◇ 친형 이재선에 대한 정신병원 강제입원과 관련하여 상대 후보자가 후보자 토론회에서 한 질문에 대해 피고인이 이를 부인하면서 일부 사실을 진술하지 않은 답변을 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 공직선거법 제250조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)의 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 등 결정 참조). 2. 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 3. 단체·언론기관의 후보자등 초청 토론회(공직선거법 제81조, 제82조)나 선거방송토론위원회 주관 토론회(공직선거법 제82조의2)는 헌법상 선거공영제에 기초하여 고비용 정치구조의 개선과 선거운동의 공정성 확대를 위하여 도입된 선거운동방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 통치철학, 중요한 선거쟁점 등을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교·평가하여 올바른 선택을 할 수 있도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마372 등 결정 등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자등은 토론을 할 때 다른 선거운동과 마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자의 질문에 답변할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다. 한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자등의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직선거법 제82조 제3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건이 준수되는 한 후보자등은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자등이 직접 한 자리에 모여 치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등을 할 수 있는 공론의 장이고, 후보자등 상호간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자는 보다 명확하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교·평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자등은 다른 후보자의 질문이나 견해에 대하여 즉석에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자의 발언을 의도적으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언의 의미를 해석하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등을 함으로써 그 진실 여부를 밝히고 견해의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방과 논쟁을 보면서 어느 후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게 하는 것이 선거과정에서의 일반적인 절차이다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 설령 후보자등이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서의 경쟁과 사후 검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민이 그 토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직하다. 물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요하다. 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간, 즉 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성에도 불구하고, 후보자간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론기술의 한계 등으로 인하여 토론이 형식적·피상적인 데에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중요한 공적·정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험에 처해짐으로써 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다. 4. 형벌법규 해석의 원칙을 토대로 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성, 공직선거법상 선거운동에 관한 제반 규정 및 후보자 토론회에 관한 규정 내용과 취지, 후보자 토론회의 기능과 특성 등을 함께 고려보면, 공직선거 후보자 등이 후보자 토론회의 토론과정 중에 한 발언을 이유로 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌하는 것에는 신중을 기하여야 하고, 이 사건 조항에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 행위의 범위에 관하여 보다 구체적이고 분명한 기준을 제시할 필요가 있다. 그러므로 후보자등이 후보자 토론회에 참여하여 질문·답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 판단할 때에는 사후적으로 개별 발언들의 관계를 치밀하게 분석·추론하는 데에 치중하기 보다는 질문과 답변이 이루어진 당시의 상황과 토론의 전체적 맥락에 기초하여 유권자의 관점에서 어떠한 사실이 분명하게 발표되었는지를 살펴보아야 한다. 나아가 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 특히 앞서 본 후보자 토론회의 기능과 특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자등이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 참조), 이러한 법리는 다른 후보자의 질문이나 비판에 대해 답변하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 구분하여 규정하고 있으므로(제8조의4 제1항, 제8조의6 제4항, 제96조 제1항, 제2항 제1호, 제108조 제5항 제2호 등 참조), 적극적으로 표현된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항에 관하여 일부 사실을 묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중하여야 하고, 토론 중 질문·답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다. ☞ 피고인(이재명 경기지사)이 직권남용권리행사방해, 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 공소사실로 기소된 사안임. ☞ 원심은 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 유죄로 판단하였고, 나머지 공소사실은 무죄로 판단하였음. 검사와 피고인 쌍방이 상고함. ☞ 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 대법원은, ① 피고인이 KBS 토론회에서 한 발언들은 상대 후보자의 질문이나 의혹 제기에 대하여 답변하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 반대사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다. ② 김영환의 질문에 직권남용이나 강제입원의 불법성을 확인하려는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 이를 부인하는 의미로 피고인은 답변하였다. 피고인이 상대 후보자의 질문 의미를 의도적으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고인의 나머지 발언들에 허위로 단정할 만한 내용이 없으므로, 비록 피고인이 이재선에 대한 정신병원 강제입원 절차 진행에 관여한 사실을 언급하지 아니한 채 위 발언을 하였더라도, 피고인이 위 관여 사실을 공개할 법적 의무를 부담한다고 볼 근거가 없는 이 사건에서 소극적으로 회피하거나 방어하는 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위라고 평가할 수 없다. 피고인의 발언들을 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지라고 평가하는 것은 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측가능성을 저해할 우려가 있다. ③ 피고인이 MBC 토론회에서 한 발언이 선제적인 답변의 실질을 가진 점 등을 고려하면, 위 발언도 허위의 반대사실을 적극적·일방적으로 공표한 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 이와 달리 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 이 사건 토론회에서 김영환의 질문은 즉흥적·돌발적·포괄적이지 않다. ② 피고인은 자신의 지휘와 감독을 받고 있는 분당구보건소장 등에게 친형에 대한 정신병원 강제입원을 지시하고 독촉한 사실이 인정된다. 그럼에도 피고인은 상대 후보자의 질문에 대하여 단순히 부인하는 답변만을 한 것이 아니라 자신에게 불리한 지시·독촉 사실은 숨기고, 자신에게 유리한 사실만을 덧붙여서 전체적으로 보아 ‘피고인이 친형의 정신병원 입원 절차에 관여하지 않았다’는 의미로 해석될 수밖에 없는 취지로 발언하였다. ③ 이러한 피고인의 발언은 단순한 묵비나 부작위가 아니라 적극적으로 구체적 사실을 들어 해명한 것으로, 그 전체적 취지가 객관적 진실에 반하는 허위사실의 공표에 해당한다. 나아가 이는 피고인이 의도적으로 사실을 왜곡하여 선거인의 공정하고 정확한 판단을 그르칠 정도로, 전체적으로 보아 진실에 반하는 사실을 공표한 경우에 해당한다. 그러므로 피고인의 발언은 허위사실공표죄에 해당한다는 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있음.

