군형법상의 추행죄는 일반 형법상의 추행죄와 보호법익 등에서 서로 다르다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 가혹행위와 추행 혐의로 기소돼 항소심에서 무죄를 선고받은 육군대위 장모(29)씨에 대한 상고심(☞2008도2222) 선고공판에서 군검찰관의 상고를 기각했다. 하지만 재판부는 장씨에게 상해죄 등을 유죄로 인정해 벌금300만원을 선고한 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 판결문에서 "군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위해 제정된 것"이라며 "그 주된 보호법익도 일반 형법상 추행죄의 보호법익인 '개인의 성적 자유'가 아니라 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "군형법에서 말하는 '추행'은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것"이라며 "추행에 해당하는지 여부는 행위자의 의사와 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "중대장인 피고인이 소속 중대원인 피해자들의 양 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 그 장소가 복도나 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행시각이 오후 또는 저녁시간으로서 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비춰볼 때 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족행위라고 보기 어려우므로 군형법 제92조의 추행에 해당하지 않는다"라고 덧붙였다. 장씨는 지난해 7월 사격훈련장에서 이모 일병이 통제에 따르지 않는다는 이유로 이 일병의 총 개머리판을 걷어 차 총 소염기에 입술이 찢기게 하고, 행정반에서 김모 상병의 젖꼭지를 꼬집은 것을 비롯 수차례에 걸쳐 사병들을 성추행한 혐의로 기소됐다. 보통군사법원에서는 징역1년에 집행유예2년을 선고받았으나, 고등군사법원에서는 추행과 가혹행위 혐의 부분에 대해 무죄가 인정돼 벌금300만원을 선고받았다.

자동차 열쇠는 폭력행위등 처벌에 관한 법률상 '위험한 물건'에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 폭처법 제3조1항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 폭력행위를 저지른 경우에는 형을 가중하도록 정하고 있다. 칼이나 폭탄 등 파괴력이 강한 것들이 위험한 물건에 해당하는지는 이견이 없지만, 용도 등이 확실치 않은 물건의 경우 위험한 물건으로 볼 수 있는지가 종종 쟁점이 돼왔다. 대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 주차문제로 시비를 벌이다가 자동차 열쇠로 피해자의 배를 찔러 다치게 한 혐의(폭처법상 집단·흉기등 상해)로 기소된 정모(56)씨에게 상해죄만을 인정해 징역6월을 선고한 원심을 지난 15일 확정했다(2008도2074). 재판부는 판결문에서 "폭처법 제3조1항에서 정한 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단해야 한다"며 "당시 주차문제로 시비를 벌이면서 정씨가 자동차 열쇠로 피해자의 배를 몇 번 툭툭 찌르다가 한번 따끔하게 찔린 느낌이 있었는데 그 때는 피가 나는 줄은 몰랐고 나중에 알게됐다고 피해자가 진술하고 있는 점 등을 볼 때 정씨가 자동차 열쇠를 사용해 상해를 가했다고 하더라도 이로 인해 사회통념상 피해자나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느꼈으리라고는 보이지 않으므로 법률상 위험한 물건에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다"고 밝혔다. 정씨는 지난해 6월 양모씨와 주차문제로 시비를 벌이다가 들고있던 자동차 열쇠로 양씨의 배를 찔렀다. 양씨는 배에 3주간의 치료를 요하는 상처를 입었고 정씨는 폭처법상 집단·흉기등 상해 혐의로 기소돼 1, 2심에서 징역6월을 선고받았다. 한편 대법원은 종래 '위험한 물건'으로 볼 수 있는지에 대해 "구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부"를 기준으로 위험한 물건을 판단해왔다. 빈 맥주병이나 양주병, 생맥주잔으로 사람을 폭행한 경우에는 '위험한 물건'으로 폭력행위를 저지른 경우에 해당한다는 것이 법원의 입장이다. 돌이나 쇠파이프, 각목 등은 물론이고 실탄이 장전되지 않은 공기총도 피고인이 언제든지 실탄을 장전해 발사할 수도 있으므로 위험한 물건에 해당한다고 봤다. 농약을 먹이려 하고 당구큐대로 폭행한 사안에서 농약과 당구큐대 등도 위험한 물건이라는 것이 대법원판례 입장이다. 그러나 당구큐대 만으로는 위험한 물건으로 분류되지 않는다는 사례도 있다. 가해자가 당구큐대로 피해자의 머리를 3~4회 가볍게 때리는 등 폭행한 사안에서 피해자가 이에 별다른 저항을 하지 않았고 전에도 종종 어울린 점 등을 볼 때 피해자나 제3자가 생명 또는 신체에 위험성을 느꼈으리라고 보여지지 않는다고 판단한 바 있다.

