헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고, 헌법 제17조는 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."고 규정하고 있다. 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그 취지가 있는 것으로 해석된다. 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법(私法)을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만, 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다. 앞서 본 바와 같은 일반적 인격권이나 사생활의 비밀과 자유를 정하고 있는 헌법상 기본권 규정 역시 민법의 일반규정 등을 통하여 사법상 인격적 법익의 보장이라는 형태로 구체화될 것이다. 그러므로 정보주체의 동의 없이 그의 개인정보를 공개하는 것이 그 정보주체의 인격적 법익을 침해하는 것으로 평가할 수 있다면 위법성이 인정된다고 볼 것이다. 한편, 헌법 제21조는 언론·출판의 자유, 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데, 이 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권 중의 하나이다. 또한 위와 같은 사상 또는 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 하는 것이고 이와 같은 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 비로소 가능한 것이므로, 알 권리는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있다. 따라서 다른 한편으로 알 권리 또는 표현의 자유를 보장하는 헌법상 기본권 규정도 민법상의 일반규정 등의 해석기준이 되어 사인간의 법률관계를 규율하게 된다. 이러한 측면에서 보면 개인정보라 하더라도 누군가가 정보주체인 다른 사람의 동의 없이 그 사람의 정보를 자유롭게 공개하는 등 표현행위의 대상으로 삼을 수 있는 법적 이익도 인정될 수 있다. 그러므로 정보주체의 동의 없이 개인정보를 공개함으로써 침해되는 인격적 법익과 정보주체의 동의 없이 자유롭게 개인정보를 공개하는 표현행위로서 보호받을 수 있는 법적 이익이 하나의 법률관계를 둘러싸고 충돌하는 경우에는, 개인이 공적인 존재인지 여부, 개인정보의 공공성 및 공익성, 개인정보 수집의 목적·절차·이용형태의 상당성, 개인정보 이용의 필요성, 개인정보 이용으로 인해 침해되는 이익의 성질 및 내용 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 개인정보에 관한 인격권의 보호에 의하여 얻을 수 있는 이익(비공개 이익)과 표현행위에 의하여 얻을 수 있는 이익(공개 이익)을 구체적으로 비교 형량하여, 어느 쪽의 이익이 더욱 우월한 것으로 평가할 수 있는지에 따라 그 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하여야 한다. ☞ 로마켓의 인맥지수 서비스에 관하여는, 인맥지수의 사적·인격적 성격, 그 산출과정에서의 왜곡가능성, 그 이용으로 인한 원고들의 이익 침해와 공적 폐해의 우려, 그에 반하여 그 이용으로 인하여 달성될 공적인 가치의 보호 필요성 정도 등을 종합적으로 고려하면, 원고들의 개인정보에 관한 인격권을 침해하는 위법한 것이라고 판단한 사례 로마켓의 승소율 및 전문성 지수 등의 서비스에 관하여는, 원고들의 공적인 존재로서의 지위, 이 사건 사건정보의 공공성 및 공익성, 이 사건 사건정보를 이용한 승소율이나 전문성 지수 등의 산출방법의 합리성 정도, 승소율이나 전문성 지수 등의 이용의 필요성, 그 이용으로 인하여 원고들의 이익이 침해될 우려의 정도 등을 종합적으로 고려하면, 원고들의 개인정보에 관한 인격권을 침해하는 위법한 행위로 평가하기는 어렵다고 판단한 사례 ☞ 이 판결에 대하여, 인맥지수 서비스에 대한 대법관 박시환, 대법관 김능환, 대법관 양창수, 대법관 박병대의 반대의견 및 대법관 양창수, 대법관 박병대의 반대의견에 대한 보충의견이 있음

자동차관리법 제10조 제5항은 ‘누구든지 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다.’고 규정하고 있고 같은 법 제82조는 고의로 위 제10조 제5항을 위반한 경우에는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정은 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하는 모든 행위에 대하여 무차별적으로 적용된다고 할 수는 없고, 자동차관리법이 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어 그 행위가 이루어진 의도, 목적, 내용 및 장소 등을 종합적으로 고려하여 자동차관리법 위반 여부를 판단해야 할 것이다. 특히 자동차 등록번호판을 가리는 등의 행위가 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전 확보, 교통·범죄단속과는 무관하게 사적인 장소에서 이를 저해하거나 회피할 의도 없이 행해진 경우에는 위 각 규정에 따른 처벌 대상이라고 할 수 없다. ☞ 피고인이 호텔의 종업원으로서 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 가리는 행위를 하였다고 하여도 이는 호텔을 이용하는 사람들의 요청에 따라 그들의 사생활 보호 등을 목적으로 한 행위이고, 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전, 교통·범죄단속과는 별다른 관련이 없으므로 자동차관리법 제10조 제5항 및 제82조를 적용하여 처벌할 수는 없다고 보아 유죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정역시 전체적으로 압수·수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의와의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다. 