대한민국 국민이 북한 김일성 묘에서 참배한 행위를 국가보안법 위반으로 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 형사2부(재판장 박관근 부장판사)는 최근 무단 방북해 김일성 시신을 참배한 혐의(국가보안법 위반) 등으로 구속기소된 자유기고가 조모(54)씨에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 깨고 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고했다(2013노2393). 재판부는 조씨가 무단으로 방북해 각종 관제행사에 참여한 행위는 유죄로 판단하면서 김일성 시신이 안치된 금수산기념궁전에서 헌화하고 참배한 혐의는 1심과 달리 무죄로 판단했다. 재판부는 "조씨가 이미 고인이 된 북한 지도자의 시신이 안치된 시설에서 소극적으로 참배한 행위만으로 반국가단체의 활동에 동조했다거나 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 속단하기 주저된다"며 "국가보안법이 제한적으로 적용돼야 한다는 해석원리에 비춰 동방예의지국인 대한민국에서 평소 이념적 편향성이 뚜렷하지 않은 사람의 단순한 참배 행위는 망인의 명복을 비는 의례적인 표현으로 애써 이해될 여지도 있으며 이념의 장벽을 초월해 한겨레의 평화적 통일을 염원하는 대승적 견지에서는 더 선의로 이해할 여지도 있다"고 밝혔다. 조씨는 1992년부터 후원하던 비전향 장기수 이인모씨(2007년 사망)가 1993년 북송된 뒤 자신을 만나고 싶어한다는 이야기를 듣고 이듬해 독일에서 북한 통일선전부 소속 공작원을 만나 그의 도움으로 일본, 중국을 통해 무단으로 방북했다. 조씨는 한달여 북한에 머무르면서 각종 관제 행사에 참석한 뒤 독일로 망명했다. 조씨는 지난해 12월 가족을 만나기 위해 귀국했다가 체포됐다. 1심은 조씨가 적법한 절차를 거치지 않고 무단 방북한 점, 금수산기념궁전에서 김일성 동상에 헌화하고 참배한 점 등을 유죄로 판단했다. 조씨는 항소심에서 "북한 당국이 짜놓은 일정에 따라 여러 장소를 방문하고 각종 행사에 참석했으나 북한 체제나 김일성 주체사상 등을 절대 인정하지 않는 입장이었다"며 무죄를 다퉜다. 정상철(41·사법연수원 31기) 서울중앙지법 형사공보판사는 "조씨의 이념적 성향, 방북 목적, 참배 경위 등을 고려해 국가보안법상 '동조'에 해당하지 않는다고 본 것"이라며 "참배가 일반적으로 죄가 되지 않는다는 취지의 판결은 아니다"고 말했다.

혹한의 날씨에 부상 입은 노숙자를 역사 밖으로 내보내 사망하게 한 서울역 직원이 대법원에서 무죄가 확정됐다. 법조계에서는 이 판결을 계기로 우리나라에도 '착한 사마리아인 법'을 제정해야 한다는 목소리가 나오고 있다. 이 법은 자신의 위험을 초래하지 않는 범위에서 위험에 처한 사람을 구조할 수 있는데도 별다른 조치를 취하지 않으면 처벌하는 내용으로 독일이나 네덜란드, 이탈리아 등에서 시행되고 있다. 대법원 형사3부(주심 민일영 대법관)는 13일 역내에 쓰러져있던 노숙자를 별다른 구호조치 없이 밖으로 내보낸 혐의(유기)로 기소된 한국철도공사 서울역 역무과장 박모(47)씨와 전직 서울역무실 공익요원 김모(30)씨에 대한 상고심(2011도9675)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "김씨와 박씨에 대한 공소사실에 대해 범죄의 증거가 없다고 보고 무죄를 선고한 원심은 유기죄의 법리를 오해한 잘못이 없다"고 밝혔다. 앞서 1·2심 재판부는 "우리 형법은 유기죄를 규정하면서 프랑스 등 다른 나라에서 볼 수 있는 바와 같이 소위 '착한 사마리아인 법'을 기본형식으로 취하지 않고 '법률상 또는 계약상 의무 있는 자'만을 범죄주체로 설정함으로써 신분범의 형식을 취하고 있다"면서 "부조의무자의 범위를 제한함으로써 유기죄로 인한 지나친 처벌을 방지하려고 한 입법취지를 감안하면 박씨 등에게 쓰러져있는 노숙자에 대한 구호조치를 취해야 할 법률상 의무가 있다고 인정할 수 없다"며 무죄를 선고했다. 1심 판결을 했던 권태형(41·사법연수원 28기) 판사는 "피고인들에게 형법상 유기죄를 인정할 수 없지만, 자신들이 다르게 행동했더라면 망인이 사망하지 않았을지도 모른다는 죄책감을 가지고 평생을 살아갈지도 모르겠다"며 "사회로부터 철저히 소외된 사람들인 노숙자의 문제는 우리 사회가 고민해야 할 숙제"라는 안타까움을 판결문에 기재하기도 했다. 박씨는 2010년 1월 15일 오전 서울역 순찰을 하다 2층 대합실에서 술에 취해 넘어져 갈비뼈가 부러진 채 쓰러져 있던 노숙자 장모씨를 발견했다. 당시 장씨가 중상을 입은 사실을 몰랐던 박씨는 공익요원을 시켜 역 밖으로 내보냈다. 이후 다른 공익요원 김씨는 길바닥에 쓰러져 있는 장씨를 발견하고도 구호조치 없이 서울역 구름다리 아래로 옮긴 뒤 방치했고 결국 장씨는 영하 6.5도의 추위 속에 부상이 악화돼 숨졌다.