긴급체포 하려는 피의자가 남의 신분증을 제시해 신원확인 작업이 필요한 경우 경찰은 신원확인을 마치고 미란다원칙을 고지해도 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 양승태 대법관)는 최근 특수공무집행방해치상과 도박개장 등의 혐의로 구속기소된 여모(36)씨에 대한 상고심(☞2007도7961) 선고공판에서 특수공무집행방해치상 혐의에 대해 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피의자가 본인이 아니라고 주장하면서 다른 사람의 신분증을 제시한 경우 경찰관은 체포하려는 상대방이 본인이 맞는지를 먼저 확인한 후에 이른바 미란다 원칙을 고지해야 하는 것이지, 상대방의 본인여부를 확인하지 않은 채로 일단 체포하면서 미란단 원칙을 고지할 것은 아니라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "만약 상대방을 확인하지도 않은 채로 먼저 체포하고 미란다 원칙을 고지한다면, 때로는 실제 피의자가 아닌 사람을 체포하는 경우가 생겨 미란다 원칙의 고지가 앞당겨짐으로써 얻는 인권보호보다도 훨씬 더 큰 인권침해가 생길 수 있다"며 "따라서 경찰관들이 미란다 원칙의 고지사항을 전부 고지하지 않은 채로 신원확인절차에 나아갔다고 해서 부적법하다고 볼 수 없다"고 지적했다. 여씨는 불법 게임장을 운영하던 작년 6월 부인과 함께 모텔에 투숙했다가 자신을 체포하기 위해 들이닥친 경찰관 3명에게 동생의 운전면허증을 보이며 신원을 속이고, 긴급체포에 강력히 저항하면서 경찰들에게 전치 3주의 상해를 입힌 혐의 등으로 구속기소됐다. 1심은 징역 2년을 선고했으나, 2심은 '미란다원칙을 고지하지 않고 한 긴급체포는 적법한 공무집행 방해로 보기 어렵다'는 이유로 폭처법상 집단·흉기등상해죄로 의율해 징역 1년6월을 선고했다.

무면허 의료업자에게 징역형과 벌금형을 병과하도록 한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 관련조항은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 조대현 재판관)는 29일 무면허 의료행위로 기소돼 징역 1년에 벌금 100만원을 선고 받아 항소한 심모씨가 "벌금형의 병과는 과잉입법금지원칙 등에 위배 된다"며 낸 위헌소원 사건(2003헌바15, 2005헌바9)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "무면허 의료행위는 그것이 무엇이든 사람의 생명, 신체에 대한 위험성을 항상 내포하고 있고 그와 같은 위험이 현실화되는 빈도나 경중에 다소간 차이가 있을 뿐" 이라며 "모든 무면허 의료행위의 위험성을 평가해 그 불법과 비난가능성의 정도에 따라 구성요건을 일일이 세분해 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 할 것이므로 그에 상응하는 법정형을 규정하는 것도 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "단지 법정형의 하한이 높다거나 벌금형을 병과하도록 했다고 해 곧바로 그것이 법관의 양형재량이나 적정한 재판을 침해한다고 볼 수 없다"며 "보호법익의 중대성, 죄질, 형사정책적 필요성 등에 비춰 볼 때 법정형이 행위자의 귀책사유에 비해 지나치게 가혹하고 무거운 형벌이라고 보이지도 않는다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 똔느 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판단해서는 안된다"며 "부정의료업죄는 다수인의 생명과 신체에 대한 위험성으로 행위 불법 측면에서 보더라도 경제적 이득을 취득할 목적으로 지속적으로 사람의 생명, 신체에 대해 위험을 야기하는 것으로 상해죄나 중상해죄보다 행위에 대한 불법이 크다"고 설명했다. 심씨는 치과의사 면허가 없음에도 2002년 7월 대구 소재의 여관에서 인근 주민들에게 치아 보철시술을 해주고 20만원씩을 받은 혐으로 기소돼 1심에서 징역 1년에 벌금 100만원을 선고 받고 과잉입법금지 원칙 등에 위배된다며 위헌법률심판제청 신청을 했다 기각되자 헌법소원 심판을 청구했다.

