헌법재판소가 종합부동산세법 자체에 대해서는 입법목적의 정당성을 인정하면서도 핵심조항을 헌법에 어긋난다고 판단함에 따라 종부세제도가 사실상 유명무실해졌다. ◇ 주요 쟁점 2가지 위헌, 헌법불합치= 종부세의 위력을 유지시키는 큰 축인 세대별 합산조항은 위헌결정이 나 곧바로 효력을 상실했다. 재판부는 “세대별 합산규정은 조세회피를 방지하고자 하는 것으로 그 입법목적의 정당성은 수긍할 수 있다”면서도 “정당한 증여의사에 따라 가족간에 소유권을 이전하는 것도 국민의 권리에 속하는 것이며, 이미 헌법재판소는 자산소득에 대해 부부간 합산과세에 대해 위헌을 선언한 바 있다(2001헌바82)”고 밝혔다. 재판부는 이어 “조세회피의 방지 등 공익은 입법정책상의 법익인데 반해 혼인과 가족생활의 보호는 헌법적 가치라는 것을 고려할 때 법익균형성도 인정하기 어렵다”고 지적했다. 또 1주택 장기보유자에 대한 세금부과에 대해서도 헌법불합치 결정이 내려져 종부세 부과 폭은 더욱 좁아지게 됐다. 다만 주택분 종합부동산세 부과규정은 2009년 12월31일을 기한으로 개선입법이 이루어질 때까지 잠정 적용된다. 재판부는 “주거목적으로 한 채의 주택만을 보유한 자 중 조세지불능력이 거의 없는 자 등에 대해서는 그 보유의 동기나 기간, 조세지불능력 등과 같이 정책적 과세의 필요성 등을 고려해 납세의무자의 예외를 두거나 세율을 조정해야 한다”고 판단했다. 이에 대해 목영준 재판관은 “납세의무자의 주관적 요소에 따라 납세의무자 여부와 적용세율을 달리하는 것은 재산세의 성격에 비추어 타당하지 않다”면서도 “과세표준에 대한 조정장치를 마련하지 않은 것은 헌법상 과잉금지 원칙에 위반해 주택장기보유자의 재산권을 침해한 것”이라고 일부 헌법불합치 의견을 냈다. 반면 조대현 재판관은 “1주택의 경우에 일률적으로 과세하는 것이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고, 세대별 합산과세제도는 세대원들의 소유명의 분산을 통한 조세회피행위를 방지해 종부세 부담의 실질적 공평을 도모하려는 것이므로 합헌”이라고 의견을 밝혔다. 김종대 재판관도 “주택의 사용은 세대를 이루어 사는 가족들의 공동주거로 쓰이는 특수성이 있다”며 “과세단위에 관한 논리상의 결함도 없고, 1주택 보유자에 대한 과세예외조항에 관해서도 입법재량의 한계를 일탈했다고 보기 어렵다”고 합헌의견을 밝혔다. ◇ 헌법상 쟁점 합헌, 기본권 침해도 인정 안돼= 미실현 이득에 대한 과세 및 원본잠식의 문제나 이중과세 문제 등은 모두 합헌결정이 내려졌다. 재판부는 “재산세와 동일한 과세대상 부동산이더라도 지방자치단체에서 재산세로 과세되는 부분과 국가에서 종합부동산세로 과세되는 부분이 서로 나뉘어져 재산세를 납부한 부분에 대해 다시 종부세를 납부하는 것이 아니다”라며 “양도소득세 사이에서는 각각 그 과세의 목적 또는 과세물건을 달리하는 것이므로 이중과세의 문제는 발생하지 않는다”고 밝혔다. 재판부는 또 “종부세가 일부 수익세적 성격이 있더라도 미실현 이득에 대한 과세의 문제가 전면적으로 드러난다고 보기 어렵고, 원본인 부동산가액의 일부가 잠식되는 경우가 있더라도 곧바로 위헌이라 할 수 없다”며 “입법정책상 종부세를 국세로 규정했다고 해서 자치재정권의 본질을 훼손하는 것이라고 보기 어렵다”고 설명했다. 평등권·거주이전의 자유·생존권 침해 등도 인정하지 않았다. 헌재는 거주이전의 자유가 사실상 제약당할 여지는 있지만 재산권에 대한 제한이 수반하는 반사적인 불이익에 지나지 않는다고 판단했고, 종부세 과세대상 주택 등의 가액에 비추어 보면 종부세 납세의무자는 최소한의 물질적인 생활을 유지할 수 있는 지위에 있으므로 생존권 등을 침해한다고 보기 어렵다고 덧붙였다. ◇ 논란 계속될 듯= 헌재의 결정으로 후속입법 수위를 놓고 공방이 벌어질 것으로 보인다. 특히 강만수 기획재정부 장관의 ‘헌재 접촉’및 ‘위헌예상’발언을 놓고 국회의 진상조사가 진행중인 가운데 강 장관의 예상대로 세대별 합산조항에 대해 위헌결정이 나와 종부세 논란은 계속 될 것으로 보인다. 또 1주택 장기보유자는 2009년까지 종부세가 잠정적용이 되기 때문에 환급은 받지 못하지만 앞으로 감세 등을 담은 세부안이 나올지 관심이 모아지고 있다. 종부세 환급 등과 관련한 경정청구도 잇따를 것으로 보인다. 정부는 올해부터 인별합산 방식으로 종부세를 부과하고 가구별 합산으로 걷은 종부세는 12월 15일 이전에 돌려주는 내용을 담은 후속조치를 14일 내놓으면서 환급 수혜자에 새로 제시하는 경정신청서와 계좌만 적어 신청하면 돌려받을 수 있다고 밝혔다. 그러나 자진신고를 하지 않은 납세자들은 경정청구를 할 수 없어 구제책이 마련될지도 주목된다. 한편 정부의 정책에 따른 입법이 위헌결정을 받으면서 혼란이 생길 수 있어 입법이 신중하게 이루어져야 한다는 지적도 힘을 얻고있다. 종부세와 비슷한 맥락에서 진행됐던 노태우 전정권의 토지공개념 도입작업은 1990년에 도입됐으나 택지소유상한에 관한 법률과 토지초과이득세법이 결국 위헌결정을 받았었다.

