공무원연금관리공단 등은 대구시내 중심상업지역에 위치한 경북대사범대 부속중고등학교 인접토지에 26~43층의 주상복합아파트 신축공사를 시행하였다. 원고 대한민국은 위 건축공사로 인해 학교사용자(교사, 학생)의 일조권, 조망권, 통풍권 등이 침해되어 학교부지와 건물의 재산가치가 하락하고, 교육환경피해를 줄이기 위한 방음시설 등의 시설개선비와 추가 광열비 등을 지출하는 손해를 입게 되었다고 주장하면서 피고들을 상대로 약 92억원의 손해배상 청구소송을 제기하였다. 원고 대지는 대구광역시의 동서간 간선도로인 달구벌대로변에 위치하고 있고 위 달구벌대로 및 동덕로, 공평로 등 간선도로변에 상업용·업무용 건물, 학교, 병원 등 편의시설과 간선도로 후변 주택 등 주거시설이 혼재하는 지역에 위치하고 있으며 위와 같은 중심상업지역은 일반적인 상업 및 업무기능을 담당하게 위해 마련된 지역으로 고층건물의 신축이 항상 예상되는 지역인 점, 원고 건물의 경우 학교로 사용되고 있어서 동지일 이후에는 겨울방학을 하고 이 사건 학교건물 중 중학교로 사용되고 있는 건물 및 고등학교 3학년생 관련 건물은 겨울방학 기간동안에는 거의 사용하지 않게 되는 상태인 점, 피고는 관계법령에 기해 적법한 건축허가를 받아 건물을 건축하였고 건축 당시 건축관계 법령이 정하는 용적률, 건폐율, 건축물 간의 이격거리 등 간접적으로 다른 인접 건축물의 일조권 등 확보에 도움을 줄 수 있는 각종 기준을 위반한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면 일조감소로 인한 피해정도가 사회통념상 일반적으로 용인되는 수인한도를 넘었다고 볼 수 없고, 조망권 및 통풍권 침해도 인정되지 아니하며, 피고들이 방음시설 및 방송시설보완공사를 하고 공기정화기 등 설치비용을 부담한 점 등에 비추어 소음, 분진으로 인한 피해가 발생하였다고 인정하기 어렵다.

피고는 이 사건 건물의 일부는 타인의 소유에 건축되어 있어 곧 철거되어야 할 뿐만 아니라 이 사건 건물은 사람이 거주할 수 없을 정도로 폐허가 된 건물로서 원고도 현재 이 사건 건물에 거주하지 않고 있는 바 거주목적의 통행로 개설은 이유없다고 주장한다. 현재 이 사건 건물에 사람이 거주하지 않고 있으며, 이 사건 건물 중 일부가 철거될 상황이라고 하더라도 앞서 본 바에 의하면 원고 소유 토지의 지목이 대지로서 그 지상에 이 사건 건물이 존재하고 있고, 그 일부가 철거되더라도 여전히 그 대지나 지상의 건물(철거 후 수리 포함)을 사용할 수 있을 것으로 보이므로 그 주위토지통행권의 범위를 정함에 있어 피고가 주장하는 위 사유를 참작하는 것은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로는 원고에게 주위토지통행권이 인정되는 데에 장애가 된다고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 또 이 사건의 경우 앞서 거시한 증거들 및 감정인의 감정결과에 의하면 공로로부터 피고 소유 토지를 거쳐 원고 소유 토지까지의 거리가 얼마 되지 않는 점, 피고가 피고 소유 토지 전체에서 농사를 짓고 있는 점, ‘ㄷ부분’, ‘ㄹ부분’은 피고 소유 토지 중 동·북쪽 경계면에 맞닿은 부분이므로 이 부분을 통행로로 인정하는 것이 피고에게 가장 손해가 적을 것으로 보이는 점이 인정되고, 위와 같은 사정들 및 이 사건 각 토지의 이용관계 및 현황, 당사자의 이해관계, 이 사건 각 토지의 주위환경, 기타 변론에 나타난 제반사정들을 고려할 때 원고에게 피고 소유 토지를 차량을 이용하여 통행할 권리까지 인정되지는 않는다고 할 것이므로 피고 소유 토지 중 도보를 통하여 원고 소유 토지에 출입하는 데 필요한 범위에 해당하는 ‘ㄷ부분’과 ‘ㄹ부분’에 대하여 주위토지통행권이 인정된다고 할 것이다. 한편 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 부분에 한정하여 청구를 인용함이 상당하다고 할 것인 바(대법원 1992년 7월24일 선고 91다47086, 47093 판결, 대법원 2006년 6월2일 선고 2005다70144 판결 등 참조), 원고는 차량이 통행할 수 있도록 하기 위하여 ‘ㄴ부분’과 ‘ㄹ부분’에 대한 통행권확인을 구하고 있는 것이고, 원고는 ‘ㄴ부분’, ‘ㄷ부분’, ‘ㄹ부분’ 전체에 대한 통행권확인을 구하는 취지로도 주장한 바 있으며, 원고가 그 일부분인 ‘ㄷ부분’과 ‘ㄹ부분’에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백해 보이지는 않으므로 위 ‘ㄷ부분’과 ‘ㄹ부분’에 대하여 원고에게 주위토지통행권이 있음을 확인함이 상당하다.

