경찰이 정신지체 장애를 가진 청소년을 상대로 허위자백을 유도하고 구속까지 했다면 국가가 이를 배상해야 한다는 법원판결이 나왔다. 조사과정에서 폭행·협박 등의 유형력 행사가 없었더라도 장애인의 경우 신뢰관계자를 동석시키는 등의 조치를 취하지 않았다면 수사절차상 적법절차위반이라는 이유에서다. 서울중앙지법 민사31단독 최형표 판사는 지난 10일 정신지체 2급 장애인 A(여·17)양과 어머니가 "경찰이 수사과정에서 적법절차를 어겨 피해를 봤다"며 국가를 상대로 제기한 손해배상 청구소송(2009가단99509)에서 "국가는 A양에게 1,500만원, A양의 어머니에게 200만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "수사기관은 장애인인 피의자를 수사함에 있어 보호자 등의 동석을 요구할 권리가 있음을 사전에 고지해야 함은 물론 나아가 장애인에 대한 조사전에 장애의 유무나 정도 등을 적극적으로 확인해 장애인이 비장애인과 비교해 진술의 임의성이 실질적으로 확보될 수 있는 여건이 마련된 상황에서 조사를 시행해야 한다"며 "조사를 담당한 경찰관이 A양이 지적장애인이라는 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 쉽게 이를 알 수 있었음에도 불구하고 신뢰관계자 동석 등의 법적절차를 전혀 취하지 않은 채 사건 관련자의 허위자백에 기초해 A양의 자백을 유도한 뒤 구속에 이르게 했다면 조사과정에서 폭행·협박 등의 유형력 행사가 없었더라도 수사절차상 적법절차를 위반한 것"이라고 밝혔다. 하지만, 재판부는 A양 사건을 기소의견으로 송치하라고 지휘한 검사에 대해서는 "검사가 A양을 조사한 경찰관들이 허위자백을 받아냈다는 사정을 전혀 알 수 없었던 점, A양이 국선변호인 참여하에 영장실질심문을 받는 과정에서도 범행을 순순히 자백했고 판사로부터 구속영장도 별 문제없이 발부받은 점, A양이 정범이 아니더라도 공범으로 가담했을 가능성을 배제할 수 없어 송치받은 후 재조사할 필요가 있다고 볼 수 있는 점 등을 감안할 때 A양의 수사와 관련해 검사가 어떠한 직무상 위법행위를 했다고 보기는 어렵다"며 책임을 인정하지 않았다. 지난 2007년5월 경기도 수원시의 한 건물 계단에서 편의점 로고가 찍힌 비닐봉투 안에 들어있는 영아의 시신이 발견되자 경찰은 절도죄로 수감돼 있던 B씨가 수원역 근처에서 노숙한 사실을 들어 B씨에게 노숙여성 중 임신한 사람을 밝히라고 추궁했다. B씨는 겁에 질려 'A양과 자신이 아이를 버렸다'고 허위자백했고 경찰은 B씨의 자백을 근거로 A씨를 체포해 보호자의 참여가 없는 상태에서 자백을 받아낸 뒤 A씨를 구속했다. A씨의 어머니는 "딸이 정신지체가 있어 이렇게 긴 문장을 쓸 수 없다"며 경찰에 재조사를 요구했지만 묵살당했다. 하지만, 국립과학수사연구소의 유전자검사 결과 죽은 영아와 A씨 사이에 친자관계가 없다는 결론이 나왔고 경찰은 이에따라 수사지휘 검사에게 구속취소의견을 냈다. 검사는 국과수에 유전자 재검사를 의뢰하는 한편 사건을 기소의견으로 송치하라고 지휘했다. 검찰은 사건을 송치받은 후 A양 등에 대해 재조사를 실시한 뒤 무혐의처분을 내리고 A양을 석방했다. 그러자 A양과 어머니는 "검찰과 경찰 등 수사기관의 무리한 수사로 피해를 입었다"며 소송을 제기했다. 원고측을 대리한 공익변호사그룹 공감의 소라미(사법연수원 33기) 변호사는 "재판부가 장애인에 대한 수사절차상의 권리에 대해 형식적인 보호만로는 부족하며 실질적인 보장이 이뤄져야 한다고 판시한 점은 매우 의미있는 일"이라며 "이번 판결을 토대로 앞으로 수사기관이 장애인 피의자를 조사할 때 장애인의 진술권과 방어권이 실질적으로 보장될 수 있도록 구체적인 조치를 취하기 바란다"고 말했다.