판매원이 하위판매원에게 직접 물건을 팔지 않고 하위판매원의 판매실적에 따른 수당을 회사로부터 받는 것은 다단계에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 법률상 다단계 판매에 해당하기 위해서는 1단계 판매원이 물건을 판매하고 그 소비자가 다시 2단계 판매원이 되서 물건을 파는 방식이 연결돼야 한다는 취지다. 이번 판결로 화장품 방문판매의 다단계 여부를 둘러싼 사실심 판단은 마무리됐다. 그러나 방문판매 등에 관한 법률의 개정이 제대로 이뤄지지 않아 새로운 형태의 다단계를 제한하지 못한다는 지적도 제기되고 있어 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 행정7부(재판장 이성보 부장판사)는 최근 나드리화장품(주)가 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령취소 청구소송(2007누30026)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “법에서 정한 다단계판매란 판매업자가 공급하는 재화 등을 소비자에게 판매하고 그 소비자의 전부 또는 일부를 하위판매원으로 가입하도록 권유해 판매원의 가입이 2단계 이상 순차적·단계적으로 이루어지는 경우를 말한다”며 “이 사건의 경우 회사의 판매원이 되고자 하는 사람은 기존 판매원의 모집·추천을 받아 회사와 업무계약을 체결하고 상품의 판매를 위임받았고, 회사는 판매원이 직접 모집한 다른 판매원의 판매실적에 따라 모집수당 등을 지급하는 등 원고의 화장품 등을 구입하는 것이 판매원이 되는 조건은 아니므로 다단계 판매에 해당하지 않는다”고 설명했다. 한편 2002년 법률이 개정되면서 ‘방문판매’의 ‘판매’개념에 ‘위탁 및 중개’가 포함됐다. 그러나 ‘다단계판매’에 대해 규정한 조항에는 ‘위탁 및 중개’의 개념이 완전하게 반영되지 않아 물건을 구입한 ‘소비자’를 하위판매원으로 가입하도록 해 판매활동을 하게 할 경우에만 다단계 판매로 해석된다. 앞서 서울고법 행정6부(재판장 조병현 부장판사)는 한국화장품(주)가 공정거래위원회를 상대로 낸 같은 취지의 소송(2007누30293)에서 원고승소 판결을 내리며 “개정취지에 비추어볼 때 2단계 이하 판매원도 반드시 판매업자가 공급하는 재화 등을 구매한 소비자일 필요가 없다고 해석하는 것이 자연스러운 측면이 있다”면서도 “국민에게 등록의무를 부과하는 근거가 될 수 있는 법률에 대해서는 엄격한 해석이 필요하므로 해석상 또는 입법상의 필요성이 인정된다고 하더라도 피고의 주장대로 이를 해석하는 것은 합리적인 해석의 범위를 넘어서는 것이라고 볼 수 밖에 없다”고 설명했다.

아파트 하자담보기간을 과거 10년에서 1~4년으로 대폭 줄인 개정 주택법을 법시행 이전에 지어진 아파트에도 소급적용하도록 한 주택법 부칙조항은 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 이에 따라 아파트 하자담보책임을 둘러싸고 입주자들과 시행사가 법원에서 벌이고 있는 법정 다툼은 입주자들에게 유리한 쪽으로 결론이 날 것으로 보인다. 그러나 헌법재판소는 당초 법원이 하자담보책임 기간과 함께 위헌제청 사유로 삼았던 하자담보책임 범위에 관해서는 "재판의 전제성이 없다"며 모조리 각하해 개정 주택법을 둘러싼 논란은 앞으로도 계속될 것으로 보인다. 이에 따라 헌재는 담보책임기간과 관련된 부칙조항에 대해서만 위헌결정을 내리고 중요한 위헌제청사유인 책임범위에 대해서는 판단을 회피해 논란의 여지를 남겨 놓았다는 비판을 피할 수 없게 됐다. 특히 헌재는 이 사건을 3년씩이나 끌어 '늑장재판'을 했다는 지적도 받고 있다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 31일 하자담보기간을 줄이는 방향으로 개정된 주택법 제46조1항 등에 대해 서울고법이 위헌제청한 사건(2005헌가16)에서 개정 주택법 이전 하자에 대해서도 개정법을 소급적용하도록 한 부칙 제3조에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 2005년5월26일 개정된 주택법 제46조1항은 아파트 하자담보책임기간에 대해 종전과 달리 민법이 아닌 주택법의 적용을 받게 하면서 그 기간 등을 대통령령에 위임하고, 제3항은 내력구조부에 생긴 '중대한 하자'에 대해서만 손해배상을 인정하고 있다. 