교통사고 우울증으로 인한 자살 보험금 1. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 기초사실에 앞서 든 증거, 갑 6 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실들을 추가로 인정할 수 있다. 1) 망인은 2018년 6월 25. 이 사건 교통사고로 중한 수준의 L1 부위의 폐쇄성 골절 등의 상해를 입고 △△대학교병원에 입원하여 2018년 7월 11일까지 입원치료를 받았고, 양산 ☆☆병원으로 전원하여 2018년 8월 8일까지 입원치료를 이어갔다. 2) 망인은 이 사건 교통사고로 인하여 척추에 뚜렷한 기형이 남긴 때(전만 또는 후만각 15도 이상, 측만 10도 이상)에 해당하는 장해를 입게 되었고, 해당 장해의 지급율은 30%이며, 이는 영구 장해에 해당한다. 3) 망인은 이 사건 교통사고 이후 약 40일간의 입원치료 및 계속적인 통원치료를 받았고, 통원치료가 계속 중이던 2018년 9월 7일 ◇◇정신건강의학과에 내원하여 무기력, 무의욕, 성가심, 죄책감, 불면, 우울, 식욕부진을 호소하였고, 우울증 진단 하에 항불안제, 항우울제 등을 처방받아 복용하였는데, 그로부터 일주일이 지난 2018년 9월 14일 자살에 이르렀다. 위와 같은 인정한 사실에 앞서 든 증거들 및 을 2호증의 기재 또는 영상에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 감정인은 망인의 증상은 스트레스로 발생하는 반응성 우울장애의 심한 불안 초조 우울 기타 정서적 증상 및 사회적 직업적 기능이상으로서 정신질환에 해당하고, 이러한 증상들은 이 사건 교통사고로 인하여 발생한 것으로 망인이 자살 당시 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에 있었을 것이라는 의견을 밝힌 점, ② 망인은 ◇◇정신건강의학과에 내원하였을 당시 자신의 병력과 관련하여 '잠을 못하고 우울했다'고 진술하기는 하였으나, 이 사건 교통사고 발생 이전까지는 우울감을 주소로 병원에 내원하여 진단이나 치료를 받은 적은 없었던 것으로 보이는 점, ③ 망인은 이 사건 교통사고로 인하여 두피열상을 포함한 척추손상 후유장해를 입었고, 이후 순차적으로 우울증이 발생하여 위 교통사고가 발생한 지 3개월이 경과하기도 전에 자살에 이르게 된 것으로, 이 사건 교통사고가 발생하기 전에는 정신과 치료를 받은 전력이 없고, 자살에 이르기 불과 일주일 전까지 정신질환을 치료하기 위하여 병원을 방문하는 등 자살을 결심한 사람으로 보기 어려운 행동을 보였던 점, ④ 감정인의 감정에 의하면, 우울증상으로 인한 심신상실은 실행방법에 대한 계획 및 실행과는 무관하게 자살결심 및 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 우발적 자살행동에 이르게 할 수 있는 점, ⑤ 망인은 이 사건 보험사고 발생 일주일 전 ◇◇정신건강의학과에 내원하였을 당시 이 사건 교통사고 이후 통증으로 인한 고통과 무기력, 죄책감, 식욕부진, 우울감, 불면증 등을 호소하였고, 이 사건 보험사고 발생 당일 다른 작업자들이 떠나고 혼자 남게 되자 일을 중단하고 울다가 전등을 소등하고 다시 우는 행동을 반복하는 등 망인이 보인 행동과 태도 등에 비추어 볼 때, 망인은 이 사건 보험사고 발생 당일 강한 자살 충동에 사로잡혀 이를 견디지 못한 채 극단적인 선택을 한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 망인은 이 사건 교통사고로 인하여 발생한 정신질환으로 자유로운 의사결정을 하기 어려운 상태에서 자살에 이르게 된 것으로서 이 사건 교통사고와 자살로 인한 망인의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 봄이 타당하다. 그렇다면 망인의 사망이라는 보험사고는 이 사건 보험계약의 약관에서 정하고 있는 ‘보험기간 중에 발생한 상해의 직접결과로써 사망한 경우‘에 해당한다고 인정하기에 충분하므로, 피고는 망인의 사망으로 인한 보험금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 이 사건 보험계약에 따라 망인의 법정상속인으로서 보험수익자들인 원고들에게 각 60,000,000원(= 180,000,000원 × 1/3) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 4. 6.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

