이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금이나 퇴직금은 근로자의 사적재산 영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이어서, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없으므로, 단체협약으로 근로자에게 이미 지급한 임금을 반환하도록 하는 것은 그에 관하여 근로자들의 개별적인 동의나 수권이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다. 따라서 단체협약을 소급적용하여 이미 근로자들에게 지급한 시간외근무수당 등이 전부 또는 일부 발생하지 아니하는 것으로 정리하는 것은 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권이 없는 이상 그 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다21693 판결 참조). 왜냐하면 근로기준법 제42조 제1항 본문에서 ‘임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.’라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있는바(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 참조), 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않고 사용자와 사이의 단체협약만으로 일방적으로 근로자에게 이미 지급한 임금을 반환하도록 하는 것은 위 규정에 반하기 때문이다. 소급정산된 시간외근무수당 지급청구권은 2008년 단체협약 및 노사합의 전에 이미 발생되어 원고들의 처분에 맡겨져 있었다. 따라서 원고들이 소급인상된 기본급 등을 추가수령한 것에 관계 없이, 2008년 단체협약 및 노사합의를 소급적용하여 이미 지급한 시간외근무수당을 발생하지 않는 것으로 정리하려면, 원고들로부터 개별적인 동의나 수권을 받아야 할 것이므로, 원고들의 개별적인 동의나 수권이 필요하지 않다는 피고의 위 주장은 이유 없다. 기본급 등 인상과 시간외근무수당 실적급제 전환이 2007년부터 논의되어 왔다는 사정만으로 원고들이 이미 지급받은 시간외근무수당을 발생하지 아니한 것으로 정리하는 데 동의하였다거나 부산광역시 지방자치노동조합에 이와 같이 정리하도록 수권하였음을 인정하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없고, 2008년 단체협약 및 노사합의 중 이미 지급된 시간외근무수당을 소급하여 발생하지 아니한 것으로 정리하기로 합의한 부분은 무효이다. 원고들이 인상된 기본급 등에서 이미 지급받은 시간외근무수당 281만4000원을 공제한 나머지 금원을 이의 없이 수령한 사실은 앞서 본 바와 같고, 부산광역시 자치단체노동조합은 2008년 8월 21일 노동조합 간부들에게 2008년 단체협약 및 노사합의의 내용을 설명한 사실, 피고는 소속 환경미화원들에게 2008년 8월 29일 2008년 단체협약의 개정내용에 관하여, 그 다음달 30일 임금체계변경에 따른 기본급 등 소급인상 및 시간외근무수당 소급정산에 관하여 각 설명한 사실을 인정할 수 있다 하더라도, 피고가 원고들에게 이를 설명한 것은 이미 지급된 시간외근무수당 소급정산이 이루어진 이후인 점 등을 고려하면, 위 인정사실만으로는 원고들이 이미 지급된 시간외근무수당이 발생되지 아니한 것으로 정리되고 기본급 등 인상분으로 대체된다는 것을 충분히 이해하고, 그 결과가 자신들에게 귀속되는 것을 승인한 것으로 보기 어려우며, 달리 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 기본급 등 소급인상 합의 유효 여부에 대해 살펴본다. 근로기준법 제15조 제1항은 ‘이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.’라고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.’라고 각 규정함으로써 민법 제137조에서 정한 법률행위의 일부 무효 시 전부 무효의 원칙의 적용을 배제하고 있다. 위 각 규정의 취지는 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사간의 합의라는 형식을 빌어 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주려는 데 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다27769 판결 참조). 따라서 위 각 규정은 단체협약이나 취업규칙 같은 집단적 노사합의에서 정한 근로조건에도 적용된다고 보아야 하는바, 2008년 단체협약 및 노사합의 중 개별적인 동의나 수권 없이 이미 지급된 시간외근무수당을 소급하여 발생하지 아니한 것으로 정리하기로 합의한 부분이 무효라고 하더라도, 기본급 등을 소급인상하기로 합의한 부분은 여전히 유효하다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