이는 과거에 비해 사업주체가 책임지게 될 아파트 하자담보책임 부담을 대폭 줄여 놓은 것이다. 또 개정 주택법 시행이전에 생긴 하자라고 하더라도 사용승인 등을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 대해서는 개정 주택법을 소급적용하도록 하면서 법원에 관련 소송이 잇따랐다. ◇ '소급적용'은 위헌= 헌재는 "개정주택법은 주택법이 시행되기 전에 사용검사나 사용승인을 받았다면 그 하자가 발생한 시점에 상관없이 개정법을 적용하도록 하고 있다"며 "신법이 시행되기 전에 이미 하자가 발생했으나 구법에 의하면 10년의 하자담보기간 내이지만 신법에 의할 때는 1~4년의 하자담보기간이 이미 경과된 경우 당사자로서는 구법 질서 아래에서 이미 형성된 하자담보청구권이 소급적으로 박탈되는 결과가 된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "하자담보책임제도가 불합리해 어느 일방이 지나친 불이익을 보는 것은 피해야 할 것이나 현실적으로 공동주택의 부실공사가 적지 않은 상황에서 공동주택 소유자의 보호 역시 중요한 사항"이라며 "구법상 10년간의 하자담보청구권 행사기간이 적용되지만 법원이 10년 내에서 합리적으로 조정할 수 있는 여지도 있으므로 주택법의 개정이 중대한 공공복리를 위한 긴요한 것이었다고 단정하기도 어렵다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "구법 아래에서 하자가 발생한 경우에 공동주택 소유자들이 지녔던 신뢰이익의 보호가치 등을 볼 때 부칙 제3항은 당사자의 신뢰를 헌법에 위반된 방법으로 침해하는 것"이라고 설명했다. 서울고법은 경기도고양시 소재 햇빛주공22단지 입주자대표회의가 대한주택공사를 상대로 낸 4억2,000여만원의 손해배상 청구소송 항소심(2004나68829)에서 "주택법 제46조제1항, 제3항 및 부칙 제3조는 헌법에 위반된다고 판단된다"며 직권으로 위헌제청결정을 했다. ◇ 개정 주택법 핵심조항은 판단보류= 이번 결정에도 불구하고 논란은 계속될 것으로 보인다. 헌재가 부칙 제3조만을 위헌으로 판단하고 나머지 조항에 대해서는 판단할 필요가 없다고 보고 각하결정을 내렸기 때문이다. 헌재는 "주택법 부칙 제3항이 위헌이라고 하는 이상, 신법이 시행되기 전에 하자가 발생한 해당사건에 있어서는 개정 주택법이 적용되지 않으므로 주택법 제46조제1항, 제3항은 재판의 전제성이 없어 부적법하다"고 각하결정을 내렸다. 그러나 법원에서는 나머지 조항들에 대해서도 각각 위헌성이 있다고 보고 위헌제청을 했기 때문에 하자담보기간을 둘러싼 논란은 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보인다. 당시 위헌제청을 한 서울고법은 결정문에서 "하자담보책임은 그 발생과 존속기간, 권리행사기간, 청구권자와 하자의 범위를 어떻게 정하느냐에 따라서 국민의 재산권에 결정적인 영향을 미침에도 불구하고 하자책임의 모든 부분을 대통령령에 위임하는 것은 행정권의 자의적 법 해석 및 법 집행의 위험성이 높아서 국민의 재산권을 본질적으로 침해할 위험성이 높다"고 밝혔었다. 특히 개정법 제46조3항에 대해서는 "내력구조부 중 중대한 하자에 대해서만 손해배상을 인정하고 있는데, 발생한 하자는 중대하건 경미하건 모두가 하자담보책임의 대상이 되는 것"이라고 지적했다. 이 부분에 대한 헌재결정이 미뤄지면서 개정법이 또다시 논란이 될 경우 당사자는 헌법소원 또는 법원의 위헌제청을 통해 마냥 헌재결정을 기다려야되는 실정이다. 서초동의 한 변호사는 "아파트 하자보수문제는 많은 입주자들의 이해관계가 얽혀있기 때문에 문제의 소지가 남아있는 개정법이 계속 적용되다 보면 또다시 법리적인 논쟁을 불러올 수 있다"며 "최소한의 실무적인지침이라도 마련될 수 있도록 헌재가 판단해 줬어야 한다"고 지적했다. 재경지법의 한 부장판사도 "위헌제청의 내용을 볼 때 핵심은 개정 주택법에 있었던 것으로 보이는데 부칙만 판단함으로써 피해간 것처럼 보인다"고 덧붙였다. 이에 대해 헌재 관계자는 "당사자들의 문제 핵심은 부칙 제3조에 있었고 이를 위헌으로 판단함으로써 당사자들의 권리가 구제됐다"며 "만약 부칙조항의 위헌결정에도 불구하고 개정 주택법의 불명확성으로 인해 권리를 침해당한 상황이 있다면 헌재가 예외적으로 다른 위헌제청 조항들까지 판단할 수 있겠지만 이번 사건에서는 특별히 다른 조항에 대해 헌법적 소명의 필요성이 인정되지 않았다"고 말했다. ◇ '늑장판단' 비판도= 이번 헌재결정은 사건이 접수된지 3년 만에 나온 것이다. 