건축물착공신고 수리거부처분은 행정소송법상 항고소송의 대상인 행정처분이 아니라는 판결이 나왔다. 서울고법 특별3부(재판장 김수형 부장판사)는 지난달 25일 “모법의 위임범위를 벗어난 고시에 터잡은 건축물착공신고 수리거부처분은 무효이며 재량권 일탈·남용한 것으로 위법이다”며 (주)센츄리원이 양주시장을 상대로 낸 건축물착공신고수리거부처분취소청구소송 항소심(2006누25164)에서 1심을 취소하고 각하판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “착공신고를 수리하여 착공신고필증을 교부하는 행위는 착공신고를 받은 사실을 확인하는 의미의 신고수리행위에 불과하다”면서 “착공신고거부행위로 인해 신고인의 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하지 않으므로 착공신고 수리거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분 이라고 볼 수 없다”고 밝혔다.

삼청교육피해자들을 위한 삼청교육피해자명예회복 및 보상심의위원회(이하 위원회)의 보상결정은 행정처분이 아니므로 항고소송 대상이 아니고 피해자는 국가를 상대로 보상금 청구소송을 제기해야 한다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 1심 법원에서 위원회에서 정한 보상금액에 이의가 있을 경우 위원회를 상대로 결정을 취소해 달라는 항고소송을 제기해야 하는지, 아니면 국가를 상대로 금전을 청구하는 당사자 소송을 제기해야 하는지에 대한 판단이 엇갈리는 가운데 나온 것으로 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 특별6부(재판장 조병현 부장판사)는 17일 삼청교육을 받고 장애를 입은 황모씨가 삼청교육피해자명예회복 및 보상심의위원회와 국가를 상대로 낸 보상금지급 청구소송 항소심( 2007누15393)에서 “위원회에 대한 소송은 각하하고, 대한민국은 원고에게 1,400여만원을 지급하라”고 1심을 변경하고 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “삼청보상법의 규정내용을 종합해 보면 삼청보상법에 따른 보상금 등의 지급신청에 대한 피고위원회의 결정은 보상금 등의 지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다”며 “위원회의 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로 위원회에 대한 소송은 항고소송으로 부적법하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “삼청보상법 제15조는 보상금 등의 지급에 관한 소송은 위원회의 결정을 거친 후나 지급신청이 있는 날로부터 5월이 경과한 때에는 결정이 없더라도 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다”며 “반면 결정 자체에 대해 불복해 행정심판을 제기할 수 있다고 규정한 조항이나 결정에 불복해 그 취소 등을 구하는 소송의 제기를 예상하고 있는 조항은 존재하지 않는다”고 덧붙였다. 그러나 1심을 맡은 서울행정법원 행정3부(재판장 안철상 부장판사)는 지난 5월 “법이 규정한 보상금 지급의 요건에 해당해 보상금을 받을 권리가 있는 자라 할지라도 그 요건에 해당하는 것만으로 곧 바로 보상금 청구권이라는 구체적인 권리가 발생하는 것이 아니다”라며 “위원회의 최종적인 인용결정에 의해 비로소 구체적인 청구권이 발생한다고 할 것이고, 이런 위원회의 인용결정에 따른 보상액을 다투는 소송은 결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기해야 한다”고 판단해 국가에 대한 소송을 각하하고 위원회의 보상결정을 취소하는 원고일부승소 판결을 내렸다. 같은 법원의 다른 재판부는 지난 4월 삼청교육피해자 이모씨가 국가를 상대로 낸 보상금청구소송에서 “국가는 원고에게 3,800여만원을 지급하라”고 원고 일부승소 판결을 내린바 있다.