서울중앙지법 형사27부(재판장 김환수 부장판사)는 29일 박근혜 대통령과 관련해 허위사실을 유포한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 주진우 기자와 김어준 딴지일보 총수에 대한 국민참여재판 준비기일에서 검찰 측이 신청한 박 대통령의 동생 지만씨와 변호인 측이 신청한 근령씨를 증인으로 채택했다(2013고합569). ▲ 김어준 딴지일보 총수(왼쪽)와 주진우 시사인 기자. 앞서 주씨 등은 박 대통령의 동생 지만씨가 5촌 조카 살인사건에 연루됐다는 의혹을 제기한 혐의 등으로 불구속 기소됐다. 이날 변호인 측은 "의혹 제기는 언론사의 책무"라며 "보도내용은 허위사실이 아니고 허위사실이라고 할지라도 진실이라고 믿은 데에 정당한 이유가 있다"고 주장했다. 또 "우연히 취재가 마무리 될 쯤이 대선 즈음이었다"며 "박 후보를 낙선시킬 목적으로 기사를 실은 것이 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 다음달 12일 오전 10시 30분에 한 차례 더 준비기일을 열고 증인 출석 여부를 확인하기로 했다. 이들에 대한 국민참여재판은 10월 22일 열린다. 통상 국민참여재판은 하루동안 열리지만 이번엔 신청한 증인이 많아 23일까지 이틀동안 진행된다. 첫날에는 배심원 선정, 검찰 측과 변호인 측의 모두진술과 서증조사 등을 진행한다. 지난 2011년 9월 박 대통령의 5촌 조카인 박용수씨가 북한산 등산로에서 숨진 채로, 또다른 5촌 조카 박용철씨는 인근에서 흉기에 찔려 숨진 채 발견됐다. 경찰은 당시 두 사람이 돈 문제로 다투다가 용수씨가 용철씨를 살해하고 목을 맨 것으로 결론냈지만 주 기자와 김씨는 인터넷 팟캐스트 '나는 꼼수다'에서 박용수씨의 죽음이 자살이 아닌 타살이고, 이 사건에 지만씨가 연루됐다는 의혹을 제기했다. 주씨는 2011년 10월 서울 프레스센터에서 열린 출판기념회에서 '박정희 전 대통령의 재산이 10조원이 넘는다', '독일 순방을 갔지만 대통령은 만나지도 못했다'는 등 박 전 대통령에 대한 허위 사실을 유포해 사자 명예훼손 혐의도 받고 있다.