화장품 가게 앞에 쌓아둔 2,000원 상당의 판촉용 볼펜 한 자루를 가져간 것은 절도죄에 해당하지 않는다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 판촉용 볼펜을 가게 직원의 허락없이 가져간 혐의(절도 등)로 기소된 손모(52)씨에 대한 상고심(2010도4541)에서 벌금형을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피해자는 화장품가게 앞에 탁자를 설치하고 판촉활동을 하면서 행인들이 쉽게 가져갈 수 있도록 탁자 모서리 부분에 판촉용 볼펜을 쌓아두고 있었으므로 마침 그곳을 지나가던 피고인으로서는 그 중 1개를 그냥 집어가도 괜찮을 것으로 인식할 가능성이 충분했던 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "기업들은 자사제품의 홍보를 위해 일반 소비자들에게 판촉품을 무상으로 나눠주는 경우가 많은데 피고인이 가져간 볼펜도 시가 2,000원 상당에 불과해 통상적인 판촉품의 범주를 벗어나지 않는 것으로 보인다"며 "피고인으로서는 자신을 화장품가게의 잠재적 고객으로서 볼펜을 판촉품으로 가져갈 자격이 있다고 인식할 수도 있다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "비록 피고인이 피해자로부터 명시적인 허락을 받지 않고 볼펜을 가져갔다고 해도 피고인에게 볼펜을 절취한다는 범의가 있었다고 단정하기 어렵다"고 판단했다.

회사 통장을 가져가 돈을 인출하고 다시 가져다 놓았더라도 불법영득의사가 인정돼 절도죄가 성립한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김영란 대법관)는 회사 통장을 몰래 가져나와 회삿돈을 빼돌린 혐의 등으로 기소된 김모(51)씨에 대한 상고심(☞2009도9008)에서 절도혐의에 대해 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 춘천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체돼 있는 것도 아니지만 이를 소지함으로서 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치"라고 설명했다. 재판부는 따라서 "타인의 예금통장을 무단사용해 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환했더라도 그 사용으로 인한 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다"고 판단했다.

강간범이 피해자의 반항으로 발각의 두려움을 느껴 강간을 중지했더라도 중지미수에 해당하지 않으므로 형을 감경해서는 안 된다는 대법원판결이 나왔다. 형법 제26조에 규정된 '중지미수'는 범죄의 실행에 착수했지만 범인 스스로 행위를 중지하거나 결과발생을 방지했을 경우를 말하며 이는 형감면사유에 해당한다. 대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 성폭법상 특수강간 혐의로 기소된 최모(20)씨에 대한 상고심(2010도1735)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "범죄의 실행행위에 착수하고 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 중지미수에 해당한다"고 설명했다. 재판부는 그러나 "피고인은 원심공동피고인 서씨와 합동으로 피해자를 강간하려다 피해자가 소리를 지르고 울며 반항하자 범행을 중단하고 도망간 것"이라며 "범행발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 봐야할 것이므로 자의에 의한 중지미수로 볼 수 없다"고 판단했다. 지난 2008년7월 특수절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 집유기간이었던 최군은 지난해 8월 친구 서군과 오토바이를 타고 가다 귀가중인 장모(당시 16세)양을 발견하고 오토바이에 태웠다. 인근 학교운동장으로 간 이들은 장양의 휴대폰을 뺏고 강간하려다 장양의 격한 반항에 놀라 도망감으로써 미수에 그친 혐의로 기소돼 징역 3년을 선고받았다. 2심은 "피고인이 19세의 미성년자고 피해자가 처벌을 원하지 않는 점 등을 고려한다"며 형을 감경해 징역 1년6월을 선고했다.