주택재건축정비사업조합의 관리처분계획은 행정처분으로 봐야 한다는 결정이 나왔다. 재건축조합의 관리처분계획은 행정처분이므로 행정소송으로 다퉈야지 관리처분계획이 수립된 총회결의를 무효로 해달라며 민사소송을 내는 것은 부적법하다는 취지이다. 재개발조합의 관리처분계획은 행정처분으로 보는것이 원칙이지만 재건축조합의 관리처분계획에 대해서는 아직 대법원 판례가 없다. 서울고법 민사25부(재판장 길기봉 부장판사)는 지난달 21일 재건축 예정아파트의 구분소유자인 양모씨가 “관리처분계획을 수립한 재건축조합 총회결의는 무효이므로 재건축사업의 진행을 중지해야 한다”며 A아파트재건축정비조합을 상대로 낸 가처분사건 항고심(2007라385)에서 “민사소송의 방법으로 총회결의의 무효를 구하는 것은 부적법하다”며 1심 결정을 취소하고 양씨의 신청을 기각했다. 재판부는 결정문에서 “도시 및 주거환경정비법(도정법)에 따르면 관리처분계획은 주택재건축정비사업이라는 특정한 공공사무를 수행하는 주택재건축정비사업조합이 새로 조성되는 건축물과 그 대지지분을 조합원에게 배분하는 기준 등을 정하는 계획”이라며 “관리처분계획이 인가·고시되면 종전 토지 또는 건축물의 소유자 등은 이전의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없게 되는 등 구체적인 법적효력을 발생시키는 행정처분에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “관리처분계획이 행정처분에 해당해 공정력이 인정되는 이상 그 행정처분의 기초가 되는 주택재건축정비사업조합 총회의 결의에 하자가 있다 하더라도 관리처분계획이 취소되지 않는 한 결의의 하자를 이유로 그 효력을 부정할 수 없다”며 “조합원 등이 행정소송의 방법으로 무효확인이나 취소를 구하는 외에 민사소송의 방법으로 무효확인을 구할 수는 없으므로 가처분신청의 피보전권리를 인정하기 어렵고, 다만 관리처분계획에 대한 행정소송을 제기하면서 행정소송법 제23조에 의한 집행정지를 신청할 수 있을 것”이라고 덧붙였다. 양씨는 재건축조합이 임시총회를 열어 관리처분계획수립을 결의하고 지난해 안양시장이 이를 인가·고시하자 결의자체가 무효라며 재건축사업의 진행을 막아달라는 가처분신청을 내 1심에서는 일부 인용됐다. 재개발조합은 도시재개발법에 따라 행정주체성을 인정받았지만 재건축조합은 주택법에 따라 행정주체성을 인정받지 못했었다. 그러나 2003년 7월 이 법이 도정법에 통합되면서 재건축조합의 행정주체성이 인정되는지 여부에 대해서는 명시하지 않았다.

지난 98년 인권유린 행위로 사회적 물의를 빚었던 충남 연기군 사회시설'양지마을'퇴소자들이 군청직원의 부실감독 책임을 물어 국가를 상대로 낸 손해배상 소송에서 승소했다. 대법원 형사3부(주심 김황식 대법관)는 양지마을에 수용됐던 박모(66)씨 등 22명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2004다759)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 지난달 28일 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 하지만 양지마을의 인권유린 행위를 주장·입증하지 않은 김모(55)씨 등 5명에 대해서는 상고를 기각하고 원고 패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "연기군수가 양지마을에 대해 지도·감독권을 행사한 것은 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 자신의 소관업무를 행사한 것에 해당할 뿐만 아니라 보건복지부장관의 지도·감독권한을 기관위임 받아 권한을 행한 것에도 해당하므로 연기군수의 지도·감독권을 기관위임 받은 국가사무로 볼 수 없다고 판단한 원심은 잘못"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "군청의 담당공무원 이모씨는 퇴소자 박모씨로부터 수용자들에게 부당한 대우가 있었다는 내용의 진정을 접수받고도 즉시 위법행위 여부를 구체적으로 확인 및 점검한 뒤 형사고발 또는 행정처분 등의 조치를 취하지 않아 그 후로도 폭행 등의 행위가 저질러진 만큼 이씨의 직무상 권한 불행사는 현저히 합리성을 결여한 것으로서 위법하다"고 덧붙였다. 부랑인 선도시설인 양지마을에서 2~9년 가량 동안 수용됐다 98년 7월 불법폭행과 감금 등이 문제가 돼 한꺼번에 퇴소한 원고들은 군청직원이 인권유린 행위 사실을 제보 받고도 오히려 사건을 은폐하고 뇌물을 받는 등 불법행위를 저질렀다고 주장하면서 국가를 상대로 소송을 내 1심에서 25만~300만원씩 일부승소 판결을 받았으나, 2심에서는 패소했었다.