헌법재판소법 제38조는 '심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다'고 규정하고 있다. 물론 훈시규정이긴 하지만 헌재는 이를 어기고 법정기간을 훨씬 초과해 결정을 내렸다. 특히 다른 헌법소원 사건에 비해 신속한 결정이 요구되는 위헌제청 사건임을 감안하면 늑장재판이라는 비판을 면하기 어려울 것으로 보인다. 이 기간 동안 법원의 건설전담재판부는 10여건씩 되는 관련 사건을 모두 정지한 채 헌재의 판단을 기다려 왔다. 헌재결정에 따라 막대한 소송비용과 시간을 불필요하게 낭비하는 결과를 낳을 수도 있기 때문이다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "아파트 하자보수소송과 관련해 헌재의 판단이 너무 길어져 오랜기간 추정해 놓은 사건들 대부분을 소송당사자와 이야기해 현행법에 맞춰서 진행했다"며 "감정절차 등이 문제가 될 소지는 있지만 헌재만 바라보고 사건을 잡고 있을수는 없는 것 아니냐"고 말했다. 그는 이어 "정작 법원에서 헌재가 판단해 주기를 원했던 부분은 소급적용 부분이 아니라 개정 주택법 부분"이라며 "소급적용 부분의 위헌에 따라 명확하게 결론이 나는 사건들은 적기 때문에 개정법에 대해서도 함께 판단해 줬으면 좋았을 것"이라고 덧붙였다. 서초동의 한 변호사도 "관련 소송을 진행하면서 헌재의 결정을 기다려 왔는데 3년씩이나 심리한 결과로는 보기 어렵다. 부칙 제3조의 위헌성만을 문제삼고 다른 조항에 대해서 판단하지 않으려고 했다면 충분히 빨리 결과가 나올 수 있었을 것이라고 보인다"며 "3년이 걸렸다고 한다면 개정 주택법에 대해서도 헌재가 자신있는 판단을 내려줬어야 한다고 본다"고 지적했다. 그러나 헌재 관계자는 "법원에서 위헌제청으로 들어온 사건의 경우 오히려 어렵고 쟁점이 많은 사건들이 많아 시간이 길어질 수 밖에 없다"고 어려움을 토로했다.

전문직으로 일하면서 얻게된 노하우를 경쟁업체에서 활용하더라도 부정경쟁방지법상 영업비밀침해행위에 포함되지 않는다는 대법원결정이 나왔다. 대법원 민사2부는 지난 4일 삼정케이피엠지어드바이저리(주)가 회사내 포렌직서비스(부정방지서비스) 팀장으로 일하다 경쟁업체로 옮겨간 정모씨를 상대로 낸 전직등금지 가처분신청(2008마701)에서 기각결정을 내린 원심을 확정했다. 앞서 서울중앙지법 민사50부는 "정씨가 자연스럽게 지득하고 있는 정보는 전문직에 종사하면서 스스로 체득하게 된 것이므로 이런 지식을 사용해 동종업무에 근무하는 것을 부정경쟁방지법 위반이라고 볼 수 없다"라고 판단했다. 법원은 부정경쟁방지법상 영업비밀을 판단함에 있어 엄격한 기준을 제시하고있다. 영업비밀을 판단하는 쟁점은 대략 세가지다. 알려지지 않은 정보(비밀성), 공지된 정보와 구별된 독립적 가치(독립적 경제성), 비밀유지에 얼마나 노력을 들였는지(비밀관리성)가 영업비밀의 판단기준이 된다. 법원은 영업비밀이 있다고 인정되지 않으면 경쟁업체로의 전직금지약정 등도 무효라고 보고 있다. ◇ 어디까지가 영업비밀?= 최근 법원은 기업에 대해 영업비밀로 보호받고 싶다면 비밀유지에 상당한 노력을 의도적으로 기울일 것을 요구하고 있다. 서울중앙지법 민사13부는 지난 1월 할부금융회사가 김모씨 등 2명을 상대로 낸 영업비밀침해금지 청구소송에서 "원고가 직원들을 상대로 업무상 취득한 비밀을 누설하거나 이용하지 않겠다는 서약을 받은 것은 비밀관리성에 해당하지 않는다"며 원고패소 판결했다. 중앙지법의 한 판사는 "비밀관리성이 인정되기 위해서는 접근권한을 구별부여하거나 문서작성자 및 보관자에게 엄격한 보관책임을 부과하는 등의 관리가 필요하다"고 말했다. 일하면서 얻게된 노하우는 영업비밀로 볼 수 없다고 판단하고 있다. 법원은 전직금지약정을 했더라도 보호할 만한 영업비밀이 없다고 보고 있으므로 '노하우'만을 이유로 전직을 금지할 수 없다는 것이다. 서울중앙지법은 이번에 확정된 삼정케이피엠지어드바이저리가 낸 가처분신청에서 "퇴직후 6개월 이내에 사전동의없이 경쟁업체 등으로 전직하지 않겠다는 취지의 전직금지약정을 체결한 사실은 소명되나 정씨가 영업비밀을 가지고 있지 않은 이상 전직을 금지할 수 없다"고 설명했다. 