◇ 1. 법무사가 자신의 직무 처리에 관련하여 적절한 설명 내지 조언을 할 의무를 부담하는지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 개인회생신청사건에서 법무사의 과실로 개인회생채권 일부가 누락된 채 변제계획인가결정이 확정되었으나 아직 면책결정이 확정되지 않은 경우 손해가 현실적·확정적으로 발생하였는지 여부(소극) 및 과실상계 시 고려할 사항 ◇ 1. 법무사와 의뢰인 사이의 위임계약에 변호사법 제109조 제1호에 위반되는 내용이 포함되어 있는지, 그 위임계약이 구 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항의 범위에서 이루어진 것인지와 무관하게, 피고들은 법무사법에서 허용하는 업무로서 개별 서류의 작성과 제출의 위임 등 계약의 유효한 범위 내에서 그 직무 처리와 관련하여 원고에게 적절한 설명 내지 조언을 할 의무가 있다. 2. 개인회생절차에서 채무자의 위임에 따라 개인회생채권자목록을 작성한 법무사의 과실로 일부 채무가 누락된 상태로 개인회생채권자목록이 제출되고 그에 따라 작성된 변제계획안을 인가하는 결정이 있었다는 사정만으로 즉시 위임인인 채무자의 손해가 발생한다고 할 수는 없고, 향후 채무자가 일부 채무가 누락된 상태로 작성되어 인가된 변제계획의 수행을 완료하고 법원으로부터 면책결정을 받아 변제계획에 포함된 채무를 면책받은 때에 비로소 채무자의 손해가 현실적·확정적으로 발생한다고 할 것이다. 나아가 이때 채무자의 손해는 면책결정 이후에 해당 채권자로부터 채무의 전부 또는 일부를 면제받는 등의 특별한 사정이 없는 한 변제계획에서 누락된 채무의 액수 상당액이다. 3. 개인회생절차에서 변제계획인가결정 이후에 일부 채무가 누락되었음이 발견된 경우 그 경위가 어떠하든지 채무자 스스로 개인회생절차폐지를 신청하여 폐지결정을 받은 다음 다시 개인회생절차개시신청을 할 수 있고, 이 경우 채무자는 누락되었던 채무까지 포함한 전체 채무에 관하여 변제계획을 작성하고 인가결정을 받을 수 있다. 원고는 이에 따라 이 사건 누락된 채무까지 포함한 전체 채무에 대하여 변제계획 인가결정을 받고 변제계획을 수행할 수 있었음에도 개인 사정을 이유로 위와 같은 절차를 이용하지 않고 이 사건 소를 제기하였다. 원심으로서는 위 사정이 과실상계 또는 피고들의 손해배상책임을 제한하는 사유로 참작할 여지가 있는지 고려해 보았어야 한다. ☞ 법무사가 개인회생 신청과 관련하여 채무자로부터 위임을 받아 채권자목록을 작성하면서 일부 회생채권을 누락하였는데 그 채권자목록에 따라 작성된 변제계획안이 인가된 사안에서, 대법원은 ① 법무사가 채무자에게 회생법원의 보정권고 내용에 관하여 적절하게 설명하거나 조언을 할 의무가 있음에도 이를 게을리 하여 채무자로 하여금 일부 회생채권이 누락된 채권자목록을 제출하도록 하였다면 그에 대한 책임을 부담해야 하지만, ② 그로 인한 채무자의 손해는 변제계획인가결정만으로는 현실적·확정적으로 발생한다고 볼 수 없고, ③ 나아가 채무자가 종전 개인회생절차 폐지 및 새로운 개인회생절차 신청 등의 방법으로 누락된 회생채권을 포함한 변제계획을 작성하여 인가받을 수 있었음에도 개인 사정을 이유로 그렇게 하지 않았다면 이를 과실상계나 손해배상책임 제한 사유로 참작할 수 있는지 고려해 볼 필요가 있다고 판단하여, ②, ③과 달리 판단한 원심을 파기하였음.

