코스닥 등록업체로부터 유상증자 및 전환사채 발행을 위해 유가증권신고서가 잘 수리될 수 있도록 금융감독원 책임자에게 로비를 해달라는 취지의 부탁과 함께 알선교제비 등 명목으로 금품을 수수한 금융감독원 직원들에 대하여 피고인들의 위 범행으로 금융감독원 임·직원의 직무집행의 공정성에 대한 일반의 신뢰가 훼손되고, 나아가 건전한 경제질서를 해할 우려가 매우 큰 점, 피고인들은 금융기관에 대한 검사·감독업무 등을 수행하는 금융감독원의 직원들로서 직무수행과 관련하여 공정성·투명성이 강하게 요구됨에도 알선 명목으로 금품을 수수한 것은 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 일반투자자들도 상당한 피해를 입었을 것으로 보이는 점, 실제 취득한 금품의 액수가 적지 아니한 점 등을 종합하면 피고인들에 대하여 그 행위에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.

증권회사 등이 고객에게 증권거래와 관련해 발생한 손실을 보전해 주기로 하는 약속이나 손실보전행위는 위험관리에 의해 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래해 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이다. 그리고 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 실행행위 역시 사회질서에 위반돼 무효라고 할 것인 바 원금보장약정은 증권거래법 및 증권거래법시행령의 규정에 위반한 것으로서 사회질서에 위반돼 무효라고 할 것이다.

일반적으로 상가를 분양받은 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단 하에 결정될 성질의 것인 점, 상담내용은 연예인들이 상가가 입점한 건물에서 자주 공연을 할 것이므로 집객효과가 뛰어날 것이고, 피고는 상가의 임차를 원하는 사람이 나타날 경우 임대수익을 올릴 수 있도록 임대를 알선해 주겠다는 취지인 점, 원고와 피고 사이에 체결된 분양계약서에는 이 사건 상담내용이 기재되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 상담내용은 계약체결을 위한 교섭단계에서 상가의 분양을 용이하게 하기 위한 의도에서 이뤄진 청약의 유인에 불과해 분양계약의 내용으로 편입되었다고 보기 어렵다. 또 상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관해 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비춰 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것인바(대법원 2001. 5.29.선고 99다55601, 55618 판결 등 참조), 상담내용은 상가분양을 촉진하기 위한 다소의 과장광고 등에 해당할 뿐이다.

외부감사인의 부실감사로 손해를 입게 된 투자자가 민법상의 불법행위책임에 기하여 배상을 구할 경우, 투자자인 유가증권의 취득자는 배상의무자의 허위기재 등의 위법행위와 손해 발생 사이의 인과관계 등의 요건사실을 모두 입증하여야 하나, 특별한 사정이 없는 한 분식회계를 밝히지 못한 감사보고서의 내용은 기업어음의 가치를 결정하는 데 영향을 주어 부당하게 가격을 형성하게 하는 원인이 되고, 이로 인하여 기업어음을 매입한 사람은 손해를 입었다고 보아야 하는바, 이와 같은 경우 그 손해액의 산정에 관하여 증권거래법 제197조 제2항 및 제15조가 적용될 수는 없으며, 분식회계 및 부실감사로 기업어음의 가치 평가를 그르쳐 기업어음을 매입한 사람이 입은 손해액은 기업어음의 대금에서 기업어음의 실제가치 즉, 분식회계 및 부실감사가 없었더라면 형성되었을 기업어음 가액을 공제한 금액이다.

구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1호는, ‘윤락행위’라 함은 불특정인을 상대로 하여 금품 기타 재산상의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘불특정’이라 함은 성행위 당시에 상대방이 특정되지 않았다는 의미가 아니고, 성행위의 대가인 금품 기타 재산상의 이익에 주목적을 두고 상대방의 특정성을 중시하지 않는다는 의미라 봄이 상당하다. 피고인이 술집 등을 통하여 구한 여성 2명에게 돈을 주고 그들로 하여금 피고인이 경영하는 회사의 외국투자자와 성교하도록 알선한 행위가 위 법상 불특정인에 대한 윤락행위 알선에 해당한다고 한 사례.