◇ 1. 취업규칙 등에 징계혐의 사실을 통지하여야 한다는 규정이 없는 경우에도 사전통지의무가 있는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 취업규칙 등에 당사자에게 징계사유와 관련한 소명기회를 주도록 규정하고 있는 경우 소명 자체가 반드시 이루어져야 하는지 여부(소극) ◇ ◇ 3. 근로자의 어떤 비위행위가 징계사유로 되었는지 및 그 비위행위가 정당한 징계사유에 해당하는지 여부를 판단하는 방법 ◇ 1. 단체협약이나 취업규칙에 징계대상자에게 징계혐의 사실을 통지하여야 한다는 규정이 있는 경우에 이러한 절차를 거치지 않은 징계처분을 유효하다고 할 수 없지만, 그러한 규정이 없는 경우까지 반드시 그 사실을 통지하여 줄 의무가 있는 것은 아니다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다18542 판결 참조). 또한 단체협약이나 취업규칙에서 당사자에게 징계사유와 관련한 소명기회를 주도록 규정하고 있는 경우에도 대상자에게 그 기회를 제공하면 되며, 소명 자체가 반드시 이루어져야 하는 것은 아니다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결 참조). 그리고 징계위원회에서 징계대상자에게 징계혐의 사실을 고지하고 그에 대하여 진술할 기회를 부여하면 충분하고, 혐의사실 개개의 사항에 대하여 구체적으로 발문하여 징계대상자가 이에 대하여 빠짐없이 진술하도록 조치하여야 하는 것은 아니다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누11491 판결 참조). 2. 근로자의 어떤 비위행위가 징계사유로 되어 있느냐 여부는 구체적인 자료들을 통하여 징계위원회 등에서 그것을 징계사유로 삼았는가 여부에 의하여 결정되어야 하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두22211 판결 등 참조), 그 비위행위가 정당한 징계사유에 해당하는지 여부는 취업규칙상 징계사유를 정한 규정의 객관적인 의미를 합리적으로 해석하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014두12765 판결 등 참조). ☞ 원고가 근로자인 참가인들에 대하여, 신입이자 참가인 1의 후임으로 전입하여 참가인들 사이에 위치한 자리에서 근무하였던 피해근로자의 개인 USB에 대한 수회에 걸친 무단 접근, 사적 비밀 및 정보 불법 취득, 침해 및 유출, 허위 사생활 소문 유포, 집단 괴롭힘, 왕따, 월권행위 등을 이유로 해임처분을 하였으나, 참가인들의 구제신청에 대하여 중앙노동위원회가 일부 징계사유를 배척하는 한편 양정 부당을 이유로 부당해고라고 판단하고 복직을 명하자, 원고가 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 사안임. ☞ 대법원은 “원고의 인사위원회는 참가인들의 귀책사유 중 이 사건 비위행위가 원고의 윤리강령 제4장 제4의 가.호 규정을 위배한 것에 해당한다고 보아 이 사건 해임처분의 근거로 삼으면서, 이 사건 비위행위를 요약해 특정하기 위하여 ‘집단 괴롭힘 및 왕따’ 또는 ‘사생활 관련 유포’라는 용어를 사용한 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 이 사건 비위행위가 위 용어의 개념에 포함되는지를 기준으로 이 사건 비위행위가 정당한 징계사유에 해당하는지 여부를 판단할 것이 아니라, 원고의 윤리강령 위배의 징계사유에 해당하는지를 판단하였어야 한다”고 판단하여 파기환송한 사례.

