당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다. 한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다. 그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다. ☞ 원고 갑이 원고 을, 병과 함께 법무법인 정(이하 ‘정’이라 함)에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정은 그러한 사실을 모른 상태에서 갑을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있고, 그 경우 정이 갑을 대리하여 소를 제기한 것은 갑의 소송위임에 의한 것으로서 적법하며, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 갑의 소송대리인 정이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이고, 또한 제1심판결 선고 후 갑의 상속인인 원고 을, 병이 법무법인 무(이하 ‘무’라 함)를 소송대리인으로 선임하여 무가 갑 패소 부분에 대하여 갑 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 을, 병이 원고 갑에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 무가 갑 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 무의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이므로, 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 갑이 사망 전에 정에게 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리?판단하였어야 하고, 만약 갑이 사망 전에 정에게 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 을, 병의 소송수계신청을 받아들여 원고 을, 병이 상속한 망 갑의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅함에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 갑의 소가 부적법하다고 각하한 원심판결을 파기한 사례

한편, 피고 E는 이 사건 투자약정에서 정한 '월 7%'의 이자약정은 이자제한법에서 정한 최고이자율을 넘어서는 것으로서, 위 법의 적용을 받아 연 30%의 범위에서만 유효임을 전제로, 피고 B의 위 공탁으로 인하여 피고 E의 채무가 모두 소멸하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 이자제한법은 금전소비대차의 이자약정에 대하여 적용되는 것으로서(이자제한법 제2조 제1항), 금전채권에 부가된 이자약정이라고 하여 모두 위 법에 따른 최고이자율 제한을 받는 것은 아니고, 이자제한법 제2조는 금전소비대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용되는 것이므로 채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정에 관하여는 적용되지 않는 것이다(대법원 1980. 10. 27. 선고 80다703 판결 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 각 인정한 바와 같이 이 사건 투자약정은 민법상 금전소비대차계약으로 보기 어려운데다가, 위 투자약정에서 정한 월 7%의 비율에 의한 지연손해금 약정은 손해배상액의 예정에 해당할 뿐이므로, 이와 다른 전제에 선 피고 E의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

"A사는 이씨에게 1448만원을 지급하라. 구내식당 종업원을 고용한 회사 측이 이씨가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 회사가 이미 지급한 치료비는 이씨가 받아야 할 정당한 보상. 이씨도 스스로 안전에 유의하지 못한 책임이 있다. 전체 손해액 가운데 회사 책임은 80%, 이씨 책임은 20%로 봐야 한다." ☞서울 강남구에 있는 여성의류업체 A사에서 일하던 이씨는 2012년 12월 점심 식사를 위해 구내식당을 찾았다. 테이블에 앉아 음식을 기다리던 이씨는 구내식당 종업원이 뜨거운 국물을 쏟는 바람에 왼쪽 어깨와 양손, 무릎 등에 화상을 입었다. 이씨는 "미혼인데 평생 지워지지 않을 흉터가 생겼고, 일도 제대로 할 수 없게 됐다"며 회사를 상대로 1800여만원을 배상하라는 소송을 냈음. 회사 측은 "이씨도 과실이 있기 때문에 오히려 우리가 이미 지급한 치료비 940만원 중 일부를 돌려받아야 한다"고 맞섰다.