◇ 민법 제626조 제2항에 기한 유익비상환채권의 발생시점 ◇ 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등 참조). 민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다. ☞ 원고가 구상금채권의 소멸시효가 완성되기 전부터 이를 자동채권으로 하고 피고의 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익이 있었음을 이유로 원고가 위 구상금채권의 소멸시효 완성 후에도 피고의 유익비상환채권과 상계할 수 있다고 본 원심판단에 대하여, 피고의 유익비상환채권은 임대차종료시점에 발생하므로 원고의 구상금채권 중 임대료 존속 중에 이미 소멸시효가 완성된 부분의 경우에는 피고의 유익비상환채권과 상계적상에 있었다고 볼 수 없어 민법 제495조가 적용되지 않는다고 판단하여 파기환송한 사안임.

◇ 채권자가 수익자와 전득자를 공동피고로 삼아 채권자취소의 소를 제기하면서 청구취지로 ‘채무자와 수익자 사이의 사해행위 취소청구’를 구하는 취지임을 명시한 경우 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하면서 채권자취소권을 행사한 것으로 보아야 하는지 여부 ◇ 채권자취소의 소는 채권자가 취소 원인을 안 날부터 1년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 채권자가 수익자와 전득자를 공동피고로 삼아 채권자취소의 소를 제기하면서 청구취지로 ‘채무자와 수익자 사이의 사해행위 취소 청구’를 구하는 취지임을 명시한 경우 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하면서 채권자취소권을 행사한 것으로 보아야 한다. 사해행위 취소를 구하는 취지를 수익자에 대한 청구취지와 전득자에 대한 청구취지로 분리하여 각각 기재하지 않았다고 하더라도 취소를 구하는 취지가 수익자에 대한 청구에 한정된 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다46647 판결 참조). ☞ 원고는 갑에 대한 채권자로서, 갑 소유인 이 사건 토지에 관하여 ① 갑은 을과 이 사건 매매계약을 하고 1차 소유권이전등기를 하고, ② 을은 병과 2차 매매계약을 하고 2차 소유권이전등기를 하고, ③ 병은 정과 3차 신탁계약을 체결하고 3차 소유권이전등기를 하자, 수익자인 을, 전득자인 병과 정을 상대로 이 사건 매매계약, 2차 매매계약, 3차 신탁계약이 사해행위임을 이유로 이를 모두 취소하고, 원상회복으로 1, 2, 3차 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 주소보정명령 불이행을 이유로 을에 대한 소장각하명령이 확정됨. 제1심은 ① 사해행위취소 청구 부분의 경우 2차 매매계약, 3차 신탁계약의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없다는 이유로 각하하고, ② 소유권이전등기 말소청구 부분을 기각하였음. 원고는 원심에서 병과 정에 대한 청구취지를 이 사건 매매계약의 취소와 2, 3차 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로 정리하였는데, 원심은 이 사건 매매계약 취소 청구에 대해 종전 2차 매매계약과 3차 신탁계약 취소 청구에서 교환적으로 변경되었고, 제척기간 1년이 지나 변경되었다는 이유로 각하하고, 그에 따라 2, 3차 소유권이전등기 말소청구 부분에 대한 원고의 항소를 기각함. ☞ 소장 기재 청구취지에는 원고가 전득자인 피고들에 대한 관계에서 이 사건 매매계약의 취소를 구하는 청구가 포함되어 있다고 보아야 하고, 항소심에서 위와 같이 청구취지를 변경한 때에 비로소 전득자들인 피고들을 상대로 이 사건 매매계약의 취소를 구하는 소를 제기하였다고 보기 어려우므로, 원고의 피고들에 대한 소 중 이 사건 매매계약의 취소를 구하는 부분은 제척기간이 지나기 전에 제기되어 적법하다는 이유로 원심을 파기환송함.