무가지 신문이라도 수십부를 한꺼번에 가져갔다면 절도죄로 처벌할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 신문을 훔쳐간 혐의(절도)로 기소된 이모(40)씨에 대한 상고심(2009도11781)에서 벌금 50만원을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피해자는 광고수익 등 상업적인 목적으로 상당한 비용을 들여 신문을 발행해왔고 구독자들에게 1부씩 골고루 적절히 배포될 수 있도록 직접적으로 관리해왔으며, 무료배포는 구독자가 최소한의 수량을 가져가는 것을 전제로 한다"며 "따라서 피해자가 신문에 대한 소유권을 포기했다고 볼 수 없어 절도의 객체인 '타인의 재물'에 해당한다고 판단한 원심은 옳다"고 밝혔다. 이씨는 지난해 1월 부천시 원미구의 동사무소 내에 설치된 신문가판대에 꽂혀 있었던 무가지 신문 25부를 한꺼번에 가져간 혐의로 기소됐다.

2명 이상의 공범이 물건을 훔치기 위해 아파트 현관문을 부수다 미수에 그쳤다면 특수절도죄로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 중국인 불법체류자인 손모(23)씨 등 2명은 지난해 3월 강원도 태백시의 한 연립주택으로 들어가 패물 및 현금 등을 훔치는 등 지난해 3~4월 15차례에 걸쳐 2,400만원 상당의 금품을 훔친 혐의로 기소됐다. 이들은 또 지난해 4월 동해시의 한 연립주택 문 손잡이를 육각렌치로 부수고 들어가려다 집주인 이모씨에게 발각돼 달아난 혐의도 받아 각각 징역 1년2월을 선고받았다. 그러나 2심은 15차례에 걸친 특수절도 및 폭처법상 공동주거침입 혐의에 대해서는 유죄로 인정했지만 이씨의 현관문을 따려다 실패한 부분에 대해서는 특수절도미수로 볼 수 없다고 판단, 원심을 파기하고 무죄를 선고했다. 단, 징역 1년2월을 선고한 원심형량은 그대로 유지했다. 대법원의 판단도 같았다. 대법원 형사1부(주심 김영란 대법관)는 특수절도미수 등의 혐의로 기소된 손씨 등 2명에 대한 상고심(☞2009도9667)에서 일부무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형법 제331조2항 특수절도에서의 '주거침입'은 구성요건이 아니므로 절도범인이 범행수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 않고 별개의 주거침입죄를 구성한다"며 "따라서 절도죄와는 실체적 경합관계에 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "2인 이상이 합동해 야간이 아닌 주간에 절도목적으로 타인의 주거에 침입했더라도 아직 절취한 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없어 미수죄가 성립하지 않는다"면서 "주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다 마침 귀가하던 피해자에게 발각돼 도주한 피고인들에게 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다는 이유로 무죄를 선고한 원심은 옳다"고 판단했다.

집행유예기간 경과로 형 선고가 효력을 잃게 됐다면 특가법상의 '징역형을 받은 경우'로 볼 수 없어 가중처벌을 할 수 없다는 항소심판결이 나왔다. 임모(70·여)씨는 서초구 방배동의 한 편의점에서 3회에 걸쳐 사탕 45봉지를 훔친 혐의로 지난해 1월 검찰에 의해 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 기소됐다. 검찰은 임씨가 이미 절도죄로 세차례의 집행유예 및 징역 4월의 실형을 선고받은 전과가 있었기 때문에 특가법을 적용했다. 특가법 제5조의4 제5항은 '절도죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범해 누범으로 처벌할 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 그러나 1심 재판부는 지난해 9월 "임씨에 대한 3건의 집행유예 판결은 모두 유예기간을 경과해 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었으므로 특가법을 적용할 수 없고 형법상 절도죄를 적용해야 한다"며 벌금 500만원을 선고했다. 그러자 검찰은 "형이 실효된 전과를 특가법에서 규정한 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다는 대법원판례는 부당할 뿐만 아니라, 임씨처럼 집유기간이 경과해 형 선고의 효력을 잃은 경우와는 사안을 달리한다"며 항소했다. 하지만 항소심 재판부는 검찰의 항소를 기각하고 1심 재판부의 판단을 유지했다. 서울중앙지법 형사5부(재판장 이응세 부장판사)는 최근 특가법상 절도 혐의로 기소된 임씨에 대한 항소심 선고공판에서 "집유기간이 경과해 형 선고가 효력을 잃은 경우에는 특가법 제5조의4 제5항의 '징역형을 받은 경우'로 볼 수 없다"며 형법을 적용해 1심과 마찬가지로 벌금 500만원을 선고했다(2009노3100). 이 판결은 검찰의 상고포기로 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "형법 제65조는 집행유예의 선고를 받은 후 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정하고 있다"며 "집행유예의 경우 별도의 형실효 없이 집행유예기간의 경과로 형의 실효와 동일한 효력이 발생한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형의 실효 등에 관한 법률 제8조1항은 형이 실효된 경우 뿐만 아니라 형의 집유기간이 경과한 때에도 수형인명부에서 해당란을 삭제하고 수형인명표는 폐기하도록 규정하고 있다"며 "집유기간 경과로 형의 선고가 효력을 잃는다는 의미는 형의 실효와 마찬가지로 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향해 소멸해 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미한다"고 덧붙였다.

