◇ 피고인이 담당 공무원을 기망하여 납부의무가 있는 농지보전부담금을 면제받은 경우 사기죄가 성립하는지 여부(소극) ◇ 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해하는 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌 규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장 등 법률에 따라 금전적 부담의 부과권한을 부여받은 자(이하 ‘부과권자’라 한다)가 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 권력작용으로 부담금을 부과하는 것은 일반 국민의 재산권을 제한하는 침해행정에 속한다. 이러한 침해행정 영역에서 일반 국민이 담당 공무원을 기망하여 권력작용에 의한 재산권 제한을 면하는 경우에는 부과권자의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로, 행정법규에서 그러한 행위에 대한 처벌규정을 두어 처벌함은 별론으로 하고, 사기죄는 성립할 수 없다(조세에 관한 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결 참조). ☞ 피고인이 담당 공무원을 기망하여 납부의무가 있는 농지보전부담금을 면제받아 재산상 이익을 취득한 경우 사기죄가 성립하지 않는다고 본 제1심판결을 수긍한 사례

◇ 1. 다른 사람의 진술이 기재된 서류가 전문증거인 경우 그 증거능력의 범위 ◇ ◇ 2. 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위 ◇ ◇ 3. 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’의 의미와 뇌물수수죄가 성립하기 위하여 뇌물에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 하는지 여부(소극) ◇ ◇ 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 인정하기 위한 요건 ◇ 1. 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다. 2. 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적?객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. 형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조). 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다. 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의는 ‘공무원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한다’는 사실에 대한 인식과 의사를 말하고, 미필적 고의로도 충분하다. 공여자가 공무원의 요구에 따라 비공무원에게 뇌물을 공여한 경우 공무원과 비공무원 사이의 관계가 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하고 공여자가 이러한 사실을 인식하였다면 공여자에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의가 인정된다. 3. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이고, 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’란 뇌물을 취득하게 하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물수수자와 뇌물공여자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 수수하고 공여하였다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정되고, 뇌물공여자가 교부한 물건을 뇌물수수자로부터 반환받을 것이 아니므로 뇌물공여자에게 고의도 인정된다. 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조). ‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법ㆍ부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조). 제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). ☞ 1.청와대 경제수석비서관의 업무수첩과 진술 중 대통령이 개별 면담자와 단독 면담 후 단독 면담에서 있었던 대화 내용을 불러주었다는 부분은 대통령과 개별 면담자 사이에 있었던 대화 내용을 증명하기 위한 진술증거로서는 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 충족하지 못하였다면 위 업무수첩 등을 단독 면담 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유로 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 2. 비공무원의 딸에 대한 승마 지원과 관련한 뇌물이 비공무원에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 대통령과 비공무원 사이에 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 있다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 3. 비공무원에게 제공한 3필의 말들에 관한 실질적인 사용·처분권한이 비공무원에게 있다는 의사의 합치가 있었으므로 말들 자체가 뇌물이라고 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 말들이 뇌물이 아니라고 판단한 원심판결을 파기함, 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 특정 단체에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하고, 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면 특정 단체에 대한 지원금은 공무원의 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하므로, 공무원의 직무와 특정 단체에 대한 지원금 사이에 대가관계가 있는지와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 하는데도, 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어 승계작업과 그에 대한 공무원의 인식을 인정하지 않은 원심판결에 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다는 이유로, 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여, (1) 반대의견 ①과 같은 이유로, 비공무원의 딸에 대한 승마 지원에 대하여 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없다는 취지의 대법관 박상옥의 별개의견, (2) ① 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에는 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수 없고, ② 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 비공무원에게 넘겨주었다고 단정하기 어려우며, ③ 원심은 기존 대법원 판례의 법리에 따라 공소사실에서 특정된 ‘승계작업’이 증명되지 않았다고 판단한 것일 뿐 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없다는 취지의 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 각각 있음.