부동산 분양계약에서 중도금 무이자 대출 불가는 계약 해제 사유가 안 된다고 본 사례 1. 기초사실 가. 원고와 김계약(가명)은 2019년 3월 1일 울산 △△군 ○○프라자 603호(이하 “이 사건 부동산”이라 한다)에 관하여 공급대금 126,497,000원으로 정하여 공급계약(이하 “이 사건 공급계약”이라 한다)을 체결하였다. 김계약은 이 사건 공급계약 당시 원고에게 계약금 12,649,700원과 1차 중도금 12,649,700원 합계 25,299,400원을 지급하였다. 나. 이 사건 공급계약에 의하면, 전체 공급대금 중 60%에 해당하는 2차 중도금 75,898,200원에 대하여는 ‘무이자 대출’로 지급하는 것으로 약정하였고, 잔금 25,299,400원은 입주시(다만 잔금 납부일은 준공일로부터 7일 이내 원고가 지정하여 통지하기로 정하였다) 지급하기로 약정하였으며, 피고의 중도금 및 잔금 납부 지연시 연 15%의 연체요율을 가산하여 지급하는 것으로 정하였다. 다. 피고는 2019년 4월 8일 원고의 동의하에 이 사건 공급계약상 김계약의 계약상 지위를 인수하였다. 라. 이 사건 부동산에 관하여는 2019년 10월 24일 사용승인이 있었고, 2019년 11월 4일 원고 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 마. 원고는 2019년 11월 19일경 피고에게 이 사건 공급계약상 미납금액을 2019년 11월 21일 까지 지급할 것을 통보하였으나 피고는 이를 지급하지 않고 있다. 2. 반소청구에 대한 판단 가. 피고는, 원고가 이 사건 공급계약에서 정한 ‘무이자대출’ 약정을 이행하지 않았으므로 원고의 채무불이행으로 인하여 피고에 의하여 이 사건 공급계약이 해제되었다고 주장한다. 보건대, 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결). 이 사건의 경우, 갑 2, 5, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 이 사건 공급계약상 2차 중도금 75,898,200원에 대하여 ‘무이자 대출’이라는 기재가 있으나 그에 관하여 구체적인 절차나 방법에 관하여는 아무런 약정이 없었고 따라서 매수인이 개별적으로 대출을 받은 후 원고에게 그에 대한 이자 지급을 요구할 수도 있는 것으로 해석될 수 있는 점, 피고는 잔금 지급시까지 2차 중도금을 지급하지 않았으나 원고는 위와 같은 약정에 따라 피고에게 그에 대한 잔금 지급시까지의 지연손해금 등의 지급을 구하지 않고 중도금 원금에 대하여만 그 지급을 청구하였던 점, 피고 또한 원고가 금융기관으로부터 중도금에 대한 대출을 알선해 주면 그 대출금으로 중도금지급에 충당하고 잔금지급시까지의 이자는 원고가 부담하기로 하였다는 취지로 주장하고 있는 점, 일반적으로 부동산 매매계약에 있어 매수인의 중도금 납부의무는 매수인의 주된 계약상 의무인 점, 따라서 설령 원고가 중도금에 대하여 금융기관에 대한 대출을 알선해 주고 그에 대한 이자를 부담하기로 약정하였다고 하더라도 원고의 이에 대한 협조가 없을 경우 피고는 중도금 미지급을 이유로 원고가 계약을 해지하거나 지연손해금을 구하는 것에 대하여 거절을 할 수 있는 것으로 해석함이 타당한 점(원고는 앞서 본 바와 같이 2차 중도금에 대하여 잔금지급일 이전까지의 기간에 대하여는 지연손해금을 구하지 않고 있고, 피고의 중도금 미지급을 이유로 계약해지도 하지 않았다), 피고는 즉시 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받으면서 금융기관으로부터 대출을 받아 중도금을 지급할 수 있으나 이 사건 부동산의 가치가 하락하였다는 이유로 이를 거부하고 있는 점 등의 사정을 종합해 보면, 원고가 중도금 대출을 알선해 주지 않았다는 사정은 피고가 이 사건 공급계약을 해제할 수 있을 정도로 계약상 주된 의무를 불이행한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고는 이를 이유로 이 사건 공급계약을 해제할 수 없다. 나. 피고는, 이 사건 공급계약 체결 당시 중도금 지급방법과 관련하여 원고에 의하여 유발된 동기의 착오가 있었고 그로 인하여 이 사건 공급계약을 취소한다는 취지로 주장한다. 보건대, 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 취소할 수 있으나(민법 제109조 제1항), 앞서 본 바와 같은 사정들에 비추어 볼 때 원고가 중도금 대출을 알선해 주기로 하였다는 사정은 법률행위의 중요부분에 해당한다고 볼 수 없으므로 설령 피고가 그에 관하여 착오를 일으켰다 하더라도 이를 이유로 이 사건 공급계약을 취소할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