◇ 확정되지 아니한 가집행선고부 판결이나 심판에 기하여도 이행명령을 신청할 수 있는지 여부(적극) ◇ 가정법원이 명한 양육비지급 등 재산상의 의무나 유아 인도의무 등을 정당한 이유 없이 불이행하면 가정법원은 당사자의 신청에 의해 이행명령을 발할 수 있고, 이행명령에도 불구하고 이를 이행하지 않으면 과태료 부과 또는 감치를 명할 수 있다. 그런데 이행명령에 앞서 법원은 특별한 사정이 없으면 미리 당사자를 심문하고 그 의무를 이행하도록 권고하면서, 과태료 부과 또는 감치의 제재를 고지하여야 하고(같은 법 제64조 제2항), 정당한 이유 없이 이행명령을 위반한 경우 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있는데(같은 법 제67조 제1항), 특히 감치의 경우에는 권리자의 신청에 의하여만 가능하고, 금전의 정기적 지급을 명령받은 사람에 대하여는 정당한 이유 없이 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우, 유아의 인도를 명령받은 사람에 대하여는 과태료 부과의 제재를 받고도 30일 이내에 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니한 경우 등에만 감치명령을 할 수 있는 등 그 요건이 강화되어 있으며(같은 법 제68조), 감치명령에 앞서 특별한 사정이 없으면 의무자에게 위반행위의 내용을 고지하고 변명할 기회를 주어야 하고, 필요한 경우 당사자를 심문할 수 있고(가사소송규칙 제130조, 법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙 제6조 제2항, 제3항), 과태료 부과와 감치명령에 대하여는 모두 즉시항고가 가능하다(같은 법 제68조 제2항, 비송사건절차법 제248조 제3항). 위와 같이 판결이나 심판에서 정한 양육비지급이나 유아인도 등의 의무를 불이행하여 그에 대해 이행명령을 하는 경우에도 이행명령부터 감치에 이르기까지 여러 단계를 거쳐야 하고, 판결 등에 불복한 당사자 입장에서는 그 사정 등을 법원에 진술할 기회가 부여되어 있어 반드시 판결 등의 확정을 기다려 이행명령을 하여야 할 필요는 적은 반면, 위와 같이 여러 단계를 거쳐야 하는 절차의 특성상 원래의 판결 등이 확정되기를 기다려야 한다면 지나치게 장기간이 소요되어 실질적인 분쟁해결을 기대할 수 없게 될 우려가 있다. 한편, 이행명령은 권리를 실현하기 위한 절차의 일부라는 점에서 민사집행법에 따른 강제집행과 다르지 아니하므로(대법원 2016. 2. 11.자 2015으26 결정 등 참조), 양육비지급이나 유아인도 등의 의무를 명하는 가집행선고부 판결이나 심판도 민사집행법이 정한 강제집행방법에 따라 가집행이 가능하다. 그러나 이행명령의 대상이 되는 가사채무 중 유아인도 의무나 면접교섭 허용 의무는 의무자의 적극적인 행위 내지 협력이 필요하고 사건본인의 의사가 존중되어야 하므로 민사집행법이 정한 직접강제에 의하는 것이 적합하지 않은 경우가 많고, 양육비 지급 의무는 다양한 방법으로 그 이행의 확보를 할 필요가 높은 등 민사집행법이 정한 강제집행방법에 따라 가집행을 하는 것만으로는 적절하거나 실효를 거두기 어려운 경우가 많고, 가사사건의 고유한 특성을 반영하는 강제집행방법이 민사집행법상의 강제집행과는 별도로 가사소송법에 규정되어 있다. 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 확정되지 않았으나 집행력이 있는 가집행선고부 판결이나 심판에서 정한 의무 등에 대하여도 이행명령을 할 수 있다. ☞ 신청인이 배우자와 이혼소송 중 사건본인의 인도를 명하는 가집행선고부판결이 선고되었음에도 상대방이 사건본인의 인도의무를 이행하지 않자 위 가집행선고부판결에 기하여 이행명령 신청을 하였는데, 확정되지 아니한 가집행선고부 판결이나 심판에 기하여는 가사소송법상의 이행명령을 신청할 수 없다고 보아 그 신청을 기각한 원심결정에 대하여, 이행명령제도의 취지 등에 비추어 확정되지 아니한 가집행선고부 판결이나 심판에 기하여도 이행명령을 신청할 수 있다고 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심결정을 파기한 사례

◇ 친부로부터 강제추행 등을 당하였다는 미성년 피해자 진술의 신빙성이 문제된 사건 ◇ 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결 등 참조). 특히 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 미성년자 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성을 갖고 있으므로, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 한 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 법정에서 진술을 번복하게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 수사기관에서 친부로부터 3회에 걸쳐 강제추행 등 피해를 당하였다고 진술하였던 미성년자(진술 당시 만 13세)인 피해자가 법정에서 진술을 번복한 사안에서, 수사기관 진술 자체의 구체적인 내용과 그에 대한 평가 등에다가, 피해자가 법정에서 진술을 번복하게 된 동기와 경위 등을 더하여 보면, 피해자의 번복된 법정 진술은 믿을 수 없고 수사기관에서의 진술을 신빙할 수 있다는 이유로, 이와 달리 판단한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다고 판단하여 상고기각한 사례