공무원인 피고인이 형사사법정보·누설하는 등 부당한 목적으로 사용한 것에 대하여 형의 선고를 유예한 사건 1. 판단 가. 누설인지 여부 B가 형사사법정보를 스스로 검색할 권한이 있었음을 별론으로 하고, 이 사건 범행 당시 피고인이 알려준 형사사법정보를 모르고 있던 B에게 형사사법정보를 알려준 행위는 누설에 해당한다. 나. 누설의 고의 및 부정한 목적이 있었는지 여부 1) 피고인이 이 사건 범행 당시 형사사법정보를 알지 못하고 있던 B의 지시 또는 부탁에 따라 형사사법정보를 알려준다는 점을 인식하고 있었던 이상 B가 이를 외부에 유출하는 등 부당하게 사용하리라는 점을 예상할 수 없었다고 하더라도 누설의 고의는 인정된다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 부당한 목적으로 피고인에게 형사사법정보를 누설하였다고 보는 것이 타당하고, B의 부당한 지시에 따라 처리한 행위는 위법성이 조각되는 업무상 행위로 볼 수 없다. ① 피고인이 킥스 시스템에 접속권한이 있다고 하더라도 사적인 목적을 가진 경우에도 무제한으로 조회할 수 있는 것은 아니고 사건조회는 업무와 관련된 목적으로 사용하는 것으로 한정하고 있으며, 조회내역은 시스템에 기록되며 조회 후 조회내역에 관한 결재를 받는 등 형사사법정보를 처리함에 있어서 그 제한을 두고 있다. ② 피고인이 △△로 재직하면서 사건 관계자들에게 형사사법정보를 검색하여 알려주는 업무를 하고 있었는데, 주로 근무하고 있던 수원지방법원 평택지청에 계류 중인 사건들이거나 그와 관련된 사건들이었다. 반면 B의 지시에 따라 조회한 사건들은 피고인의 업무와 관련이 없었고, 피고인과 B가 소속되어 있는 수원지방법원 평택지청 사건이 아니라 B가 이전에 근무하였던 청에서 처리하던 사건들이었다. ③ 사건조회 지시는 1회에 그친 것이 아니라 27회에 걸쳐서 이루어졌다. ④ 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에 는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다. B는 위와 같이 업무와 관계없이 자신의 지인들로부터 부탁을 받고 피고인에게 형사사법정보를 알려달라고 하였는바, B의 지시는 위법한 명령이라고 볼 것이고, 피고인은 직무범위를 벗어난 위법한 B의 지시 또는 명령에 따라 업무목적 외로 형사사법정보를 조회하였다. 다. 양형의 이유 피고인은 B의 지시에 따라 형사사법정보를 조회하여 B에게 누설하였고, 조회가 이루어진 기간 및 조회 수에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만 이 사건 범행은 피고인의 상사인 B가 직권을 남용하여 지인들에게 형사사법정보를 누설하는 과정에서 이루어진 것인 점 등 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 피고인과 B의 업무상 관계, 피고인이 이 사건 범행으로 B로부터 대가를 수수한 적은 없는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 처음부터 의도적이고 악의적 목적으로 개인정보를 누설한 것으로는 보이지 않는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

음주 상태에서 운전한 행위를 긴급피난으로 본 사안 1. 판단 피고인은 교통방해와 사고위험을 줄이기 위하여 도로 5m 전방 우측에 있는 주차장까지만 차를 이동시켰을 뿐 더 이상 차를 운전할 의사는 없었던 것으로 보이고, 당시 피고인의 혈중알콜농도와 차량을 이동한 거리 등에 비추어 보면 피고인의 행위로 인하여 타인의 생명과 안전에 대하여 발생하는 위험은 그다지 크지 않았던 것으로 평가되는 반면, 피고인의 행위로 인하여 확보되는 법익이 위 침해되는 이익보다는 우월하였던 것으로 평가할 수 있다. 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 운전한 행위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 할 것이어서 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당한다. ① 피고인은 음주상태에서 귀가하기 위해 대리운전 기사를 호출하였는데, 위 대리운전 기사는 운전 도중에 피고인과 말다툼이 생기게 되자 창원시 의창구 D 앞에 차를 세워놓은 상태에서 가 버렸다. ② 위 정차 위치는 편도 2차로 도로 중 2차로인데, 대리운전 기사는 차를 도로의 오른쪽 끝에 바싹 붙이지 않고 어느 정도 간격을 두고 세웠을 뿐만 아니라, 위 지점은 I 삼거리 앞 정지선으로부터 20m 정도밖에 떨어지지 않은 위치로서, 1차로에 좌회전 차량들이 신호대기하면서 피고인의 차로 인하여 우회전 차량들의 진로가 막히게 되었다. 피고인의 차량이 해당 위치에 계속 정차되어 있으면 다른 차량의 정상적인 교통흐름을 방해하는 정도가 적지 않고 교통사고의 발생 가능성도 배제할 수 없었던 것으로 보인다. ③ 위 차의 정차 위치는 E에 있는, F 건물 주차장으로 진입하는 지점까지 약 5m 떨어져있던 위치이다. 피고인은 주변에 다른 차량이 없을 때 자신의 승용차를 천천히 운전하여 진행한 후 F 건물 주차장으로 진입하여 위 차를 주차하였다. 그 후 피고인은 택시를 타고 집으로 귀가하려다가, 신고를 받고 출동한 경찰관에 의하여 음주운전으로 단속되었다. ④ 당시 피고인에게는 차량의 운전을 부탁할 만한 지인이나 일행은 없었고, 주변의 일반 행인에게 위 차량의 운전을 부탁하는 것은 어려움이 있었을 것으로 판단된다. 대리운전기사를 부르려면 피고인의 차량이 위 정차위치에서 상당한 시간 동안 계속 있어야 하는 상황이었다.