허위 채권을 만들어 배당절차에서 1억 5000여 만 원을 배당받은 채권자의 배당액을 0으로 변경한 사례 1. 판단 가. 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임은 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 ‘채권의 발생원인 사실’을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 ‘권리 발생의 장애 또는 소멸 사유에 해당하는 사실’을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결 참조). 이는 배당이의의 소에서도 동일하게 적용된다. 한편 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에는, 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다56616 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 따라 이 사건을 살펴본다. 피고와 B, A 사이에 2019년 6월 19일자 공증인가 법무법인 ◎◎종합법률사무소 작성의 증서 2019년 제153호로 “채권자인 피고가 2016년 10월 12일 채무자인 B에게 494,800,000원을 빌려주었고, 변제기한을 2016년 12월 31일로, 지연손해금을 연 12%로, 연대보증인의 보증채무 최고액을 ‘오억 오천만 원정’으로 각 정하고, 연대보증인을 A”로하는 내용의 이 사건 공정증서가 작성된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 각 증거들, 이 법원의 ◇◇새마을금고에 대한 금융거래정보제출 명령결과에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 2016년 10월 12일 B에게 494,800,000원을 변제기한 2016년 12월 31일로 하여 빌려주었다거나, 피고가 이 사건 공정증서에 기재된 내용과 같은 대여금 및 이자 채권을 가지고 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고는 이 법원 청구이의 사건에서 “피고가 2014년 9월 17일경 B를 채무자로, A를 연대보증인으로 하여 1억 4,000만 원을 대여하였고, 위 채무자가 이를 변제하지 않아, 2016년 6월 14일경 A를 상대로 지급명령을 신청하였고, 위 지급명령은 2016년 7월 29일 확정되었다.”라고 주장하였다. 그러나 위 사건의 항소심 판결에서는 “아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 위 차용증에 기재된 내용과 같은 대여금 및 이자 채권을 가지고 있음을 인정하기에 부족하다.”라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고, 원고 승소판결을 하였다. 2) 피고는 “2015년 7월경 B에 1억 8000만 원을 빌려주었고, 2015년 7월 30일 김○○으로부터 1억 8,000만 원을 송금받아 B에 1억 8,000만 원을 빌려주었다.”고 주장한다. 그러나 을 제1, 5 내지 7호증의 각 기재만으로는 위 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 증거들에 의하면, 김○○이 피고에게 피고명의 계좌에 2015년 7월 30일경 1억 8,000만 원을 송금한 사실만 인정될 뿐, 피고가 B에게 위 돈을 지급하였는지 등에 관하여 확인할 수 없다. 3) 피고는 “2016년 10월 5일부터 같은 달 12월까지 김△△로부터 2억 원을 송금받아 B에 2억 원을 빌려주었다.”라고 주장한다. 그러나 을 제1, 6, 11호증의 각 기재만으로는 위 피고 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 증거들에 의하면, 김△△가 피고에게 2억 원을 빌려준 사실만 인정될 뿐, 피고가 B에 2억 원을 빌려주었는지에 관해서는 확인할 수 없다. 4) 피고는 B에게 금원을 대여한 사실을 입증하기 위하여 피고의 ◇◇새마을금고 계좌(계좌번호 ***)에 대한 예금통장 표지 및 내용을 제출하고 있다(을 제1호증). 그러나 피고는 위 예금통장 표지 및 내용 중에서 어느 부분이 B에 대여한 금원인지에 대하여는 전혀 특정하지 않았다. 한편 앞선 대구지방법원의 항소심 판결에서, B는 위 피고 계좌와 동일한 계좌에 2015년 9월 17일경 6억 원, 2017년 2월 21일경 60,345,040원을 각 송금한 사실이 인정되었다. 그런데 피고는 을 제1호증을 제출하면서, 위 계좌 거래내역 중 2015년 9월 17일경 및 2017년 2월 21일경 각 거래내역을 제외하고 제출하였다. 다. 따라서 피고가 주장하는 A에 대한 연대보증채권은 존재하지 않는 허위채권이라고 봄이 타당하다. 결국 대구지방법원 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2020년 1월 17일 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 150,568,790원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 62,981,678원을 213,550,468원으로 경정하여야 한다.