한편, 검사나 사법경찰관이 압수·수색영장을 집행함에 있어서는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있지만 그와 아울러 압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하므로(형사소송법 제219조, 제120조, 제131조 등), 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 다양하고 방대한 내용의 사생활 정보가 들어 있는 저장매체에 대한 압수·수색영장을 집행함에 있어서 그 영장이 명시적으로 규정한 위 예외적인 사정이 인정되어 그 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도, 그 전체과정을 통하여 피압수·수색 당사자나 그 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태에서의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수·수색의 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 그 집행절차가 적법한 것으로 될 것이다.

1. “기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조). 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 2. 이 사건 법률조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 확립을 목적으로 동성 군인 간의 성적만족 행위를 금지하고 이를 형사처벌하므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 또한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로는 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 보기 어렵고, 단순한 행정상의 제재만으로는 효과적으로 추행 행위를 규제하기 어려우며, 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 선고유예도 가능하다는 점을 종합해 보면, 피해 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나아가 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유의 제한 정도가, ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활 및 군기의 보호’, 나아가 ‘국가안보’라는 공익보다 크다고 할 수 없어, 법익 균형성을 일탈하였다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 군인들의 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다. 3. 군대는 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저히 높고, 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크므로, 이 사건 법률조항이 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌한다고 볼 경우에도, 그러한 차별에는 합리적인 이유가 인정되므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. << 재판관 이동흡의 보충의견 >> 이 사건 법률조항이 강제력 행사를 요구하는지에 관해서 보건대, 이 사건 법률조항의 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이므로, 쌍방의 합의에 의한 성적 교섭행위일지라도 군 공동체생활의 건전성과 군 기강에 부정적인 영향을 미치기는 마찬가지인 점, 이 사건 법률조항은 폭행, 협박이나 위계, 위력 등 강제력과 관련된 구성요건요소를 규정하지 않고 있는 점, 2009. 11. 2. 군형법이 개정되기 전의 이 사건 법률조항은 강제력 행사여부에 따른 법정형의 차등을 두지 않고 이를 형사처벌하려는 것이 입법의도에 부합하는 해석인 점, 상급자가 강제력을 행사하지 않은 경우에도 하급자가 스스로 원하지 아니하는 성적 교섭행위에 연관될 개연성이 높은 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항은 강제력 행사를 요구하지 않는 것으로 해석되며, 대법원 역시 추행의 개념요소에 강제력 행사를 포함시키지 않고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 다음으로, 이 사건 법률조항의 “기타 추행”이 동성 간의 성적 교섭행위를 뜻하는 계간과 동일한 항에 병렬적으로 규정된 점, 폐쇄적으로 단체생활을 하면서 동성 간에 일정 공간을 공동으로 사용해야 하는 군대 내에서는 비정상적인 동성 간의 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높아진다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 계간과 마찬가지로 동성 간의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다. 다만, 이 사건 법률조항이 적용되는 동성 간의 성적 행위에는 동성 ‘군인’ 간의 성적 행위만이 포함되고, 동성 ‘민간인’과의 사적 생활관계에서의 성적 행위는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하고, 대법원 역시 이와 마찬가지로 해석하고 있다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 참조). 