"지문채취가 위헌이 아닌데 유전자(DNA) 채취를 위헌이라고 주장하는 근거가 뭐죠?"(이진성 주심 재판관) "DNA정보는 유전적 관련성을 가진 사람들을 추적할 수 있고, 인종 프로파일링에도 사용될 수 있습니다. 지문보다 더 많은 정보를 가지고 있는 만큼 인권침해 소지도 큽니다."(수형자 측 대리인) "DNA정보를 수집하는 것만으로 무죄추정의 원칙에 반한다거나 신체의 자유가 침해된다고 보기는 어렵습니다. 오히려 개인정보자기결정권과는 관련이 있을 수 있겠죠."(법무부 측 대리인) 11일 서울 종로구 재동 헌법재판소에서는 유죄 판결이 확정된 후 DNA감식시료 채취를 요구받은 안모씨 등 5명이 'DNA 신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)'에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌마156 등)에 대한 공개변론이 열렸다. 2002년 성폭행 등으로 징역 10년을 선고받고 영등포 교도소에 수용중인 안모씨와 쌍용차 노사분쟁과 관련해 폭력행위 등으로 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받은 서모씨 등 4명은 시료채취를 요구받자 헌법소원을 냈다. 이날 공개변론에서는 살인 등 특정 범죄를 저지른 경우 재범 위험성에 대한 구체적 판단 없이 DNA를 채취하는 것이 개인의 기본권을 침해하는지, 이미 확정판결을 받는 피고인에게 추가로 시료채취 의무를 부과하는 것이 형벌불소급의 원칙에 반하는 지 등이 쟁점이 됐다. 2010년 7월 시행된 ''DNA 신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)'은 살인, 강간, 강도 등 11개 유형의 범죄를 저질러 구속된 피의자나 형이 확정된 사람에 대해 DNA 감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다. 대상자가 동의하면 임의채취 방법으로, 동의하지 않으면 영장을 통해 채취하도록 했다. 서씨 측 대리인인 이혜정(37·사법연수원 41기) 변호사는 "대상 범죄가 광범위한데다 범죄 예방 효과가 있는지도 입증되지 않았다"면서 "재범의 위험성과 관련없이 정보를 채취하는 규정은 적법절차의 원칙, 영장주의 위배"라며 "DNA 정보 보존기간이 평생이라는 점에서 헌법상 과잉금지의 원칙에도 반한다"고 지적했다. 그는 화성 연쇄살인사건 당시 4000여명이 넘는 사람이 DNA감식 시료를 채취당한 사례를 예로 들며 "DNA 정보를 데이터베이스화하는 것은 국가의 감시를 강화하고 저인망식 수사를 불러올 수 있다"고 주장했다. 반면 이해관계인인 법무부를 대리한 서규영(52·18기) 정부법무공단 변호사는 "우리 DNA법은 대상 범죄를 한정하고 있지만 영국이나 독일 등은 실형 선고가 가능한 모든 범죄에 대해, 미국의 29개 주는 경범죄까지도 DNA 시료채취 대상으로 규정하는 등 오히려 범위를 폭넓게 인정하고 있다"고 반박했다. 그는 "채취대상자에게 채취 거부권을 고지한 후 동의를 받거나, 부동의 때 판사가 영장을 발부한 경우에만 DNA감식시료를 채취할 수 있는 등 채취절차에서 인권침해 여지를 최소화하고 있고, DNA시료채취는 형벌이나 보안처분도 아니므로 형벌불소급 원칙이나 신뢰보호 원칙과도 관계가 없다"고 주장했다. 청구인 측 참고인으로 나선 이호중 서강대 로스쿨 교수는 "독일에서는 장래에 중대한 범죄를 저지를 재범의 위험성을 DNA시료 채취 요건으로 삼고 있는 데 반해 우리나라는 판사가 DNA법 제5조와 6조에서 규정한 범죄를 저지른 자인지만 확인할 수 있을 뿐, 실질적으로 DNA시료채취 여부를 통제할 아무런 권한이 없으므로 영장주의의 본질에 반한다"는 의견을 밝혔다. 반면 이해관계인측 대리인으로 나선 권창국 전주대 경찰행정학과 교수는 "현행법상 DNA채취, 검색 등에 활용되는 부분은 유전정보가 내재되지 않은 부분이고, 법에서 명시적으로 개인식별 목적에 국한해 활용할 수 있도록 해 무분별한 침해를 방지하고 있으며, 활용되고 남은 샘플은 파기하도록 함으로써 유전정보 활용이나 유출가능성을 근본적으로 제거했다고 봐야 한다"는 의견을 냈다.

지난해 대선을 앞두고 당시 박근혜 후보에 대한 허위사실을 공표한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 '나는 꼼수다' 패널 주진우 시사인 기자와 김어준씨가 국민참여재판을 받는다. ▲ 김어준 딴지일보 총수(왼쪽)와 주진우 시사인 기자. 12일 서울중앙지법 형사27부(재판장 김환수 부장판사) 심리로 열린 첫 공판기일에서 주 기자와 김씨는 국민참여재판을 신청했고 재판부가 받아들였다(2013고합569). 재판부는 다음 달 29일 한 차례 공판준비기일을 열고 9월말께 국민참여재판을 열기로 했다. 2011년 9월 박 대통령의 5촌 조카인 박용수씨는 북한산 등산로에서 목을 매 숨졌고, 이 지점에서 멀지 않은 곳에 있는 북한산 탐방안내센터 인근 주차장에는 박 대통령의 다른 5촌 조카인 박용철씨가 흉기에 찔려 숨진 채 발견됐다. 당시 경찰은 금전관계 때문에 박용수씨가 박용철씨를 살해하고 자살한 것으로 결론 내렸다. 하지만 주 기자와 김씨는 인터넷 팟캐스트 '나는 꼼수다'에서 박용수씨의 죽음이 자살이 아닌 타살이고, 이 사건에 박 대통령의 동생 지만씨가 연루됐다는 의혹을 제기했다. 이들은 허위사실을 유포한 혐의로 지난달 불구속 기소됐다. 주씨는 2011년 10월 서울 프레스센터에서 열린 출판기념회에서 '박정희 전 대통령의 재산이 10조원이 넘는다', '독일 순방을 갔지만 대통령은 만나지도 못했다'는 등 박 전 대통령에 대한 허위 사실을 유포해 사자 명예훼손 혐의도 받고 있다.