◇ 1. 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지, 위약벌인지 등 그 법적 성격의 판단 방법 ◇ ◇ 2. 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있는지 여부(적극) ◇ 1. 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우에 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 그런데 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398조 제4항), 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다. 위약금의 법적 성격을 판단할 때에는 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조). 2. 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이 없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 참조). 이때 그 금액이 부당하게 과다한지는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 위약금 약정을 한 동기와 경위, 계약 위반 과정, 채무액에 대한 위약금의 비율, 예상 손해액의 크기, 의무의 강제를 통해 얻는 채권자의 이익, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 위약금의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수 있는지를 고려해서 판단해야 한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). ☞ 甲과 그 하도급업자인 원고가 공사대금을 6억112만7970원으로 정산하기로 합의하면서, 甲이 원고와의 공사대금 청구 소송에서 조정에 응하여 원고가 그 조정조서를 집행권원으로 하여 가압류로 인한 배당금 9346만2500원을 빨리 수령할 수 있도록 협조하는 대신, 원고가 수령한 배당금 중 2500만원을 원고의 공사대금채권 변제에 충당하지 않고 甲에게 지급하기로 하되, 위 약정을 위반한 경우 甲은 정산금의 배액을 배상하고 원고는 甲으로부터 지급받을 채권액 전액을 포기하기로 약정한 사안임. ☞ 대법원은 원고가 의무를 위반할 경우 공사대금 채권을 포기하기로 한 것은 실질적으로 그 금액에 해당하는 위약금을 지급하기로 한 것과 같으므로 위 특약은 위약금 약정에 해당하고, 위약금으로 정한 6억112만7970원이 원래 채무액 2500만원의 20배를 초과하는데, 이는 위약금 약정의 경위나 甲이 2500만원을 실제 지급받음으로써 얻었을 이익이나 이를 지급받지 못함으로써 입었을 손해 등을 충분히 고려하더라도 과다하다고 보이는데, 원심은 위약금 약정의 성격이 무엇인지, 그 금액이 부당하게 과다하지는 않은지에 관해 심리하지 않은 채, 원고가 2500만원 지급 의무를 이행하지 않았으므로 원고의 공사대금 채권 전액이 소멸하였다고 판단하였으므로 법리오해, 심리미진 등을 이유로 원심판결을 파기환송하였음.

◇ 1. 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 안 날’ 등을 판단할 때 법정대리인의 인식을 기준으로 해야 하는지(적극) ◇ ◇ 2. 법정대리인의 인식을 기준으로 하여 특별한정승인이 불가능하더라도, 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면, 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙(2002. 1. 14. 개정 법률 부칙 중 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 같다) 제3항, 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지’와 ‘상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지’를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결 참조). 따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면, 위 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다. 또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998. 5. 27. 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도, 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면, 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다. 2. 미성년 상속인의 법정대리인이 인식한 바를 기준으로 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 정한 다음 이를 토대로 살폈을 때 특별한정승인 규정이 애당초 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 이미 지난 것으로 판명되면, 단순승인의 법률관계가 그대로 확정된다. 