◇ 1. 상습범(‘선행범죄’)으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(‘후행범죄’) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라면 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 그 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다면 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 후단 경합범이 성립하는지 여부(소극) ◇ 1. 재심 개시 여부를 심리하는 절차의 성질과 그 판단 범위, 재심개시결정의 효력 등에 비추어 보면, 유죄의 확정판결 등에 대해 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고, 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대해 다시 심리를 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결, 대법원 2005. 9. 28.자 2004모453 결정 등 참조). 재심의 취지와 특성, 형사소송법의 이익재심 원칙과 재심심판절차에 관한 특칙 등에 비추어 보면, 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않고, 재심대상사건에 일반 절차로 진행 중인 별개의 형사사건을 병합하여 심리하는 것도 허용되지 않는다. 2. 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다. 재심심판절차에서 선행범죄, 즉 재심대상판결의 공소사실에 후행범죄를 추가하는 내용으로 공소장을 변경하거나 추가로 공소를 제기한 후 이를 재심대상사건에 병합하여 심리하는 것이 허용되지 않으므로 재심심판절차에서는 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 가능성이 없다. 또한 재심심판절차에서 재심개시결정의 확정만으로는 재심대상판결의 효력이 상실되지 않으므로 재심대상판결은 확정판결로서 유효하게 존재하고 있고, 따라서 재심대상판결을 전후하여 범한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 재심대상판결에 의하여 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다. 그러므로 선행범죄에 대한 공소제기의 효력은 후행범죄에 미치지 않고 선행범죄에 대한 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다. 만약 재심판결의 기판력이 재심판결의 선고 전에 선행범죄와 동일한 습벽에 의해 저질러진 모든 범죄에 미친다고 하면, 선행범죄에 대한 재심대상판결의 선고 이후 재심판결 선고시까지 저지른 범죄는 동시에 심리할 가능성이 없었음에도 모두 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 되는데, 이는 처벌의 공백을 초래하고 형평에 반한다. 3. 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 그 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않는다. 재심판결이 후행범죄 사건에 대한 판결보다 먼저 확정된 경우에 후행범죄에 대해 재심판결을 근거로 후단 경합범이 성립한다고 하려면 재심심판법원이 후행범죄를 동시에 판결할 수 있었어야 한다. 그러나 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄는 재심심판절차에서 재심대상이 된 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다. 재심판결이 후행범죄에 대한 판결보다 먼저 확정되는 경우에는 재심판결을 근거로 형식적으로 후행범죄를 판결확정 전에 범한 범죄로 보아 후단 경합범이 성립한다고 하면, 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다. ☞ 피고인이 상습으로 절도죄 등을 범하였다고 기소되었는데, 공소사실 범행 이전에 저지른 상습절도 등과 관련하여 유죄의 확정판결을 받았다가 헌법재판소의 위헌결정에 따라 재심심판절차가 진행된 결과 재심판결이 확정된 사안에서, 원심이 확정된 재심판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치지 않는다는 이유로 유죄판결을 선고하고 확정된 재심판결 전과와 이 사건 공소사실 범죄가 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있지 않다는 전제에서 형법 제39조 제1항에 따른 감경을 하지 않은 것에 대하여 위와 같은 원심판결은 정당하고 관련 법리를 오해한 위법이 없다고 판단하여 피고인의 상고를 기각한 사례 ☞ 위와 같은 다수의견에 대하여 재심심판절차에서도 공소장변경 또는 관련사건 병합 등의 절차를 통하여 후행범죄에 대하여 심리한 후 동시에 판결할 수 있으므로 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치고, 후행범죄는 확정된 재심판결 범죄와 후단 경합범의 관계에 있다는 취지의 대법관 김재형, 대법관 이동원의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 노정희의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 각각 있음