같은 법원 민사50부는 지난 6월 유명 편입학원에서 경쟁업체로 옮긴 강사 2명을 상대로 낸 전직금지 가처분신청에서 "전직금지약정을 하면서 금전 또는 금전 이외의 방법으로 어떤 보상을 한 바 없다면 그 약정은 무효"라고 판단하기도 했다. ◇ 피해액 '셈법'은 고민= 반면 영업비밀유출에 관한 소송이 급증하고 있는데 피해액 산정 등의 셈법은 명확하지 않다는 지적이다. 지난 2월 서울고법 형사1부는 와이브로 핵심기술을 유출하려 한 혐의(특경가법상 배임)로 기소된 P사의 전직연구원 정모씨에게 업무상 배임죄를 적용해 징역2년을 선고했다. 서울중앙지검은 지난해 5월 핵심기출이 유출됐을 경우 손실액은 15조원에 달할 것이라며 특경가법상 배임혐의로 정씨 등을 기소했다. 그러나 재판부는 "영업비밀을 취득함으로써 얻은 이익은 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당이며 시장경제원리에 의해 형성될 시장교환가격으로 봐야하는데 시장교환가격을 인정할만한 증거가 없다"며 특경가법상 배임죄로 처단할 수 없다고 밝혔다. 재경지검의 한 부장검사는 "영업비밀 등의 유출로 인한 손해를 법원이 너무 제한적으로 해석한다"며 "기술유출로 인한 피해는 회복되기 어려운 점 등으로 볼 때 이를 엄단해서 범죄를 막도록 해야한다"고 지적했다. 반면 기업들이 장래 손실액까지 계산해 부풀린 피해액을 그대로 받아들인다는 지적도 있다. 서초동의 한 변리사는 "영업비밀침해 등을 이야기 할 때 '산업스파이'나 '매국노'로 몰아가면서 피해액을 부풀리는 경향이 있다"며 "전문직 종사자들이 함부로 전직을 하지 못하도록 하는 측면도 있다"고 주장했다.

법원이 강간죄를 인정하는 범위가 완화되고 있다. 예전의 ‘저항이 불가능할 정도로 폭행·협박의 있었던 때’나 ‘주위 사람들에게 구원을 요청할 수 없었을 때’ 강간죄를 인정하던 것에서 점차 폭행·협박의 정도가 완화되는 추세다. ‘폭행’을 강조하던 측면에서 피해자의 ‘성적 자기결정권’을 침해했는지 여부로 변화되는 것으로 풀인된다. 피해자가 명시적으로 거부의사를 밝혔음에도 성관계를 계속했다면 이는 강간죄가 성립된다는 것이다. 다만 ‘거부의사’를 밝혔다고 했을 때 ‘거부의사’를 밝힐만한 명확한 정황이 있었는지를 입증해야 해 특별한 사정이 있지 않는다면 입증이 어려울 것으로 보인다. 최성준 부장판사는 “요즘은 거부의사를 명확히 하고, 거부의사를 인정할만한 명확한 정황이 있다면 이는 강간으로 보고있어 사실관계의 입증이 문제가 된다”며 “반항의 정도에 따라 강간이 성립하고 안하는 것이 아니고 상황에 따라 다르게 판단해야 한다”고 설명했다. 최 부장판사는 이어 “일반 사람들의 성의 개념에 따라 폭행·협박의 정도도 변천해 가는것이 아닌가 생각한다”며 “상대방의 반응 등을 생각해 판단할 것이지 천편일률적인 잣대를 들이댈 수는 없다”고 덧붙였다. 성기의 삽입이 아닌 구강성교 등을 강간에 준해 처벌하기도 했다. 현행법상 성기의 삽입이 없으면 강간죄로 처벌할 수 없다. 지난 1월 서울중앙지법 형사26부(재판장 한범수 부장판사)는 여성고객의 집에 들어가 강도·강간미수를 저지른 혐의로 구속기소된 경비업체 전 직원 노모씨에게 징역7년을 선고했다(2007고합1065). 노씨는 집에 침입해 현금을 빼앗고 강제로 두 여성을 성추행했으나 콘돔이 없자 신원이 드러날 것을 우려해 ‘강간’은 하지 않았다. 재판부는 판결문에서 “비록 강간행위는 없었으나 그 추행의 정도가 강간행위에 비견될 정도로 매우 중하다”며 “피고인에 대해 미수감경은 하지 않는다”고 양형이유를 밝힌 바 있다. 앞서 서울고법 형사1부(재판장 서기석 부장판사)는 2006년11월 연인사이에서의 ‘데이트 강간’에 대해 징역1년6월에 집행유예3년을 선고했다(2006노711). 재판부는 판결문에서 “피고인은 몸이 아픈 피해자가 명시적으로 거절의사를 표시했음에도 반항을 억압한 후 강제로 성관계를 가졌다”며 “피해자가 주위 사람들에게 구원을 요청할 수 있었다거나 사력을 다해 반항하지 않았다는 이유만으로 강간이 아니라고 할 수는 없다”고 밝혔다. 서 부장판사는 “강간죄 성립에 필요한 폭행·협박의 정도를 완화 해석해서 판단했다”고 설명했다. 하지만 아직까지 성적 자기결정권이라는 보호가치를 확고히하고 성폭력 피해자들을 보호하기까지는 갈 길이 멀다는 지적도 있다. 현행법상 성폭력범죄는 친고죄이고 부부강간이나 남성의 피해는 인정되지 않는다. 또 거부의사를 밝혔다고 해도 이를 인정할 만한 정황이 없다면 입증이 어렵다. 지난해 2월부터 추진된 강간의 구성요건 완화와 강간대상의 확대 등의 내용을 담은 성폭력에 관한 형법개정안은 현재까지 법사위에 계류 중이다.

