“실화책임에관한법률과 이 법률에 대한 헌재의 합헌결정은 피해자의 억울한 사정에 대해서 완전히 눈을 감아버렸다.” 부산지법 민사7부(재판장 黃宗國 부장판사)는 이웃한 화학공장에서 난 불이 자신들의 공장에 옮겨 붙어 피해를 입은 신모씨(42) 등 9명이 “실화책임에관한법률은 경과실로 인한 화재로 손해를 본 피해자는 아무런 잘못이 없는데도 과실자에게 손해배상을 받을 길을 막고 있어 재산권, 행복추구권 등을 침해한다”며 낸 위헌법률심판제청신청사건(2004카기595)에서 지난달 31일 이례적으로 현행 법률과 이에 대한 헌재의 종전합헌결정을 비판하면서 위헌제청결정을 내렸다. 현행 실화책임에관한법률은 “민법 제750조 규정은 실화의 경우에는 중대한 과실이 있을 때에 한하여 이를 적용한다”고 규정하고 있어 경과실로 실화를 일으킨 사람에 대해 손해배상책임을 면제해 주고 있다. 따라서 누전으로 주택에 불이 나 이웃집들로 옮겨 붙은 경우 정작 누전이 일어난 집 주인은 화재보험에 가입했을 경우 보험금을 수령하게 되지만 보험에 들지 않은 이웃집 주민은 최초 불이 난 집 주인에게 손해배상을 받을 수도 없는 경우가 발생한다. 이와 관련, 헌재는 지난 95년3월 이 법률에 대한 위헌제청 사건(92헌가4 등)에서 “이 사건 법률은 실화로 인해 화재가 발생한 경우 실화자 자신도 피해를 입을 뿐 아니라 부근 가옥 기타 물건에 연소해 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려, 경과실로 인한 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하려는 취지이고 현재에도 이런 필요는 여전히 존재하므로 이 입법목적은 정당하다”며 재판관 전원일치의 의견으로 합헌결정을 내렸었다. 하지만 부산지법 재판부는 “이 사건 법률과 합헌결정은 실화자의 어려운 처지에 대해선 동정의 눈을 크게 뜨면서 피해자의 억울한 사정에 대해선 완전히 눈을 감아버렸다”며 “정의의 여신이 한쪽 눈을 크게 뜨고 한쪽 눈은 완전히 감고 있다면 이를 누가 공평하다 하겠는가”라고 강하게 비판했다. 재판부는 또 “실화 피해자에 대해 그 흔한 보험제도 기타 아무런 대책도 마련해 놓지 않고 가해자의 배상능력도 가리지 않은 상태에서 유독 경과실로 인한 실화의 경우 행위책임의 원칙과 과실책임주의라는 시민법 질서의 근간을 무너뜨리면서까지 무조건 가해자는 면책되고 피해자는 손해배상청구를 못하게 하는 것은 아무 잘못도 없는 피해자에게 피해를 감수할 것을 강요하는 것“이라며 ”실화자 보호에 일방적으로 편중된 이 사건 법률은 피해자의 재산권을 본질적으로 침해하고 평등권과 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하고 있다“고 밝혔다. 부산 가야집단공장에서 사업체를 운영하고 있는 신씨 등은 지난 2003년6월 이웃한 D화학공장의 합선사고로 발생한 화재가 옮겨 붙어 자신들 소유의 건물과 시설이 타는 피해를 입어 D화학이 수령할 화재보험금에 대해 가압류 신청을 내고 손해배상 소송을 제기했지만 이 사건 법률로 인해 손해배상을 받지 못하게 될 가능성이 높아지자 위헌제청신청을 냈었다.