1. 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있다. 2. 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단해야 한다. 한편 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는 바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해해서는 안 된다. ☞ 연립주택 단지 내 기존 통행로는 연립주택 주민들 전체의 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 인접한 공지가 있는 이상 통행로 개설 비용이 들더라도 인접 토지를 통하여 공로로 나가는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화한다는 이유로, 위 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례

1. 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 ‘종전법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다’고 규정하고 있는 바, 도시정비법이 시행되기 전의 재건축사업에 대하여 사업계획의 승인을 얻으면 원칙적으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)를 취득하게 되며(대법원 2007. 6.15. 선고 2005두5369 판결 참조), 원래 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권 이전 방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되었던 것인 점 등 여러 사정을 고려하면, 도시정비법 시행 전에 이미 사업계획의 승인을 얻은 재건축조합에 대하여 도시정비법에 의한 절차나 방식에 따라 잔존 사업을 시행할 필요성이나 합리성이 있다고 보기는 어렵다. 다만도시정비법 부칙 제3조는 ‘일반적 경과조치’라는 표제로 도시정비법 시행 당시 구 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정(이하 ‘종전법률’이라 한다)에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 도시정비법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 보도록 규정하고 있고, 도시정비법 부칙 제6조는 ‘주거환경개선사업 등에 관한 경과조치’라는 표제로 종전법률에 의하여 사업계획승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 재건축사업은 도시정비법에 의한 주택재건축사업으로 보도록 규정하고 있으므로, 재건축조합의 경우 도시정비법 부칙 제7조 제1항이 규정하는 ‘사업시행방식’에 해당하지 아니한 사항에 관해서는 도시정비법 본칙 또는 다른 부칙 조항이 적용된다고 보아야 할 것이다. 2. 도시정비법 시행 이전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 도시정비법 시행 후 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 국가 또는 지방자치단체 사이에 계약을 체결하는 경우에는 도시정비법 제65조 제2항 후단이 적용된다고 봄이 상당하다. 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정의 입법취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지 될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이라 할 것이므로, 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 사이에 체결된 매매계약 등은 무효라고 할 것이다.

원고 주식회사는 2006년 3월께 경주시 소재 대지 위에 제2종 근린생활시설인 오락실을 신축하고 피고(경주시장)로부터 준공검사 및 사용승인을 얻은 후 2008년 4월28일 피고에게 위 건물의 대지면적과 건축면적을 변경하지는 않은 채 주용도를 ‘장례식장’으로 변경하는 내용의 건축물용도변경신청을 했다. 피고는 2008년 5월26일 신청부지가 주거밀집지역 및 미관지구에 속해 있어 장례식장은 건축물의 용도로 부적합하고, 장례식장은 교통혼잡지역 내 교통유발시설로 주차장 부족과 교통혼잡 가중화로 이에 대한 대책이 미흡하며 장례식장 시설의 마감재가 미관지구 내 미관을 저해하고 장례식장은 다중이 이용하는 건축물로 화재시 대형사고의 위험이 있다는 사유로 원고의 건축물용도변경신청을 불허가하는 처분을 하였다. 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다. 신청부지는 일반상업지역, 중심미관지구, 방화지구, 고도지구로서 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 경주시도시계획조례 등 관계 법규에는 장례식장을 건축할 수 없도록 하는 내용의 제한규정을 두고 있지 않으므로 중대한 공익상의 필요가 있다는 점에 대한 피고의 입증이 부족하여 원고의 건축물용도변경신청을 불허가하는 처분은 위법하다.

원고 A주택재건축정비사업조합은 대구 동구 일대에서 주택 재건축을 목적으로 입주민 82%의 동의를 얻어 설립된 재건축조합으로, 위 재건축에 반대하며 조합설립에 동의하지 않은 주택소유자인 피고를 상대로 소유주택에 대한 시가에 따른 매도 및 주택의 명도를 청구했다. 그러나 원고 조합 설립의 기초가 된 이 사건 동의서 및 조합정관에서는 신축 건축물에 관한 대지면적, 건축연면적, 전체적인 규모, 철거 및 신축에 소요되는 개략적인 비용, 비용분담 원칙에 관한 사항이 기재되어 있으나, 그 기재와 같은 내용만으로는 토지 등 소유자들이 소유하게 될 건물에 관하여 아무런 구체적인 정보를 제공하고 있지 않다. 또 비용분담 금액의 산출 내역에 관하여는 어떠한 설명도 없으며, 비용분담 및 소유권 귀속에 관한 사항은 사실상 아무런 내용도 정하지 아니한 채 조합정관 또는 공평의 원칙에 따라 부담하도록 한다는 당연한 내용을 기재한 것에 불과하고, 그 기준들도 지나치게 추상적이라 할 것이다. 이와 같은 본질적인 내용이 누락된 이 사건 동의서에 기초하여 이루어진 원고 조합의 설립동의 결의는 무효라고 봄이 상당하므로, 원고 조합은 피고를 상대로 위 법에서 정한 매도청구권을 행사할 수 없다.