예금채권에 대한 가압류결정에 ‘청구금액에 이를 때까지의 금액’이라고 표기했더라도 장래 입금분에 대해서는 가압류의 효력이 미치지 않는다는 서울고법 판결이 나왔다. 이와 관련해 대법원판결(2001다48583)은 2001년 “‘청구금액에 이를 때까지의 금액’이라는 표현은 장래 입금분에 대해서도 효력을 미친다고 볼 여지가 있다”고 설시한 바 있어 상고될 경우 대법원의 판결이 주목되고 있다. 종전 대법원판결 때는 이 부분이 주요 쟁점이 아니어서 심리가 더 이상 진행되지는 않았다. 따라서 현재까지 확립된 판례나 실무례가 없어 대법원판결을 통해 실무례를 확립하는 것이 필요하다는 지적도 제기된다. 장래 입금분에 대해서도 가압류 효력이 인정되는지 여부에 따라 채권자나 채무자가 보전할 수 있는 금액에 차이가 생길 수 밖에 없기 때문이다. 현재 시중은행들은 예금채권에 대해 ‘청구금액에 이를 때까지의 금액’으로 가압류를 할 경우 장래 입금분에 대한 효력에 관해서는 각기 다른 해석을 바탕으로 내부규정을 정해두고 있다. 서울고법 민사2부(재판장 박홍우 부장판사)는 최근 경원씨디아이가 (주)한국외환은행을 상대로 낸 전부금 청구소송 항소심(2007나30135)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결에서 “‘청구금액에 이를때까지의 금액’이라는 표현이 문언상 장래 입금분에 대해서도 효력을 미친다고 해석할 여지는 있지만, 채권가압류는 은행 등 제3채무자와 가압류 채무자의 권리에 즉각적인 영향을 미칠수 있는 만큼 확립된 실무례가 없어서 생기는 혼란을 막기 위해 이를 엄격하게 해석해야 한다”고 설명했다. 이번 가압류사건 결정문에 가압류 목적인 채권으로 ‘채무자가 각 제3채무자들에 대해 가지는 다음의 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 위 청구금액에 이를때까지의 금액’이라고 기재돼있고, 그 아래에 압류할 예금채권의 종류가 보통예탁금, 당좌예금, 정기예금, 정기적금, 별단예금의 순서로 순차적으로 나열돼 있었다. 재판부는 판결문에서 “가압류결정의 효력이 나열된 계좌순서에 따라 효력이 미치게 됨은 문언상 명백한데, 가압류결정 이후에 위 예금 중 일부에 추가로 금원이 입금되는 경우에도 효력이 미치는지 여부에 대한 논란의 여지가 생기게 된다”며 “이런 논란으로 순전히 타의에 의해 다른 사람들 사이의 분쟁에 편입된 제3채무자의 지위를 심히 불안정하게 하고, 그에 따라 제3채무자가 가압류의 효력이 미치지 않을 수도 있는 예금채권에 관해 가압류채무자에 대해 그 지급을 거절함으로써 의무범위 이상으로 권리행사를 제한당하도록 하게할 위험이 있으므로 ‘청구금액에 이를때까지의 금액’을 가압류 결정 이후 새로이 입금될 예금까지 포함해 가압류한다는 취지로 해석할 수는 없다”고 덧붙였다. 예를들어 5천만원의 가압류 청구금액이 있고, 가압류결정 채무자의 예금계좌에 가압류결정 당시 각 1,000만원의 예금잔액이 있었다고 한다면, 가압류결정의 효력은 위 예금 모두에 미치게 된다. 가압류결정 후 그 중 한 계좌에 추가로 천만원이 입금된다면 추가입금된 천만원에 대해 가압류결정의 효력이 미치고 마지막 예금에 대한 가압류의 효력이 상실되는 것인지, 아니면 추가입금된 천만원에 대해 가압류의 효력이 미치지 않고 당초의 가압류효력이 유지되는지에 대해 논란이 생길 수 있다는 것이다. 재판부는 “가압류의 효력이 미치는 범위가 가압류결정에 기재된 각 예금의 순서가 우선하는 것인지, 아니면 각 예금계좌에 추가입금된 예금의 시간적 순서에 따를것인지의 문제가 생길 수 있으므로 엄격하게 해석해 장래 입금분까지 가압류한다는 취지로 문언을 해석할 수는 없다”고 설명했다. 경원씨디아이는 채무자를 (주)에이치아이파트너스로 해서 외환은행 등 6개 금융기관에 대해 25억여원에 대한 채권가압류결정을 받았다. 이후 원고는 2005년 지급명령을 받아 가압류를 본압류로 전이하면서 채권압류 및 전부명령을 받았다. 그러나 가압류결정 이전에 채무자인 회사가 외환은행에 개설한 예금계좌중 3개만이 가압류결정 이후에도 남아있었고, 가압류결정이 난 이후 3개 계좌중 한 계좌에 190억여원이 입금됐다가 빠져나갔고, 압류된 금액은 가압류결정 송달 당시 남아있던 잔액 37만여원뿐이었다. 이에 원고는 가압류결정 이후 입금분에서도 가압류효력이 미치므로 채무자 회사가 피고 예금계좌에 입금된 예금채권 중 1억100만원 및 지연손해금을 지급하라며 소송을 내 1심에서 일부승소했었다.

