피고는 각종 차량과 동부분품의 제조 판매업을 목적으로 하는 법인이고, 원고는 1990년 11월 5일 피고에 입사하여 도장 5부 생산2와 도장 1B반 중도B조 소속으로 스프레이 업무를 담당하는 기술주임이자 조장으로 근무하여 왔다. 원고는 피고인은 2013년 6월 17일 21시 8분경 울산 중구 반구동 소재 송화민물장어 식당 내에서 부서 회식을 한 후, 피해자 등과 고스톱 게임을 하던 중 돈을 잃게 되자 피해자에게 차비로 2만원을 빌려 달라고 부탁하였다. 이에 피해자는 피고인에게 "빌려주는 거다, 그냥 주는 것이 아니다."라는 말을 하였고, 피고인이 "당신은 내한테 돈을 빌려 가면 맨날 떼고 주던데."라며 대답을 하자, 나이 어린 원고가 피해자에게 당신'이라고 하였다는 이유로 시비가 되어 말다툼을 하였다. 계속하여 피고인은 피해자로부터 뺨을 1회 맞게 되자 화가 나 주먹으로 피해자의 오른쪽 얼굴을 1회 힘껏 때려 그 충격으로 피해자가 넘어지면서 그곳 식탁 모서리에 왼쪽 눈썹 부위가 부딪히게 하였다. 원고는 그로 인하여 피해자로 하여금 같은 날 21시 52분경 울산 중구 남외동 소재 인산병원 응급실에서 치료를 받던 도중 외상성 뇌저부 지주막하출혈로 사망에 이르게 하였다. 원고는 2014년 1월 20일 울산지방법원에서 폭행치사죄로 징역 2년을 선고받았고, 이에 원고가 항소하였으나 항소심 법원은 2014년 5월 15일 원심판결을 파기하고 징역 2년, 집행유예 3년의 형을 선고하였으며, 2014년 5월 22일 위 판결이 그대로 확정되었다. 원고에 대한 1심 판결이 선고되자, 피고는 2014년 3월 18일경 징계위원회를 개최하여 취업규칙에 의거하여 원고에 대하여 해고의 징계처분을 하였고, 이에 원고가 불복하여 재심을 청구하였으나, 2014년 5월 16일경 개최된 재심징계위원회에서도 위와 같은 이유로 이 사건 해고를 유지하기로 하는 내용의 의결이 이루어졌다. 살피건대, 원고가 피고 회사의 조회식 자리에서 주먹으로 조원인 C의 얼굴을 때려 그 충격으로 C가 넘어지면서 사망하였고, 이로 인하여 원고는 2014년 5월 22일 징역 2년, 집행유예 3년의 형사판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 위와 같은 폭행 행위는 취업규칙 제64조 제5호 '폭행, 협박, 문서위조 및 변조 등의 행위로써 직장규율을 문란케 한 자', 제10호 '범법행위로 인한 형사소추를 받아 일심에서 유죄판결을 받은 자', 제15호 '도박, 풍기문란 등 직장 규율을 어지럽혀 다른 근로자에게 악영향을 미친 자', 제19호 '본 규칙 제17조(복무규율)를 위반한 자로 그 정도가 중하다고 인정되는 자'의 징계해고사유에 모두 해당한다. 피해자 C가 먼저 원고를 폭행했고, 원고가 피고 회사에서 그동안 성실히 근무하여 왔으며, C 유족들에 대하여 피해 회복을 위해 노력한 점 등을 고려한다 하더라도 원고에 대한 이 사건 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유가 발생하여 내려진 처분으로서 원고의 비위행위에 비하여 지나치게 과중하다거나 형평성에 어긋난 처분이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 피고가 그 징계재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수는 없다.

1. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 이를 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 2. 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우에 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다. 3. 금품공여자나 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장·왜곡·착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관으로서는 금품공여자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위·과장·왜곡·착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 하며, 이러한 노력 없이 금품공여자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않아서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 수긍하기 어렵다. 4. 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술을 신뢰할 수 있는지 심사해 본 결과 그 중 상당한 진술 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적인 사정 등이 밝혀짐에 따라 그 부분 진술의 신빙성을 배척하는 경우라면, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다는 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 할 것이므로, 비록 나머지 일부 금원제공 진술 부분에 대하여는 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술만을 내세워 함부로 나머지 일부 금원수수 사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 나머지 일부 금원수수 사실을 인정할 수 있으려면, 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 이 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등과 같이 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 할 것이다. 5. 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’를 ‘정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위’로 정의하면서 ‘제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등’을 기부로 보고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. ☞ 현직 국회의원이 국회 부의장실에서 국회 부의장과 공모하여 불법정치자금을 수수하였다는 등의 내용으로 기소된 사안에서, 객관적 물증 없이 금품공여자의 여러 상반된 진술 중 공소사실에 부합하는 부분만 선택적으로 믿고 이에 배치되는 피고인과 관련자들의 진술을 모두 배척함으로써 일부 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 금품공여자 등의 진술에 대한 신빙성 평가와 공모공동정범의 성립요건, 증명의 정도 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사안

‘추행’이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 한편, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에도 성립하며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 손으로 피해자의 엉덩이를 때릴 당시 피고인에게 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다 하더라도, 객관적으로 여성인 피해자의 엉덩이를 손으로 때리는 행위는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 봄이 상당하므로, ‘추행’에 해당한다고 보아야 한다.

무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대해 허위의 사실을 신고함으로써 성립한다. 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로, 고소 내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초해 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 않은 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2009년 11월 12일 선고 2009도8949 판결 등 참조). 황모씨는 피고인 집의 방 한 칸을 임차한 사람이었고, 황씨는 2012년 10월 15일 피고인을 찾아와 다른 곳으로 이사를 가게 됐으니 보증금을 돌려달라고 요구했다. 이에 피고인이 황씨에게 열쇠를 돌려달라고 했으나 황씨가 열쇠를 돌려주지 않자 피고인도 보증금을 돌려주고 있지 않았고, 황씨는 2012년 10월 16일 새로 이사갈 집의 임대인인 오모씨와 함께 피고인에게 임대차보증금의 반환을 요구하기 위해 피고인이 운영하는 식당에 찾아갔다. 이 사건 당시 식당 내부가 촬영된 CCTV의 영상에 의하면 황씨와 피고인은 비교적 차분하게 이야기를 나누고 있는 반면에 오씨 식당 내부에서 담배를 피우면서 의자에 걸터 앉아 피고인을 향해 삿대질을 하며 따지듯 이야기를 하는 등 매우 거친 태도를 보이고 있고, 피고인은 오씨와 황씨에게 나가달라고 요구하는 듯 했는데 오씨는 피고인을 향해 계속 삿대질을 하며 따지듯 이야기하면서 이를 거부했다. 피고인이 제출한 고소장의 전체적인 취지는 ‘오씨가 황씨와 함께 피고인이 운영하는 식당에 찾아와 황씨의 보증금을 달라고 해 오씨와는 상관이 없는데 왜 그러느냐, 식당 영업을 해야 하니 나가달라고 하자 (식당에서 나가지 않고) 파출소로 가겠다고 하자 밖으로 나갔다가 식당 문을 잠그려 하자 피고인의 오른쪽 팔을 주먹으로 2차례 때려 폭행을 가하고, 계속 잡아끌었다’는 것으로 오씨가 피고인에게 폭행 또는 협박을 가했다는 것이다. 피고인은 경찰서에 출석해 경찰관에게 피해사실을 진술하면서 경찰관의 도움을 받아 이 사건 고소장을 작성했고, 폭행, 협박 및 퇴거불응 행위는 하나의 폭력행위 범주에 포함될 수 있고, 폭행죄에 있어서의 ‘유형력의 행사’가 반드시 신체에 대한 직접적인 접촉을 요건으로 하는 것이 아님을 모두 종합해보면, 이 사건 당시 피고인과 오씨 사이에 황씨의 임대차보증금 반환 문제로 인해 다툼이 있었던 것으로 보이고, 피고인이 오씨를 제지하는 모습 등에 비춰 식당 밖에서 피고인과 피해자 사이에 어느 정도의 신체적인 접촉이 있었을 가능성과 오씨가 피고인에 대해 위협적인 말과 행동을 했을 가능성, 오씨가 피고인의 퇴거요구에 불응하는 듯한 행위가 퇴거불응죄나 퇴거불응미수죄가 성립될 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다 할 것이다. 따라서 오씨의 폭행 또는 협박에 대한 피고인의 신고사실이 그 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명을 넘어 객관적 진실에 반하는 허위사실임이 적극적으로 증명됐다고 보기는 어려우므로, 이 사건 공소사실에 대해 범죄사실의 증명이 없다고 해 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다는 검사의 주장은 이유 없다.