통상임금은 평균임금의 최저한을 보장함과 아울러 근로기준법 제56조의 연장, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당 등의 산정근거가 되는데, 위 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면, 위 조항이 연장, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이기 때문에 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법 제15조 제1항 소정의 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결 등 참조). 다만, 위 조항은 “이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 ‘그 부분에 한하여’ 무효로 한다”라고 규정하고 있으므로, 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의도 그 전부가 무효가 되는 것이 아니라 근로기준법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효가 된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조). 따라서 2008년 노사합의 중 상여금을 통상임금에 포함하지 않기로 한 부분은 무효이다. 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 근로자 측이 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 추가적인 임금의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 임금 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 피고가 2008년 임금체계 전환 시 토대로 삼은 행정안전부의 ‘환경미화원 인건비 예산편성 통보자료’에서 지방자치단체에 통상임금 항목을 추가할 수 있는 재량을 부여한 점, 원고들에게 지급해야 할 돈이 145,445,531원에 불과한 점 등을 고려할 때, 원고들이 추가 임금을 지급받게 될 경우 피고로서는 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지게 되어 중대한 경영상의 어려움을 초래한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 2008년 단체협약 및 노사합의 중 일부가 무효임을 전제로 한 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 할 수 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다”고, 제6조 제3항은 “최저임금의 적용을 받은 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다”고, 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 “일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다”고 각 규정하고 있고, 이에 따른 최저임금법 시행령 제5조의2는 “이 사건 조항에서 대통령령으로 정하는 임금이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만, 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 산입하지 아니한다”고 규정하고 있다. 또한, 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조는 “퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금(퇴직일 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액)을 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다”고 규정하고 있는데, 위와 같은 퇴직금제도는 강행규정이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다51555 판결 등 참조). 그렇다면 일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 이 사건 조항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. ☞ 피고는 이 사건 조항의 시행 이후 퇴직한 망인에게 특별한 사정이 없는 한 위 조항에 따른 최저임금을 평균임금으로 하여 산정한 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고도, 위 조항 시행 전후에 퇴직한 근로자들 사이의 퇴직금 액수의 형평성, 망인이 기존에 납입한 운송수입금의 액수 등 그 판시와 같은 사정을 이유로 망인이 지급받을 퇴직금의 액수를 위와 같이 산정한 금액의 65%로 감액한 원심을 파기한 사안

‘수습기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 공제한다’는 내용의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제1호는, 그 기간을 제외하지 않으면 평균임금이 부당하게 낮아짐으로써 결국 통상의 생활임금을 사실대로 반영함을 기본원리로 하는 평균임금 제도에 반하는 결과를 피하고자 하는 데 입법취지가 있으므로, 그 적용범위는 평균임금 산정사유 발생일을 기준으로 그 전 3개월 동안 정상적으로 급여를 받은 기간뿐만 아니라 수습기간이 함께 포함되어 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 따라서 근로자가 수습을 받기로 하고 채용되어 근무하다가 수습기간이 끝나기 전에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 위 시행령과 무관하게 평균임금 산정사유 발생 당시의 임금, 즉 수습사원으로서 받는 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 타당하다.

‘수습기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 공제한다’는 내용의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제1호는, 그 기간을 제외하지 않으면 평균임금이 부당하게 낮아짐으로써 결국 통상의 생활임금을 사실대로 반영함을 기본원리로 하는 평균임금 제도에 반하는 결과를 피하고자 하는 데 입법취지가 있으므로, 그 적용범위는 평균임금 산정사유 발생일을 기준으로 그 전 3개월 동안 정상적으로 급여를 받은 기간뿐만 아니라 수습기간이 함께 포함되어 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 따라서 근로자가 수습을 받기로 하고 채용되어 근무하다가 수습기간이 끝나기 전에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 위 시행령과 무관하게 평균임금 산정사유 발생 당시의 임금, 즉 수습사원으로서 받는 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 타당하다.