마지막으로, 이 사건 법률조항이 적용됨에 있어 시간적, 장소적 제한이 있는지에 관하여 보건대, 구체적인 사건에 있어서 이 사건 법률조항이 적용될 수 있는지 여부는 그 행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률 해석·적용의 문제라 할 것이며, 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 다소 의문이 있을 수 있다는 것은 형벌규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이므로, 그러한 사정만으로 형벌규범인 이 사건 법률조항이 불명확하다고 볼 수는 없다. << 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 법률조항은 범죄구성요건으로 오로지 ‘계간 기타 추행’이라고만 규정함으로써, ‘강제성을 수반하는 행위’만이 이에 해당하는지, 아니면 ‘강제성을 수반하지 않는 음란한 행위’까지 이에 해당하는지를 법해석기관에 맡겨놓고 있으며, 이에 따라 대법원은 이 사건 법률조항의 보호법익을 ‘개인의 성적 자유’가 아닌 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 전제 아래, 강제력 행사를 수반하지 않는 행위도 이에 해당된다고 해석하고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 그러나 이러한 해석은 군형법의 적용을 받는다는 이유만으로, 강제성이 없는 ‘당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위’가 강제성이 가장 강한 ‘폭행·협박에 의한 추행’과 동일한 형벌조항에 따라 동등하게 처벌되는 불합리성이 발생하게 된다. 다음으로 이 사건 법률조항은 예시적 규정의 형식을 갖추고 있으므로, 이 사건 법률조항에서 ‘기타 추행’은 적어도 ‘계간에 준하는 행위’로 봄이 상당하다. 그러나 앞에서 본 대법원 판결은 이러한 통상적 해석과는 달리 ‘기타 추행’을 ‘계간에 이르지 아니한 동성애 성행위’로 보아 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 보고 있으므로, ‘기타 추행’에 해당하는 행위인지 여부를 판단함에 있어 ‘계간’이 그 기준이 될 수 없을 뿐 아니라, 음란정도가 어느 정도에 이를 때 ‘기타 추행’에 해당한다고 할 수 있을지에 관한 아무런 기준을 제시하지 못하고 있다. 이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에 해당하는 ‘추행’은 ‘동성 간에 군영 내에서 하는 음란한 행위’로 한정되어야 한다. 그러나 이 사건 법률조항이 이를 구체적이고 명료하게 규정하지 않았고, 위 대법원 판례가 설시한 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 보호법익의 개념도 광범위하고 포괄적이다 보니, ‘군인인 이성 간의 군영 내 또는 군영 외 음란행위’나 ‘군인과 비 군인과의 군영 내에서의 음란행위’ 등도 이 사건 법률조항에 해당하는지 여부가 불분명하게 되었다. 결국 이 사건 법률조항은 그 구성요건에 단지 ‘계간 기타 추행’이라는 추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용함으로써 강제성 여부, 행위의 정도, 행위의 주체와 객체 및 행위 장소 등에 있어서 범죄구성요건에 해당하는지 여부가 불명확하게 되었다. 그 결과, 가벌성이 현저히 다른 행위를 대등하게 처벌하게 되고, 형법상 친고죄의 입법취지를 유명무실하게 하며, 행위자의 예견가능성을 저해하여 자기책임주의 원칙에 반하고, 수사기관, 공소제기기관 및 재판기관의 자의적 해석을 초래하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 것이다. << 재판관 김종대의 반대의견에 대한 추가 보충의견 >> 군의 정신전력을 강화하기 위해서는 군내에서의 동성애를 금지할 필요성도 있다. 그러나 금지의 위반에 대해 형벌을 과할 때에는 헌법상의 죄형법정주의의 원칙에 따라야 하는데, 이 사건 심판대상 조항인 ‘기타 추행’ 부분은 앞서 본 바와 같이 범죄 구성요건으로서의 명확성을 갖추지 못하였으므로 이와 같은 조항으로서는 국민을 형사처벌할 수 없다고 할 것이다. << 재판관 조대현의 한정위헌의견 >> 이 사건 법률조항은 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호하기 위한 것이고, 구 군형법 제92조는 “계간 기타 추행한 자”라고만 규정할 뿐 “기타 추행”의 행위 대상과 장소를 제한하지 않았다. 따라서 위 법률조항의 문언상, 군인의 추행행위는 군영(軍營) 내외를 불문하고, 그 상대방이 군인이든 민간인이든 동성(同性)이든 이성(異性)이든 불문하고, 상대방의 의사에 반하는지 여부를 불문하고, 모두 적용된다고 보지 않을 수 없다. 그러나 이 사건 법률조항을 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용하는 것은, 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호한다는 입법목적의 범위를 넘는 것이므로, 처벌의 필요성을 인정하기 어렵다. 추행행위를 위하여 강제력이 동원된 경우에도 형법 등에 규정된 강제추행죄 등으로 처벌하는 것은 몰라도 군대의 기강을 위하여 이 사건 법률조항을 적용할 필요는 없다고 생각한다. 따라서 이 사건 법률조항을 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용된다고 해석하는 것은 기본권을 제한할 필요도 없이 군인의 성적 자기결정권이나 사생활의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아야 한다.