금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재돼 있는 경우 특별히 예외적인 경우가 아닌 한 예금명의자를 예금계약의 당사자로 봐야 한다. 송금 의뢰인이 수취인 예금계좌에 자금을 이체해 입금 기록이 되면 둘 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부와 관계없이 수취인과 수취은행 사이에 입금액 상당의 예금계약이 성립한다. 송금 의뢰인과 수취인 사이에 법률관계가 존재하지 않는데도 계좌이체에 의해 수취인이 예금채권을 취득한 경우 송금 의뢰인은 수취인에 대해 부당이득반환청구권을 가진다. 김씨가 계약 등 법률상 원인 없이 피싱범에게 속아 정씨의 예금계좌에 80만원을 이체함에 따라 정씨가 그 금액 상당의 예금채권을 취득했으므로 정씨는 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 원심이 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년, 사회봉사 160시간)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 2. 판단 피고인은 2008년경 게임산업진흥에관한법률위반죄 등으로 벌금 700만 원의 약식명령을 발령받고, 2010년경 게임산업진흥에관한법률위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사 80시간을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 3차례에 걸친 이 사건 범행을 저지른 점, 바지사장을 내세워 게임장을 운영하는 등 사전에 범행을 치밀하게 계획하거나 주도한 점, 불법 게임물 관련 범죄는 일반 서민들을 대상으로 한 범행으로서 사회 전반에 끼치는 폐해가 적지 아니한 점, 단속된 게임장의 규모가 크고 게임기 대수도 많은 점, 양형위원회 양형기준에 의하더라도 이 사건 범행 중 ‘게임 결과물 환전 영업으로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄’를 기본범죄로 설정하고, 위 범행이 ‘다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 경우’에 해당한다고 보아 가중영역을 선택하면, 권고형의 하한이 ‘징역 1년’인 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 실형 선고는 불가피하다. 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인에게 부양할 가족이 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다 하더라도, 원심이 선고한 형은 가벼워서 부당하다고 판단된다. 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 주문과 같이 다시 판결한다.

1. 원고들과 피고 사이에 직접적인 근로계약 또는 이와 유사한 노무제공계약 등 법률관계가 성립되었음을 인정하기 어려워 이 사건 골프장 경기보조원들이 근로기준법상의 근로자에 해당하지는 않지만, 원고들은 지역별 노조이자 그 조합원 자격으로 특정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는, 즉 피고와의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 이 사건 노동조합의 정당한 조합원이라고 판단하여 노조법상의 근로자성을 인정함. 2. 피고가 정당한 이유 없이 원고들의 이 사건 골프장 출입을 제한한 것은 노조법상 부당노동행위에 해당하고 이에 대해 손해배상책임을 인정한 사안 3. 다만 원고들도 경기보조원들이 간담회에 불참하도록 선동하고, 천막농성을 하는 등으로 인해 피고의 영업에 상당한 지장을 초래한 사실이 인정되어 피고의 책임을 80%로 제한함.

같은 재산에 재산세와 종부세를 이중으로 부과하지 않기 위해 종부세법과 시행령 등 관련 규정을 만들었는데도, 국세청은 종부세법 시행규칙 별지 제3호 서식상에 공정시장가액 비율을 적용하는 방식의 계산법을 따로 만들어 적용하는 방식으로 시행령 등 관련 법령이 정하고 있는 것보다 공제되는 재산세액 범위를 위법하게 축소했다. 공제되는 재산세액은 초과금액에서 재산세율만 따지면 되지 공정시장가액 비율을 따져 80%만 산정해서는 안 된다. 종부세법과 시행령 등 관련 규정은 이중과세를 피하기 위해 재산세를 공제하려는 것이지 공제되는 재산세액의 범위를 축소·변경하려는 취지가 아닌데도, 국세청이 위법하게 산정해 부과한 세액이 적법하다고 본 원심은 법리를 오해한 것.