산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문은 같은 법에서 말하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제6호는 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을, ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 ‘임금’의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있는데, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 ‘근로의 대가’로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 근로기준법상 ‘임금’에 포함될 수 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조). 먼저 이 사건 회사가 야간 운전기사에게만 지급한 일비가 근로기준법상 임금에 해당하는지에 관하여 본다. 일비는 영수증 등의 확인절차 없이 매 근무일에 대하여 고정된 금액으로 자동 지급되는 금품일 뿐 아니라, 운전기사가 하루 지출하는 비용이 평일인지 토요일인지에 따라 큰 차이가 있다고 볼 수 없는데도 액수에서 큰 차등을 두고 있고, 주간 운전기사들도 지출하는 통행료를 야간 운전기사에 대해서만 보전하고 있는 점에 비추어 일비의 상당한 부분은 그 실질이 주말근무나 야간근로에 대한 대가의 성격을 지닌다고 보아야 한다. 또 일비를 구성하는 세부 항목과 그 계산방법이 구체적으로 정해져 있지 않아 전체 일비 중 주말 또는 야간근로의 대가에 해당하는 부분만을 따로 산정하기 불가능한 이 사건에 있어서는 일비 전체에 대하여 근로의 대가로 보는 것이 합당하다. 나아가 여기에 운전기사가 지출한 고속도로 통행료, 식비, 택시비 등에 대하여 사후에 실비정산을 하는 것이 업무처리상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 없는데도 이 사건 회사는 고정된 금액을 지급해 온 점 등의 사정을 보태어 보면, 원고가 지급받은 일비는 실비변상이 아니라 근로의 대가로서 근로기준법상 임금에 해당한다. 다음으로 만근수당에 관하여 보면, 이 사건 회사는 이 중 1만 원을 제외한 부분은 휴대폰 요금을 보조하는 차원에서 지급되었다는 입장이나, 이는 ‘만근수당’이라는 명칭에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 3만원 중 1만 원만을 만근 시 지급하는 임금이라고 구분할 특별한 사정이 있었다고 보이지 않으며, 휴대폰 요금에 대한 보조를 만근한 근로자에 대해서만 하는 것도 자연스럽지 않은 점 등을 고려해 보면, 만근수당은 3만 원 전액이 근로자의 결근을 막고 만근을 장려하는 목적으로 지급되는 금원이라고 볼 것이므로 이 또한 근로기준법상 임금에 해당한다. 따라서 일비 전액과 만근수당 중 기산입한 1만 원을 제외한 나머지 2만 원을 평균임금 계산에서 포함시키지 않은 이 사건 처분은 위법하다.

이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 집무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 등 참조). 살피건대, 제출된 증거만으로는 원고가 종속적인 지위에서 피고 회사의 근로자로 일했다고 인정하기에 부족하다. 다음으로 원고가 피고 회사의 이사의 지위에서 보수를 청구할 수 있는지 여부에 대해 살펴본다. 상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있고, 이사에 대한 퇴직위로금은 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되므로, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다74918 판결 등 참조). 살피건대, 피고 회사의 정관 제18조에 ‘이사 및 감사가 퇴직하였을 시는 이사회에서 정하고 주주총회의 결의를 거친 별도의 규정에 의하여 퇴직위로금을 지급할 수 있다’고 규정된 사실은 인정된다. 그러나 원고가 퇴직위로금에 대한 규정을 제출하지 못하였고, 피고 회사의 정관에 퇴직위로금 이외에 이사의 보수에 관한 규정이 없으며, 피고 회사의 주주총회에서 이사의 보수에 관한 결의가 있었다고 인정할 증거도 없으므로, 원고는 피고 회사를 상대로 보수나 퇴직금의 지급을 구할 수 없다. 따라서 이사회의 승인을 받지 못한 이상 이 사건 약정 중 임금 및 퇴직금과 관련된 부분(1억3000만 원)은 효력이 없다.