건축법은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 건축주, 설계자, 시공자 및 감리자 등 업무주인 각 건축관계자를 적용대상으로 하여 상호간의 책임에 관한 내용과 범위를 규정한 법률이라 할 것이므로, 계약 당사자 아닌 개인인 건축사를 적용대상으로 하고 있는 건축사법상 건축사 개념과 달리 건축법상 설계자는 시공자 및 건축주 등과의 계약 기타의 방법으로 독립한 법인격을 지닌 업무주로서의 설계자를 의미한다고 보아야 할 것이고(건축법 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제9조의2 등 참조), 이는 후발적 사유에 의한 건축설계 변경의 필요성을 예정한 규정으로서 그 설계변경에 따르는 추가설계대금이나 하자보수, 손해배상 기타 권리관계의 정산이 요구되는 건축법 제19조의2 제3항의 해석에 있어서도 마찬가지이다.

건축허가 당시는 물론 이 사건 건물 신축공사를 완료하여 건물에 관한 소유권보존등기와 임시사용승인을 받을 때까지는 원고들이 이 사건 계쟁토지의 소유권을 확보하고 있었고, 건축허가 자체에 어떠한 하자가 있었다고 보기도 어려운 점, 원고들의 사용승인신청을 반려한 이 사건 거부처분 당시 원고들이 소유권을 확보하지 못하고 있는 계쟁토지는 그 면적이 447.9㎡로 이 사건 건물의 대지 전체 면적 2,293.31㎡의 일부분에 불과한 점, 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 12층의 연면적 14,927.73㎡에 달하는 공동주택, 근린생활시설 및 판매시설로서 원고들은 이 사건 건물 중 일부인 16세대의 아파트를 다른 사람들에게 분양하였으므로 그 수분양자들로 하여금 이를 사용·수익하게 해 줄 의무가 있고, 그 수분양자들 역시 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받지 못할 경우 자신이 분양받은 세대의 아파트를 적법하게 사용·수익할 수 없게 되고 이에 따라 원고들이나 위 수분양자들 모두 당초 예상한 거주공간을 확보하지 못함으로 말미암아 장차 일상생활에 상당한 불편을 겪을 것으로 예상되는 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 거부처분으로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익은 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익이나 이 사건 건물이 완성된 다음에 그 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지를 임의경매절차를 통해 취득한 자의 이익에 비하여 지나치게 크다고 보이므로, 다른 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 건축허가내용대로 이 사건 건물을 건축한 원고들의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용승인신청을 반려할 수는 없다.

대지조성이란 절토, 성토, 정지작업, 매립 등 토지의 형질변경행위를 통해 대지가 아닌 토지를 대지화하는 경우는 물론 본래 대지인 토지라도 대지로서의 효용을 높이기 위한 공사를 하는 것을 말하는데 이 사건 매매계약에서 피고에게 택지의 고저 차이가 없는 정도로 대지의 평탄화작업을 할 의무까지 정했다고 보기는 어렵고, 피고의 대지조성의무 위반사실을 인정하기에 부족하다. 설령 피고의 대지조성의무 위반사실이 있더라도 그로 인한 원고의 손해가 있다고 인정할만한 증거가 없고, 또한 채무불이행으로 인해 배상을 구하는 손해는 현실로 입은 손해에 한하는 것인데 원고가 성토공사비 또는 추가 파일공사비 상당의 손해를 현실적·확정적으로 부담하게 됐다는 점을 인정할 증거가 없다.

일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비춰 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관해 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비춰 비난받을 정도의 방법으로 허위를 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다 할 것이다. 피고 D건설이 분양광고 등을 통해 건물을 ‘고품격 설계와 탁월한 해운대 조망권- 해운대, 동백섬, 오륙도, 광안대교, 센텀씨티의 특급전망’, ‘해운대 해양조망권과 도심조망권이 복합된 영구조망권’ 등으로 광고해 건물의 조망권을 강조한 사실, 공정거래위원회가 위 내용의 광고에 대해 소비자들로 하여금 마치 조망권 확보가 제한 또는 침해받지 않아 영구적인 조망권 확보가 가능한 것처럼 잘못 알게 할 우려가 있는 허위과장광고행위에 해당한다고 판단했으며, 조망권은 인근 토지소유자들이 신축하는 건물의 높이에 따라 좌우되는 것으로 기본적으로 이 건물의 외형재질과는 관계가 없는 사항으로 피고 D건설이 매수인인 원고 등에게 자신의 의사에 따라 보장해줄 수 있는 영역에 속하지 않고, 일반인의 입장에서도 이러한 사실은 예상할 수 없는 점, 건물 주변이 분양계약 당시에는 나대지였지만 원고 등 역시 언젠가 이 대지들에 건물이 세워질 것이란 점을 예견하고 있었다고 봄이 상당한 점 등 여러 사정들에 비춰 건물을 분양함에 있어 조망권과 관련된 사항을 다소 과장되게 강조한 피고 D건설의 선전광고행위가 거래에 있어서 중요한 사항에 관해 구체적 사실을 거래상의 신의성실 의무에 비춰 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.