약사나 한약사가 아닌 사람이 약국개설등록 없이 감초, 당기, 황기 등 70여종의 한약재를 불특정 다수인에게 단순 판매한 경우는 약사법소정의 의약품 판매행위에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 부산지법 형사12단독 김상훈 판사는 지난달 7일 고모씨에 대한 약사법위반사건(☞2005고정3755) 선고공판에서 이 같이 판시, 무죄를 선고했다. 이날 판결은 한약재를 가공하지 않고 단순 판매만 한 경우 약사법상의 의약품 판매행위에 해당하지 않는다는 것으로, 한약재 판매에 있어서 약사법의 적용범위를 명확히 했다는 점에서 의미가 있다 하겠다. 재판부는 판결문에서 "한약재는 양약과는 달리 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 경우도 있으므로, 한약재가 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물품의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 일반인이 볼 때 한약재가 의약품의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 한하여 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다"고 밝혔다. 또 재판부는 "피고인의 경우 일반 소비자들에게 그들이 선택하여 요구하는 양만큼 저울로 달아 g당 가격으로 판매하였을 뿐 피고인 임의로 감초 등을 선택하거나 이를 혼합 또는 가공하여 판매하지 않았고, 또 판매시 의약품으로 오인될 포장을 허거나 효능, 효과 등의 표시 또는 선전광고를 하지 않았으며, 별도 표시가 없는 비닐이나 나무진열대 등에 넣어 보관한 사실 등을 종합해 볼 때 단순히 한약재료로서 판매된 것이어서 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 수 없어, 무죄를 선고한다"고 밝혔다.

변호사 자격이 있는 사람이 금고 이상의 형을 선고받고 집행이 종료된 후 5년동안 변호사 개업을 할 수 없도록 규정한 변호사법 제5조1호는 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김효종 재판관)는 2002년 서울중앙지검 강력부에서 발생한 피의자 사망 사건으로 기소돼 징역1년6월을 선고받아 복역 중인 홍모 전 검사가 변호사법 제5조1호에 대해 "범죄의 성격에 따라 결격사유를 두지 않고 일률적으로 '금고 이상의 형을 선고받은 자'에 대해 5년간 변호사 개업을 금지한 것은 직업생활을 영위할 권리 등을 침해한다"며 낸 헌법소원 사건(2005헌마997)에서 지난 27일 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항은 변호사의 공공성과 변호사에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 입법목적의 달성에 적절한 수단"이라며 "결격사유에 해당하는 사람의 변호사 활동을 영원히 박탈하는 것이 아니라 5년간 변호사 활동을 금지하고 윤리의식을 제고할 시간을 주는 것으로 이로써 보호하고자 하는 공익이 결격사유에 해당하는 사람이 직업을 선택할 수 없는 불이익보다 크다"고 밝혔다. 재판부는 또 "변호사 직무는 보다 공공적인 성격이 강해 의료법, 약사법, 관세사법에서 결격사유을 직무관련범죄로 한정하고 있는 것과 다르더라도 차별취급이 합리성과 형평에 반한다고 할 수 없다"며 "법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 후 금고이상의 형을 판결했다면 그것만으로도 사회적 비난가능성이 높다"고 밝혔다. 홍씨는 지난해 10월 "범죄의 성격에 상관없이 무조건 5년간 변호사 직업을 갖지 못하게 하는 것은 인간으로서의 존엄 및 행복추구권을 침해하고 세무사, 관세사 등의 경우 금고 이상의 형을 선고 받으면 3년의 결격기간을 규정하고 있는 것과 합리적 이유없는 차별을 두고 있다"며 헌법소원을 냈다. 한편 홍씨는 오는 6일 형집행 만료로 출소할 예정인 것으로 알려졌다.

법원이 정부의 승인없이 난치병 환자에게 줄기세포 이식수술을 한 병원과 바이오벤처에게 손해배상을 인정했다. 이번 판결은 최근 줄기세포를 이용한 난치병 치료연구가 활발해지고있는 가운데 나온 첫 판결로 새로운 의약품기술을 시술할 경우 의사의 설명의무와 관련, 좀 더 책임을 무겁게 인정한 판결로 보인다. 서울동부지법 민사13부(재판장 文龍浩 부장판사)는 1일 H병원으로부터 줄기세포 이식수술을 받은 간경변 환자 최모씨(57) 등 8명이 병원과 제대혈을 제공한 H회사를 상대로 낸 손해배상청구소송(2004가합8263)에서 "피고들은 원고들에게 모두 1억7천6백여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "제대혈로부터 분리한 줄기세포는 세포증식을 통해 세포나 조직의 원래의 생물학적 또는 관련되는 기능적 특성을 변화시키는 조작이 가해진 것으로서 약사법 제2조가 정한 의약품에 해당하는 만큼 인체에 사용하려면 식품의약품안전청장의 임상계획승인을 받아야 한다"며 "줄기세포가 혈액이나 골수와 같은 신체조직에 불과해 의약품이 아니라는 피고의 주장은 이유없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이 사건 시술은 학문적으로 인정된 의료행위로 자리잡지 못한 초기 연구단계에 있을 뿐이므로 현재까지 축전된 임상을 비롯한 의학적 연구결과, 치료가능성, 수술후 부작용 등에 대한 의사의 설명의무는 통상 인정되는 의료행위에 비해 더욱 가중된다고 보는 것이 마땅하다"며 "환자들에게 이러한 사실을 충분히 설명하지 아니한 채 수술동의를 받은 행위는 원고들의 자기결정권 등을 침해한 것"이라고 설명했다. 하지만 재판부는 "피고들도 난치병에 대한 새로운 치료방법을 개발하기 위해 시도하는 과정에서 이러한 불법행위를 저질렀고, 환자들도 현재의 의학수준에서 달리 획기적인 치료방법이 없고 또 효과가 불확실함을 감수하면서 줄기세포 시술을 결정한 만큼 원고의 사정에 따라 피고의 책임을 5분의3 내지 3분의2로 일부 제한한다"고 덧붙였다.