오는 5월31일로 예정된 제4회 동시지방선거일이 80여일 앞으로 다가온 가운데 각 지역별 선거구 획정문제를 다투는 헌법소원이 헌법재판소에 줄지어 제기되고 있다. 특히 올해부터 중선거구제와 정당추천제가 도입됨에 따라 선거구획정 문제가 정당들로서는 얼마나 많은 지방의회 의원 등을 당선시킬 수 있느냐는 첨예한 이해관계가 얽혀 있어 헌법소원이 증가한 것으로 분석된다. 하지만 후보자 등록시한까지 이에 대한 헌재의 결정이 나올 가능성은 매우 낮은 것으로 전망되고 있다. 이에따라 헌재의 선고가 늦어질 경우 정치적으로 후유증이 클 것으로 보인다. 헌법재판소에 따르면 7일 현재 접수된 기초의회의원 관련 헌법소원사건은 모두 6건이다. ‘서울특별시자치구의회의원선거구와선거구별의원정수에관한조례’에 대해 2건의 헌소가 접수됐고 부산·충남·경북·강원 지역 조례에 대한 헌소가 각각 1건씩 접수됐다. 이들 헌소는 모두‘각 지역의 선거구를 어떻게 나누고 의원정수를 어떻게 분배하느냐’는 문제에 관한 것이다. 이들이 제기하고 있는 문제 가운데 주된 하나는 공직선거법 제26조 4항의 해석이다. 공직선거법상 한 선거구 당 2인 이상 4인 이하의 지방의회 의원을 선출할 수 있게 돼있는데 26조 4항이‘하나의 시·도의원지역구에서 자치구·시·군의원을 4인 이상 선출하는 때에는 2개 이상의 지역선거구로 분할할 수 있다’고 규정하고 있다. 따라서 이들이 제기한 문제는 기존대로라면 인구수가 많아 4인까지 선출할 수 있는 선거구가 두 개로 나눠진 것에 대한 군소정당의 반발이 대부분이다. 또 한가지는 인구수가 가장 많은 선거구와 가장 적은 선거구간의 인구 편차 문제이다. 헌법재판소가 2001년 10월“국회의원 지역선거구의 최대인구와 최소인구간 편차가 3대1을 넘는 것은 투표가치의 불평등을 초래해 위헌”이라며 헌법불합치 결정(2000헌마92)을 내렸던 것을 근거로 각 지역별 선거구간 인구편차가 3대1이 넘는 경우 이를 문제 삼고 있는 것이다. 또 이들 중 일부는 헌재가 당시 결정문에 장기적으로 2대1 또는 그 미만의 기준에 따라 위헌 여부를 판단할 것이라고 언급한 것을 근거로 2대1이 넘는 경우도 평등 선거원칙을 위배한 것이라고 주장하고 있다. 하지만 이 헌법소원 사건들에 대한 헌재의 결정이 지방선거일인 오는 5월31일까지 나오기는 어려울 전망이다. 2001년 헌재가 헌법불합치 결정을 내렸을 때도 이미 16대 총선이 끝난 뒤였다. 헌재는 당시“단순위헌결정을 내리게 되면 추후 재선거 또는 보궐선거에서 법적 공백이 발생할 우려가 있다”며 개정시한을 정하고 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌재 관계자는 “현재 6건의 사건이 별개 사건으로 주심 재판관이 배정됐고 전원재판부에 회부돼 심리중에 있다”며“각 지역의회의 조례에 관한 것으로 6건 모두에 대한 결정이 이번 지방선거에 영향을 미칠 수 있는 시기에 내려질 수 있을 지는 미지수다”고 밝혔다. 또 “인구편차 문제도 2001년 결정은 국회의원 선거에 관한 것이고 이번 사건들은 중선거구제를 채택한 지방선거와의 차이 등을 고려할 때‘인구편차 3대1 이상은 위헌’이라는 기존 결정례가 적용될 수 있을지도 미지수”라고 밝혔다. 정당공천기간, 후보자 등록기간, 지방선거일 등을 고려할 때 헌재 결정이 이번 선거에 영향을 미칠 가능성은 매우 적어 보인다. 하지만 선거구획정을 선거일에 임박하여 정하고 제기되는 문제들을 충분히 논의할 시간과 기회를 주지않는 정치권의 관행도 시정되어야할 것으로 지적되고 있다. 현재와 같은 시스템에 대한 문제 지적도 계속되고 있는 실정이다.

대법원 민사2부(주심 裵淇源 대법관)는 구한말 친일파 송병준의 증손자 송모씨(61)등 7명이 "경기도파주시 토지 2필지 19만5천여㎡를 돌려달라"며 국가를 상대로 낸 소유권확인소송 상고심(2003다48907)에서 원고패소판결을 내린 원심을 13일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이 사건 토지가 송병준이 부여받은 개간지에 포함되는 동일한 토지로 볼 여지도 없지 않으나 1914년 토지사정 당시의 공부상 면적과 큰 차이가 나고 당시 지적도 등에 비춰 송병준이 부여받은 개간지에 포함된다고 인정하기에는 부족하다"고 밝혔다. 원고 송씨 등은 증조부인 송병준이 1916년7월 국유미간지이용법에 따라 개간사업에 성공한 후 국가에서 무상으로 이 땅을 취득했음에도 6.25전쟁 때 소유권등기부 등이 소실되는 바람에 국가가 주인 없는 땅이라고 판단해 1995년 국유지에 편입했다며 소송을 냈었다. 한편 법무부에 따르면 6명의 친일파 후손들이 국가를 상대로 낸 23건의 소송 가운데 16건이 확정됐으며 이 중 8건에서 원고 전부 또는 일부승소 판결이 내려졌다.

