ◇수입통관을 마치지 못하고 보세구역에 장치되어 있던 압수물건의 손해산정기준가격(도착가격)◇ 수입통관을 마치지 못하고 보세구역에 장치되어 있던 녹용전지의 교환가치는 동일한 물품이라는 이유만으로 이미 국내에서 유통되고 있는 녹용전지의 교환가치인 국내 시가와 같은 것으로 볼 수는 없고, 국제적으로 통용되고 있는 녹용전지의 가격에 수출지로부터 국내 수입항에 들어올 때까지 드는 총 비용을 합한 금액, 즉 도착가격으로 보아야 할 것이므로, 그와 같은 녹용전지가 보세구역에 장치되어 있던 중 불법행위로 인하여 원상회복이 불가능할 뿐 아니라 남은 가치가 없을 정도로 훼손되었다면, 그로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 녹용전지의 국내 시가가 아니라 위 도착가격을 기준으로 산정하여야 할 것이다. [형 사] 2003도80 전기통신기본법위반 (바) 상고기각 ◇1. 인터넷 포털 사이트를 운영하는 회사와 그 대표이사에게 정보제공업체들이 음란 정보 반포?판매하지 않도록 통제하거나 저지하여야 할 조리상 의무가 있는지 여부(적극), 2. 위 의무 위반행위가 전기통신기본법위반죄의 정범에 해당하는지 여부(소극)◇ 1. 인터넷 포털 사이트를 운영하는 피고인 회사는 이 사건 성인만화 사이트의 운영과 이용정도에 상당한 이해관계가 있던 자로서 이 사건 성인민화사이트의 운영에 사실상 상당한 관여를 하여 왔고, 기술적으로도 음란정보의 제공을 막을 수 있었으며, 정보제공업체가 제공하는 정보의 내용에 대해 대략이나마 파악하고 있었거나 별다른 어려움 없이 이를 파악할 수 있었던 사실, 피고인 회사의 대표이사인 피고인은 가끔 이 사건 만화 사이트에 접속하여 들어가서 음란한 만화 등이 게재되어 있음을 알면서도 담당 직원과 팀장에게 저속한 내용을 삭제하라고 지시하지 않고 회사의 영업이익을 위하여 계속적인 운영을 묵인하여 준 사실 등에다가 성인정보를 제공하는 경우 정보제공업체가 음란한 정보를 제공하게 될 위험성이 크므로 웹서버의 공간을 제공하는 포털사이트의 운영자로서는 이를 방지하기 위하여 각별한 주의를 기울여야 하는 점을 아울러 참작하여 보면, 이 사건 포털 사이트를 운영하는 피고인들은 위 사이트의 일부를 할당받아 유료로 정보를 제공하는 정보제공업체들이 음란한 정보를 반포·판매하지 않도록 이를 통제하거나 저지하여야 할 조리상의 의무를 부담한다. 2. 위와 같은 작위의무에 위배하여 그 반포·판매를 방치하였다는 것만으로는 음란한 정보를 반포·판매하였다는 것과 동일시할 수는 없고, 따라서 피고인들이 정보제공업체들의 전기통신기본법 위반 범행을 방조하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 작위의무 위배만으로는 피고인들을 전기통신기본법 위반죄의 정범에 해당한다고 할 수는 없다. 2003도4128 전기통신기본법위반방조 (타) 상고기각 ◇1. 음란성이 없다고 믿은 데에 정당성이 없다고 본 사례, 2. 인터넷 포털서비스 사이트 운영 회사 직원들이, 음란 만화를 올린 콘텐츠 제공업체들에게 만화 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있는지 여부(적극)◇ 1. 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화들 중 일부를 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법시행령 제16조의4 제1항에 따른 시정요구나 청소년보호법 제8조 제4항에 따른 관계기관 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았다 하더라도, 피고인들의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능정도 등 제반사정에 비추어 볼 때 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 2. 인터넷 포털서비스 사이트를 운영하는 회사의 오락채널 총괄 팀장과 직원인 피고인들은 수익사업으로 성인만화방을 개설하고 성인대상 채널을 중점 관리한 자들로서 계약상 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리?감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다. 2005도3700 산업안전보건법위반등 (바) 상고기각 ◇산업안전보건법 제23조가 규정하는 사업주의 안전상 조치의무 내용의 상대방(=소속 근로자)◇ 산업안전보건법 제1조, 제2조 및 이 사건에 적용되는 산업안전기준에 관한 규칙 제352조 등 관련규정에 의하면, 특별한 규정이 없는 한 산업안전보건법 제23조가 규정하고 있는 사업주의 안전상 조치의무는 그 소속 근로자에 대한 것으로 봄이 상당하고, 한편 사업주에게 정식으로 소속된 근로자가 아니라 하더라도 민법상 고용계약이든 도급계약이든 근로계약의 형식에 관계없이 근로의 실질에서 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 것이라면 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하여 사업주의 안전조치의무의 보호대상이 된다. 2005도4085 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 (다) 상고기각 ◇1. 공소장에 적용법조의 오기가 있는 경우, 공소장 변경을 요하는지 여부(한정 소극), 2. 사립학교의 교비회계 자금의 지출이 횡령죄를 구성하지 않는다고 본 사례◇ 1. 