1. 국가가 설립?경영하는 대학인 국립대학(고등교육법 제2조, 제3조)은 대학교육이라는 특정한 국가목적에 제공된 인적?물적 종합시설로서 공법상의 영조물에 해당한다. 이러한 국립대학과 학생 사이의 재학관계는 국립대학이 학생에게 강의, 실습, 실험 등 교육활동을 실시하는 방법으로 대학의 목적에 부합하는 역무를 제공하고 교육시설 등을 이용하게 하는 한편, 학생은 국립대학에 그와 같은 역무제공에 대한 대가를 지급하는 등의 의무를 부담하는 영조물 이용관계에 해당한다. 국립대학이 이와 같은 목적에 부합하는 교육역무와 학교시설을 학생에게 제공하기 위하여는 교육재원이 필요하고, 국립대학의 설립자?경영자인 국가나 국립대학의 수익자인 학생 측이 이를 부담할 수밖에 없다. 이에 따라 고등교육법 제11조 제1항은 “학교의 설립자?경영자는 수업료와 그 밖의 납부금(이하 ‘등록금’이라 한다)을 받을 수 있다.”고 규정하고, 고등교육법의 위임에 따른 ?대학 등록금에 관한 규칙? 등은 국립대학에서의 교육을 위한 재원으로서 국립대학의 설립자?경영자가 받을 수 있는 등록금에 관한 근거 규정을 두고 있다. 여기서 국립대학이 학생으로부터 받을 수 있는 등록금은 국립대학이 학생에게 강의, 실습, 실험 등 교육활동을 실시하는 방법으로 대학의 목적에 부합하는 교육역무를 제공하고 이러한 교육역무에 필요한 교육시설 등을 이용하게 하는 것에 대한 대가, 즉 영조물인 국립대학의 이용에 대한 사용료를 의미하는 것이다. 따라서 국립대학이 납부받은 돈이 등록금에 해당하는지는 그 납부금의 명칭이나 납부방식 등 형식적 기준에 의하여만 정할 것이 아니고, 국립대학이 그 납부금을 받게 된 경위, 필요성, 사용처, 납부금액, 납부방식, 학생들이 동일한 수준의 금액을 획일적으로 납부하고 있는지 여부, 납부자인 학생이나 학부모의 의사 등을 종합적으로 고려하여 납부금의 실질이 국립대학의 교육역무 제공과 교육시설 이용 등에 대하여 대가관계에 있는지, 다시 말하면 영조물인 국립대학의 사용료의 의미를 갖는지에 따라 판단하여야 한다. 그리고 이와 같은 등록금에 관한 교육 관련 법령의 취지 및 그 법적 성격 등에 비추어 보면, 국립대학이 영조물인 국립대학의 사용료로서의 실질을 가지는 비용을 직접 납부받지 아니하고 영조물 이용자인 학생이나 학부모로 구성된 단체로부터 자금을 지원받아 대학의 목적에 부합하는 교육역무와 교육시설의 제공에 사용하더라도 이를 두고 교육 관련 법령의 취지에 위배된다고 할 수 없다. 2. 사단법인은 일정한 목적을 위하여 결합한 사람의 단체에 법인격이 인정된 것을 말하고, 사단법인에서 사원 자격의 득실변경 및 사원으로서의 권리?의무에 관한 사항은 정관에 따르며, 이는 법인 아닌 사단의 경우도 마찬가지이다. 기존의 사단에 대한 신규가입은 법인격의 존부를 불문하고 가입희망자의 신청과 사단 측의 승낙에 의하는 것이 원칙이나, 법령이나 관행 혹은 단체 자체의 특성에 비추어 별도의 가입절차 없이 당연히 그 지위의 승계나 취득이 이루어지는 것으로 볼 수 있는 경우도 있고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다76606 판결 등 참조), 또한 신규가입 신청과 승낙의 의사표시는 묵시적으로도 가능하며(대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2731 판결 등 참조), 사원이 사단에 가입한 이상 정관에서 정한 바에 따라 사원으로서 권리를 가지고 회비 출연 등의 의무를 진다. 3. 이 사건 각 국립대학의 기성회비는 피고 기성회들에 가입한 회원들로부터 기성회 규약에 따라 받는 회비라는 법률적인 성격을 가짐과 아울러, 그 실질에 있어 국립대학이 기성회를 통하여 영조물 이용관계에서의 사용료를 학생이나 학부모로부터 납부받은 것으로서 고등교육법 제11조 제1항에 의하여 국립대학의 설립자?경영자가 받을 수 있는 ‘그 밖의 납부금’을 납부받은 것과 마찬가지로 볼 수 있다. 그리고 1997. 12. 13. 