헌법재판소가 위헌이라고 결정한 법률을 국회가 다시 입법하는 것이 가능할까. 이른바 반복 입법 문제는 국회도 법원 등 다른 국가기관과 마찬가지로 헌재의 위헌결정에 기속되느냐는 문제와 관련이 있다. 대표적인 예가 군복무 가산점 관련 법률이다. 헌재가 1999년 '제대군인지원에관한법률'에 관한 헌법소원사건(98헌마363)에서 위헌결정을 내렸다. 그러나 한기호 새누리당 의원이 지난달 관련 법안을 재발의하는 등 계속 입법을 추진하고 있다. 김선택 고려대 로스쿨 교수는 23일 "반복 입법은 입법을 해야 할 특별한 사유가 있는 경우에 한해 제한적으로 허용하는 것(제한적 기속설)이 바람직하다"고 밝혔다. 헌법재판소가 재판소 창설 25주년을 기념해 이날 헌재 대강당에서 '헌법재판, 국가 그리고 공법'을 주제로 개최한 국제세미나에서였다. 김 교수는 "반복 입법을 할 정당한 사유가 있는지 여부를 놓고 국회가 입법을 하면 헌재가 위헌결정을 내리는 '핑퐁게임'이 벌어질 수 있지만, 이 과정에서 국회와 헌재가 각각의 견해를 넓히게 될 수도 있으므로 헌재의 전문성과 국가의사결정의 정치적 중심으로서의 국회의 대표성을 조화시키는 방향으로 적절한 대화 방식을 찾아야 할 것"이라고 강조했다. 김 교수는 반복 입법에 대한 헌재의 태도는 "헌재가 이러한 '반복입법'에 판단을 하지 않거나 합헌결정을 내림으로써 국회와의 충돌을 회피하는 경향을 보이고 있다"고 지적했다. 그는 '안마사 자격 결정'사건을 꼽았다. 의료법은 원래 시각장애인들의 생존권 보장을 위해 시각장애인들에게만 안마사 자격을 부여하는 내용을 시행령으로 정했으나, 2006년 헌재가 "직업의 자유를 제한하는 내용을 법률이 아닌 시행령으로 규정한 것은 위헌"이라고 결정했다(2006헌마368). 그러나 시각장애인들의 반발이 거세자 국회는 법을 개정해 의료법 본문에 이러한 내용을 직접 규정했다. 헌재는 2008년 "안마사 직역 외에 시각장애인의 생계보장을 위한 대안이 거의 없고, 사회적 약자인 시각장애인을 우대하는 조치를 취할 필요가 인정된다"며 안마사 자격제한 조항에 대해 합헌 결정을 내렸다(2006헌마1098). 김 교수는 "국회가 헌재의 위헌결정에도 불구하고 반복 입법을 하는 경우에는 여론을 등에 업는 경우가 많았다"며 "헌법해석 과정에서 국민의 헌법에 관한 견해라고 볼 수 있는 여론이 일정한 역할을 하는 것으로 보인다"고 분석했다. 한스 클라인(Hans H.Kelin) 전 독일 연방헌법재판소 재판관은 "법률 제정권자는 사실관계 또는 법률관계, 그리고 이전의 헌법재판소 결정의 기초가 됐던 가치관의 중대한 변화가 발생했다면 반복 입법이 허용된다는 것이 독일연방헌재의 입장"이라고 소개했다. 헌재와 한국공법학회(회장 정재황 성균관대 로스쿨 교수), 독일 아데나워 재단이 공동으로 개최한 이날 국제학술대회에는 한스 클라인 전 재판관이 '민주적 헌법국가에서의 헌법재판과 정치'를, 목영준(58·사법연수원 10기) 전 헌법재판관이 '기본권 신장을 위한 우리 헌법재판소의 업적'을, 김성수 연세대 로스쿨 교수는 '헌법은 존속하고 행정법은 변화한다'를 주제로 각각 발표했다.