형법 제366조 소정의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는데, 여기에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용 목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 여기에 포함된다(대법원 2007년 6월 28일 선고 2007도2590 판결 참조). 이 사건에 관해 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비춰 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인은 피해자와의 층간소음 문제로 발생하는 불만을 표출하기 위해 피해자의 현관문에 라면국물을 뿌린 점, 라면국물로 인해 현관문의 미관이 해쳐졌을 뿐만 아니라, 그 냄새 등으로 현관문의 이용에 지장이 있었던 것으로 보이는 점, 이 범행 이후 피해자 및 아파트 청소원 등은 실제로 라면국물로 인한 현관문의 얼룩 및 냄새 등을 제거하기 위해 청소를 했으나 냄새나 얼룩 등을 완전히 제거할 수는 없었던 것으로 보이는 점 등에 비춰보면, 피고인의 범행으로 인해 피해자의 현관문은 적어도 일시적으로 사실상·감정상 그 본래의 사용 목적에 제공할 수 없는 상태에 이르게 됐다고 봄이 상당하다. 따라서 이를 전제로 이 부분에 관하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 이에 어떠한 법리오해의 위법이 있다고는 보이지 않는다. 집행유예 기간에 협박과 재물손괴 등의 범행을 저지른 피고인에게 징역 8월의 실형을 선고한 원심은 정당하다.

원심은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전문 개정 되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제13조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”하는 행위를 처벌대상으로 삼고 있는데, “촬영”의 사전적·통상적 의미는 “사람, 사물, 풍경 따위를 사진이나 영화로 찍음”이라고 할 것이고, 위 촬영의 대상은 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체”라고 보아야 함이 문언상 명백하므로 위 규정의 처벌대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 해석함이 타당하다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피해자는 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 피해자의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 피해자의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 검사가 주장하는 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 “다른 사람의 신체”에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 법 제13조 제1항의 해석과 입법취지, 관련법리 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제13조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. ☞ “피고인이 피해자와 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자의 유방, 음부 등 부위를 피해자의 의사에 반하여 촬영”하였다는 공소사실에 대하여, 피고인은 피해자의 신체 부위를 직접 촬영한 것이 아니라, 피해자가 자신의 신체를 촬영하여 인터넷 화상채팅 등을 통해 전송하자 그 화면(영상)을 촬영한 것이므로, 성폭력특례법 제13조 제1항에 정한 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”한 것으로 보기 어렵다고 판단한 사안(다만, 피고인이 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 자신의 신체 부위를 촬영하여 전송하도록 한 공소사실에 대하여는 징역 6월이 선고되어 원심에서 별도로 분리·확정되었음)