1. 통신제한조치(통신감청)기간의 연장을 허가함에 있어 총 기간 또는 횟수의 제한을 두고 연장기간동안 범죄혐의를 입증하지 못하는 경우 통신제한조치를 중단하더라도, 수사기관은 여전히 통신제한조치를 해야 할 필요가 있는 경우 법원에 새로운 통신제한조치의 허가를 청구할 수 있으므로 수사목적을 달성하는 데 충분하다. 또한 법원이 실제 통신제한조치의 기간연장의 남용을 통제하는데 한계가 있는바, 기간연장에 사법적 통제절차가 있다는 사정만으로는 그 남용으로 인한 통신의 비밀이 과도하게 제한되는 것을 막기 어렵다. 그럼에도 총 기간 내지 횟수의 제한과 같은 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위배된다. 나아가 통신제한조치가 내려진 피의자나 피내사자는 자신이 감청을 당하고 있다는 사실을 모르는 기본권제한의 특성상 방어권을 행사하기 어려운 상태에 있으므로 총 기간 또는 연장횟수의 제한이 없을 경우 수사와 전혀 관계없는 개인의 내밀한 사생활의 비밀이 침해당할 우려도 심히 크기 때문에 기본권 제한의 법익균형성 요건도 갖추지 못하였다. 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다. 2. 이 사건에서 헌법재판소가 단순위헌결정을 선고하여 당장 이 사건 법률조항의 효력을 상실시킬 경우 통신제한조치 연장허가의 법적 근거가 상실하게 되어 수사목적상 필요한 정당한 통신제한조치의 연장허가도 가능하지 않게 되는 법적 공백상태가 발생한다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나 잠정적으로 적용하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2011.12.31.까지는 새 입법을 마련하여야 한다. << 재판관 이강국, 재판관 송두환의 주문에 관한 반대의견 >> 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고할 경우 통신제한조치기간의 연장허가의 법적 근거가 상실된다고 하더라도 수사상 필요한 경우에는 동일한 범죄사실에 대하여 새롭게 통신제한조치의 허가를 청구함으로써 계속해서 통신제한조치를 할 수 있는 가능성이 열려있기 때문에 법적 공백상태가 생길 염려가 없다고 할 것이다. 이 사건 법률조항에 대해서는 단순위헌을 선고하여야 한다. << 재판관 조대현의 보충의견 >> 통신감청은 전기통신의 내용을 수색하여 전기통신의 비밀과 사생활의 비밀을 근본적으로 침해하는 것이므로 적법한 절차에 따라 법관의 영장에 의하여 이루어져야 한다(헌법 제12조 제3항). 그런데 통신비밀보호법은 제5조에서 규정한 범죄의 수사를 위하여 필요한 경우에 통신감청을 허가할 수 있도록 규정하면서 통신감청을 허가할 수 있는 대상범죄의 범위를 지극히 광범위하게 규정하였고, 통신감청이 종료되기 전에는 통신감청의 허가사실이나 감청사실을 당사자에게 알리지 아니하며, 통신감청의 대상자가 통신감청의 허가사실이나 감청사실에 대하여 불복하는 절차도 마련하지 않았다. 통신비밀보호법에 의한 통신감청제도는 적법한 절차에 의한 수색을 요구하는 헌법 제12조 제3항에 위반된다. << 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견 >> 주요 범죄 내지 국가 안위를 위협하는 음모나 조직화된 집단범죄의 음모가 있는 경우에는 장기간에 걸친 지속적인 수사가 필요하고 그 증거수집을 위하여 지속적인 통신제한조치가 허용될 필요가 있다. 그런데 통신제한조치기간의 연장제도에 총연장기간이나 총연장횟수의 제한을 둔다면 위와 같은 수사목적을 달성하기가 어렵다. 