모 아파트 재건축추진준비위원회는 회원가입 절차를 거치지 않아 구성원을 특정할 수 없고, 유효한 규약이 존재하지 않으며, 규약에 기초하여 의사결정기관 및 대표자를 선임하는 등의 조직행위가 이루어진 사실이 없으므로 사단의 실체를 갖춘 비법인사단이라고 볼 수 없어 당사자능력이 없다고 본 사건 1. 본소 및 반소에 대한 판단 먼저 직권으로 피고의 당사자능력 유무에 관하여 살펴본다. 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다. 따라서 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표 할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 봄이 타당하고, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 한다. 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고는 회원 가입 절차를 거치지 않아 구성원을 특정할 수 없고, 유효한 규약이 존재하지 않으며, 규약에 기초하여 의사결정기관 및 대표자를 선임하는 등의 조직행위가 이루어진 사실도 없는바, 사단의 실체를 갖춘 비법인사단이라고 볼 수 없다. 따라서 피고는 당사자능력이 없다. ① OO 소재 E 1단지 아파트의 일부 구분소유자들은 '재건축추진준비위원회'라는 명칭으로 2011년경부터 위 아파트의 재건축 추진을 위하여 활동해 온 것으로 보인다. 그러나 위 준비위원회는 이 사건 아파트 재건축 추진을 지지하는 일부 동대표 및 구분소유자들이 자발적으로 참여하여 활동한 모임에 불과하고, 명문의 운영규약은 존재하지 않았던 것으로 보인다. ② 이 사건 당사자들이 유효하다고 주장하는 피고의 운영규약은 2016년 말경 작성된 것으로 보이는 버전과 2017년 초경 작성된 것으로 보이는 버전 등 2가지가 있는데, 위 2가지 운영규약 모두 '재건축추진준비위원회는 이 사건 아파트 구분소유자 과반수의 동의를 받아서 구성한다'고 정하고 있다. 그러나 피고는 이 사건 변론과정에서 '(2017년 초경 작성된) 운영규약 및 최초 준비위원 명단을 첨부한 재건축추진준비위원회 구성동의서는 구분소유자들에게 배부하지 않았다'고 진술하고 있고, 달리 피고가 이 사건 아파트 구분소유자 과반수로부터 준비위원회 구성에 관한 동의를 받았음을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 2가지 운영규약 모두 효력이 있다고 보기 어렵다. ③ 2017년 3월 22일 이 사건 아파트 주민 120명이 참석한 모임이 개최되었고, 위 모임에서 원고 B을 재건축추진준비위원장으로 임명하는 결의가 있었던 것으로 보인다. 그러나 재건축추진준비위원회 가입 및 운영규약에 관한 동의 절차를 거치지 않은 채 단지 특정인을 위원장으로 임명하는 데 찬성한다는 결의가 있었다는 사실만으로 재건축추진준비위원회라는 비법인사단이 성립한다고 볼 수는 없다. 게다가 이 법정에 제출된 증거들만으로는 위 참석자 120명이 누구인지, 위 운영규약에서 정한 가입 자격을 충족하는 사람인지 알 수 없고, 설령 위 120명이 모두 가입 자격이 있는 이 사건 아파트 구분소유자라고 하더라도 이는 이 사건 아파트 전체 460세대(상가 포함)의 과반수에 훨씬 못 미치므로, 위 결의로써 위 운영규약에서 정한 재건축추진준비위원회 성립 조건이 충족되었다고 볼 수 없다. ④ 원고들은 피고가 이 사건 아파트 구분소유자들 중 약 70%의 동의를 받아 2018년 4월 26일 관할구청에 정비구역 지정을 위한 입안제안을 한 사실을 근거로, '실질적으로 위 운영규약 제정에 대하여 구분소유자들 약 70% 이상의 동의가 존재한다고 보아야 한다'고 주장한다. 그러나 도시 및 주거환경정비법 제14조 및 동법 시행령 제12조에 의하면 정비구역 지정 입안을 제안하기 위해서는 토지등소유자 2/3 이상의 동의를 얻으면 되고 재건축추진준비위원회의 구성은 필요하지 않은바, 입안제안에 대한 동의 의사표시를 재건축추진준비위원회 구성에 대한 동의 의사표시라고 해석할 수 없다. ⑤ 원고들과 피고는 2018년 12월 27일 및 2019년 1월 7일 각 피고 준비위원회 결의의 효력과 관련하여 의결정족수 충족 여부를 다투고 있는데, 이를 판단하기 위해서는 먼저 적법한 의결권을 가진 위원이 누구인지 확정되어야 한다. 그러나 피고는 창립총회에서 위원들을 선출하거나 또는 이에 갈음하여 가입에 동의한 구성원들을 대상으로 최초의 위원 명단에 대하여 동의를 받는 등 의사결정기관을 구성하는 절차를 거친 사실이 없으므로, 처음부터 적법한 위원 명단이 존재하였다고 볼 수 없다. 그러므로 위 각 준비위원회 개최 당시 누가 적법한 의결권을 가진 위원인가를 확정할 방법도 없다.(중략) 2. 결론 이 사건 본소는 당사자능력이 없는 자를 상대로 제기된 소이고, 이 사건 반소는 당사자능력이 없는 자에 의하여 제기된 소로서, 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