징역이나 금고 등 자유형을 선고할 때 형기 일부에 대해서만 집행을 유예하는 이른바'일부집행유예제도'는 현행 형법 아래에서 선고할 수 없다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 그동안 일선 법원과 법학계에서는'법정형이 매우 높은 특별 형법의 경우 책임주의에 반하므로 적정한 양형을 위해서는 일부집행유예 제도를 도입해야 한다'는 주장이 제기돼왔다. 하지만 대법원은 이번 판결에서 일부집행유예 제도는 법의 해석·적용이라는 법원의 권한 범위를 벗어난다는 점을 분명히 했다. 이에 따라 국회는 법정형의 하한이 지나치게 높은 법조항에 대한 법개정을 통해 형을 합리적으로 조정해야 하는 과제를 떠맡게 됐다. 대법원 형사1부(주심 양승태 대법관)는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등 상해) 혐의로 기소된 안모(52)씨에 대한 상고심(☞2006도8555) 선고공판에서 일부집행유예를 선고한 원심을 파기하고 지난달 22일 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "비록 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조1항이'형'의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 같은 조 제2항이 그 형의 '일부'에 대해 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 '병과'할 경우로 한정하고 있는 점에 비춰보면, 조문의 체계적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관한 규정이라고 봐야한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "하나의 자유형에 대한 일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의해 명확하게 할 필요가 있으므로, 그 인정을 위해서는 별도의 근거규정이 필요하다"고 덧붙였다. 안씨는 지난해 4월 서울 송파구 가락동 대로변에서 식품공장 사장인 공모(43)씨와 회사일로 말다툼을 벌이다 뺨을 맞자 연필깍이용 칼로 팔과 목에 전치 3주의 상해를 입힌 혐의로 기소돼 1심에서는 징역 1년6월에 집행유예 3년을 선고받았다. 그러나 2심 재판부는 "폭처법은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 상해죄를 범한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는데 작량감경 없이 1년6월을 선고한 것은 잘못"이라며 1심 판결을 파기하면서 작량감경을 통해 징역1년6월을 선고하고, 이 중 1년에 한해 3년간 집행을 유예하도록 했다. (본보 2006년 11월13일자 5면 참조) 당지 재판부는 "특별형법의 경우 법정형의 하한이 지나치게 높아 전부 실형을 선고하기에는 피고인에게 너무 가혹하고, 반대로 구금을 통한 형벌 목적의 달성없이 집행유예로 석방하기에는 부적절한 경우가 많다"며 일부집행유예의 필요성을 강조했다.

피의자가 경찰의 불법체포를 벗어나기 위해 경찰관에게 상해를 입힌경우 이는 정당방위에 해당되어 처벌을 받지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 헌법 제12조의'신체의 자유권'은 인간으로서 당연히 누리는 천부적 인권이므로 외국인도 그 주체가 된다는 점을 재확인한 판결이어서 의미가 있다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)은 출입국관리법위반과 공무집행방해 등의 혐의로 기소된 우즈베키스탄 산업연수생 R씨(30)에 대한 상고심(☞2006도2732) 선고공판에서 공무집행방해와 상해혐의 부분에 유죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한해 성립하는 것이고, 헌법 제12조5항 전문과 형사소송법 제13조의2 및 제72조 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하다"며 "경찰관이 적법절차를 준수하지 않고 실력으로 현행범인을 연행하려고 했다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다"고 강조했다. 재판부는 이어 "경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당해 위법성이 조각된다"고 밝혔다. R씨는 2002년 8월 입국해 작년 8월 산업연수 체류기간이 끝났으나 출국하지 않고 있다가 부산경찰청 경찰들에 의해 출입국관리법위반죄의 현행범으로 체포됐다. R씨는 승용차로 호송되던 중에 유리창을 내리고 도주하려다 수갑을 채우려는 경찰 얼굴을 폭행해 전치 2주의 상해를 입혀 공무집행방해죄와 상해죄가 추가돼 기소됐으며, 1,2심에서는 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다.