그러므로 이러한 효과가 발생한 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다고 보아야 한다. 가. 대리행위는 직접 본인에 대하여 효력이 생긴다(민법 제114조). 법정대리인의 인식을 기준으로 삼은 결과 특별한정승인 규정이 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 지난 경우 그 효력은 상속인 본인에게 직접 미친다. 이와 같이 법정대리인의 인식을 기준으로 판단한 결과 특별한정승인이 불가능한 경우 그 법적 효과가 미성년 상속인에게 미치는 것을 기본 전제로 받아들이면서도, 상속인이 성년에 이른 후 본인 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 그때부터 3월내에 새롭게 특별한정승인을 함으로써 기존의 법률관계를 번복시킬 수 있다고 보는 것은, 대리의 기본 원칙에 정면으로 반하거나 논리모순이다. 나. 제척기간은 법률이 정한 권리의 행사 기간으로서 제척기간이 지나면 권리 소멸의 효과가 발생하여 더 이상 권리를 행사할 수 없다. 어느 상속인이 당초 미성년자였다고 해서 특별한정승인을 할 수 있었던 종전의 제척기간이 지난 후에 다시 새로운 제척기간을 부여받아 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 권리관계를 조기에 확정하기 위하여 마련된 제척기간의 본질에 부합하지 아니한다. 특별한정승인은 일반 한정승인에 예외를 둔 것인데, 단일한 상속관계를 놓고 특별한정승인에 관한 법률관계가 이미 확정되었음에도 불구하고 또다시 예외를 두어 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 법률의 체계에도 맞지 않는다. 다. 상속채무가 상속재산을 초과함에도 법정대리인이 착오나 무지 등으로 한정승인이나 포기를 하지 않는 경우에 미성년 상속인을 특별히 보호하기 위하여 별도의 제도를 마련하는 것이 입법론적으로 바람직하기는 하다. 그러나 현행 민법에 특별한정승인에 관한 법정대리만을 예외적으로 취급할 법적 근거가 전무한 상태임에도 오로지 해석론에 입각하여, 상속인이 성년에 이른 후에 본인 스스로의 인식을 기준으로 별도의 제척기간이 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다. 이와 달리 새로운 특별한정승인을 허용하자는 견해는, 현행 민법에 따라 인정되는 특별한정승인이 아니라 전혀 새로운 내용의 특별한정승인을 인정하자는 것과 다름이 없고, 이에 따르게 되면 법률의 근거 없이 상속인이 미성년인 동안에 법정대리로 인하여 생긴 기존의 효과를 무시하게 될 뿐만 아니라 법적 안정성 및 형평에도 정면으로 반하게 된다. ☞ 피고에 대해 채무를 지고 있던 원고의 아버지가 사망하여 원고의 어머니와 미성년인 원고가 채무를 공동으로 상속하였음. 피고는 1993년, 2003년 원고를 상대로 각각 승소하였고 당시 원고의 어머니가 친권자로서 원고를 대리하였음. 피고는 원고가 성년에 이른 다음인 2013년에도 공시송달로 승소 판결을 받았고, 이를 집행권원으로 2017년경 원고의 예금채권에 대해 강제집행을 하자 원고는 곧바로 특별한정승인 신고를 하고 이 사건 청구이의의 소를 제기하였음. 원심은 원고의 특별한정승인이 유효하다고 보아 청구이의를 인용하였음. ☞ 대법원은 위와 같은 법리를 토대로, 상속 개시 당시 원고가 미성년자였으므로 ‘상속채무 초과사실을 안 날’ 등을 판단할 때에는 법정대리인인 원고의 어머니를 기준으로 삼아야 하고, 원고의 어머니는 피고가 소를 제기하여 승소한 1993년과 2003년경에는 상속채무 초과사실을 알았을 가능성이 크며, 1993년경 상속채무 초과사실을 알았다면 원고에게는 특별한정승인 규정이 처음부터 적용되지 않고 2003년경 비로소 상속채무 초과사실을 알았더라도 이미 3개월의 제척기간이 지났으므로, 원고가 2017년에 한 특별한정승인 신고는 어느 모로 보나 그 효력을 인정하기 어렵다고 판단하여 원고의 특별한정승인이 유효하다고 본 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 상속인이 미성년인 동안 법정대리인이 제척기간 도과 등으로 특별한정승인을 할 수 없더라도, 상속인이 성년에 이르면 본인 스스로 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월내에 특별한정승인을 할 수 있다고 보아야 하며, 이는 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위, 미성년자 보호를 위한 법정대리인 제도, 상속인의 자기책임 원칙 등을 고려하여 법 규정을 해석한 결과로서 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다는 원칙에 부합할 뿐더러 상속채권자와의 이익 형량이나 법적 안정성 측면에서도 타당하다는 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견과 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 이동원의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견이 있음.