집행유예기간이 경과해 형의 선고가 효력을 잃게 됐다면 특가법상의 '징역형을 받은 자'에 해당되지 않아 누범으로 처벌해서는 안 된다는 판결이 나왔다. 임모씨(69·여)는 지난 2008년12월 서초구 방배동의 한 편의점에서 3회에 걸쳐 사탕 45봉지를 훔친 혐의로 지난 1월 기소됐다. 사탕 가격은 도합 13만3,800원에 불과했지만 이미 절도죄로 세차례의 집행유예 및 징역 4월의 실형을 선고받은 전과가 있었기 때문에 검찰은 특가법을 적용해 기소했다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 "절도죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범해 누범으로 처벌할 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다"고 규정하고 있다. 하지만 재판부는 특가법 적용에 대해서 검찰과 판단을 달리했다. 서울중앙지법 형사1단독 김정원 부장판사는 지난 17일 특가법상 절도 혐의로 기소된 임씨에 대한 선고공판에서 형법을 적용해 벌금 500만원을 선고했다(2009고단352). 재판부는 판결문에서 "특가법 제5조의4 제5항에서 '징역형을 선고받은 자'라는 뜻은 징역형을 선고받았다는 사실이 존재하기만 하면 된다는 의미가 아니라 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 발생하고 있는 경우를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형실효법 제7조1항의 '형이 실효된다'는 의미와 형법 제65조의 '형의 선고는 효력을 잃는다'는 의미는 모두 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향해 소멸한다는 것으로서 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "징역형을 선고받은 자로서 실형일 경우는 형실효법 제7조에 의해 형이 실효된 후, 집행유예일 경우는 유예기간을 경과해 형법 제65조에 의해 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 특가법 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 '징역형을 받은 자'에 해당한다고 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 "임씨에 대한 3건의 집행유예 판결은 모두 유예기간을 경과해 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었고, 1건의 실형 판결만 아직 집행 종료일로부터 형실효법이 정한 5년이 경과하지 않아 실효되지 않은 상태"라며 "특가법을 적용할 수 없고 형법상 절도죄를 적용해야 한다"고 지적했다. 특가법 제5조의4는 1980년12월 국가보위입법회의에서 특가법을 개정하면서 신설된 조문으로서 상습적이고 조직적인 강·절도범이나 누범자에 대하여 처벌규정을 대폭 강화하여 엄단하고 사회정화를 기한다는 취지에서 입법이 이뤄졌다.