고등교육법이 제정된 이래 고등교육법 제11조 제1항에 수업료 외에 그 밖의 납부금을 받을 수 있는 근거가 규정되어 있으므로, 고등교육법 제정 이후에 기성회장 명의로 기성회비 납부고지를 하면서 실질적으로는 이 사건 각 국립대학이 수업료와 함께 기성회비를 납부받은 것을 가지고 피고 기성회들이 ‘법률상 원인 없이’ 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻은 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 원고들이 영조물인 국립대학을 이용하면서 그에 상응하는 대가를 피고 기성회들을 통하여 국립대학의 설립자?경영자인 국가에 납부한 것을 두고, 국가나 피고 기성회들이 부당한 이익을 얻었다거나 그로 인하여 원고들에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 한 사례 ☞ 다수의견에 대하여, ① 고등교육법 제11조 제1항에 의하여 ‘그 밖의 납부금’을 받을 수 있는 자는 ‘국립대학의 설립자?경영자’이므로 이에 해당하지 않는 기성회가 회비 명목으로 학생 또는 학부모로부터 영조물인 국립대학의 사용료에 해당하는 ‘그 밖의 납부금’을 받은 것은 법률유보 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않고, 이 사건 각 국립대학의 경영자는 학생이 기성회비를 납부하지 아니한 때에는 학생의 등록을 거부하였으며, 학생 입장에서는 기성회비를 납부하는 것 이외에 다른 선택의 여지가 없는 상황이었으므로, 원고들의 기성회비 납부를 자발적이거나 임의적인 것으로 볼 수 없어, 원고들에게 피고 기성회들의 회원으로 가입하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다는 대법관 박보영, 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 권순일의 반대의견, ② 이 사건 각 국립대학의 기성회비는 그 실질에 있어 영조물인 이 사건 각 국립대학이 그 이용자인 원고들로부터 피고 기성회들을 통하여 그 사용료를 납부 받은 것이라 할 것이고, 이와 같은 실질에 관하여 원고들과 이 사건 각 국립대학 사이에 묵시적인 의사의 합치가 있었다고 할 수 있으므로 이 사건 각 국립대학의 기성회비는, 그 납부의 형식에도 불구하고 원고들과 이 사건 각 국립대학 사이에서 ‘그 밖의 납부금’으로 납부된 것이라 할 것이어서, 그 급부의 원인관계인 재학관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없으므로, 원고들은 이를 이 사건 각 국립대학을 대행하여 납부 받은 피고 기성회들에 대하여 부당이득을 주장하며 납부한 기성회비의 반환을 청구할 수 없고, 한편 기성회비 납부의 법률관계가 공법상 계약이라고 하더라도 이 사건에서와 같이 공법상 계약의 실질과 형식이 일치하지 않는 경우에 그러한 점만으로 그 계약을 무효로 보아야 하는 것은 아니라는 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견이 있음 ☞ 피고 기성회들이 법적 근거 없이 원고들로부터 기성회비를 징수하였다는 이유로 원고들이 피고 기성회들을 상대로 부당이득반환을 청구한 사건에서, 이 사건 각 국립대학의 기성회비는 피고 기성회들에 가입한 회원들로부터 기성회 규약에 따라 받는 회비라는 법률적인 성격을 가짐과 아울러, 그 실질에 있어 국립대학이 기성회를 통하여 영조물 이용관계에서의 사용료를 학생이나 학부모로부터 납부받은 것으로 고등교육법 제11조 제1항에 의하여 국립대학의 설립자?경영자가 받을 수 있는 ‘그 밖의 납부금’을 납부받은 것과 마찬가지로 볼 수 있어 이 사건 각 국립대학이 수업료와 함께 기성회비를 납부받은 것을 가지고 피고 기성회들이 ‘법률상 원인 없이’ 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻었다거나 그로인하여 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 사안임