임대주택도 주거용 주택에 해당, 주택임대사업자가 거주하는 주택을 양도할 경우 '1가구 1주택 양도'로 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별7부(재판장 吳世彬 부장판사)는 2일 주택임대사업자 정모씨(53)가 "임대용 주택을 거주용 주택으로 봐 양도소득세를 부과한 것은 부당하다"며 동작세무서장을 상대로 낸 양도소득세부과처분취소 청구소송 항소심(2003누16862)에서 원고항소를 기각하는 한편 구소득세법(2002년12월 개정되기 전 법률) 제89조 제3호에 대해 낸 위헌제청신청(2004아96)도 "이유없다"고 기각했다. 재판부는 판결문에서 "1세대가 2개 이상의 주택을 소유하고 있는 경우, 주거용으로 사용하는 1개 주택을 제외한 나머지 주택을 모두 임대용으로 사용하고 있다고 해도 나머지 주택들은 소유자의 주거용으로 전환할 수 있는 것이어서 주거용으로 사용하는 1개 주택의 양도에 대해 양도소득세를 과세하더라도 주거생활의 안정이나 거주이전의 자유를 해치지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "모든 임대사업자의 임대용 주택을 소유주택에서 제외할 경우 임대주택이 부동산투기에 이용될 가능성 또한 적지 않다"며 "임대사업자의 임대주택에도 양도소득세를 과세할 필요가 있다고 할 수 있고 그로 인해 헌법상 평등의 원칙이나 행복추구권, 직업선택의 자유에 반한다고도 할 수 없다"고 덧붙였다. 정씨는 지난 2001년7월 안양시에 있는 아파트를 양도하면서 양도소득세 2천여만원을 납부했다가 다음해 이 주택이 '1가구 1주택'에 해당돼 비과세 대상이라며 납부한 세금을 돌려달라고 주장했지만 세무서가 "임대용 주택을 포함, 1가구 3주택"이라며 환급을 거부하자 소송을 내 1심에서 패소했었다.

서울시 의회의원, 서울시 공무원, 대학교수 등 1백69명은 12일 “대통령은 신행정수도의건설을위한특별조치법이 제정되기 전에 국민투표에 붙였어야 했다”며 이 법률의 위헌성을 묻는 헌법소원을 ‘수도이전 위헌헌법소원 대리인단’(간사 李石淵 변호사)을 통해 헌법재판소에 냈다. 또 대통령소속의 신행정수도건설추진위원회가 하고있는 이전계획·기본계획 수립, 예정지역지정 등의 추진 작업을 본안결정 선고때까지 잠정 중단해달라는 가처분신청도 함께 제출했다. 청구인단은 청구서에서 “헌법 제72조 대통령의 국민투표 부의권에 대한 엄격한 문리해석에 따르면 대통령에게 국민투표에 붙일 것인지에 관한 재량권이 있는 듯 보이지만 이는 그 사안의 중대성 정도나 시간의 촉박 여부에 관계없이 모든 사안을 국민투표에 붙이는 것은 아니라는 취지일 뿐”이라며 “행정수도이전과 같은 국가안위에 관한 막중한 중요정책으로서 충분한 시간적 여유가 있는 사안에 재량권을 인정하는 취지가 아니다”고 강조하고 따라서 “국민투표권이 있는 청구인들은 이 사건 법률의 공포로 인해 수도이전이라는 국가안위에 관한 중요정책에 대한 찬반의견표시 기회를 박탈당해 참정권인 국민투표권을 침해받았다”고 주장했다. 