알고 있는 사람으로부터 부탁을 받고 사건을 조작해 무고한 시민이 불법구속되게 한 경찰관들이 대법원에서 실형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 고현철 대법관)는 지난달 25일 직권남용감금 혐의 등으로 기소된 경찰공무원 정모(62)씨와 유모(47)씨에 대한 상고심(☞2003도3945) 선고공판에서 각각 징역 8월과 6월을 선고한 원심을 확정했다. 또 같은 혐의로 기소된 주모(41)씨는 징역 6월에 집행유예 1년이 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "감금죄는 간접정범의 형태로도 행해질 수 있는 것이므로 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위해 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부해 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망해 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의해 피해자를 구금했다면 형법 제124조1항의 직권남용감금죄가 성립한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인들이 상해죄만으로는 구속되기 어려운 피의자에 대해 허위의 진술조서를 작성하고 피의자에게 유리한 참고인 진술조서 등을 구속영장신청기록에 누락시키는 한편 허위내용의 범죄인지 보고서를 작성해 검사로 하여금 구속영장을 청구하게 하고, 영장전담판사로부터 구속영장을 발부받아 피의자를 구속.수감되게 함으로써 직권을 남용해 피의자를 감금했다는 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 옳다"고 덧붙였다. 정씨 등은 2001년 8월 평소 알고 지내던 지인으로부터 누나의 동거남 이모씨를 구속수사해 줄 것을 부탁받고 이씨가 동거녀를 협박해 현금과 피씨방을 갈취한 사실이 인정된다는 허위내용의 범죄인지보고서를 작성해 검찰에 구속영장을 청구한 혐의 등으로 기소됐었다.

구속적부심에서 피의자의 진술을 기재한 심문조서는 피고인이 동의하지 않더라도 증거능력이 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 柳志潭 대법관)는 16일 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 기소된 정모씨(27)에 대한 상고심(☞2003도5693) 선고공판에서 징역 1년3월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할만한 정황에 의해 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 제315조3호에 의해 당연히 그 증거능력이 인정된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "구속적부심문조서의 증명력은 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어서는 이러한 점을 각별히 유의해야 한다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 2002년12월 대전시유성구 모호텔 주차장에서 자신을 피한다는 이유로 동거녀 송모씨(26)를 칼로 위협하고 폭행해 상해를 입힌 혐의(야간흉기휴대상해)로 기소됐다. 이후 1심 법원은 칼 휴대 부분과 관련된 진술이 기재된 구속적부심문조서는 증거로 쓸 수 없다는 이유로 야간상해와 야간손괴에 대해서만 유죄를 인정, 징역 8개월을 선고했으나, 2심 법원은 '심문조서도 증거능력을 인정해야 한다'는 검사의 항소를 받아들여 야간흉기휴대 상해죄에 대해 유죄를 인정하고 징역 1년3월을 선고했었다.

국립묘지의 근거가 되는 '국립묘지령'이 현행법상 근거법률이 존재하지 않는 대통령령이어서 무효라는 판결이 나왔다. 이번 판결은 국립묘지 자체가 법적 근거가 없는 상태에서 국민의 세금으로 설치·관리되고 있다는 의미여서 상급심의 판단이 주목된다. 서울고법 특별4부(재판장 이홍훈·李鴻勳 부장판사)는 1일 박모씨가 "국가유공자인 남편이 상해죄로 집행유예를 선고받은 적이 있다해서 국립묘지에 안장시켜주지 않는 것은 위법하다"며 국방부장관을 상대로 낸 국립묘지안장신청거부처분취소 청구소송(2001누10631)에서 1심 판결을 깨고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "이 사건 처분의 근거가 된 국립묘지령은 국민의 권리의무와 직접 관련된 사항에 관해 규정하면서도 아무런 법률적 근거를 갖고 있지 않으므로 효력이 없다"며 "현행 '국가유공자등예우및지원에관한법률'은 아무런 근거법률없이 존재하는 국립묘지령에 따라 이미 설치된 '국립묘지'에 귝가유공자의 유골 또는 사체를 희망에 따라 안장할 수 있다는 취지를 담고 있는 데 불과하다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "망인이 '국가유공자등예우및지원에관한법률' 시행령 제88조 제2호 단서에 따라 국립묘지 안장대상이 될 수 없는 것은 분명하다"고 설명했다. 이번 판결은 지난 65년 제정된 국립묘지령이 국립묘지설치와 관리에 대한 법률규정 없이 존속해온 사실에 대한 확인으로 이같이 근거법률 없이 국민에게 권리의무를 지우는 영들이 더 있는지 확인해야 함을 일깨워주고 있다.