부부간에도 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있다는 판결이 나오자 법조계는 일부 우려의 목소리도 있었지만 대체로 환영하는 분위기였다. 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 한 혐의(특수강간 등)로 기소된 강모(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 윤성식(45·사법연수원 24기) 대법원 공보관은 "이번 판결은 법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성 평등 사회를 지향하며, 혼인과 성에 관한 시대변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 손정혜(31·37기) 서울지방변호사회 인권이사도 "강간죄 대상에서 배우자를 제외해야 할 이유가 없기 때문에 당연한 판결"이라며 "가정폭력 문제에는 성폭력도 포함되고 있으므로 뒤늦게나마 처벌 대상에 포함시킨 것은 환영할 일"이라는 입장을 밝혔다. 그러나 일각에서는 배우자간 성관계에 대해서도 형사처벌이 가능해져 이혼소송에서 유리한 지위를 차지하기 위해 악용할 수 있다는 우려를 제기했다. 지난달 18일 대법원 전원합의체가 형법상 강간죄의 대상인 '부녀'에 법률상 배우자도 포함되는지를 놓고 공개변론을 진행하고 있다. ◇"강간죄 객체인 부녀에는 '처(妻)'도 포함"= 이번 판결은 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 첫 사례다. 종전에도 부부간 강간을 인정한 사례(2008도8601)가 있긴 하지만, 이혼을 하기로 합의가 되는 등 실질적인 부부관계라고 볼 수 없는 사건이었다. 대법원은 판결문에서 "강간죄를 처벌하는 형법 제297조상의 '부녀'란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하는 여자를 말한다"며 "형법이 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 배우자가 강간죄의 대상에 포함된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "부부 사이에는 민법상 동거의무가 인정되고, 여기에는 성생활을 함께할 의무가 포함되지만 혼인이 개인의 성적 자기결정권을 포기하는 것은 아니므로 폭행이나 협박에 의해 강요된 성관계를 감내하는 것은 부부간 의무에서 제외된다"고 설명했다. 대법원은 이번 판결에서 실질적인 부부관계가 인정될 때에는 남편이 아내와 강제로 성관계했더라도 강간죄가 성립하지 않는다는 종래의 대법원 판례(70도29)를 변경했다. 유럽에서는 부부강간죄를 인정하는 국가가 많다. 미국이나 영국은 1960년대까지 '배우자 강간면책'을 인정해 왔으나, 미국은 1984년, 영국은 1991년 판결에 의해 이 이론을 폐기했다. 독일은 1997년 형법을 개정해 배우자 강간을 인정했다. 프랑스는 오히려 부부 강간을 일반 강간보다 가중처벌하고 있다. 이웃 일본은 아직 배우자 강간을 인정하지 않는 것이 학설과 판례의 태도다. ◇부부강간 신고사례 증가 예상, 가사사건에도 영향 줄 듯= 그동안 배우자 강간이 사법심사 대상이 된 것은 1970년 대법원 판결을 포함해 5건에 불과했다. 그만큼 드러나지 않은 범죄가 많았다는 것을 의미한다. 서초동의 한 변호사는 "그동안 부부간 강간범죄가 발생해 피해자가 고소를 해도 강간죄가 성립하는지에 대해 명확한 판결이 없어 수사기관이 소극적으로 대처했던 게 사실"이라며 "이번 판결로 피해 당사자는 물론 수사기관도 적극적으로 나서게 될 것이기 때문에 사건이 증가할 것으로 보인다"고 말했다. 이번 판결은 형법적 판단을 내린 것이지만, 가사·민사 분야에도 영향을 미칠 전망이다. 이혼가정이 증가하고, 민사사건에서 유리하게 활용하려는 사례가 많아진다는 것이다. 다른 변호사는 "부부 강간죄가 인정되지 않더라도 폭행, 협박 등의 행위가 있다면 이혼사유가 됐지만, 폭행이나 협박보다 중범죄인 강간죄가 인정된다면 이혼소송은 물론 위자료를 청구하는 면에서도 피해자인 여성 배우자가 한층 유리해질 수 밖에 없을 것"이라고 말했다. 조인섭(38·33기) 이혼사건 전문 변호사도 "부부강간이 인정된다면 일반적인 사례보다는 위자료 액수가 올라갈 수 밖에 없다"면서도 "다만 우리나라는 위자료 지급 상한이 있기 때문에 한계는 있을 것"이라고 내다봤다. 