청구인단은 또 “수도에 관한 규정을 헌법에 두고 수도를 이전하려면 헌법을 개정해야하도록 하고있는 국가가 85개국이나 된다”며 “비록 우리 헌법에 수도와 관련한 규정은 없지만 서울이 대한민국의 수도라는 사실은 헌법적으로 볼 때 불문헌법에 해당하는 만큼 국가안위에 관한 중요 정책임을 인식하고 반드시 국민투표를 해야 한다”고 주장했다. 청구인단은 헌재가 지난 2001년6월 “우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 '선거권'과 '공무담임권' 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 '국민투표권'만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있다”는 결정내용(2000헌마735)을 근거로 제시했다. 그러나 신행정수도이전과 관련한 헌법소원에 대해 상당수 법조인들은 “기본권침해 사실과 자기관련성이 없다”는 회의적인 반응을 보이며 수도이전을 둘러싼 논란은 정치적 해결이 바람직한 것으로 보고있는 가운데 헌재가 대통령탄핵심판에 이어 수도이전문제에 어떤 결정을 내릴지 주목하고있다. 한 법조인은 “이번 헌법소원 사건의 경우 기본권 침해성과 자기관련성을 인정할 수 있을지가 의문”이라며 “본안 판단에 앞서 적법요건의 선을 넘을 수 있을지 모르겠다”고 말했다. 또 다른 법조인도 “국민투표가 국민의 참정권이라고 해석하더라도 어디까지나 대통령에 의해 부의됐을 때 논의되어야 할 문제가 아닌가 생각된다”고 부정적인 입장을 밝혔다. 청구인단은 이밖에도 수도이전의 위헌성 이유로 ▲헌법에 위반되는 신행정수도 이전 비용 투자로 인한 납세자로서의 권리 및 재산권 침해 ▲입법과정에서 국민의 의견청취 절차 생략으로 인한 청문권 침해 ▲서울시의회와의 협의 미준수로 인한 공무담임권 및 직업선택의 자유 침해 ▲헌법기관이전 문제와 관련 대통령 승인전 국회 동의를 얻어야 한다고 규정, 국회를 하부기관으로 표현하고 있어 체계정당성의 원리 위배 ▲수도이전지역을 대전·충청권으로 예정해 다른 지역을 차별취급해 평등권 침해 ▲직업선택의 자유, 거주이전의 자유 및 행복추구권 침해 등을 들었다. 이와관련, 건설교통부는 “행정수도 이전이 ‘국가안위에 관한 중요정책’이라는 것은 인정한다고 해도 국민투표 부의여부는 의무사항이 아닌 대통령의 재량사항”이라며 “대선공약, 정부의 공청회·세미나 개최와 국회의 압도적 찬성을 얻어 특별법을 제정한 이상 국민투표를 실시하지 않았다고 해서 위헌이라거나 참정권을 침해했다고 보기 어렵다”고 반박했다. 건교부는 “침해의 자기관련성, 침해의 현재성, 침해의 직접성 등이 결여됐다”고 청구인단의 주장을 반박하고 “각하나 기각 결정이 내려져야 한다”고 주장했다. 헌재는 전자추첨을 통해 이번 사건의 주심으로 李相京 재판관을 선정했다. 이어 李 재판관을 비롯 權誠·宋寅準 재판관으로 구성된 제3지정 재판부는 13일 재판관 평의를 열고 사전구제절차·청구기간·대리인 선임여부 등 사전심사를 거쳐 사건을 전원재판부 심판에 회부키로 결정했다. 이에따라 전원재판부는 이번 헌법소원과 가처분 신청의 적법요건에 대한 심리를 한뒤 적법요건을 갖췄다고 결론이 내려질 경우 청구인과 피청구인, 법무부장관 등에 심판회부 결정 통지와 의견조회를 거쳐 본격적인 심리에 착수할 것으로 보인다.