1. 증권거래법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제186조의5에 의하여 준용되는 법 제14조의 규정을 근거로 주식의 취득자가 사업보고서의 내용을 공시할 당시의 당해 주권상장법인의 이사에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 배상의무자인 이사가 책임을 면하기 위해서는 자신이 ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’을 증명하거나 그 유가증권의 취득자가 ‘취득의 청약시에 그 사실을 알았음’을 입증하여야 하고(제14조 단서 참조), 여기서 ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’을 증명한다는 것은 ‘자신의 지위에 따라 합리적으로 기대되는 조사를 한 후 그에 의하여 허위기재 등이 없다고 믿을만한 합리적인 근거가 있었고 또한 실제로 그렇게 믿었음’을 입증하는 것을 의미한다. 2. 그리고 허위공시 등의 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 이전에 투자자가 매수한 주식을 그 허위공시 등의 위법행위로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였다고 하더라도(이하 이처럼 공표 전에 매각된 부분을 ‘공표 전 매각분’이라고 한다) 그 공표일 이전에 허위공시 등의 위법행위가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려진 경우에는 주가가 이로 인한 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없으므로 그와 같이 미리 시장에 알려지지 아니하였다는 점을 입증하거나 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 입증하거나 또는 매수시점과 매도시점에 있어서 허위공시 등의 위법행위가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 입증하는 등의 사정이 없는 한 공표 전 매각분이라는 사실의 입증만으로 법 제15조 제2항이 요구하는 인과관계 부존재의 입증이 있다고 할 수는 없는 것이고, 특히 문제된 허위공시의 내용이 분식회계인 경우에는 그 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표에 갈음한다고 평가할 만한 유사정보(예컨대 외부감사인의 한정의견처럼 회계투명성을 의심하게 하는 정보, 회사의 재무불건전성을 드러내는 정보 등)의 누출이 사전에 조금씩 일어나기 쉽다는 점에서 더더욱 공표 전 매각분이라는 사실 자체의 입증만으로 법 제15조 제2항이 요구하는 인과관계 부존재의 입증이 있다고 보기는 어려울 것이다.

1. 증권투자신탁은 일반 공중을 위한 간접 증권투자제도로서, 증권의 종류나 매매의 시기 및 방법 등에 의하여 그 수익률이 변동함으로 인하여 항상 위험이 따르고 그 위험은 원칙적으로 투자자가 부담할 수밖에 없다고 할 것이나, 이는 위험부담의 중요한 사항인 투자신탁의 구성, 투자대상, 투자비중 등에 관하여 정확한 정보가 제공되고 이에 따라 투자자의 투자결정이 적정하게 이루어질 것을 전제로 한다. 증권투자신탁에서 위탁회사가 판매회사와 사이에 수익증권 판매위탁계약을 체결함으로써 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도, 투자신탁의 설정자 및 운용자인 위탁회사는 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있는 당사자로서, 투자신탁약관을 제정하여 미리 금융감독위원회의 승인을 얻은 후 그 약관에 따라 수탁회사와 함께 증권투자신탁계약을 체결함으로써 수탁회사와 공동으로 증권투자신탁을 설정하고, 투자신탁설명서를 작성하여 수익증권을 취득하고자 하는 자에게 제공하여야 하며, 투자신탁이 설정된 이후에는 신탁재산의 투자운용결정 및 지시를 하고, 구 증권투자신탁업법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 제정된 ‘간접투자자산운용업법’으로 폐지되기 전의 법) 제17조 제1항에 따라 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리할 책임을 지며 수익자의 이익을 보호하여야 하므로, 투자자에게 투자종목이나 대상 등에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 배려하고 보호하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다. 증권투자신탁에서 당해 거래가 이루어진 구체적인 경위, 투자신탁재산의 특성 및 위험도 수준, 투자자의 투자 경험 및 능력 등 제반사정을 고려하여 볼 때 위탁회사가 투자대상에 대하여 오해를 생기게 하는 표시 등을 하고도 아무런 조치를 취하지 아니하여 투자자가 당해 거래에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래하도록 잘못된 정보를 제공한 경우에는, 투자자의 신뢰에 위배되는 행위를 함으로써 투자자가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 〈위탁회사인 피고가 판매회사인 증권회사를 통하여 기업어음 투자 등급에 관하여 약관과 달리 기재된 이 사건 운용계획서를 원고에게 교부하여 잘못된 정보를 제공함으로써 투자자인 원고가 이 사건 수익증권을 매수하는 데 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하지 못하는 데 중요한 원인을 제공하였고 이로 말미암아 원고가 정확한 정보에 기초한 합리적인 투자판단을 하지 못한 경우, 위탁회사인 피고는 특별한 사정이나 합리적인 사정이 없는 한 원고의 신뢰를 저버리고 이와 달리 운용함으로써 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.〉