빌라뒷쪽 임야가 붕괴될 위험이 있다며 임야소유자에게 안전조치를 명하고는 막상 안전공사를 시작하자 빌라 주민들의 민원이 있다며 중지시킨 구청의 처분은 재량권남용이라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제12부(재판장 김영태·金永泰 부장판사)는 18일 김모씨가 종로구청장을 상대로 낸 재해위험절개지사면 재해예방공사 중단명령 등 취소 청구소송(2002구합1564)에서 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "당초 안전조치명령을 한 취지와 모순될 정도로 과도하게 안전조치명령을 훼손하는 내용으로 변경처분을 하는 것은 위법"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "원고는 구청과 협의, 공사방법을 확정했고 사전에 빌라 주민들의 동의를 얻었고 일부주민의 반대로 무산됐지만 주민설명회도 했던 점 등을 고려, 이 사건 공사중단은 어느 모로 보나 위법하다"고 밝혔다. 서울종로구 신영동 모 빌라 주민들이 빌라 뒤쪽 임야 절개지에 낙석 및 암반붕괴 위험이 있다는 민원을 제기, 종로구청이 소유자인 김씨에게 안전조치를 이행치 않으면 행정대집행을 하겠다는 공문을 보냈고 이에 김씨가 공사를 시작하자 빌라주민들이 공사방법을 바꾸라, 어느 부분은 공사에서 제외하라 는 등의 민원을 계속 내자 구청이 공사중단명령을 내렸었다.

(주)다산의 코스닥 등록취소 정지결정이 가지는 의미는 단순히 퇴출과정에 문제가 있을지 모르니 본안판결까지 효력을 정지시키는 단순한 가처분결정의 문제가 아니라 '행정소송'의 대상이 되는 것으로 보았다는 데 있다. 행정소송은 등록취소무효확인소송과 등록취소처분취소소송 둘 다 가능하지만 민사소송은 무효확인소송만이 가능하다는 것이 가장 큰 차이라 할 수 있다. 중대하고 명백한 하자가 인정되어야만 하는 무효소송과 달리 절차상 사소한 위법이라도 발견되면 인정되는 취소소송은 승소가능성에서 큰 차이가 있다. 민사소송이 사후적 제재와 금전적 보상을 큰 줄기로 하는데 비해 행정소송은 국가기관 대 개인의 소송으로서 개인의 권리에 대한 즉각적이고 현실적인 구제를 목적으로 한다는 점에서 다른 점을 찾을 수 있을 것이다. 증권거래소에서의 퇴출을 '민사소송'으로 본 결정은 올해 단 1건(2000카합3703)에 불과하다. 그동안 법원이 거의 개입해오지 않았던 영역에서 코스닥시장 등록취소와 관련, 행정소송과 함께 민사소송도 낸 이 사건에서 '행정소송'으로 본 것은 그만큼 획기적이다. ◇ 코스닥이란 코스닥이란 유망 벤처기업 및 중소기업의 직접 자금조달을 지원하기 위해 설립된 유가증권시장으로 규모는 작지만 성장잠재력이 우수한 기업들이 등록되어 거래되는 시장을 말한다. 신생 벤처기업에 투자를 전문으로 하는 벤처금융회사들이 협회중개시장을 통해 투자한 자금을 회수하는 한편, 새로운 유망벤처기업을 발굴하여 지원할 자금조성의 장으로써 활용하고 있다. 대부분 신생에다 규모가 작아 '고위험 고수익'(High Risk, High Return)이 가장 큰 특징이다. 그런 만큼 작전세력이 출몰하고 신생과 명멸의 주기가 빠르다. 87년 증권업협회가 기존 증권거래소와 별도로 조직한데서 시작했지만 97년4월 법제화하면서 실질적인 출발을 했으며 벤처열기를 타고 급성장해왔다. 코스닥등록은 용이한 자금조달, 세제혜택, 기업신인도제고 등 많은 혜택을 가져온다. ◇ 코스닥과 나스닥 코스닥은 미국의 나스닥을 벤치마킹한 것이다. 미국의 나스닥은 엄격하게 관리하고 퇴출을 많이 하는 대신 법적 이의절차는 상세하게 규정하고 있다. 지난 한해 나스닥에서는 6백5개 기업이 진입했으나 7백개 기업이 퇴출당했다. 코스닥에서 1백78개기업이 진입, 33개 기업이 퇴출된 것과 비교할 만하다. 