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다(공소장의 적용법조에 형법 제347조 제2항, 제1항이라고 기재할 것을 형법 제347조 제1항이라고만 기재한 경우, 공소장 변경 없이 적용법조를 바로잡은 원심을 수긍한 사례). 2. 사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비회계 자금을 지출한 경우 이러한 차입금 상환행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 차입을 하거나 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다. 2005도6187 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴) 등 (바) 파기환송 ◇1. 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈에 기한 피해자의 영업이 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당하는지 여부(소극), 2. 점유를 침탈당한 피고인이 점유를 회복하기 위해서 한 잠금장치의 손괴행위를 정당행위로 인정 사례◇ 1. 피해자의 영업 준비 내지 영업의 행위는 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈에 기초한 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라고 볼 수 없어 피해자의 업무는 법의 보호를 받는 정당한 업무라고 보기 어렵다. 2. 피해자는 단순히 이 사건 주점 소유권의 귀속과 관련된 이중양수인이라기보다는 피고인의 이 사건 주점에 대한 정당한 점유를 침탈한 점, 피고인이 잠금장치를 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 볼 여지가 있는 점, 잠금장치 손괴는 침해된 피고인의 법익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니한 점, 특히 피해자가 이 사건 주점에 대한 피고인의 점유를 부당하게 침탈하였다는 등의 이유로 업무방해죄가 성립하지 않는다고 보는 이상 자신의 점유를 유지하기 위하여 피해자의 잠금장치를 손괴한 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 점유를 회복하는 과정에서 피해자의 잠금장치를 손괴한 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다. 2006도1296 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (차) 파기환송 ◇특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항이 새로운 구성요건을 창설한 것인지 여부(적극)◇ 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정?시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’)은 그 제5조의4 제6항을 신설하였는바, 이 조항은 그 입법취지가 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 위 제5조의4 제6항을 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가?변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 위 제5조의4 제6항을 적용할 수는 없다. [특 별] 2003두3789 산재보험료징수처분취소 (가) 상고기각 ◇두개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할하여 합작회사를 설립한 경우, 산재보험료율을 정함에 있어서 종전회사가 적용받고 있던 종전의 개별실적요율을 적용할 수 있는지 여부(소극)◇ 산재보험법령에서 개별실적요율제를 두고 있는 이유는 보험요율은 경제활동의 동질성과 재해발생 위험성의 상이 여부에 따라 업종별로 정하는 것이 원칙이지만 같은 업종이라 할지라도 개별사업장별로 재해율이 현격한 차이를 나타내는 경우에는 개별사업장의 재해실적이나 안전보건실태에 따라 보험요율을 정하는 것이 산재보험료의 공평부담의 원칙에 부합되기 때문이다. 한편, 두개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할한 후 이를 출자하여 합작회사를 설립하기로 하고 각 사업부문에 해당하는 공장, 기계설비, 거래처, 근로자 등을 합작회사에 양도하는 내용의 합작투자 및 현물출자, 영업양수도 계약을 체결하여 합작회사를 설립한 경우, 사업부문 분할출자 전 각 법인은 하나의 사업장 안에서 각 사업부문별로 보험요율이 개별적으로 적용된 것이 아니라 전체 사업부문에 대하여 하나의 보험요율이 적용되고 있었으므로 위 각 법인이 출자한 일부 사업부문에 대한 보험요율을 산정하기 곤란한 점, 신설되는 합작회사와 분할출자 전 각 법인의 산재보험료 부과의 근거가 되는 근로자 총수나 임금총액도 다르고 사업의 내용도 동일한 것이 아니며 재해발생 위험율도 다른 점, 합작회사는 분할출자 전 각 법인의 모든 권리?의무를 포괄적으로 승계하는 것이 아니므로 피고가 산재보험법에 따른 산재보험료를 부과함에 있어 분할출자 전 각 법인에 적용하고 있던 개별실적요율을 합작회사가 승계할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 근로복지공단은 신설법인인 합작회사에 대하여 분할출자 전 두 개 법인의 종전 개별실적요율이 아닌 일반보험요율을 적용하여 산재보험법에 따른 개산보험료를 부과하는 것이 타당하다.