◇ 주주들이 피신청인 회사를 상대로 상법 제466조에 따라 회계장부 등의 열람·등사의 가처분을 신청하였는데, 원심 진행 중 피신청인 회사에 대해 회생절차가 개시되어 관리인이 회사를 수계한 경우에 회생을 이유로 상법 제466조의 권리행사가 제한되는지 여부(소극) ◇ 상법 제466조 제1항은 회사 발행주식의 총수 중 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주의 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권을 인정하고 있다. 주주가 상법상 인정되는 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 한다. 상법 제448조에 따라 회사에 비치되어 있는 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵기 때문에 위와 같이 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다. 다만 상법은 그 남용을 막기 위해 단독주주권이 아닌 소수주주권으로 규정하고 있다. 이러한 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권은 회사에 대하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 회생절차가 개시되더라도 배제되지 않는다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. 가. 채무자회생법은 회생계획에서 채무자의 자본 감소, 합병 등 일정한 사항을 정한 경우 그에 관한 상법 조항의 적용을 배제하고(채무자회생법 제264조 제2항, 제271조 제3항 등), 채무자에 대해 회생절차가 개시되면 자본 감소, 신주 발행, 합병 등 조직변경 등의 행위를 회생절차에 의하지 않고는 할 수 없도록 금지하고 있다(채무자회생법 제55조 제1항). 그러나 회사에 대해 회생절차가 개시되면 상법 제466조 제1항의 적용이 배제된다는 규정도 없고, 주주가 회생절차에 의하지 않고는 상법 제466조 제1항의 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권을 행사할 수 없다는 규정도 없다. 상법 제466조 제1항에 따라 주주가 열람·등사를 청구할 수 있는 서류에는 회계장부와 회계서류도 포함되어 채무자회생법에 따라 이해관계인이 열람할 수 있는 서류보다 그 범위가 넓은데, 이처럼 다른 이해관계인과 구별되는 주주의 권리를 회생절차가 개시되었다는 이유만으로 명문의 규정 없이 배제하거나 제한하는 것은 부당하다. 나. 회사에 대해 회생절차가 개시되었더라도 회생계획이 인가되기 전에 회생절차가 폐지되면, 회생계획 인가로 인한 회생채권 등의 면책(채무자회생법 제251조) 또는 권리의 변경(채무자회생법 제252조) 등의 효력 없이 채무자의 업무수행권과 재산의 관리·처분권이 회복된다. 따라서 회생절차가 개시되더라도 그것만으로 주주가 상법 제466조 제1항에 따른 권리를 행사할 필요성이 부정되지 않는다. 다. 상법 제466조 제1항에서 정하고 있는 주주의 회계장부와 서류에 대한 열람·등사청구가 있는 경우 회사는 청구가 부당함을 증명하여 이를 거부할 수 있고, 주주의 열람·등사청구권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 참조). 채무자의 효율적 회생이라는 목적을 위해 회사에 대해 채무자회생법에서 정한 회생절차가 개시되었는데, 주주가 회사의 회생을 방해할 목적으로 이러한 열람·등사청구권을 행사하는 경우에는 정당한 목적이 없어 부당한 것이라고 보아 이를 거부할 수 있다. ☞ 주주인 신청인 등이 피신청인 회사를 상대로 회계장부 등의 열람·등사의 가처분을 신청하였으나 1심은 그 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다는 이유로 위 신청을 기각하였고, 한편 원심 진행 중 회사에 대해 회생절차가 개시되어 대표이사인 피신청인이 회사를 수계하였음. 원심은 신청인 등의 항고를 기각하였고 이에 대해 채권자들이 재항고하였는데, 대법원은 위와 같은 법리에 비추어, 이 사건 신청인들은 총 11명의 주주로 구성되어 있는 회사의 주주 중 과반수를 넘는 7인의 주주들인데도 회사의 회계장부와 회계서류를 열람하지 못하고 있고, 피신청인이 수년간 단독 대표이사로서 업무를 수행해 왔던 회사는 분식회계의 결과 수십억 원의 손실이 누적된 상태이며 이러한 이유로 회생절차가 개시되었음을 이유로, 신청인들은 회사의 주주로서 그 경영상태를 파악하고 향후 필요한 경우 시정을 요구할 수 있도록 피신청인을 상대로 회계장부와 회계서류의 열람·등사를 청구할 권리가 있다고 하여 원심을 파기하면서, 다만 열람·등사의 대상이 되는 서류의 범위에 관해서는 환송 후 원심이 심리할 필요가 있음을 명시하였음.