구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제8조 제1항 및 법시행령 제2조의4 제1항에서 50인 이상의 자를 상대로 유가증권을 모집하는 발행인으로 하여금 유가증권신고서를 제출하도록 한 취지는, 투자자인 청약권유 대상자에게 발행인의 재무상황이나 사업내용 등에 관한 정보가 충분히 제공되도록 함으로써 투자자를 보호함과 아울러 유가증권 시장의 건전한 발전을 도모하기 위한 것이므로, 유가증권신고서의 제출 대상인 유가증권의 모집에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한, 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자를 모두 합산하여 법 제2조, 법시행령 제2조의4 제1항에 규정된 50인의 청약권유 대상자 수를 산정하여야 할 것이나, 다만 예외적으로 발행인으로부터 설명을 듣지 아니하고도 발행인의 재무상황이나 사업내용 등의 정보에 충분히 접근할 수 있는 위치에 있을 뿐만 아니라 그것을 판단할 수 있는 능력을 갖추고 있어 스스로 자기이익을 방어할 수 있는 자는 50인의 청약권유 대상자 수에서 제외하여야 할 것이고, 따라서 50인의 청약권유 대상자 수를 산정함에 있어서 제외되는 자를 규정한 법시행령 제2조의4 제3항 제7호 및 신고규정 제11조 각호의 규정 역시 위와 같은 취지에 비추어 제한적으로 해석되어야 할 것이다.

위임입법이 필요한 분야라고 하더라도 입법권의 위임은 법치주의의 원칙과 의회민주주의의 원칙, 권력분립의 원칙에 비추어 구체적으로 범위를 정하여 하는 경우만 허용된다. 더구나 처벌규정의 위임은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 처벌법규의 구성요건적 내용을 증권관리위원회가 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여’ ○○○증권회사에 대하여 필요한 명령을 할 수 있다고만 규정하여 그 구체적인 내용을 포괄적·전면적으로 하위명령에 위임하고 있다. 따라서 수권조항에서는 대통령령에 규정될 구성요건적 요소가 어떠한 것일 지를 전혀 예측할 수 없다. 즉 법 제54조는 구체적 구성요건적 요소를 규정할 대통령령에 아무런 제한을 두지 않고, 규정될 내용의 대강을 전혀 정하지 않은 채 곧바로 위임함으로서 실질적인 백지위임을 하고 있다. 또한 증권관리위원회의 명령제정에 있어서의 과도한 투기거래의 방지와 공익 또는 투자자의 보호라는 제한적 개념요소를 고려하더라도 법관의 보충해석만으로 그 한계를 정하기가 어렵고, 결국 행정부의 자의적인 입법을 가능케 하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에도 반한다.

증권거래법 제188조의4 제2항 제1호의 시세조종행위로 인하여 형성된 가격에 의하여 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 당해 유가증권의 매매거래 또는 위탁을 한 투자자가 그 매매거래 또는 위탁에 관하여 입은 손해를 산정함에 있어서는, 그와 같은 시세조종행위가 없었더라면 매수 당시 형성되었으리라고 인정되는 주가(이하 ‘정상주가’라 한다)와 시세조종행위로 인하여 형성된 주가로서 그 투자자가 실제로 매수한 주가(이하 ‘조작주가’라 한다)와의 차액 상당(만약, 정상주가 이상의 가격으로 실제 매도한 경우에는 조작주가와 그 매도주가와의 차액 상당)을 손해로 볼 수 있고, 여기서 정상주가의 산정방법으로는, 전문가의 감정을 통하여 그와 같은 시세조종행위가 발생하여 그 영향을 받은 기간(이하 ‘사건기간’이라 한다) 중의 주가동향과 그 사건이 없었더라면 진행되었을 주가동향을 비교한 다음 그 차이가 통계적으로 의미가 있는 경우 시세조종행위의 영향으로 주가가 변동되었다고 보고, 사건기간 이전이나 이후의 일정 기간의 종합주가지수, 업종지수 및 동종업체의 주가 등 공개된 지표 중 가장 적절한 것을 바탕으로 도출한 회귀방정식을 이용하여 사건기간 동안의 정상수익률을 산출한 다음 이를 기초로 사건기간 중의 정상주가를 추정하는 금융경제학적 방식 등의 합리적인 방법에 의할 수 있다.