상습절도죄에 등에 대해 '법정형 단기의 2배 가중'을 규정하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 새로운 구성요건을 창설(創設)한 것으로 봐야 한다는 대법원판결이 나왔다. 이번 대법원 판결로 이 법조항을 누범가중 특칙으로 볼 것인지 아니면 새 구성요건을 창설한 것으로 볼 것인지 해석을 둘러싼 하급심의 논란은 일단락 됐다. 하지만 지난해 8월 개정된 특가법이 시행된 이후 일선 재판부에서는 이 법조항을 누범가중 특칙으로 해석하고 재판을 한 경우가 상당수 있어 이들 판결들이 상소심에서 파기되고 피고인은 상고심까지 모두 네 차례에 걸쳐 재판을 받게 되는 등 혼란이 예상된다. 대법원 형사3부(주심 박재윤 대법관)는 지난달 28일 생리도벽으로 인해 상습적으로 절도죄를 저지른 혐의(특가법상 절도)로 기소된 최모(56·여)씨에 대한 상고심(☞2006도1296) 선고공판에서 징역1년6월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산지법 합의부로 돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "특가법 제5조의4 제6항의 입법취지는 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의해 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정으로 새기는 것이 옳다"며 "이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것은 아니다"라고 설시했다. 재판부는 또 "법원이 이 법조항을 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 이 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의해 법원에 그 적용을 구해야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 이 조항을 적용할 수는 없다"며 "원심이 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 형법 제35조와 이 조항을 함께 적용해 누범가중을 한 것은 잘못"이라고 덧붙였다. 최씨는 절도전과 12범으로 생리 때마다 발현하는 병적 도벽심리 상태에서 상습적으로 절도행각을 벌이다 검거돼 2002년 8월 징역 1년을 선고받고, 2004년 10월 징역 9월을 선고받았다가 2005년 6월~9월 수차례에 걸쳐 부산 롯데백화점 의류매장에서 130만원 상당의 의류를 훔친 혐의로 기소됐다. 1심 단독판사는 검사가 특가법 제5조의4 제1항으로 기소함에 따라 동조 6항을 적용하지 않고 징역 10월을 선고했으나, 2심 재판부는 "특가법 제5조의4 제6항의 요건에 해당함에도 1심이 누범가중을 하면서 이를 적용하지 않은 것은 잘못"이라며 공소장변경절차 없이 원심판결을 파기하고 특가법 제5조의4 제6항을 적용해 징역 1년6월을 선고했었다. 이번 대법원 판결에 따라 특가법 제5조의4 제6항으로 공소가 제기돼 형사단독재판부에서 관할하던 사건은 형사합의부로 이송되게 됐다.(표참조) 또 특가법 제5조의4 제1항으로 기소됐으나 심리과정에서 제6항이 적용될 사건인 것으로 밝혀진 경우에는 단독판사는 관할 확정을 위해 검사의 공소장 변경신청 여부를 확인해야 하고, 변경신청이 있을 경우에는 공소장 변경을 허가하고 형사합의부로 이송해야 한다.