사용자가 근로자를 해고하였으나 그 해고에 정당한 이유가 없어 무효인 경우에 근로자는 그 부당해고기간 동안에 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 모두 지급받을 수 있다. 해고 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지는 않았다고 하더라도 해고가 무효인 이상 그동안 사용자와의 근로관계는 계속되고 있는 것이고, 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지 못한 것은 근로자를 부당하게 해고한 사용자에게 책임 있는 사유로 인한 것이기 때문이다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결 참조). 따라서 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수는 없다. ☞ 원고들은 피고가 운영하는 A식물원에서 근무하다가 해고된 근로자들인데, 피고가 경영상의 이유로 원고들을 해고하였으나 원고들이 부당해고구제신청을 하여 복직과 해고기간의 임금 상당액을 지급하도록 명하는 내용의 구제명령이 내려져 확정되자 피고는 원고들을 복직시키게 되었는바, 원고들이 피고에 대하여 부당해고기간 중의 연차휴가수당 등의 지급을 구하는 사안에서, 근로기준법에서 규정하는 연차 유급휴가제도는 근로자에 대해 휴일 외에도 매년 일정 일수의 휴가를 유급으로 보장하고자 하는 제도임에 비추어 사용자의 귀책사유에 의하여 근로자가 출근하지 못한 기간에 대하여 출근율을 계산함에 있어서 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없고, 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간은 전체 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보아야 하므로 이 사건 원고들의 경우 모두 출근율(출근일수/소정근로일수)이 80% 이상이어서 연차휴가수당의 지급대상이 된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사안

1. 근로기준법(이하 ‘근기법’이라 한다)상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 한편, 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근기법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근기법 소정의 근로자로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 참조). 2. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다)상의 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정되는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결 등 참조). ☞ 골프장 캐디인 원고들이 골프장을 운영하는 피고 회사로부터 징계를 받은 후 피고 회사를 상대로 징계무효확인을 구하는 소송에서, 원고들의 근기법상 근로자성은 부정하고, 노조법상 근로자성은 인정한 원심을 수긍한 사안

1. 근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관하여 “사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다”고 규정하고 있는데, 이는 근로자에게 일정 기간 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 취지가 있다. 이러한 연차유급휴가는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 관계에 있다는 사정만으로 당연히 보장받을 수 있는 것이 아니라, 1년간 8할 이상 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이므로 다른 특별한 정함이 없는 이상 이는 1년간의 근로에 대한 대가라고 볼 수 있고, 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 못하게 됨에 따라 사용자에게 청구할 수 있는 연차휴가수당은 임금이라고 할 것이다. 2. 근로자가 1년간 8할 이상 출근하였는지 여부는 1년간의 총 역일(曆日)에서 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 ‘연간 소정근로일수’라고 한다)를 기준으로 그 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 하고, 연간 소정근로일수는 본래 사용자와 근로자 사이에 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 사용자에게 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태를 전제로 한 것이다. 3. 근로자가 정당한 쟁의행위를 하거나 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다)에 의한 육아휴직(이하 양자를 가리켜 ‘쟁의행위 등’이라 한다)을 하여 현실적으로 근로를 제공하지 아니한 경우, 쟁의행위 등은 헌법이나 법률에 의하여 보장된 근로자의 정당한 권리행사이고 그 권리행사에 의하여 쟁의행위 등 기간 동안 근로관계가 정지됨으로써 근로자는 근로의무가 없으며, 쟁의행위 등을 이유로 근로자를 부당하거나 불리하게 처우하는 것이 법률상 금지되어 있으므로(노동조합 및 노동관계조정법 제3조, 제4조, 제81조 제5호, 남녀고용평등법 제19조 제3항), 근로자가 본래 연간 소정근로일수에 포함되었던 쟁의행위 등 기간 동안 근로를 제공하지 아니하였다 하더라도 이를 두고 근로자가 결근한 것으로 볼 수는 없다. 그런데 다른 한편 그 기간 동안 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 바가 없고, 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법, 남녀고용평등법 등 관련 법령에서 그 기간 동안 근로자가 ‘출근한 것으로 본다’는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이를 두고 근로자가 출근한 것으로 의제할 수도 없다. 따라서 이러한 경우에는 헌법과 관련 법률에 따라 쟁의행위 등 근로자의 정당한 권리행사를 보장하고, 아울러 근로자에게 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하려는 연차유급휴가 제도의 취지를 살리는 한편, 연차유급휴가가 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질을 갖고 있고 현실적인 근로의 제공이 없었던 쟁의행위 등 기간에는 원칙적으로 근로에 대한 대가를 부여할 의무가 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 기준으로 근로자의 출근율을 산정하여 연차유급휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하되, 그 요건이 충족된 경우에는 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차유급휴가일수에 대하여 ‘연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수’를 ‘연간 소정근로일수’로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차유급휴가일수를 근로자에게 부여함이 합리적이라 할 것이다.