형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호 양육권을 침해하거나 자신의 보호 양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호 양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호 양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌 법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호 양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호 양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다. 그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호 양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호 양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호 양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다고 할 것이다. ☞ 베트남 국적 여성인 피고인이 남편의 동의 없이 생후 13개월 된 자녀를 베트남의 친정으로 데려간 행위에 대하여 국외이송약취 및 피약취자국외이송의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 실력을 행사하여 자녀를 평온하던 종전의 보호 양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모(母)로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 보호 양육권을 계속 유지한 행위에 해당하여 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 자녀를 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취 행위로 볼 수 없다고 판단하여, 원심의 무죄 판결을 수긍한 사례임 ☞ 이에 대하여, ① 부모 중 일방이 상대방 단독양육의 자녀를 탈취하여 자신의 지배하에 옮긴 행위뿐 아니라, 상대방과 공동양육하는 자녀를 정당한 절차를 거치지 않고 상대방의 의사에 반하여 자신의 단독 지배하에 옮긴 행위 역시 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 상대방의 자녀에 대한 보호 양육권을 침해한 것이고, ② 이러한 방법으로 자녀를 국외로 데려가는 행위는 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 중대한 변경을 가져와 자녀의 이익을 심히 침해하는 것으로서 형법상 약취 행위에 해당하며, ③ 다수의견의 결론은 다문화가정의 현실적 문제에 대하여 해결책을 제시하지 못할 뿐 아니라 국가로 하여금 자국민 보호의 기본적 책무조차 다하지 못하게 하는 해석론이어서 동의할 수 없다는 취지의 대법관 신영철, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있음 ☞ 다수의견에 대하여는 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박병대, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견이 있고, 그 요지는 형법의 본질, 약취죄의 입법 취지와 보호법익 등에 비추어 민사적 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 약취죄의 성립 범위를 확대하는 것은 타당하지 않고, 국제결혼·다문화가정과 관련된 현실적 문제점에 대해서는 별도의 입법적·행정적 조치를 통하여 해결하는 것이 바람직하다는 내용임

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’) 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. ☞ 이 사건 폭행, 협박은 법정 밖 복도에서 발생하였는데, 당시 그 법정에서는 ‘조중동 폐간 국민캠페인’이라는 인터넷 카페 회원들이 조선·중앙·동아일보의 광고주들에게 집단적인 항의전화, 인터넷 홈페이지 자동접속, 상품에 대한 허위 인터넷 예약 등의 방법으로 광고중단 압박을 하여 광고주 등의 업무를 방해하였다는 공소사실로 기소된 사건에 대한 심리가 이루어지고 있었고, 피고인들은 위 인터넷 카페 회원들이며, 피해자는 인터넷 홈페이지 자동접속, 상품에 대한 허위 인터넷 예약 등으로 업무방해를 당한 롯데관광개발 주식회사(이하 ‘롯데관광’)의 직원으로 위 형사사건의 수사과정에서 인터넷 홈페이지 자동접속 및 허위 인터넷 예약으로 롯데관광이 입게 된 피해에 관한 진술서를 작성하여 제출하기도 하였으며, 피고인들은 위 형사사건의 공판과정 대부분을 방청하여 그 진행상황을 잘 알고 있었고, 피해자는 위 형사사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 공판절차의 진행순서에 따라 증언하기 위해 법정 밖 복도에 대기 중이었는데, 당시 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고인들은, 검찰에서 롯데관광의 직원들을 증인으로 신청하지도 않았는데도 그 직원들이 자진하여 나왔으니 롯데관광에 대하여 다시 광고중단 압박을 하겠다는 취지로 이야기하면서 피해자에게 ‘두고보자’는 등의 협박적 언사와 함께 욕설 등을 하고, 피해자의 얼굴을 향해 양 주먹을 휘둘러 겁을 주면서 팔꿈치로 피해자의 목을 미는 등의 행위를 한 사안에서 피고인들에게 특가법 제5조의9 제2항의 목적이 있었다고 인정한 사례.