근무성적평정을 비공개하도록 규정한 대법원규칙에 대해 헌법소원을 청구할 수 있는 시기는 평정에 대해 불만이 생긴 시점이 아닌 임용 후 최초 평정일을 기준으로 헌법소원 청구기간이 지나지 않은 시점이어야 한다는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 지난달 27일 법원서기보 김모씨가 “근무성적평정을 공개하지 않도록 규정된 법원공무원평정규칙 제14조는 공무원의 자기 정보에 대한 알권리와 행복추구권을 침해한다”며 낸 헌법소원 사건(2003헌마639)에서 ‘청구기간 경과’를 이유로 각하결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “이 사건 조항으로 인한 기본권침해 사유는 청구인에 대한 승진심사 또는 승진누락과는 관계없이 청구인에 대한 근무성적 평정이 최초로 실시되고 그 평정결과가 이 사건 조항에 따라 공개되지 않은 때에 발생했다”며 “99년 임용된 청구인에 대한 최초의 근무성적평정이 99년 6월30일 실시됐고 그 평정 결과는 이 사건 조항에 따라 공개되지 않은 것이므로 이 시점에서 기본권 침해사유가 발생했고 그로부터 1년이 지난 이상 이 심판청구는 청구기간을 준수하지 않아 부적법하다”고 밝혔다. 김씨는 지난해 9월 비슷한 경력의 동료들 뿐만아니라 상당수의 후배 직원들마저 법원서기로 승진했는데도 승진에 누락되자 “근무성적평정의 결과를 공개하지 않도록 규정하고 있는 법원공무원평정규칙 제14조가 청구인의 알권리, 행복추구권, 공무담임권들을 침해하고 공무원의 지위·책임·신분과 정치적 중립성을 보장한 헌법 제7조에도 위반된다”며 헌법소원을 냈었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 15일 사법시험 준비생 김모씨 등 2명이 “제46회 사법시험부터 영어시험을 토익·토플·텝스시험으로 대체하는 것은 헌법이 보장한 평등권과 행복추구권 등을 침해한다”며 낸 사법시험법효력정지가처분 신청(2003헌사685, 2004헌사5)을 “이 사건 신청은 모두 이유없다”며 재판관 전원일치 의견으로 기각했다. 이에 따라 2월에 실시될 제46회 사법시험 제1차 시험은 예정대로 치러질 전망이지만 이번 가처분신청 사건과 관련한 본안사건은 계속 헌법재판소에 계류 중이어서 추후 어떤 결정이 내려질지 주목되고 있다. 사시 준비생인 김모씨 등 2명은 지난 3일 “한 국가의 법조인을 뽑는 시험에 특정 언어인 영어를 필수과목으로 선정해 놓고는 국가에서 시행하는 시험도 아닌 외국이나 일개 국립대학이 주관하는 시험을 보게 하고 일정점수를 넘는 경우에만 사시 응시자격을 주는 것은 문제”라며 헌법소원과 함께 효력정지가처분 신청을 냈었다.

현직 부장판사가 법관인사제도는 위헌이라며 헌법소원을 제기했다. 그동안 법원 내·외부에서 법관의 인사가 지나치게 '기계적'이라는 비판과 함께 고등부장 승진과 관련, 내부 문제제기는 있어 왔으나 '위헌적'이라며 외부기관인 헌법재판소의 판단을 묻는 헌법소원이 제기되자 파문이 확산되고 있다. 문흥수(文興洙) 서울지법 부장판사(45·사법연수원 11기)가 6일 "현재의 법관평정, 고등부장판사 선발제도 등이 인격권, 행복추구권, 평등권, 공무담임권을 침해하고 있다"며 헌법재판소에 헌법소원심판(2002헌마237)을 청구했다(관련기사 법조포커스). 文 부장판사는 "개개법관의 독립을 위협하고 재판에 심리적 영향을 미칠 위험성이 있는 법관인사제도는 위헌이며 인사권자가 자의적·주관적·밀행적 평정을 하고 이를 토대로 발탁 승진인사를 함으로써 헌법상 보장된 법관의 신분보장을 형해화시키고 있다"고 주장했다. 