통신제한조치기간을 연장하기 위하여는 반드시 법원의 허가를 받아야 하므로 통신제한조치기간의 연장이 남용되는 것을 막기 위한 사법적 통제절차가 마련되어 있다. 법원이 실무상 기간연장신청에 대하여 철저히 심사하지 않는다는 사정이 있다면 이는 그러한 실무를 개선함으로써 해결하여야 할 것이다. 따라서 법원이 실무상 이러한 기간연장신청에 대해 철저히 심사하지 않는다는 사정이 있다는 것을 전제로 하여, 통신제한조치의 총연장기간이나 총연장횟수를 두지 않은 이 사건 법률조항이 피해의 최소성원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 또한 통신제한조치의 허가요건이 계속 존속하는지 여부를 법원이 개별적으로 심사하여 통신제한조치기간의 연장을 허가하는 한, 이 사건 법률조항을 통해서 추구되는 범죄 수사목적보다 그로 인해 제한될 수 있는 개인의 통신비밀의 보호법익이 명백히 우월하다고 볼 수 없으므로 법익균형성 요건은 충족된다. 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.

가. 이 사건 법률 조항에 자체에 의해서는 경찰공무원 중 경사 계급인 청구인의 기본권 관련 여부조차 확정되지 아니하는 것이고, 이의 위임에 따라 제정된 공직자윤리법 시행령 제3조 제4항 제6호가 등록의무자의 범위에 경사를 규정함으로써 비로소 청구인의 기본권은 직접 ? 현실적으로 침해되는 것이므로, 이 사건 법률 조항은 이 사건 시행령 조항의 근거가 되는 법률에 해당할 뿐 그 자체로 직접 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없어 직접성 요건이 흠결되어 부적법하다. 나. 이 사건 시행령 조항은 경찰공무원에게 재산등록 의무를 부과함으로써 경찰공무원의 부정부패를 사전에 예방하고 그 청렴성을 확보하고자 하는 것이므로 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정되고, 경사 계급에 관한 재산사항은 등록대상일 뿐 공개대상이 아닌 점, 등록된 재산사항의 유출을 방지하기 위한 여러 형벌적 조치가 존재하는 점, 등록 재산사항의 범위가 한정적인 점, 직계존비속은 재산사항의 고지를 거부할 수 있는 점, 경찰공무원에게는 보다 높은 수준의 윤리규범이 요구되는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 시행령 조항은 청구인의 사생활의 비밀과 자유의 제한을 최소화하도록 규정하고 있다고 할 것이다. 또한 이 사건 시행령에 의해 제한되는 사생활 영역은 재산관계에 한정되고 그 사항을 아는 자도 극히 일부이므로 청구인의 재산사항에 관한 사생활 제한이라는 불이익은 그리 크지 않은 반면, 이 사건 시행령 조항이 달성하려는 공익은 경찰공무원의 비리유혹을 억제하고 공무집행 투명성을 확보하여 국민의 신뢰를 제고하며 궁극적으로 국민의 봉사자로서 경찰공무원의 책임성을 확보하는 것이므로 이 사건 시행령 조항이 기본권 제한의 법익 균형성을 상실하였다고 볼 수 없어 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 할 수 없다. 다. 경찰공무원의 경우 범죄의 예방·진압 및 수사, 치안정보의 수집·작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지 등 그 직무범위와 권한이 포괄적이므로 권한을 남용할 경우 국민에게 미치는 영향이 크다는 점, 경찰공무원 중 경사 계급은 현장수사의 핵심인력으로서 직무수행과 관련하여 많은 대민접촉이 이루어지므로 민사 분쟁에 개입하거나 금품을 수수하는 등의 비리 개연성이 높다는 점 등을 종합하여 보면, 대민접촉이 거의 전무한 교육공무원이나 군인 등과 달리 경찰업무의 특수성을 고려하여 경사 계급까지 등록의무를 부과한 것은 합리적인 이유가 있는 것이므로 이 사건 시행령 조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