여성으로 성전환한 트랜스젠더를 성폭행했다면 비록 피해자가 호적상 남자로 돼 있더라도 강간죄를 적용해 처벌할 수 있다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 성전환자가 여성으로서의 성정체성을 가지고 있고, 오랜생활 여자로 살아왔다면 비록 법률상으로는 남성이더라도 강간죄의 객체인 '부녀'에 해당한다고 판단한 점에서 그 의미가 크다. 대법원 형사3부(주심 신영철 대법관)는 10일 성폭력처벌법상 주거침입강간과 특수강도 혐의로 기소된 신모(29)씨에 대한 상고심(☞2009도3580)에서 징역 3년에 집행유예 4년 및 사회봉사명령 120시간을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "종래에는 사람의 성을 생물학적인 요소에 따라 결정해왔으나 근래에는 개인의 남성 또는 여성으로의 정신적·사회적 요소 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 됐다"고 밝혔다. 재판부는 또 "생물학적 측면의 성은 출생시 곧바로 확인될 수 있지만 정신적·사회적 측면의 성이 생물학적 성과 일치하는 지 여부는 출생 당시에는 쉽게 알 수 없다"며 "그러나 성장하면서 개인이 인식하는 성귀속감과 수행하는 성역할이 생물학적 성과는 전혀 다른 것으로 확인되기도 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "사회통념상 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가된다"며 "그러나 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로서 주위로부터 그 성으로서 인식되고 있는 등 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정된다면 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다"고 판단했다. 재판부는 따라서 "성전환자인 피해자를 법률상 여성으로 보고 강간죄의 객체가 된다고 한 원심판단은 적법하며, 강간죄의 객체인 부녀의 해석도 정당하다"고 판시했다. 신씨는 지난해 8월 부산의 한 가정집에 침입해 현금 10만원을 훔친 다음 부엌칼로 성전환자인 박모(59)씨를 위협해 강간한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "피해자는 초등학교 취학 전부터 여성으로서의 성적 정체성을 갖고 살아왔으며 일정기간 심리치료와 관찰을 통해 성전환증이라는 확진을 받고 성정환 수술을 받았고, 여성으로서의 확고부동한 성정체성을 보유하고 있는 등 성적 자기결정권을 가진 부녀에 해당한다"며 강간죄를 유죄로 인정했다. 그러나 공소사실 중 특수강도 혐의에 대해서는 무죄를 선고하고 절도죄만 유죄로 인정해 신씨에게 징역 3년에 집행유예 4년 및 사회봉사명령 120시간을 선고했다. 한편 대법원은 지난 96년 성전환한 여성을 납치해 강간한 혐의로 기소된 김모씨 등 일당 2명에 대해 강간죄가 아닌 강제추행죄를 적용했었다. 피해자가 비록 여성으로서의 외관을 가지고 있지만 성염색체가 남성이고, 여성으로서의 생식능력이 없다는 이유에서였다.

피해자의 진술이 유일한 유죄의 증거일 경우에는 피해자의 진술만으로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박시환 대법관)는 절도혐의로 기소된 황모(64)씨에 대한 상고심(2009도4106)에서 유죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 “피고인이 사물함 열쇠를 절취하고 훔친 열쇠를 이용해 사물함을 열어 피해자의 소지품을 뒤지면서 절취할 대상을 물색한 사실은 충분히 인정된다”면서도 “그러나 피고인이 사물함에서 현금 1만원을 꺼내갔다는 점에 대해서는 피해자의 수사기관에서의 진술만으로 이를 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다”고 밝혔다. 황씨는 지난 1월 사우나에서 잠자고 있더 정모씨의 손목에 있던 열쇠를 훔쳐 사물함을 열어 물건을 뒤지다 잡혔다. 이후 정씨는 경찰서에서 “사우나에 들어오기 전에 현금 4만원을 현금인출기에서 찾았는데 그중에 1만원이 없어졌다”고 진술했다. 황씨는 결국 정씨의 열쇠를 가로채 1만원을 훔친 혐의로 기소돼 징역 10월이 선고됐다. 그러나 2심은 “1만원이 없어졌다는 피해자 진술만으로 혐의를 인정할 수 없다”며 열쇠를 훔쳐 사물함을 뒤진 혐의(절도미수)만 인정, 징역 8월을 선고했다. 황씨는 이미 같은 혐의로 수차례 처벌을 받은 적이 있고, 지난해 절도죄 등의 유죄판결로 집행유예기간에 있었기 때문에 실형을 선고받았다.