1. 국가가 설립·경영하는 대학인 국립대학(고등교육법 제2조, 제3조)은 대학교육이라는 특정한 국가목적에 제공된 인적·물적 종합시설로서 공법상의 영조물에 해당한다. 이러한 국립대학과 학생 사이의 재학관계는 국립대학이 학생에게 강의, 실습, 실험 등 교육활동을 실시하는 방법으로 대학의 목적에 부합하는 역무를 제공하고 교육시설 등을 이용하게 하는 한편, 학생은 국립대학에 그와 같은 역무제공에 대한 대가를 지급하는 등의 의무를 부담하는 영조물 이용관계에 해당한다. 국립대학이 이와 같은 목적에 부합하는 교육역무와 학교시설을 학생에게 제공하기 위하여는 교육재원이 필요하고, 국립대학의 설립자·경영자인 국가나 국립대학의 수익자인 학생 측이 이를 부담할 수밖에 없다. 이에 따라 고등교육법 제11조 제1항은 “학교의 설립자·경영자는 수업료와 그 밖의 납부금(이하 ‘등록금’이라 한다)을 받을 수 있다.”고 규정하고, 고등교육법의 위임에 따른 대학 등록금에 관한 규칙 등은 국립대학에서의 교육을 위한 재원으로서 국립대학의 설립자·경영자가 받을 수 있는 등록금에 관한 근거 규정을 두고 있다. 여기서 국립대학이 학생으로부터 받을 수 있는 등록금은 국립대학이 학생에게 강의, 실습, 실험 등 교육활동을 실시하는 방법으로 대학의 목적에 부합하는 교육역무를 제공하고 이러한 교육역무에 필요한 교육시설 등을 이용하게 하는 것에 대한 대가, 즉 영조물인 국립대학의 이용에 대한 사용료를 의미하는 것이다. 따라서 국립대학이 납부받은 돈이 등록금에 해당하는지는 그 납부금의 명칭이나 납부방식 등 형식적 기준에 의하여만 정할 것이 아니고, 국립대학이 그 납부금을 받게 된 경위, 필요성, 사용처, 납부금액, 납부방식, 학생들이 동일한 수준의 금액을 획일적으로 납부하고 있는지 여부, 납부자인 학생이나 학부모의 의사 등을 종합적으로 고려하여 납부금의 실질이 국립대학의 교육역무 제공과 교육시설 이용 등에 대하여 대가관계에 있는지, 다시 말하면 영조물인 국립대학의 사용료의 의미를 갖는지에 따라 판단하여야 한다. 그리고 이와 같은 등록금에 관한 교육 관련 법령의 취지 및 그 법적 성격 등에 비추어 보면, 국립대학이 영조물인 국립대학의 사용료로서의 실질을 가지는 비용을 직접 납부받지 아니하고 영조물 이용자인 학생이나 학부모로 구성된 단체로부터 자금을 지원받아 대학의 목적에 부합하는 교육역무와 교육시설의 제공에 사용하더라도 이를 두고 교육 관련 법령의 취지에 위배된다고 할 수 없다. 2. 사단법인은 일정한 목적을 위하여 결합한 사람의 단체에 법인격이 인정된 것을 말하고, 사단법인에서 사원 자격의 득실변경 및 사원으로서의 권리·의무에 관한 사항은 정관에 따르며, 이는 법인 아닌 사단의 경우도 마찬가지이다. 기존의 사단에 대한 신규가입은 법인격의 존부를 불문하고 가입희망자의 신청과 사단 측의 승낙에 의하는 것이 원칙이나, 법령이나 관행 혹은 단체 자체의 특성에 비추어 별도의 가입절차 없이 당연히 그 지위의 승계나 취득이 이루어지는 것으로 볼 수 있는 경우도 있고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다76606 판결 등 참조), 또한 신규가입 신청과 승낙의 의사표시는 묵시적으로도 가능하며(대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2731 판결 등 참조), 사원이 사단에 가입한 이상 정관에서 정한 바에 따라 사원으로서 권리를 가지고 회비 출연 등의 의무를 진다. 3. 이 사건 각 국립대학의 기성회비는 피고 기성회들에 가입한 회원들로부터 기성회 규약에 따라 받는 회비라는 법률적인 성격을 가짐과 아울러, 그 실질에 있어 국립대학이 기성회를 통하여 영조물 이용관계에서의 사용료를 학생이나 학부모로부터 납부받은 것으로서 고등교육법 제11조 제1항에 의하여 국립대학의 설립자·경영자가 받을 수 있는 ‘그 밖의 납부금’을 납부받은 것과 마찬가지로 볼 수 있다. 그리고 1997. 12. 13. 