유흥주점을 운영하던 피고인이 손님으로 가장한 경찰관에게 성매매를 알선하였다는 공소사실에 대하여 위법한 함정수사임을 이유로 공소기각 판결을 선고한 제1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각한 사안 1. 판단 가. 함정수사의 허부 (불허) (1) 대법원 판례 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 따라서 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 사술이나 계략 등을 써서 범죄를유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 허용되지 않는다. (2) 성매매 관련 범행의 특수성 인정 여부 (소극) 일본 최고재판소는 ‘적어도 직접적인 피해자가 없는 약물범죄, 성매매범죄 등의 수사에 있어서, 통상의 수사방법만으로는 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우에, 기회가 있으면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행하는 것은 (중략) 임의수사로서 허용되는 것으로 해석하여야 한다’라고 판시하였다{최고재판소 2004. 7. 12. 결정(형집 제7권 제5호, 333면). 박찬걸, '랜덤채팅을 통한 청소년 성매매의 효과적인 대응방안', 소년보호연구 제30권 제1호(2017), 제101쪽에서 재인용}. 우리나라에서도 성매매 미수죄를 처벌하지 않는 법제로 인해 단속과 처벌 실무에 애로가 많다는 이유로 함정수사를 허용해야 한다는 견해도 있다{허경미, “성매매유입 방지전략에 관한 연구”, 계명대학교 사회과학논총 제24집 제1호(2005. 6), 제275쪽}. 살피건대, 성매매가 우리의 인격과 가치관에 저촉되는 행위는 분명하다. 그러나 이것을 단속하기 위하여 국민을 범죄인으로 유인하여서는 안 된다. 법치국가에서 수사기관이 계략과 사술에 의한 함정수사를 하는 것은 성매매에 관한 것이라도 허용할 수 없다[류여해, “성매매 함정수사제도 도입에 관한 소고”, 법제 통권 제660호(2013. 6), 제85쪽]. (3) 함정수사 여부에 대한 증명책임 (검사) 함정수사 항변이 있는 경우 이에 관한 입증책임이 누구에게 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다[전진연, “함정수사의 위법판단기준과 법적효과”, 형사재판의 제문제 제6권(2009년) 고현철 대법관 퇴임기념 논문집, 제498쪽 이하 참조]. 대법원의 입장도 명확하지 않은데, ① 피고인에게 있는 것처럼 판시한 경우(대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3111 판결)와 ② 검사에게 입증책임이 있음을 전제로 판시한 것처럼 보이는 경우(대법원 1977. 4. 22. 선고 66도152 판결)가 있다. 살피건대, 무죄추정이라는 헌법상 원칙에 비추어 예컨대 형법 제310조와 같은 입증책임에 관한 특별한 규정이 없는 한 함정수사의 거증책임이 피고인에게 있다고 할 수 없다. 따라서 검사가 함정수사가 아니었음을 증명하여야 한다. (4) 함정수사의 효과 (공소기각) 위법한 함정수사에 터 잡은 공소제기에 대하여는 공소기각 판결을 해야 한다는 견해(다수설)를 비롯한 무죄판결설, 면소판결설 등의 의견대립이 있다[박찬걸, “함정수사의 허용요건과 법적 효과 -대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결을 중심으로-”, 홍익법학 12권 3호(2011년), 제243면 이하]. 대법원은 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판시하였다[대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 마약류관리에관한법률위반(향정) 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 음악산업진흥에 관한법률위반 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3934 도로교통법위반(무면허운전)판결]. 살피건대, 개정 형사소송법(법률 제8496호로 개정되어 2008년 1월 1일부터 시행) 제308조의2(위법수집증거의 배제) “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할수 없다”라는 규정의 도입 취지 및 위법한 함정수사에 터 잡은 피고사건에 대하여는 무죄 판결의 확정력까지 부여함이 필요할 수 있다는 점에서 무죄판결설의 견해도 일응 수긍할 수 있다. 그러나 실체재판에 들어가기 전에 공소기각 판결로써 심판을 조기에 종결하여 위법수사에 대한 억제효과를 실효적으로 거둘 필요가 있는 한편, 형사소송법 제326조가 면소사유를 한정하고 있고 함정수사는 이에 해당하지 않는 점을 살펴볼 때, 결국은 공소기각 판결을 선고하여야 한다는 종전 대법원 판례를 지지함이 마땅하다. 나. 이 사건에 관한 검토 살피건대, 원심은 판시와 같은 사정을 들어 경찰관들의 이 사건 단속은 범의 유발형 함정수사에 해당한다고 판단하였는바, 여기에 ① 경찰관들이 고가의 주류를 주문함으로써 피고인으로 하여금 금전적 유혹과 압박을 받게 한 점, ② 직장 내 승진을 위한 상관 접대 필요성 운운으로 동정심이나 감정 호소 등의 수단을 사용한 점 등은 함정수사로 판단할 수 있는 사정이 되는 반면에(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조), 위법한 함정수사가 아니었다고 볼 만한 검사의 증명은 없으므로, 원심의 판단은 정당하다고 볼 수 있다.