◇ 저당권이 설정된 동산을 임의처분한 경우 및 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 이중양도의 경우 각 배임죄 성립 여부(소극) ◇ 1. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 '자동차 등 특정동산 저당법' 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 저당권설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 저당권설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 저당권설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 저당권설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 저당권설정계약의 체결이나 저당권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 '공장 및 광업재단 저당법'에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다. 2. 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 동산 매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서도 동일하게 적용되므로, 자동차 등의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분하였다고 하더라도 마찬가지로 배임죄가 성립하지 아니한다. ☞ 피고인은 피해자 메리츠캐피탈 주식회사에게 저당권을 설정해 준 버스를 임의처분하였고, 피해자 이○○에게 버스를 매도하기로 하여 중도금까지 지급받았음에도 버스에 공동근저당권을 설정하였음. 원심은 피고인이 피해자들에 대한 타인의 사무처리자임을 전제로 각 배임의 점에 대하여 유죄로 판단하였음. 반면 대법원은 위와 같은 의무는 저당권설정계약 또는 매매계약에 따른 피고인의 사무일 뿐 타인의 사무라고 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기한 사안임.

종전 사건에서 파산 및 면책 기각 결정을 받은 후 새로 파산 및 면책신청을 한 사안에서, '동일한 파산에 관하여 다시 면책신청을 한 경우'로 보기 어렵다고 판단한 사례 1. 판단 가. 종전 파산신청이 기각되고 이에 따라 채무자회생법 제559조 제1항 제2호에 의하여 면책신청까지 기각된 경우라도, 종전 파산신청에 대한 결정에 재소금지효력이나 기판력이 인정되는 것은 아니므로 재차 파산신청을 하는 것은 얼마든지 허용되고, 채무자회생법 제559조 제2항에서 규정하는 ‘동일한 파산’이란 면책신청이 기각된 당해 파산절차를 의미하거나, 아니면 적어도 ‘동일한 파산원인’에 기한 파산절차를 의미한다고 보아야 하며 ‘동일한 파산원인’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 위와 같은 입법목적 및 제도의 취지, 파산절차와 면책절차의 불가분적 관계, 파산절차에서는 재소금지의 원칙이나 기판력의 제한 규정이 적용되지 않는 점, 현행 법령상 파산신청 및 면책신청이 기각되더라도 재차의 파산신청이 금지되고 있지는 않는 점 등의 사정을 두루 고려하여 파산 및 면책제도를 통하여 경제적 재기와 갱생을 도모하고자 하는 채무자의 권리와 제도에 대한 신뢰가 부당하게 침해되지 않도록 엄격하게 제한하여 해석할 필요가 있다. 나. 이 사건의 경우 ① 항고인이 이 사건 파산 및 면책신청과 보정서 제출을 통하여 면책을 받고자 하는 채권자 수는 11곳, 채권액은 합계 152,744,525원으로서, 이는 종전 사건 당시의 채권자 수 3곳, 채권액 합계 79,069,586원에 비하여 그 규모가 크게 증가한 점, ② 이 사건 면책신청은 종전 사건의 종료일로부터 2년이 지난 후에 제기되었고, 그 동안 채무자의 수입 및 지출에 변화가 없다고는 할 수 없어 파산원인인 ‘지급불능’과 관련된 여러 사정이 종전 사건과 반드시 동일하다고는 단정할 수 없는 점, ③ 항고인은 종전 사건에서 보정명령을 이행하지 아니하여 신청이 성실하지 않다는 이유로 파산신청 및 면책신청이 모두 기각되었으나, 이 사건 파산신청을 한 후 법원의 보정명령 등을 이행하면서 파산선고 결정까지 받은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건은 파산선고에 연이은 면책절차에서 면책불허가사유의 존재 여부에 대한 심리를 거쳐 항고인에게 면책의 허부에 관한 법원의 판단을 받을 수 있는 기회를 부여하는 것이 타당하고, 이 사건 면책신청을 채무자회생법 제559조 제2항에서 규정하고 있는 기각사유인 ‘동일한 파산원인에 기한 면책신청’으로 보아 기각할 것은 아니고, 항고인이 제1심에서 파산관재인이 요청한 자료 대부분을 성실하게 제출하였고, 제출하지 못한 자료들은 직접 보유하지 않거나 시간이 오래 경과한 자료들로 제출에 어려움이 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 항고인의 신청이 성실하지 아니한 때에 해당한다고 단정할 수 없다.