또다른 변호사는 "그동안 이혼사건을 유리하게 만들기 위해 배우자가 상대 배우자의 간통을 형사고소하는 일이 많았는데, 이제는 간통 대신 강간을 주장하는 사례가 늘어날 수 밖에 없을 것"이라고 분석했다. 그러나 지난달 18일 이 사건 공개변론에서 검찰 측 참고인으로 나섰던 김혜정 영남대 로스쿨 교수는 "이혼을 원하는 배우자가 있다면 강간죄가 성립하기 전에도 폭행이나 협박을 이혼사유로 삼았기 때문에 이혼가정이 크게 증가하지는 않을 것"이라고 말했다. 그는 "위자료나 재산분할에서 유리하기 위해 악용할 소지가 있다는 지적이 있지만, 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있는 범죄이기 때문에 민사상 문제가 불거진다고 해도 이것을 부작용이라고 보는 시각이 오히려 부당한 게 아니냐"고 반박했다. ◇부부간 강간 '친족 강간'으로 가중처벌할 수 있나= 다음달 18일 시행에 들어가는 개정 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력법)은 가중처벌되는 '친족관계에 의한 강간' 처벌 대상에 '동거하는 친족'을 추가했다. 일반 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이지만, 성폭력법상 친족간 강간죄는 법정형이 7년 이상으로 훨씬 올라간다. 7년 이상의 법정형은 작량감경을 하더라도 3년6월의 형을 선고받게 되므로, 집행유예가 불가능하다. 동거하는 친족에 배우자가 포함된다면 배우자 강간이 일반 강간죄보다 훨씬 무겁게 처벌되는 불균형이 생기는 셈이다. 대법원 관계자는 "문리상 '동거하는 친족'에는 배우자가 포함된다고 봐야겠지만, 법 개정 취지가 배우자를 가중처벌하려는 것인지는 이후 사건이 들어왔을 때 법원이 해석을 해야 하는 부분"이라고 말했다. 이 사건 공개변론에서도 민일영(57·10기) 대법관은 배우자 강간을 인정하게 되면 처벌의 불균형이 생기게 되는 점을 지적한 뒤 참고인에게 의견을 물었고, 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수 없지 않겠느냐"고 말했다. 대법원 관계자는 "재판을 할 때 양형단계에서 처벌상 불균형이 있다는 점을 참작할 수는 있지만 엄연히 법정형에서 차이가 나는 만큼 입법을 통해 문제가 해결하는 것이 바람직하다"고 말했다.

외제수입차 판매업자가 고객이 시승하는 데 제공하는 차량은 부가가치세 매입세액으로 공제할 수 있는 영업용 차량에 해당한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 함상훈 부장판사)는 지난 19일 메르세데스벤츠코리아(주)가 남대문세무서를 상대로 낸 부가가치세 부과처분 취소소송(2012구합27657)에서 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "벤츠코리아가 제공하는 시승용 차량은 소비자들의 구매의사를 강화해 판매 촉진에 기여한다"며 "소비자가 시승 후 차량을 구매하면 결국 벤츠코리아의 매출이 증대하기 때문에 시승용 차량은 영업용 차량에 해당한다"고 밝혔다. 독일에서 벤츠 차량을 수입해 딜러들에게 판매하는 메르세데스벤츠코리아(주)는 "시승용 차량은 영업용"이라며 시승용 차량을 매입세액에 포함시켜 세액을 신고했지만, 남대문세무서는 시승용 차량은 영업용으로 볼 수 없다며 매입세액에서 제외하고 부가가치세 29억여원을 부과했다. 벤츠코리아는 2011년 조세심판원에 심판을 청구했지만 받아들여지지 않자 지난해 8월 소송을 냈다.

운전자가 술을 마시고 운전한 정황이 뚜렷하더라도 운전 당시 정확한 혈중알콜농도 수치가 과학적으로 입증되지 않으면 음주운전으로 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 택시기사 박모(51)씨는 지난해 1월 7일 부천시 원미구 심곡동 도로에 택시 시동을 켠 채 잠을 자고 있었다. 112신고를 받고 출동한 경찰이 음주측정을 요구하자 박씨는 완강히 거부하며 경찰과 승강이를 벌였다. 결국, 박씨는 오전 8시47분 경찰의 3차 음주측정 요구에 응했는데 혈중알코올농도가 무려 0.255%인 것으로 나타났다. 경찰 조사결과 박씨는 이날 새벽 5시20분부터 지인과 둘이서 소주 2병을 나눠 마시고 6시24분에 가게에서 나왔다. 