주식의 시장가치 및 순이익조건 등 시장을 통한 투자자보호의 실현을 최고가치로 삼는 나스닥의 경우에는 상장조건은 NYSE(증권거래소)보다 완화되어 있지만 상장유지조건을 대등한 수준으로 유지하고 있다. 연방파산법 절차에 따른 신고서를 제출한 기업, 감사의견을 거절한 기업, 공정거래 및 공익을 위해 필요하다고 판단될 경우 즉시 퇴출시킨다고 한다. 반면 미국은 행정과 민사소송의 구분이 없다. 우리는 투자자의 보호도 중요하지만 벤처기업의 육성과 보호라는 측면이 더 강하게 작용하고 '기업의 사활이 걸린 문제'라든지 '현재의 그 회사 주식을 가진 투자자'에 대한 보호에 치중하는 경향이 강한 정서여서 퇴출에 미온적이라는 주장도 투자자들사이에서 제기되고 있다. ◇ 법원결정의 파장 투기적 거래와 작전세력의 개입으로 혼탁한 코스닥시장에서 퇴출제도가 소극적으로 운영된다면 투자자들의 신뢰도가 약해지고 국제증권시장에서의 경쟁력이 약해질 수 밖에 없다는 것이 증권업협회의 주장이다. 증권업협회는 이번 법원의 결정으로 이미 등록취소된 기업도 앞다투어 소송을 낼 것이고 나아가 등록취소결정 뿐아니라 투자유의종목지정, 관리종목지정, 매매정지 조치등에 대해서도 일일이 소송을 낼 것이라고 우려하고 있다. 하지만 법원은 증권업협회의 재량권을 크게 인정해준다 하더라도 증권거래법상 유가증권발행인의 등록업무는 금융감독위원회가 관리하는 국가의 사무의 일부로서 같은 법에 의해 증권업협회에 위탁된 공무인 만큼 등록이나 취소결정까지는 공권력의 행사로서 행정처분으로 볼 수 밖에 없다는 입장이다. 이번 결정에 대해 행정소송 전문변호사인 박성수(朴省洙) 변호사(38·연수원20기)는 "우리 나라의 많은 기구, 단체들이 '자율권'이라는 이름 하에 회원사나 개인에게 막대한 영향력을 행사해왔고 이번 결정도 법적 고려에서 제외되어 왔던 사실상의 처분들이 법이라는 햇볕 아래로 나오게 된 것"이라고 말했다. 기업의 사활이 걸린 코스닥 등록취소는 행정처분이라는 법원의 결정이 나온 이상 증권업협회는 등록취소 등 제재처분에 대한 이의절차를 마련해야 할 것으로 보인다.

코스닥시장에서의 퇴출은 행정소송의 대상이 된다는 법원의 결정이 코스닥시장 도입이후 처음으로 나왔다. 이번 법원의 결정은 정보기술(IT)경기의 장기침체에 공급과다까지 겹쳐 바닥을 모르고 추락하고 있는 코스닥시장에 찬물을 끼얹는 결정이라는 평가와 '등록취소' 같은 기업의 사활이 걸린 문제에 대해 이의나 재심절차가 없는 코스닥시장에서 기업과 투자자를 보호하는 최소한의 장치마련이라는 평가가 엇갈리고 있다. 코스닥 등록취소가 행정소송의 대상이 된다는 결정이 남에 따라 1년에 수십개의 기업이 등록취소되고 있는 코스닥시장에서 유사소송이 잇따를 것으로 보여 주목된다. 서울행정법원 제1부(재판장 김목민·金牧民 부장판사)는 지난달 18일 "9월18일자로 된 코스닥시장 등록취소결정에 대한 효력을 정지시켜달라"며 (주)다산이 한국증권업협회를 상대로 낸 효력정지 가처분신청(☞2001아1428)에 대해 가처분결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "한국증권업협회는 회원조직으로서의 민법상 사단법인이기는 하지만 증권거래법상 유가증권발행인의 등록업무는 금융감독위원회가 관리하는 국가사무의 일부로서 위탁된 공무이고 협회등록결정이나 그 취소결정은 공권력의 행사로서 행정처분"이라며 "피신청인은 협회 등록이나 취소업무 수행범위 안에서 행정권한을 위탁받은 사인 즉, 공무위탁사인(公務委託私人)"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "등록취소결정의 효력이 정지되지 않은 채 본안소송이 진행되는 경우 회사의 존립이 어려워지는 등 회복하기 어려운 손해가 발생하는 만큼 효력정지 가처분신청을 받아들인다"고 설명했다. 