고등교육법이 제정된 이래 고등교육법 제11조 제1항에 수업료 외에 그 밖의 납부금을 받을 수 있는 근거가 규정되어 있으므로, 고등교육법 제정 이후에 기성회장 명의로 기성회비 납부고지를 하면서 실질적으로는 이 사건 각 국립대학이 수업료와 함께 기성회비를 납부받은 것을 가지고 피고 기성회들이 ‘법률상 원인 없이’ 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻은 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 원고들이 영조물인 국립대학을 이용하면서 그에 상응하는 대가를 피고 기성회들을 통하여 국립대학의 설립자·경영자인 국가에 납부한 것을 두고, 국가나 피고 기성회들이 부당한 이익을 얻었다거나 그로 인하여 원고들에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 한 사례 ☞ 다수의견에 대하여, ① 고등교육법 제11조 제1항에 의하여 ‘그 밖의 납부금’을 받을 수 있는 자는 ‘국립대학의 설립자·경영자’이므로 이에 해당하지 않는 기성회가 회비 명목으로 학생 또는 학부모로부터 영조물인 국립대학의 사용료에 해당하는 ‘그 밖의 납부금’을 받은 것은 법률유보 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않고, 이 사건 각 국립대학의 경영자는 학생이 기성회비를 납부하지 아니한 때에는 학생의 등록을 거부하였으며, 학생 입장에서는 기성회비를 납부하는 것 이외에 다른 선택의 여지가 없는 상황이었으므로, 원고들의 기성회비 납부를 자발적이거나 임의적인 것으로 볼 수 없어, 원고들에게 피고 기성회들의 회원으로 가입하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다는 대법관 박보영, 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 권순일의 반대의견, ② 이 사건 각 국립대학의 기성회비는 그 실질에 있어 영조물인 이 사건 각 국립대학이 그 이용자인 원고들로부터 피고 기성회들을 통하여 그 사용료를 납부 받은 것이라 할 것이고, 이와 같은 실질에 관하여 원고들과 이 사건 각 국립대학 사이에 묵시적인 의사의 합치가 있었다고 할 수 있으므로 이 사건 각 국립대학의 기성회비는, 그 납부의 형식에도 불구하고 원고들과 이 사건 각 국립대학 사이에서 ‘그 밖의 납부금’으로 납부된 것이라 할 것이어서, 그 급부의 원인관계인 재학관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없으므로, 원고들은 이를 이 사건 각 국립대학을 대행하여 납부 받은 피고 기성회들에 대하여 부당이득을 주장하며 납부한 기성회비의 반환을 청구할 수 없고, 한편 기성회비 납부의 법률관계가 공법상 계약이라고 하더라도 이 사건에서와 같이 공법상 계약의 실질과 형식이 일치하지 않는 경우에 그러한 점만으로 그 계약을 무효로 보아야 하는 것은 아니라는 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견이 있음 ☞ 피고 기성회들이 법적 근거 없이 원고들로부터 기성회비를 징수하였다는 이유로 원고들이 피고 기성회들을 상대로 부당이득반환을 청구한 사건에서, 이 사건 각 국립대학의 기성회비는 피고 기성회들에 가입한 회원들로부터 기성회 규약에 따라 받는 회비라는 법률적인 성격을 가짐과 아울러, 그 실질에 있어 국립대학이 기성회를 통하여 영조물 이용관계에서의 사용료를 학생이나 학부모로부터 납부받은 것으로 고등교육법 제11조 제1항에 의하여 국립대학의 설립자?경영자가 받을 수 있는 ‘그 밖의 납부금’을 납부받은 것과 마찬가지로 볼 수 있어 이 사건 각 국립대학이 수업료와 함께 기성회비를 납부받은 것을 가지고 피고 기성회들이 ‘법률상 원인 없이’ 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻었다거나 그로인하여 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 사안임

의료법 제27조 제1항 본문은, '의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다'고 규정하고, 같은 법 제2조 제1항은 '의료인'으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사라고 규정하면서도, 같은 법 제80조 제2항은 '간호조무사는 법 제27조에도 불구하고 간호보조 업무에 종사할 수 있다'라고 규정하고 있고, 보건복지부령인 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항은 '간호조무사는 다음 각 호의 업무를 행한다. 1.간호업무의 보조에 관한 업무 2. 진료의 보조에 관한 업무'라고 규정하고 있다. 