박씨의 택시 타코미터(운행기록)에는 6시30분부터 6시34분까지 972m를 운행한 것으로 기록돼 있었다. 검찰은 단속 시간인 8시47분에 혈중알코올농도 0.255%의 상태로 음주운전을 한 혐의(도로교통법상 음주운전)로 같은 해 2월 박씨를 기소했다. 1심 재판을 맡은 부천지원은 "위드마크 공식에 따라 역추산 방식을 적용해 혈중알코올농도를 측정하기 위해서는 운전 시점이 혈중알코올농도의 하강기간이어야 추정이 가능하다"면서 "상승기간인지 하강기간이지 확정할 수 없다면 위드마크 공식으로 혈중알코올농도를 추정할 수 없다"며 무죄를 선고했다. 검찰은 공소사실을 "박씨가 6시30분부터 6시34분까지 사이에 혈중알코올농도 0.05%를 초과하는 주취상태에서 음주운전을 했다"고 변경해 항소했다. 하지만 항소심을 맡은 서울고법 형사2부(재판장 김동오 부장판사)도 지난달 28일 박씨에게 무죄를 선고했다(2012노2675). 재판부는 판결문에서 "현행 도로교통법 제148조의2는 음주운전은 약물로 인한 운전과 다르게 혈중알코올농도의 수치를 0.05% 이상 ~ 0.1% 미만, 0.1% 이상 ~ 0.2% 미만, 0.2% 이상으로 나눠 그 법정형을 다르게 하고 있다"며 "음주운전에 있어 혈중알코올농도의 수치는 사회 일반인의 경험에 의해 인정되는 것이 아니라 과학적, 구체적으로 입증돼야 하며 이런 입증이 없으면 범죄의 증명이 없는 때에 해당해 무죄"라고 밝혔다. 법원 관계자는 "이번 판결은 위드마크 공식을 적용하는데 혈중알코올농도가 상승기간인지 하강기간인지 확정할 수 없어 무죄라는 1심 판단에 덧붙여 약물 운전과 다르게 음주 운전은 정확한 혈중알콜농도의 수치 입증이 있어야 처벌할 수 있다는 의미"라며 "경험칙상 술 마신 상황만으로 처벌할 수 없고, 정확한 음주 수치가 과학적으로 증명돼야 처벌할 수 있다"고 말했다. 독일에서 개발된 위드마크 공식은 뺑소니 등으로 인해 음주운전자의 호흡이나 혈액으로 음주정도를 곧바로 잴 수 없을 때 시간당 평균 0.015%씩 혈중알콜농도가 감소하는 것으로 보고 음주운전 당시의 혈중 알콜농도를 계산하는 방법이다.

대법원이 헌법재판소의 한정위헌 결정의 기속력을 부인하는 기존 입장을 재확인하는 판결을 내려 한정위헌결정의 효력을 둘러싼 대법원과 헌재의 해묵은 갈등이 재연되고 있다. 대법원 행정1부(주심 김창석 대법관)는 지난달 28일 (주)KSS해운이 "헌법재판소가 한정위헌 결정을 내린 구 조세감면규제법 부칙 23조에 근거한 법인세 부과를 취소해 달라"며 서울 종로세무서를 상대로 낸 법인세부과처분 취소소송 상고심에 대한 재심청구사건(2012재두299)에서 청구를 기각했다. 재판부는 "헌재가 한정위헌이라는 명목 하에 법원에 법률의 해석 또는 적용기준을 제시하고 이를 따르도록 기속하는 것은 헌법상 권력분립의 원리에 반하고 사법권의 독립을 침해하는 것"이라고 밝혔다. 그 사이 한정위헌 결정을 근거로 법원에 재심을 청구한 당사자들에 대한 구제는 사실상 어려워진 상태다. ◇대법원 '조세정의' vs 헌재 '조세법률주의'=KSS해운은 상장을 전제로 기업에 조세감면 혜택을 주는 구 조세감면규제법 56조에 따라 1989년 사업연도 법인세를 신고납부했다. 그러나 정해진 시한까지 상장하지 못하자 종로세무서는 구 조세감면규제법 부칙 제23조에 따라 감면받은 법인세와 방위세 65억원을 다시 부과했다. 부칙 23조는 정해진 기간 안에 상장하지 않는 경우 감면받은 법인세를 다시 부과하는 내용이다. KSS해운은 "조세감면규제법이 전면 개정되면서 부칙을 따로 입법하지 않았으므로 세금을 물릴 근거가 없다"며 소송을 냈지만 하급심과 대법원에서 모두 패소하자 헌재에 헌법소원을 냈다. 헌재는 KSS해운의 주장을 받아들여 한정위헌 결정(2009헌바35)을 내렸고, KSS해운은 대법원에 재심을 청구했다. 하지만 대법원은 재심 청구를 기각했다. 구법 부칙조항을 유효하다고 보지 않으면 조세정의에 반하는 불합리한 결과가 나온다는 이유에서다. 대법원은 "조세감면규제법 부칙규정에 따라 세제혜택을 누린 기업들은 상장기한 내 주식을 상장하지 않을 경우 혜택 받은 액수만큼의 과세처분을 받는다는 사실을 당연히 예상하고 있었던 점, 부칙규정이 기업들 입장에서 상장기한 연장이라는 유리한 결과도 가져온 점 등을 고려할 때 조세감면규제법 부칙규정은 효력을 유지해야 할 특별한 사정이 있는 경우라고 볼 수 있다"며 "KSS해운에 대한 과세연도는 1989년이므로 전면개정법이 적용되지 않고, 부칙규정이 포함된 이전 법률이 적용된다고 봐야 하므로 이를 근거로 한 과세처분은 정당하다"고 밝혔다. 