인접 토지 소유자의 성토로 인해 포도 수확 감소 등 피해가 발생하였다는 이유로 제기한 손해배상청구를 기각한 사례 1. 이 사건에 관한 판단 가. 피고들이 국토계획법령상의 개발행위허가나 농지법령상의 농지전용허가를 받지 아니하고 피고 토지를 성토한 사실(이하 '이 사건 성토')은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고들이 논으로 사용되던 피고 토지를 성토하여 사과나무를 심고 사과 농사를 시작한 사실, 이 사건 성토의 높이가 약 1m인 사실은 제1항에서 인용한 기초사실에서 인정한 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 성토는 피고들이 경작을 위하여 농지인 피고 토지를 2m 미만으로 성토한 것에 해당하나, 이 경우에도 이 사건 성토가 적법하기 위해서는 앞서 본 국토계획법령 및 농지법령에 따라 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치지 아니하고, 관개 용수로의 이용을 방해하는 등 인근 농지의 농업경영에 피해를 주지 아니하여야 한다. 나. 살피건대, 갑 제3, 6(각 가지번호 포함)호증의 각 영상 등에 의하면, 원고 토지가 2016년에 4차례 침수되었고, 원고 토지에 식재된 포도나무의 열매가 낙과하거나 괴사한 사실은 인정된다. 그러나 한편 갑 제8-2, 등에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 원고 토지에서 발생한 침수와 포도나무 열매의 낙과 및 괴사 현상이 이 사건 성토로 인한 것이라고 단정하기 어려우므로, 결국 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 성토가 앞서 본 국토계획법령 및 농지법령에 따른 의무를 위반한 행위로서 위법하고, 나아가 이 사건 성토와 원고 토지에 발생한 피해 사이의 상당인과관계가 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 위 감정촉탁결과는 이 사건 성토 시점으로부터 약 2년이 경과한 2018년 4월 4일에서야 이루어진 현장조사와 원고의 진술을 바탕으로 한 것이므로, 위 감정촉탁결과에 의하더라도 실제 이 사건 성토 전후에 걸친 원고 토지와 피고 토지의 전반적인 배수상태, 집중호우 시의 침수 현황과 그 정도, 포도나무의 재배와 열매 상태 등의 차이를 확인하기 어렵다. 2) 토지의 침수 원인은 토지의 위치나 성상, 인근 다른 토지와의 관계, 주위환경, 토지의 관리상태 등 복합적인 원인으로 인하여 발생할 수 있다. 원고 토지는 하천에 인접한 저지대 부지로서 원래 '논'으로 사용했던 곳이고 많은 비가 올 경우 배수 지연이 잘 발생하는 지역이므로, 원고 토지의 배수는 원칙적으로 원고가 자체적으로 배수시설 등을 통해 관리할 필요성이 있다. 원고는 2013년경 이러한 원고 토지를 '밭'으로 성토하여 포도나무를 심고 포도 농사를 시작하였는데, 원고가 이 사건 성토 전후로 원고 토지에서 포도 농사에 필요한 배수시설이나 방재시설 등을 갖추고 적절하게 배수조치를 하고 있었는지 여부를 객관적으로 확인할 자료가 없다. 3) 위 감정촉탁결과에 의하면, 2013년부터 2015년 사이에도 집중호우가 있었고,원고 토지는 매년 침수 가능성이 있었다. 여기에 위 2)항의 사정을 더하여 보면, 2016년에 피고들이 이 사건 성토를 하지 않았더라도 원고 토지에 침수가 발생하지 않았을 것이라고 단정할 수 없다. (중략) 7) 피고들은 이 사건 성토를 하면서 배수관을 설치하였고, 배수에 지장이 없는 것으로 확인되었다. 8) 영천시에서는 이 사건 성토에 관하여 국토계획법령상의 허가대상이 아니라고 판단하였다. 다. 따라서 피고들에게 손해배상책임이 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

마트에서 물건을 훔치던 청소년을 잡아 청소용품 창고에 가두어 놓고 진술서 작성 등을 요구하며 2시간 동안 피해자를 감금하였다는 내용으로 기소된 사안 1. 범죄사실 피고인은 2018년 10월 6일 △△시 **로 00, ○○마트에서 피해자 B(16세)와 함께 마트에 들어온 피해자의 친구 C가 마트에 진열된 피고인 소유의 캔맥주, 우유 등을 훔쳐 피해자와 함께 도망하는 것을 발견하고 화가 나 피해자를 잡아 마트로 데리고 온 후 피해자에게 "너희는 절도범이다. 너희는 공범이다. 내가 경찰서에 신고하면 어떻게 되는지 아나, 니 휴대폰은 내가 가지고 있겠다"고 말하며 피고인이 시키는대로 하지않으면 당장 경찰에 신고할 듯한 태도를 보이며 휴대전화를 사용하는 것도 막는 등 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 청소용품 창고에서 나오지 못하게 하면서 진술서를 쓰고 반성하라고 하는 등 피해자를 창고에 가두고 귀가하지 못하게 하는 방법으로 같은 날 22시경까지 약 2시간 동안 피해자를 감금하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 피해자를 훈계하는 일환으로 진술서를 작성하게 하였고 이러한 과정에서 피해자가 이 사건 마트에 머물게 된 것일 뿐 피해자를 감금한 적이 없고 설령 피고인의 행위가 감금에 해당한다고 하더라도 사회상규에 위반되지 않는 행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 또는 매우 곤란하게 하는 죄로서 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 데에 있다. 이와 같이 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 아무런 제한이 없고, 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 하는 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하므로 감금죄의 수단과 방법은 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니한다. 