또 文 부장판사는 법관인사제도가 위헌이라고 주장하면서 그 근거로 "1994년 법원조직법을 개정하면서 '10년 이상의 경력자로 고등부장을, 5년 이상의 경력자로 고등판사 및 지방부장을 임용'한다는 45조 2항을 폐지하여 법원조직법상 단일호봉제를 도입한 것인데도 법관보수법을 개정하지 않은 것은 상위법인 법원조직법에 위배된다"는 것이다. 그리고 사실상 상당수 고등부장들이 수석부장이라는 이름으로 지방부장의 업무를 하고 있어 같은 경력에 같은 업무를 하는데도 보수에 차별을 두는 것으로 위헌이라고 주장했다. 文 부장판사는 "법관인사평정이 자의적이고 주관적인데 이를 기초로 승진·재임명제도를 유지해 인사권자의 구미에 맞는 법관만을 키워내고 있고 전관예우가 만연, 국민들이 피해를 보고 있다"는 요지의 주장을 폈다. 우수한 두뇌의 법관들이 야근하며 성실히 재판하는 데도 국민들의 신뢰와 존중을 얻지 못하는 이유로 △현재까지 정치적 사건 판결과 관련, 누적돼온 국민불신 △전관예우 의혹 △법관들이 지나치게 연소 △모든 법관들이 퇴직 후 변호사로 나선다는 점 때문이라는 것이다. 이같은 모든 문제의 원인은 발탁승진 인사 때문이며 이의 시정을 위해 단일호봉제를 도입, 기왕 임명된 법관들은 징계사유가 없는 한 정년까지 명예롭게 근무토록 유도하고 일정기간의 과도기를 거쳐 정년퇴직 등 자연감소 법관 수만큼만 변호사 가운데서 선발하자는 것이다. 이에 대해 대법원의 한 관계자는 "재판의 심급제도가 인정되고 피라미드식 경력법관제도를 채택하고 있는 현행 체제 아래에서는 지방법원 부장판사 가운데 선별해 고등법원 부장판사로 전보하는 것은 불가피하며, 만일 자신의 인사문제를 염두에 두고 재판을 하는 법관이 있다면 이는 제도상의 문제가 아니라 법관 자체로서의 자격이 의심스럽다"고 말했다. 또 "지난해 11월 단일호봉제를 도입하기 위해 법관보수법개정안을 법무부에 송부하는 등 적극적으로 노력하고 있다"며 "급격한 변화보다는 직급 상호간 구분을 최소화하고 이를 완화시켜 나가기 위해 일정범위내 순환보직제와 단일호봉제를 실시하는 방안이 바람직하다고 본다"고 말했다. 文 부장의 주장에 대해 사법연수원 교수를 지냈던 한 서울지법 부장판사는 "개혁이라는 것은 기득권을 포기하고 희생하는 데서 출발해야 하는 것인데 기존 법관들의 정년 보장을 위해 사법연수원 수료자들이 향후 짧게는 10년 동안은 법관으로의 임용을 포기하라는 것인가"라며 "이는 단순히 법원내부의 인사개선만의 문제가 아니라 한나라의 사법체계에 대한 문제로 대륙법계 사법구조를 가지고 있으면서 법관 처우는 영미식으로 하자는 주장"이라고 반박했다. 文 부장의 의견에 동의한다는 판사는 "현재의 연수원수료자중 성적우수자를 선발, 많은 사건을 빠르게 처리하는 법관으로 키워내는 법관인사시스템은 이제 전면해고해야 할 때가 됐다고 느낀다"며 "한번 정해진 서열에 의해 상 서열자는 대과가 없으면 승진하고 하 서열자는 몇 배의 노력을 해야 희박한 승진기회라도 잡을 수 있는 이런 시스템이 누구를 위한 것인가"라고 말했다. 이번 사태에 대한 법조계의 대체적인 의견은 부장판사가 헌법소원이라는 형식으로 문제제기를 한 것을 단순한 돌출행동으로만 볼 것이 아니라 사법부가 사법제도 개혁을 말하면서도 정작 구성원들로부터 동의를 얻지 못한 것이 아닌지 법관인사제도 전반을 되돌아보고 변화를 모색하는 계기로 삼아야 할 것이라는데 모아지고 있다. 한편 헌법재판소는 8일 사건을 제2지정재판부에 배당, 법원행정처 차장을 역임했던 김효종(金曉鍾) 재판관이 주심을 맡게 됐다.