피고의 행위는 청소년인 원고 A를 강제로 추행한 것으로 불법행위에 해당함은 명백하다. 형법 제305조가 13세미만의 사람에 대해 간음 또는 추행한 자를 폭행·협박·위력이 없더라도 강간죄나 강제추행죄와 같게 처벌하는 것은 분별력이 성숙하지 못한 아동의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것이다. 그런 측면에서 볼 때 앞에서 본 바와 같이 원고 A는 만 14세가 갓 넘은 중학교 2학년의 어린 여학생이었고, 피고는 문구점을 운영하는 45세의 성인 남자였던 점에 비춰보면 당시 피고는 나이와 경험, 성에 대한 인식, 경제적 지위 등에서 원고 A에 비해 우월적 지위에 있었고, 원고 A는 정신적, 육체적으로 미성숙한 상태로 성(性)과 관련한 분별력과 판단력이 확보되지 않은 상태에 있었음을 알 수 있다. 이와 같이 우월적 위치에 있는 피고가 원고 A를 친절하게 대하고 관심을 가져주는 등으로 경계심을 풀게 하고, 문구점에 있는 문구류 등을 주면서 환심을 사면서 그녀를 추행하거나 간음한 것은 비록 그러한 행위가 형법이나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 정한 구성요건에 해당하지 않더라도 그러한 성적 접촉의 개인적, 사회적, 법률적 의미에 관해 분별력이 성숙하지 못한 원고 A의 성적 자기 결정권을 침해해 성적으로 착취한 한 것으로, 민사상의 불법행위에 해당한다고 할 것이다. 피고의 이러한 불법행위 때문에 원고 A는 직접 피해자로서(비록 당시는 그 행위의 의미를 깨닫지 못했다고 하더라도) 평생 씻을 수 없는 정신적인 고통을 입었다고 보이고, 원고 B는 원고 A의 아버지로서, C는 어머니로서 상당한 정신적인 고통을 입었다고 보이므로, 피고는 원고들의 피해에 관해 금전으로라도 위자할 의무가 있다. 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 당시 원고 A와 피고의 나이와 사회적 위치, 피고의 범행 방법과 횟수, 원고 A가 겪은 피해의 정도, 범행 이후의 피고의 태도, 원고 A가 성장 중인 나이 어린 소녀로서 이로 인해 이성에 대한 불신과 혐오감을 갖게 되는 등 정상적인 심신의 발달에 지장이 초래될 가능성이 큰 점, 원고 B와 C가 이 사건으로 입은 정신적 고통의 정도 등을 감안할 때 원고들이 구하는 위자료(원고 A 4000만원, 원고 B, C 각 400만원)가 결코 지나치다고 볼 수 없다.

[범죄사실] 피고인은 대부업 등록을 하지 아니하고 2009. 12. 30.경부터 2011. 6. 28.경까지 247회에 걸쳐 약 3억 원을 대부하고 이자를 받는 방법으로 불법 대부업을 하면서, 연 44%의 이자를 초과하여 최고 연 3,000%의 이자를 받는 등 법정이자율을 초과하여 약 2억 원의 이자를 받았으며, 4차례에 걸쳐 채권추심과 관련하여 채무자들을 폭행하거나 협박하였음 [법원의 판단] 재판부는, ① 피고인이 경제적 곤궁에 처한 다수의 서민들을 상대로 폭리를 취한 점, ② 이를 위해 차용인들과 그 가족들의 생명을 해칠 듯한 협박을 마다하지 않고 행한 점, ③ 신용도가 낮아 제1, 2금융권 등을 이용하기 어려운 사람들을 위하여 사채업이 필요하다고 하여도 상식을 벗어난 폭리와 협박 등은 결코 용인될 수 없는 점, ④ 비록 피고인에게 동종 전과나 실형 전과가 없다고 하여도, 피고인과 같이 돈을 벌 목적으로 불법 사채업에 나선 자들이 부당한 폭리를 취하여 그 목적을 달성하였음에도 그런 전과가 없다는 이유로 집행유예에 처해진다면 불법 사채업의 근절은 요원하기만 할 것인 점 등을 참작하여, 피고인에게 징역 1년의 실형과 벌금 1,000만 원을 선고함.