부동산실명법에 위반된 명의신탁약정은 반사회질서의 법률행위로서 무효이며 이에 따른 등기도 민법상 불법원인급여에 해당돼 이미 등기가 마쳐진 경우 명의신탁자는 소유권을 주장할 수 없다는 판결이 나왔다. 이는 종래 명의신탁자에게 토지소유권을 반환토록 하던 대법원 판례와 배치되는 취지여서 상급심의 판단이 주목된다. 서울지법 민사20부(재판장 曺喜大 부장판사)는 지난달 28일 부동산 명의신탁자인 정모씨(65) 등 4명이 김모씨(59) 등 4명과 H사찰을 상대로 낸 소유권이전등기등 청구소송(2003가합49028)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "부동산실명법 제4조는 명의신탁 약정과 그에 의한 등기 모두를 무효로 하고 있는데 무효의 명의신탁 약정에 따라 이뤄진 등기는 불법원인이 수탁자에게만 있다는 등의 사정이 없는 이상 민법 제746조의 불법원인급여에 해당돼 이미 등기가 마쳐진 경우 그 반환을 구하는 등기말소 또는 이전등기 청구는 허용할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "명의를 빌렸다는 사실만으로 반사회질서의 법률행위로서 무효로 하는 것은 사적자치의 이념에 비춰 지나치다는 지적도 있을 수 있지만 무제한의 방임이 허용될 수는 없으며 종중이나 배우자간 명의신탁 특례규정이나 신탁법상의 적법한 신탁제도를 이용하지 않고 이 법이 금지하는 명의신탁을 감행하는 것은 탈법행위를 부추기는 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 이어 "부동산실명법에 규정된 과징금이나 형사처벌 만으로는 한계가 있으므로 법원은 명의신탁자의 민사상 청구에도 협력을 거부해야 하며 이 경우 매도인이나 명의수탁자에게 부당이득을 주게 될 수도 있지만 보다 중요한 사회질서 확립을 위해서는 불가피하다"고 설명했다. 정씨 등은 대리인 이모씨를 내세워 2000년5월 H사찰로부터 서울성북구 소재 임야 1천여평을 매입하는 과정에서 윤모씨와 명의신탁약정을 맺고 윤씨명의로 이전등기를 마쳤으나 윤씨가 사망한 뒤 지난해 12월 상속인 김씨 등이 소유권이전등기를 하자 "명의신탁한 것으로 무효인 등기이므로 되돌려 달라"며 소송을 냈었다.

헌법재판소가 이미 보건복지부의 밀어붙이기식 의보수가 인상에 대해 위헌성을 지적했음에도 불구, 위헌정족수 미달로 합헌결정이 내려져 정부의 어긋난 정책을 견제하지 못해 아쉽다는 지적이 나오고 있다. 헌재는 지난해 12월 보건복지부장관이 의료계 집단폐업사태 중 의료보험진료수가를 인상한 것은 합헌이라고 결정(2000헌마659)했다. 이 사건에서는 재판관 5명이 위헌의견을 냈음에도 위헌정족수(6명)에 못미쳐 합헌결정을 내렸다. 당시 한대현(韓大鉉) 재판관 등 5명은 "국민건강보험법이 시행된 7월1일 이후에는 보건복지부장관이 종전 의료보험법에 따라 요양급여비용 산정기준을 개정할 권한이 없다"며 "9월1일자로 요양급여비용산정기준을 인상고시한 것은 법률의 위임에 근거하지 않은 것으로서 위헌"이라고 밝혔다. 그밖에도 헌재는 출범이후 36건에 달하는 위헌법률심판사건에서 위헌정족수 미달로 합헌결정을 내린 예가 있으며 21일에는 가두리양식업자들이 낸 위헌소원사건에서도 정족수 미달로 합헌결정(99헌바81 등)을 내렸다. 이를 두고 학계에서는 "위헌의견이 더 많은데도 위헌결정을 내리지 못하는 것은 불합리하다"며 "이를 개선하기 위해서는 외국의 입법례와 비교해 의결정족수를 낮춰야 한다"고 지적했다. 독일의 경우 기본권실효, 위헌정당해산 등 피청구인에게 불리한 재판을 하는 경우에만 재판관 3분2의 동의를 요하고 나머지는 과반수로 하고 있으며 미국과 오스트리아도 과반수를 결정정족수로 하고 있다. 학계가 제시하는 개선안은 △일괄적으로 위헌정족수를 6명에서 5명으로 낮추는 안 △심리정족수(7명)의 과반수(4명)로 위헌정족수를 낮추는 안 △위헌법률심판의 경우에는 위헌정족수를 5명으로 하고 헌법소원 등 나머지 심판은 심리정족수의 과반수인 4명으로 하는 절충안 등이 있다. 이에 대해서는 국회가 만든 법률은 합헌성이 추정되므로 이를 깨기 위해서는 다소 엄격한 정족수가 필요하며 헌법질서의 안정을 위해서도 불가피하다는 반론도 있으며, 특히 위헌정족수는 헌법개정(헌법113조1항)이 전제돼야 하므로 간단하게 해결될 문제는 아니라는 지적도 있다.