또한 감금죄가 성립하기 위하여 반드시 사람의 행동의 자유를 전면적으로 박탈할 필요는 없고, 감금된 특정한 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 유형적이거나 무형적인 수단과 방법에 의하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다(대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고인은 피해자와 C에게 '진짜 나쁜 놈이다. 니는 범죄자다. 절도 공범이다. 인적사항을 다 쓰지 않으면 집에 보내지 않겠다. 니 휴대폰은 내가 가지고 있겠다'는 등의 말을 하면서 진술서를 작성해야 갈 수 있다며 피해자를 마트 내 창고에서 나오지 못하게 한 점, 피해자가 감금된 창고는 마트 내 코너에 칸막이 커튼으로 막아놓은 공간으로 마트 내부와 출입문을 통하여야 외부로 나갈 수 있는 점, 피해자가 창고에 감금되어 있던 시간 동안 피고인이 줄곧 창고에 피해자와 함께 있지 않았다고 하더라도 피고인이 마트에 상주하고 있었던 이상 피해자는 피고인의 감시를 벗어나지 못하였다고 할 것인 점, 피고인이 40대의 성인 남성인 반면 피해자는 청소년으로 피고인이 험한 말을 하면서 진술서를 적게 하는 분위기에서 피고인이 적극적으로 피해자가 나가는 것을 막지 않았다고 하더라도 피해자가 이 사건 마트에서 벗어나는 것은 사실상 불가능하거나 매우 곤란하였다고 여겨지는 점, 실제로 피해자는 도주를 시도하였던 짧은 시간을 제외하고는 약 2시간 동안 마트를 벗어나지 못한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 감금하였음을 충분히 인정할 수 있고, 당시 피해자에게 일정한 행동의 자유가 주어졌다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 나아가 피고인의 행위가 정당행위에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 본 것처럼 피고인으로서는 피해자를 훈계한 후 학교나 경찰서 등 관계 기관에 신고할 수 있었음에도, 이를 넘어 피해자를 마트에서 나가지 못하게 한 행위가 동기나 목적에 비추어 정당하다거나 긴급한 상황에서 상당한 수단이나 방법으로 행한 것이라고 평가하기도 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.

병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

1. 특정공무원범죄의 범인에 대한 추징판결을 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있도록 규정한 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 적법절차원칙에 위반되는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극) 1. 심판대상조항의 입법목적은 국가형벌권의 실현을 보장하고 불법재산의 철저한 환수를 통해 공직사회의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하는 것이다. 심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다. 확정된 형사판결의 집행에 관한 절차를 어떻게 정할 것인지는 입법자의 입법형성권에 속하는 사항이므로, 심판대상조항에 따라 추징판결을 집행함에 있어서 형사소송절차와 같은 엄격한 절차가 요구된다고 보기는 어렵다. 심판대상조항에 따른 추징판결의 집행은 그 성질상 신속성과 밀행성을 요구하는데, 제3자에게 추징판결의 집행사실을 사전에 통지하거나 의견 제출의 기회를 주게 되면 제3자가 또다시 불법재산 등을 처분하는 등으로 인하여 집행의 목적을 달성할 수 없게 될 가능성이 높다. 따라서 심판대상조항이 제3자에 대하여 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결을 집행하기에 앞서 제3자에게 통지하거나 의견을 진술할 기회를 부여하지 않은 데에는 합리적인 이유가 있다. 나아가 제3자는 심판대상조항에 의한 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조). 또한 제3자는 각 집행절차에서 소송을 통해 불복하는 등 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행에 대하여 다툴 수 있다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 2. 특정공무원범죄의 범인에 대한 공소를 제기할 때 제3자가 그 정황을 알면서 불법재산을 취득한 사실이 밝혀진 경우에는 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(이하 ‘공무원범죄몰수법’이라 한다)에서 정한 바에 따라 제3자에 대한 몰수판결로써 해당 불법재산을 몰수할 수 있으나, 위와 같은 사실을 알 수 없는 경우에는 제3자로부터 불법재산을 몰수하는 것이 불가능하다. 검사는 제3자를 상대로 채권자취소권에 기한 사해행위취소소송을 제기하여 불법재산을 범인의 책임재산으로 회복한 후 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있을 것이나, 채권자취소권을 행사하기 위한 요건을 구비하지 못하여 불법재산을 원상회복할 수 없는 경우가 존재한다. 