반면 헌재는 이에 앞서 지난해 구 조세감면규제법 부칙에 대해 한정위헌 결정을 내리면서 "법률이 전부 개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서, 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 그에 관한 경과규정을 두거나 이를 계속 적용한다는 등의 규정을 두지 않는 이상 전부개정법률의 시행으로 인해 실효된다"고 밝혔다. 또 "1993년 전문개정된 법에 계속 적용에 관한 규정을 두지 않았고 부칙조항을 대체할 만한 별도의 경과규정을 두지 않았으므로, 1990년 개정 조세감면규제법 부칙조항은 전문개정법이 시행된 1994년 1월 1일자로 실효됐다고 봐야 한다"고 설명했다. ◇재심청구 당사자들, 재판소원 진행해도 구제될 지는 '불확실'= 이번 사건에 적용된 구 조세감면규제법 부칙 23조에 대해 헌법소원을 내 한정위헌 결정을 받은 회사는 GS칼텍스와 AK리테일, KSS해운, 교보생명 등 4개사다. 이 가운데 교보생명은 정해진 시한까지 상장하지 못한 정당한 사유가 있다고 인정받아 지난달 대법원에서 승소가 확정돼 재심을 청구할 이유가 없어졌다. GS칼텍스와 AK리테일은 서울고법에 재심을 청구했지만, 대법원이 한정위헌의 기속력을 인정하지 않는 기존 입장을 재확인한 만큼 재심이 기각될 확률이 높다. 구 조세감면규제법 부칙 23조 적용여부에 따라 달라지는 세액은 KSS해운의 경우 65억원, GS칼텍스는 707억원, AK리테일은 103억여원으로 총액이 875억원에 이른다. 재심청구가 기각되자 KSS해운의 소송대리인인 법무법인 율촌 관계자는 "헌재에서 법원 재판이나 원행정처분을 취소해준다면 종로세무서가 세금부과처분을 취소할 수도 있기 때문에 재판소원을 내는 것을 검토하고 있다"고 밝혔다. 원칙적으로 법원의 재판은 헌법소원 대상이 될 수 없지만, 헌재는 1997년 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 재판을 했다는 이유로 대법원 판결을 취소하며 예외를 인정했다(96헌마172). 이 사건은 과세관청이 세금부과를 취소하면서 일단락됐다. 한 대형로펌의 변호사는 "이번 사건은 액수가 워낙 커 과연 과세관청이 예전처럼 헌재 결정에 따라 처분을 취소해 줄지는 의문이지만, 당사자 입장에서는 재판소원을 진행하는 것 외에는 딱히 선택할 구제수단이 없다"고 말했다. 한정위헌이 내려진 형사처벌 규정에 따라 유죄판결을 받은 당사자들도 구제받기 어렵기는 마찬가지다. 2011년 헌재는 소셜네트워크서비스(SNS)를 이용한 사전선거운동을 금지한 공직선거법 조항에 대해 한정위헌 결정을 내렸다. 이후 이 조항으로 유죄 판결을 받은 이들도 서울고법에 재심을 청구한 상태다. 조세감면규제법 부칙과 관련한 사건은 그나마 향후 과세관청이 과세처분을 취소할 가능성을 기대해볼 수 있지만, 형사재판의 당사자들은 재심이 받아들여지지 않으면 이후 재판소원을 통해 재판을 취소받더라도 마땅히 실질적인 구제책이 없다. ◇헌재, "변형결정 명문화해야" VS 대법원, "심급체계 무너지는 것"= 헌재 관계자는 "헌법재판소법을 개정해 한정위헌 등 변형결정도 기속력이 있다는 명문규정을 두면 당사자 구제나 권한범위 문제 등이 해결될 수 있다"고 말했다. 헌재가 단순위헌결정만 내리게 되면 입법공백으로 인한 부작용을 막을 길이 없어지고, 독일 등 다른 나라도 국회 입법권을 존중해 변형결정의 기속력을 인정하고 있다는 점을 논거로 든다. 그러나 대법원 관계자는 "한정위헌결정의 기속력을 인정하게 되면 재판 당사자가 대법원 확정판결 이후에도 헌법소원을 통해 재심을 청구할 수 있게 되고, 사실상 4심제를 인정하는 셈이 돼 심급체계가 흔들리게 된다"며 "헌법재판소법이 법원의 재판을 헌법소원에서 제외하고 있는 것을 감안하면 변형결정의 기속력을 인정하는 입법은 법 체계에도 맞지 않다"고 말했다. 또 "우리나라와 달리 연방헌재의 지위를 최고사법기관으로 정하고 있는 독일이 변형결정의 기속력을 인정하는 사례를 우리와 단순비교하는 것은 곤란하고, 우리와 유사하게 대법원과 헌재가 상호독립적인 지위를 유지하는 오스트리아에서는 변형결정의 기속력을 인정하지 않고 있다"고 덧붙였다.