그런데 간호조무사로서의 ‘진료보조업무’는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호조무사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없으므로(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조), 위 법령에서 말하는 ‘진료보조업무’라 함은 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 하고 그 지시에 따라 옆에서 보조하는 것을 의미하는 것이지, 의사가 구두로 지시 내지 설명하거나 입회하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 하였다면 이는 진료보조의 범위를 일탈한 것으로서 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, ‘치아 본뜨기’란 치과 진단 및 치료를 위해 구강 내 조직의 모습을 본뜨는 과정 혹은 그 결과물을 가리키는 것으로서, 위 관련 법리와 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항은 의료기사 등에 관한 법률 제3조에 따른 의료기사 등의 업무의 한계에 관하여 규정하면서 제6호에서 치과위생사의 업무범위 등과 관련하여 ‘치아 본뜨기’를 규정하고 있는바, ‘치아 본뜨기’의 경우는 구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2011. 11. 16. 대통령령 제23296호로 개정되기 전의 것)에는 그 업무범위로 규정되어 있지 아니하다가 위 시행령이 개정되면서 위와 같이 치과위생사의 업무범위 등으로 규정되었는데, 치과에서의 의료행위가 세분화·전문화되고 있는 현실을 반영하여 치과의사의 업무 중 위험도와 난이도가 비교적 낮은 업무를 치과위생사의 업무로 규정하려는 것이라는 개정이유 등에 비추어 볼 때, 치아 본뜨기 시술은 가의치나 크라운, 브릿지, 임플란트 등의 보철물의 정교한 제작이나 정확한 진단을 위해 필수적인 과정에 해당하는 것으로서, 이는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 요구하는 치료행위의 일부로서 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 원심이 적법하게 채택하여 인정한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 乙은 치과 위생사도 아닌 간호조무사인 점, ② 피고인 乙이 이 사건 치아 본뜨기 시술을 할 당시, 피고인 甲은 다른 환자를 진료하고 있었던 점, ③ 피고인 甲도 2013년 6월 19일 간호조무사 김**, 노**으로 하여금 ‘치아 본뜨기’ 시술을 하게 한 혐의로 2013년 6월 20일 경찰조사를 받으면서 “2013년 5월 17일 법이 개정되기 전에는 치위생사도 인상(치아본뜨기)을 할 수 없으므로, 고발한 최은미(치위생사)도 불법을 하였다고 볼 수 있다. 사실 치과 내에서 간호조무사의 역할과 관련하여 매스컴에도 보도되었지만 법대로만 하게 되면 치위생사도 구하기 힘들어 간호조무사는 ‘접수와 전화받는 것 그리고 석션’밖에 할 수 있는 것이 없다.”, “피고인이 모두 간호조무사들에게 지시하여 치위생사의 업무를 하게 한 것이다. 그들도 그것이 현행법상 걸리는 줄 알고 있는데 자발해서 할 일이 있겠냐”는 취지로 진술하고, 2014년 1월 27일 검찰조사를 받으면서 “치아 본뜨기는 치과의사만 할 수 있는 업무였지만, 의료기사 등의 업무에 관한 법률이 개정되어 2013년 5월 17일 시행되어 치과의사 또는 치과위생사가 할 수 있는 업무입니다. 치아 본뜨기 업무는 치과 의사 또는 치과위생사만 할 수 있다는 사실을 알고 있었습니다”라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 의료행위인 ‘치아 본뜨기’ 시술을 간호조무사인 피고인 乙이 한 이상, 이는 진료보조업무의 범위를 일탈한 것으로서 간호조무사의 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 인정되지 않는다.