일반상해치사죄보다 존속상해치사죄를 가중 처벌하는 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 하경철·河炅喆 재판관)는 지난달 28일 아버지를 때려 숨지게 한 정모씨가 "존속상해치사에 대해 가중 처벌을 규정한 형법 제259조2항은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 혼인·가족제도 보장 등을 규정한 헌법에 위반된다"며 제기한 위헌심판형 헌법소원사건(2000헌바53)에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 형법 제259조2항은 자기 또는 배우자의 직계존속에 대해 상해치사죄를 저질렀을 때 무기 또는 5년이상의 징역을 법정형으로 규정, 3년이상의 유기징역을 법정형으로 규정하고 있는 일반 상해치사죄 보다 가중 처벌하고 있다. 재판부는 결정문에서 "비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기 보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루고 있는 가치질서이고 현실인 이상, '비속'이라는 지위에 의한 가중처벌은 그 차별적 취급에 합리적 근거가 있으며 입법목적의 정당성과 수단의 적정성에 비취볼 때도 평등원칙 반하다고 할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "가중처벌에 의해 가족 개개인의 존엄성 등이 훼손된다는 사정은 살펴볼 수 없고 오히려 패륜적·반도덕적 행위의 가중처벌을 통하여 친족 내지 가족에 있어서의 자연적·보편적 윤리를 형법상 보호함으로써 올바른 사회질서가 형성될 수 있다고 보아야 하므로 이 사건 법률조항이 혼인제도와 가족제도 등을 규정한 헌법 규정에도 위배되지 않는다"고 덧붙였다. 이 사건 청구인 정씨는 2000년 3월 여동생을 접대부로 일하게 하는 것으로 오인, 칼을 휘두루는 아버지의 얼굴을 주먹으로 때리고 머리를 벽에 부딪치게 하는 등의 상해를 가해 사망에 이르게 해 상해치사 혐의로 기소된 후 서울동부지원에 이 조항에 대한 위헌심판제청 신청을 했으나 기각되자 헌법소원을 냈었다.

대한민국 정부수립 이전에 해외로 이주한 해외동포를 재외동포의 범위에서 제외한 것은 헌법에 합치하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나와 독립운동 또는 일제의 수탈을 피하기 위해 만주로 이주했던 중국 국적의 재외동포 등이 출입국 및 취업활동 등에 혜택을 받을 길이 열렸다. 헌법재판소 전원재판부(주심 한대현·韓大鉉 재판관)은 지난달 29일 정부수립 이후 이주를 기준으로 '재외동포' 해당여부를 정하고 있는 99년8월 제정 '재외동포의출입국과법적지위에관한법률'(이하 재외동포법) 제2조제2호, 동법시행령 제3조에 대한 헌법소원 사건(99헌마494)에서 재판관 6인의 찬성으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소는 단순위헌 결정을 할 경우, 외국 국적 동포의 경우는 재외동포법이 부여하는 지위가 그 순간부터 상실되어 법적 공백과 그로 인한 혼란을 야기할 우려가 있어 2003년12월31일까지 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개정하도록 헌법불합치 결정을 내린 것이다. 이에 따라 재외동포법은 2003년12월31일까지 개정되지 않으면 그 효력을 상실하게 된다. 현재 전체 재외동포는 미국 2백12만, 중국 1백88만, 구소련 52만, 남미 11만 등 5백65만여명에 이르고 있으며 이중 절반에 해당되는 2백60여만명이 재외동포법의 적용대상에서 제외된 것으로 추정되고 있다. 헌재는 결정문에서 "대한민국 정부 수립이전에 해외로 이주한 자들은 일제시대 독립운동을 위하여 또는 일제의 강제징용이나 수탈을 피하기 위하여 조국을 떠날 수밖에 없었던 중국동포나 구소련동포가 대부분으로 이들에게 외국국적 취득 이전에 대한민국 국적을 명시적으로 확인받은 사실을 입증하도록 요구, 이들을 재외동포법의 수혜대상에서 제외한 것은 동포들을 돕지는 못할지언정 오히려 법적으로 차별하는 것으로서 정당성을 인정받기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "이 사건 심판대상규정은 합리적 이유없이 정부수립이전 이주동포를 차별하는 자의적 입법이어서 헌법 11조의 평등원칙에 위배되고 이로 인하여 청구인들의 평등권을 침해하는 것"이라고 덧붙였다. 윤영철(尹永哲) 헌재소장 등 재판관 3인은 반대의견에서 "재외국민과 외국국적동포간에는 물론이고 외국국적동포들 서로간에도 그들이 거주하는 나라들에 따라 정치적·외교적·경제적·사회적 환경이 서로 달라 법무부 및 외교통상부는 그동안 '재외동포에 대한 제도개선 사항' 3개항 등을 마련, 중국동포 등에 대한 국적부여기회를 확대하려 노력하였으나 가능한 한 이중국적의 발생을 회피하려는 것이 국제법적 원칙인 만큼 외교적 마찰에 대한 고려가 부당한 것이라고는 할 수 없다"라고 밝혔다. 이 사건 청구인 조모씨 등 3명은 중국에 거주하고 있는 중국국적의 재외동포들로 99년8월 재외동포법이 제정되며 이 법률 제2조제2호가 대한민국 정부수립 이전에 해외로 이주한 자 및 그 직계비속을 재외동포의 범주에서 제외함에 따라 자신들이 이 법률에서 규정하는 혜택을 받지 못하게 돼 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권을 침해당하였다고 주장하며 이 법률에 대한 헌법소원을 제기했었다.