피고 교육과학기술부장관이 2008년11월26일 역사교과서 출판사에 한 수정지시 처분은 2002년 교과용 도서심의회 심의를 거쳐 합격결정을 한 교과서에 대하여 검정기준에 어긋나는 것을 이유로 하여 수정을 명한 것으로서 그 수정지시 내용에 비추어 볼 때 사실상 교과서검정을 실시한 경우에 해당한다. 초·중등교육법 제29조 제2항, 구 교과용도서에 관한 규정에 의하면 위와 같이 교과서에 대한 검정을 할 경우에는 교과용도서심의회 심의절차를 거쳐야 하는데, 피고는 위 절차를 거치지 아니하고 역사교과전문가협의회(이하 ‘이 사건 협의회’)를 통하여 수정권고안을 마련한 후 그 수정권고안을 기초로 하여 수정지시처분을 하였다. 이 사건 협의회에서 담당한 업무에 비추어 볼 때 국민에 의한 기본적 감시와 통제가 가능하게 하고, 협의과정의 투명성, 공공성 및 정당성 확보를 위하여 이 사건 협의회에 누가 참석하였는지 그 명단, 소속 및 직위를 밝혀 이 사건 협의회가 피고가 예정한 대로 건전한 국가의식 및 역사교육에 대한 전문적 식견을 가진 전문가로 구성되었는지를 공개할 필요가 있다. 정보공개법 제9조 제1항 제6호 마목에서 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명·직업에 해당하는 개인에 관한 정보를 공개하도록 하는 이유는 공무원이 아닌 경우에도 공무를 수행하는 경우 개인에 관한 정보를 공개하여 공무의 투명성, 정당성을 확보하려는데 있다. 법령에 따라 위탁하여야 하는 업무를 법령에 따라 위탁하지 아니하고 법령에 의하지 않은 방식으로 위탁한 경우에 그 업무를 담당하게 된 개인에 관한 정보를 공개할 수 없다고 한다면 국가 또는 지방자치단체가 법령에 따른 업무위탁보다는 법령에 근거하지 않은 비공식적 자문 등에 의존하게 되어 국정운영을 투명하게 하고 국민의 알권리를 보장하기 위한 정보공개법 취지에 반한다. 피고 주장과 같이 이 사건 협의회 위원 대부분이 이 사건 협의회 구성 당시 신상정보가 알려지지 않는 것을 전제로 하여 이 사건 협의회에 참여하였다고 하더라도 이 사건 협의회 위원들은 이 사건 협의회에서 해당 역사교과서 내용이 ‘헌법정신에 입각한 대한민국 정통성’을 저해하는지 여부, 해당 역사교과서 ‘학습내용이 고등학교 학생수준에 적합한지 여부’를 검토하는 공적(公的)인 업무를 담당하였고, 이 사건 협의회 업무도 이 사건 협의회 위원의 사적인 생활과 관련성이 낮으며, 앞서 본 이 사건 협의회 구성취지, 구성경과 및 업무내용에 비추어 볼 때 이 사건 협의회 위원들도 협의회 참석 당시 이 사건 협의회가 담당할 업무내용을 충분히 알고 참석하였다고 보이므로 각 위원들의 의사에 따라 이 사건 정보공개여부가 좌우된다고 보기 어렵다. 특히, 제1항 정보는 이 사건 협의회가 그 업무를 담당할 만한 전문가에 의하여 구성되었는지를 파악하기 위한 명단, 소속 및 직위에 한정되고, 상대적으로 개인적인 영역에 속하는 이 사건 협의회 회원주소, 주민등록번호 등에 관한 정보는 제외하고 있으며, 이 사건 협의회는 각종 징계위원회, 사면심사위원회 등 직접적인 이해관계를 가진 개인에 대한 권리구제여부에 관한 심의업무를 담당하는 위원회와 성격이 달라 사생활보호 필요성보다 공개로 인한 공익이 더 큰 경우에 해당한다.