제3자를 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’ 위반 공소사실로 기소하여 해당 형사소송절차에서 제3자로부터 직접 불법재산을 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 있으나, 제3자에 대한 처분이 은밀하게 이루어지는 경우에는 처분사실 자체가 드러나지 아니한 채 제3자에 대한 공소시효가 완성되어 제3자로부터 불법재산을 몰수하거나 추징할 수 없는 상황도 충분히 발생할 수 있다. 결국 현행법상의 다른 절차만으로는 범인이 특정공무원범죄로 취득한 불법재산을 그 정황을 아는 제3자에게 처분함으로써 사실상 불법재산을 그대로 보유하게 되는 위법상태를 시정할 수 없는 부당한 결과가 발생하게 된다. 또한 심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다. 앞서 본 바와 같이 집행의 신속성·밀행성으로 인하여 사전 통지 등의 절차를 마련하기 어려운 부득이한 사유가 존재하는 점, 제3자가 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행을 다툴 수 있는 절차가 보장되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법원의 사전 관여 없이 제3자 귀속재산에 대하여 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있도록 규정한 점만으로 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 특정공무원범죄로 취득한 불법재산의 철저한 환수를 통하여 국가형벌권의 실현을 보장하고 공직사회의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 우리 사회에서 매우 중대한 의미를 지닌다. 반면, 심판대상조항으로 인하여 제3자는 그 정황을 알고 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 집행을 받게 되는데, 그 범위는 범인이 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그 재산에서 비롯된 부분으로 한정되고, 제3자는 사후적으로 집행에 관한 법원의 판단을 받을 수 있다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 제3자가 받는 불이익이 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익보다 중대하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [재판관 3인의 반대의견의 요지] 심판대상조항에 의하여 집행을 받는 제3자는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받거나 그 재판절차에 참가할 기회를 가지지 못함은 물론, 제3자의 재산에 추징이 집행되는 단계에 이르러서도 사전에 이를 고지 받거나 청문절차에서 의견을 진술할 수 있는 기회조차 부여받지 못한다. 범인 외의 제3자가 범죄 후 그 정황을 알면서도 불법재산을 취득한 경우에 있어서 추징이 몰수에 비해 신속한 절차나 밀행성의 요구가 특별히 더 절실하거나, 추징집행의 대상이 된 제3자의 불법성이 몰수의 경우보다 더 크다고 볼 근거를 발견할 수 없음에도 불구하고, 공무원범죄몰수법에 따라 제3자에 대하여 몰수할 경우 제3자에게 인정되는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받을 기회 내지 그 재판절차에 참가하여 진술할 수 있는 기회 등도 심판대상조항에 의한 추징집행에는 전혀 마련되어 있지 않다. 입법자가 제3자의 재산에 대한 추징집행에 맞는 추징보전절차를 따로 마련하면, 사전고지나 청문 등을 보장하면서도 제3자가 집행을 면탈하는 것을 사전에 방지할 수 있다. 따라서 집행의 용이함이나 밀행성의 요구가 사전고지나 청문절차의 부재를 정당화하는 방패가 될 수는 없다. 추징은 몰수에 대신하는 처분이므로 형에 준하여 평가하여야 함에도 불구하고, 제3자는 심판대상조항에 의하여 자신의 재산에 추징집행을 당하기 전에 ‘추징집행이 공무원범죄몰수법의 소정 요건을 충족하여 적법한지 여부’에 대하여 법관으로부터 판단 받을 기회를 전혀 가지지 못하므로, 심판대상조항은 제3자의 재판청구권을 제한한다. 또한 심판대상조항은 제3자에게 범인의 몰수·추징 면탈이나 불법재산 은닉을 용이하게 하고자 하는 고의가 없는 경우에도 추징의 집행을 허용하고, 불법재산으로부터 유래한 재산도 그 집행 대상으로 삼음으로써 제3자의 재산권을 제한한다. 나아가 심판대상조항은 검사에게 광범위한 재량을 부여하고 있어, 검사는 범인이 아닌 제3자에게 먼저 추징을 집행할 수 있고, 복수의 제3자가 범인으로부터 불법재산을 취득한 경우에는 그 제3자들 중 누구에게 먼저 추징집행을 할 것인지도 임의로 정할 수 있다. 재판집행에 대한 이의신청(형사소송법 제489조)은 통상의 재판절차와는 달리 법원이 제3자의 출석을 요구함이 없이 서면으로만 결정할 수 있어 추징의 집행을 당한 제3자에게 의견진술의 기회를 충분하게 보장하지 못한다. 또한 추징의 집행이 종료된 후에는 이의신청이 허용되지 않는데다가, 이의신청에는 집행정지의 효력도 없어, 집행이 신속하게 종결되는 경우에는 구제에 한계가 있다. 결국 ‘범죄 후 그 정황을 알지 못한 채 불법재산 등을 취득한 경우에 불과하여 제3자 추징을 당할 경우가 아님에도 검사가 공무원범죄몰수법 소정의 제3자 추징 요건을 갖춘 경우라고 자의적으로 판단하여 추징집행을 한 경우’에는 불측의 피해를 입는 선의의 제3자가 발생할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.