간통죄를 처벌하는 것은 혼인제도 유지 등을 위해 불가피한 것이긴 하지만 앞으로 간통죄 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다는 헌법재판소 결정이 나와 향후 간통죄 존폐론에 대한 공론화가 기대된다. 헌법재판소전원재판부(주심 김경일·金京一 재판관)는 25일 간통 혐의로 구속기소된 신모씨 등 2명이 "간통을 형사처벌하는 것은 행복추구권, 사생활비밀과 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건에서 이같이 결정했다(2000헌바60). 이것은 헌재가 지난 90년과 93년 두차례(89헌마82, 90헌가70) 간통죄의 위헌여부를 판단하면서 단순히 합헌이라고만 선언한 것과 비교할 때 10년 가까운 세월이 흐르는 동안 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 있었음을 보여주는 것이다. 재판부는 결정문에서 "선량한 성도덕과 일부일처주의의 혼인제도 유지, 가족생활의 보장, 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위해, 그리고 간통으로 인해 생기는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위해 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피하다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 결정문 말미에서 간통죄폐지론자들이 주장하는 논거들을 들며 "입법자는 우리 법의식의 흐름을 면밀히 검토해 앞으로 간통죄 폐지여부에 대해 진지하게 접근해야 할 것"이라고 지적했다. 폐지론의 요지는 △개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며 △사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고 △협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며 △수사나 재판과정에서 대부분 고소취소돼 국가 형벌로서의 처단기능이 약화됐고 △형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고 △가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등이다. 한편 권성(權誠) 재판관은 소수의견을 통해 "간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오의 대상이지 형사처벌의 문제는 아니다"며 위헌의견을 냈다.

이혼·친권상실·복지급여 분쟁을 비롯한 민사사건 등의 경우 형사사건과 동일한 수준으로 소송구조가 확대돼야 한다는 주장이 제기되고 있다. 피고인의 '빈곤'을 요건으로 국선변호인이 선임될 수 있는 형사사건과는 달리 현재 민사사건 등에서는 당사자의 '무자력' 외에 '승소 가능성'이 있어야 소송구조 대상이 될 수 있도록 현행 구조범위가 지나치게 제한돼 있다. 민사소송법 제118조1항은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자에 대해 법원이 소송구조를 할 수 있도록 하면서 '패소할 것이 명백한 경우'에는 소송구조를 할 수 없도록 정하고 있고 가사, 행정사건도 민소법 규정을 준용하고 있다. 이러한 제한 때문에 99년도에 접수된 형사본안사건 26만3천여건 중 5만8천여건(약22%)에 대해 국선변호인이 선임된 반면, 민사본안사건(가사·행정사건 포함) 94만6천여건 중 소송구조가 이루어진 것은 1만2천여건(약1.8%)에 불과했다. 