같은 층에 의원이 있다는 이유로 약국허가신청을 반려한 처분은 잘못됐다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별8부(재판장 李太云 부장판사)는 19일 조모씨(39)가 용인시장을 상대로 낸 약국개설등록신청반려처분취소 청구소송(2003누3514)에서 1심을 깨고, 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "의료기관내 약국개설을 금지하고 있는 약사법 규정의 입법취지는 외래환자에 대한 원외조제를 의무화해 의약분업의 대원칙을 실현하기 위한 것"이라며 "약국을 개설하려 하는 건물의 같은 층에 여러개의 의원 외에도 독서실, 옷가게 등이 영업중이고 이들 시설 이용자들이 같은 통로를 이용하고 있는 이상 약국과 의원이 특별한 관계에 있는 것으로 오인케 한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "약국개설 장소가 얄루미시 유리로 복도와 구분되고 별도의 출입문이 있으며 개설장소 내에 이용객을 위한 별도의 좌석도 마련돼 있는 점을 볼 때 의원들의 '시설안 또는 구내'에 해당된다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 지난 84년 약사면허를 딴 조씨는 경기 용인의 H빌딩 5층에 약국을 열기 위해 지난해 5월 용인시장에게 약국개설등록을 신청냈으나 용인시로부터 같은 층에 이비인후과 등 5개의 의원이 있다는 이유로 거절되자 소송을 내 1심에서는 패소했었다.

약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정한 약사법 제16조1항이 헌법불합치결정을 받음으로써 앞으로 약사들도 법인을 구성해 약국을 개설할 수 있게 됐다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김영일·金榮一 재판관)는 19일 주식회사 H약국이 “약사자격있는 자들로 구성된 법인이 약국을 경영하는 경우까지 금지하는 것은 영업의 자유 침해”라며 낸 헌법소원사건(2000헌바84)에서 약사법 제16조1항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 이 조항이 개정될 때까지 잠정적용을 명했다. 재판부는 결정문에서 “이 사건 조항의 입법취지는 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는데 있다”며 “이러한 입법취지는 약국에서 실제로 약을 취급하고 판매하는 사람은 반드시 약사일 것을 요구함으로써 달성될 수 있는 것이고 약국의 개설 및 운영 자체를 자연인 약사에게만 허용할 합리적 이유는 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “변호사, 공인회계사 등 다른 전문직과 의약품제조업자 등 약사법의 규율을 받는 다른 직종에 대하여는 법인을 구성하여 업무를 수행할 수 있도록 하면서 약사에게만 합리적 이유없이 이를 금지하는 것은 헌법상의 평등권을 침해하는 것”이라고 설명했다. 한편 권성(權誠)·송인준(宋寅準) 재판관은 단순위헌의견을, 윤영철(尹永哲) 소장 등 재판관 3명은 합헌의견을 냈다.

대법원 민사1부(주심 박재윤·朴在允 대법관)는 지난 13일 처방전을 발급하지 않고 환자들에게 주사제를 투여하다 적발돼 자격정지처분을 받은 의사 오모씨(47)가 보건복지부장관을 상대로 낸 의사면허자격정지처분취소 청구소송 상고심(2002두3867)에서 원고승소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “의약분업 계도기간 중 집중적인 홍보가 있었고, 이후 약사법이 개정돼 관련 주사제가 분업대상에서 제외됐지만 이는 입법적 반성에 의한 것이 아니라 국민불편 해소를 위해 정책적으로 이뤄졌으며, 또 이런 처분권을 인정하지 않는다면 위반행위를 단속하는 피고의 권능이 무력화되고 행정의 원활한 수행에 많은 지장을 초래할 수 있는 만큼 피고가 재량권을 남용했다고 볼 수는 없다”고 밝혔다. 오씨는 지난 2000년 7월부터 5개월동안 의약분업 대상인 특정 주사제에 대한 처방전을 발급하지 않고 환자들에게 원내 처방 및 투여를 하다 적발돼 15일간의 의사면허정지처분을 받자 소송을 냈다.

헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).

보건복지부장관이 의료계 집단폐업사태 중 '의료보험진료수가및약제비산정기준중개정기준'을 고시한 것은 위헌이 아니라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 韓大鉉 재판관)는 14일 박모씨가 "9월1일 보건복지부장관의 일방적인 요양급여비용 인상으로 재산권이 침해됐다"며 낸 헌법소원사건에서 재판관 5명은 위헌, 4명은 합헌의견을 냄으로써 위헌결정을 위한 심판정족수(6명) 미달을 이유로 이 사건 심판청구를 기각했다.(2000헌마659) 이 사건의 쟁점은 7월1일부터 시행된 국민건강보험법 부칙 제11조를 어떻게 해석하느냐이다. 부칙 제11조는 '이 법 시행당시 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정한 요양급여비용의 산정기준은 이 법 시행일부터 6월까지는 이 법 제42조제1항의 규정에 의하여 공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한 것으로 본다'고 규정하고 있다. 즉 국민건강보험법이 시행된 이후부터 의료보험수가를 인상하기 위해서는 1차적으로 국민건강보험공단 이사장과 의약계 대표간 계약이 있어야 하고 이 계약이 이루어지지 않을 경우 보충적으로 보건복지부장관이 고시하도록 돼 있는데 7월1일부터 12월31일까지 6개월동안은 유예기간을 둔 것이다. 이영모(李永模) 재판관 등 재판관 5명은 위헌의견을 통해 "부칙 제11조는 달라진 국민건강보험 요양급여비용 결정체계 하에서 단지 산정기준의 공백을 방지하기 위해 폐지된 의료보험법 등에 근거한 산정기준을 6개월동안 차용하는 것에 불과하다"며 "국민건강보험법이 시행된 이후에 보건복지부장관이 종전 의료보험법에 따라 요양급여비용 산정기준을 개정할 권한을 주는 것은 아니다"고 밝혔다. 국민건강보험법이 시행되기 전인 6월26일 보건복지부장관이 고시한 요양급여비용산정기준을 7월1일 이후에도 적용하는 것은 옳지만, 보건복지부장관이 9월1일자로 새로운 산정기준을 고시한 것은 법률의 위임에 근거하지 않은 것으로서 위헌이라는 지적이다. 반면 합헌의견을 낸 윤영철(尹永哲) 소장 등 재판관 4명은 "부칙 제11조를 7월1일 이후부터 보건복지부장관은 새로운 고시는 할 수 없는 것으로 해석한다면 요양급여비용을 인상해야할 급박한 사정이 생긴 경우에도 이를 개정할 수 없는 등 경직되고 불합리한 결과에 이르게 된다"며 "종전의 의료보험법에 따라 보건복지부장관이 필요에 따라 요양급여비용의 산정기준을 정할 수 있는 것으로 해석해야 한다"고 밝혔다. 헌재 관계자는 "의료수가가 인상된 9월부터 현재까지 전국적으로 의료보험혜택을 받은 건수는 2억건에 달한다"며 "사실상 9월1일자 고시가 합헌 결정을 받음으로써 2억건에 달하는 요양급여비용을 다시 계산해 보험가입자에게 되돌려 줘야하는 사태는 막았다"고 말했다. 의료계와 약계 그리고 정부가 지난달 21일 극적으로 약사법 개정안에 합의, 그간의 의약분업 시행으로 야기된 분쟁이 해결 기미를 보이고 있는 가운데 헌법재판소가 5대4로 이 사건 심판청구를 기각한 것은 새로운 분쟁의 불씨를 만들지 않기 위해 재판관들의 고민의 흔적이 역력한 대목이다.

헌법재판소 전원재판부(주심 金汶熙 재판관)는 지난달 27일 이모씨등 한약학과 재학생 2명이 "한약학과 출신이 아니더라도 일정과목의 학점을 이수하면 한약사시험에 응시할 수 있도록 한 약사법시행령 등은 위헌"이라며 보건복지부장관 등을 상대로 낸 헌법소원(99헌마660)을 각하했다. 재판부는 결정문에서 "한약사시험은 일정 점수 이상이면 합격이 되는 자격시험으로서 응시자들간에 경쟁이 있는 것은 아니므로, 타학과 출신에게 한약사시험의 응시자격을 준다고 해서 한약학과 졸업예정자들이 한약사면허를 취득하는데 어떠한 불리한 영향을 받는다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "설령 한약사 면허취득에 관한 약사법 제3조의2등 관계법령에 터잡아 청구인들이 기대하고 있던 이익을 독점할 수 없게 됐다하더라도 이는 사실상 기대되던 반사적 이익이 실현되지 않게 된 것에 불과한 것이지 헌법상 기본권의 제한 또는 침해의 문제가 생기는 것은 아니다"라고 덧붙였다.