주식회사 다산은 금속류가공업회사로 97년 1월 코스닥에 등록됐다가 97년 12월 화의개시신청사유로, 99년4월 자본전액잠식사유로, 2001년 4월 감사의견거절사유로 각 관리종목으로 지정됐었다. 다산은 2001년4월 증권업협회가 '자본전액잠식상태가 2사업연도 지속되는 경우'일 가능성이 있다며 감사보고서를 내라고 요구하자 검토보고서인 줄 알았다며 감사인의 의견을 표시할 필요가 없는 검토보고서를 냈다가 9월18일자로 등록취소되자 소송을 냈었다. 이번 결정으로 코스닥시장에서 퇴출됐던 다산이 결정 다음날인 지난달 19일 다시 코스닥시장에 등록했으나 코스닥위원회(한국증권업협회)는 정리매매기간에 저가매도한 투자자를 보호하는 차원에서 즉각적인 거래정지조치를 내려 주식거래를 막는 한편 20일 항고했다. 한국증권업협회의 등록취소결정이 행정처분으로 상급심에서도 인정받게 되면 민사소송으로 가능한 '무효소송'보다 인정 폭이 넓은 '취소소송'도 가능하게 돼 재량권위반의 처분에 대해 구제의 폭이 훨씬 넓어질 수 있게 된다. 증권업협회는 "등록취소결정은 협회중개시장(코스닥시장)의 건전한 영업질서를 유지하기 위한 시장 구성원간 합의에 의해 이루어진 자율적 규제에 불과하다"며 "코스닥시장은 정부의 주도하에 설립된 시장이 아닌 민간사기업인 증권회사를 주축으로 보다 효율적인 유가증권 매매거래를 수행하기 위해 만들어진 사적 자치가 강하게 작용하는 시장"이라고 밝히고 법원의 이번 결정으로 퇴출강화를 통한 코스닥시장 건전화계획이 차질을 빚을 것을 우려했다.

금융감독위원회가 98년6월 5개 퇴출은행의 자산과 채무를 인수은행과 성업공사에 이전토록 한 '계약이전결정'은 행정처분에 불과, 사법적 효력이 없다는 판결이 나왔다. 서울지법 민사합의22부(재판장 윤우진·尹又進 부장판사)는 11일 동화은행의 채권인수은행인 신한은행이 한국투자신탁을 상대로 "동화은행이 98년3월 가입한 수익증권저축금 55억여원을 돌려달라"며 낸 수익금지급 청구소송(99가합50335)에서 "채권양도통지·승낙 등 채권양도에 따른 법적 절차를 밟지 않은 이상 수익자는 여전히 동화은행"이라며 원고패소 판결을 내렸다. 이번 판결은, 금융구조개선법이 98년9월 개정돼 금감위의 계약이전결정에 따른 공고만으로도 다른 이해관계인에게까지 효력을 미친다는 조항이 신설됐더라도, 개정 전 5개 퇴출은행에 내려진 금감위의 '계약이전결정'에까지 소급되지 않는다는 첫 판단이어서 주목된다. 재판부는 판결문에서 "금감위가 98년6월 퇴출은행에 대해 내린 '계약이전결정'의 근거법인 구 금융구조개선법에는 금감위가 부실금융기관에 대해 계약이전결정 등의 행정처분을 할 수 있는 것으로만 규정돼 있을 뿐 결정의 절차나 사법상 효력에 관한 규정이 없다"며 "금감위의 계약이전결정은 단순한 행정처분으로서 그 효력이 당사자들에게 공법적으로 미치게 되는 것일 뿐 권리이전의 사법상 효력까지 발생시키는 것은 아니다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 계약이전결정이 있은 후인 98년9월 개정된 금융구조개선법에는 '계약이전결정의 공고만으로도 사법상 효력을 갖는다'는 조항이 신설됐지만, 이미 98년6월 내려진 금감위의 5개 퇴출은행에 대한 결정에까지 효력을 미치지는 못한다"고 밝혔다. 신한은행은 99년6월 금감위의 계약이전결정에 따라 퇴출된 동화은행의 수익증권저축계약을 승계했다며 한국투자신탁에 55억여원의 수익금을 달라고 요청했으나, 한국투자신탁이 '별도의 채권양도에 따른 절차를 이행하지 않은 만큼 수익자는 여전히 동화은행으로 자사의 동화은행에 대한 채권과 수익금을 상계처리할 것'이라며 지급을 거부하자 소송을 냈었다.