국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. ☞ 피고인들 사이의 간통 범행을 고소한 피고인1의 남편이 피고인1의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 고소인이 피고인1의 주거에 침입한 시점은 피고인1이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 공익의 실현을 위해서 위 감정의뢰회보를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인1의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인1이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로 위 감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

여러 동의 아파트를 하나의 단지로 건축한 후 각 세대별로 분양하는 경우에 각 세대의 일조나 조망, 사생활의 노출차단 등에 관한 상황은 아파트 각 동·세대의 배치 및 구조, 아파트의 층수, 아파트 각 동·세대 사이의 거리 등에 관한 기본적인 계획(이하 ‘기본적인 건축계획’이라 한다)에 따라 결정되는 바, 기본적인 건축계획은 분양계약 과정에서 계약서 및 그 부속서류, 광고·설명자료를 통하여 수분양자에게 제공되어 계약의 내용을 이루게 된다. 따라서, 분양계약을 체결하는 과정에서 일조나 조망, 사생활의 노출차단 등에 관한 상황에 대하여 일정한 기준에 이르도록 하기로 약정이 이루어졌다거나, 수분양자가 일조나 조망, 사생활의 노출 차단 등이 일정한 기준에 미치지 아니하는 사정을 알았더라면 그 분양계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하여 분양자가 신의성실의 원칙상 사전에 수분양자에게 그와 같은 사정을 설명하거나 고지할 의무가 있음에도 이를 설명·고지하지 아니함에 따라 일조나 조망, 사생활의 노출차단 등이 일정한 기준에 이를 것이라는 신뢰를 부여하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 기본적인 건축계획에 의하여 결정되는 일조나 조망, 사생활의 노출 등에 관한 사항은 수분양자가 이를 예상하고 받아들여 분양계약에 이르렀다고 봄이 상당하다. 이 사건에서 분양계약 체결 당시 수분양자에게 알려진 기본적인 건축계획대로 건축된 사정이 인정되는 바, 분양계약을 체결하는 과정에서 일조시간이 연속시간 기준이나 전체시간 기준을 충족하도록 하는 약정이 이루어졌다는 사실을 인정할 증거가 없고, 일조시간이 연속시간기준과 전체시간기준을 충족하지 아니하였다는 사실만으로 수분양자가 그러한 사정을 알았더라면 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 아파트건축사업 시행자 및 시공자를 상대로 한 일조 등 침해로 인한 손해배상청구는 이유없다.

분양계약을 체결하는 과정에서 일조나 조망, 사생활의 노출 차단 등에 관한 상황에 대하여 일정한 기준에 이르도록 하기로 약정이 이루어졌다거나 수분양자가 일조나 조망, 사생활의 노출 차단 등이 일정한 기준에 미치지 아니하는 사정을 알았더라면 그 분양계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하여 분양자가 신의성실의 원칙상 사전에 수분양자에게 그와 같은 사정을 설명하거나 고지할 의무가 있음에도 이를 설명·고지하지 아니함에 따라 일조나 조망, 사생활의 노출 차단 등이 일정한 기준에 이를 것이라는 신뢰를 부여하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 아파트 각 동·세대의 배치 및 구조, 아파트의 층수, 아파트 각 동·세대 사이의 거리 등에 관한 기본적인 계획에 의하여 결정되는 일조나 조망, 사생활의 노출 등에 관한 상황에 대하여 수분양자가 이를 예상하고 받아들여 분양계약에 이르렀다고 봄이 상당하다.