헌법재판소 전원재판부(주심 권 성·權誠 재판관)는 지난달 22일 자력이 부족하더라도 '패소할 것이 명백한 경우' 소송구조를 하지 않도록 규정한 민소법 제118조1항 단서에 대해 합헌결정을 내렸다.(99헌바74) 재판부는 결정문에서 "소송구조 거부가 자력이 없는 국민의 재판청구권 행사에 대한 간접적인 제한이 될 수도 있고 경우에 따라서는 본질적인 침해로 확대평가될 여지도 있다"면서도 "그러나 이러한 간접적인 제한의 여부가 논의될 수 있는 경우는 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것"이라고 밝혔다. 그러나 이영모(李永模) 재판관은 이 사건에서 "형사사건 못지않게 소송구조 대상이 되는 민사사건이 있음에도 입법자는 의도적이든 아니든 구별을 하지 않았으며, 이를 적용·집행하는 법원이 해석을 통해 법리에 맞게끔 소송구조제도를 운영하는 것도 아니다"며 현행 민사사건 소송구조의 문제점을 조목조목 지적하는 반대의견(헌법불합치)을 내놓았다. 李 재판관은 "형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 등의 당사자는 헌법의 보호를 받는데도, 법원이 이 사건 법률조항에 따라 상대방의 승리를 선언함과 진배없는 소송구조 불허가결정을 한다면 행복추구권 등을 침해하는 것"이라고 이유를 밝혔다. 李 재판관이 지적한 '형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 등'이란 △이혼사건 △친권상실과 관련된 사건 △최저생활비 등 복지급여와 관련한 분쟁 등이다. 이혼의 경우 쌍방의 의사가 합치되지 않는 한 법원의 독점적인 관여 하에 혼인을 해소할 수 있도록 한 것은 헌법의 보호를 받는 혼인의 자유를 위협하는 것이므로 이혼을 하고자 하는 자의 소송구조를 거부해서는 안된다는 것이다. 또 법원이 친권자로서 부적절하다고 내린 결정에 대해 부모가 불복하는 것은 형사사건에서 무죄를 주장하는 피고인과 마찬가지로 자신에게 낙인을 찍은 국가의 불이익한 처분으로부터 벗어나려는 몸부림인데 소송구조를 거부하는 것은 부당하다고 李 재판관은 지적했다. 복지급여와 관련한 분쟁의 경우도 국가가 수급자에게 불리한 결정을 내린 경우 이를 번복하는 길은 재판을 하는 것 외에 다른 방법이 없으므로 소송구조대상이 돼야 한다는 것이다. 李 재판관은 또 국회에 대해 민사사건의 소송구조를 확대하는 방향으로 법개정을 촉구하는 한편, 형사사건의 국선변호인 제도를 통해 무자력 피고인이 소송비용을 면제받는 것처럼 민사사건의 소송구조도 현행 '소송비용의 납입유예'(민소법119조1항)에서 '면제'로 개정돼야 한다고 강조했다. 헌법은 사회생활 중에 일어나는 법률상의 분쟁은 재판을 통해 해결하도록 규정하고 있으므로 분쟁 당사자는 누구든지 평등하게 사법기관에 접근할 수 있어야 법의 지배가 실현된다는 지적이다. 이에 대해 헌법재판소 모 연구관은 "외국의 입법례를 보더라도 민사사건에 대한 소송구조는 승패에 구애됨이 없이 널리 인정되고 있다"며 "형사사건 못지않게 국가의 도움이 필요한 민사사건 당사자에는 승·패소에 상관없이 소송구조를 확대해야 할 것"이라고 말했다. 그러나 이동흡(李東洽) 서울고법 부장판사는 "패소할 것이 명백한 경우 구조대상에서 제외하는 것은 소송구조의 취지에 비추어 입법재량에 속하는 것"라며 "입법부가 국가의 재정적인 문제도 함께 고려해 구조의 범위를 정한 이상 재판받을권리를 본질적으로 침해한 것은 아니라고 본다"며 헌법재판소 다수의견에 동의한다고 밝혔다. 유중원(柳重遠) 변호사는 "소송구조 범위를 정하는 문제는 입법재량에 속한 것이므로 현행법이 합헌이라는 데는 동의한다"면서도 "가능한 한 무자력한 소송당사자를 널리 구제하는 것이 바람직하므로 입법정책적으로는 구조대상을 확대하는 것이 바람직하다"고 지적했다.