◇ 법정형에 하한이 설정된 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 아니하여 유기징역의 경우 그 형기의 2분의 1 미만으로 감경할 수 있다고 볼 것인지 여부(소극) ◇ 1. 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. 2. 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다. 형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 '그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.'라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다. 3. 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적·체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다. ☞ 피고인이 법정형의 하한이 징역 5년인 전과가 있는데 다시 전과 확정 전에 저지른 법정형의 하한이 징역 5년인 범죄로 기소된 사안에서, 원심이 형법 제39조 제1항에 따라 후단 경합범에 관한 형을 감경할 때에는 감경 한도에 제한을 두어서는 아니 되므로 법률상의 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 이유로 후단 경합범 감경과 작량감경을 거쳐 산출되는 처단형의 범위(징역 1년 3월부터 11년 3월까지)를 벗어난 징역 6개월을 선고하자, 이러한 원심판결이 부당하다고 판단하여 원심판결을 파기한 사례. ☞ 다수의견에 대하여, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견, 대법관 이기택의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견이 있음.

경찰관의 공무집행이 적법하지 않은 경우 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 판결한 사안 1. 법원의 판단 가. 관련 규정 및 법리 1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 것을 말하는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9926 판결 등 참조). 나아가 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적· 합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조). 2) 한편, 수사에 관한 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 없으면 하지 못하고(형사소송법 제199조 제1항 단서), 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으며(형사소송법 제215조 제2항), 다만 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 3) 또한, 경찰관직무집행법 제7조에 의하면, 경찰관은 위험한 사태가 발생하여 인명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 부득이하다가 인정할 때에는 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 다른 사람의 토지·건물에 출입할 수 있도록 되어 있고, 경찰방문및방범진단규칙 제5조에 의하면, 경찰방문은 방문요청이 있거나 경찰서장 또는 지구대장이 필요하다고 인정할 때 상대방의 동의를 얻어 실시할 수 있다. 나. 이 사건의 경우 1) 피고인과 같은 아파트 주민이 이 사건 당일 7시28분경 피고인의 주거지인 대구 달서구에 있는 ○○아파트에서 아버지와 아들이 싸우고 있다는 취지로 112 신고를 하였고, 위 신고를 받은 경찰관 홍○○, 신○○이 이 사건 현장에 바로 출동하여 현장에 7시38분경 도착하였다. 2) 위 경찰관들이 이 사건 현장에 도착하였을 당시에는 싸우는 소리가 전혀 들리지 않았고, 피고인 주거지의 초인종을 수회 누르고, 현관문을 두드려도 아무런 인기척이 없었다. 3) 이에 경찰관 신○○이 신고자에게 다시 전화하여 신고 내용을 확인하였는데, 신고자는 통화 도중에도 싸우는 소리가 들리고 개 짖는 소리가 들린다고 말하여 위 경찰관이 신고자의 위치를 확인하려하자 "내가 왜 이야기를 해야 되느냐"는 식으로 따져 더 이상 대화를 하지 못하고 전화를 끊었다. 4) 그 와중에 경찰관 홍○○가 피고인 주거지의 현관문을 열어보자 현관문이 열려 피고인의 허락 없이 피고인 주거지에 들어갔고, 경찰관 신○○도 위 통화를 마친 후 경찰관 홍○○를 따라 피고인의 허락 없이 피고인의 주거지에 들어가 경찰관들과 피고인이 현관에서 마주하게 되었다. 5) 이후 피고인의 주거지 내 현관문 앞에서 경찰관과 피고인 사이에 "신고를 받고 출동했는데, 집 안에 문제가 없느냐.", "누구냐, 당신들 누구냐"는 취지의 대화가 수회 오갔다. 6) 이후에도 경찰관들은 피고인의 집에서 퇴거하지 않은 채 피고인에게 범죄 여부를 추궁하는 취지의 대화를 하던 중, 피고인이 유리병을 집어 들고 던지려는 시늉을 2, 3번 하자 경찰관 신○○이 집 안으로 들어가 이를 제지하려고 하였고, 그 찰나에 피고인이 유리병을 던지며 경찰관 신○○에게 왼손 주먹을 휘두르면서 이 사건 폭행이 일어났다. 7) 이 사건 폭행 당시 피고인의 주거지 내에는 피고인과 피고인의 모 2명만 있었고, 피고인은 해체성 조현병을 앓고 있어 종종 혼자서 소리를 지르기도 하였는데, 이웃은 이를 다툼으로 오해하기도 하였다. 8) 검사는 이 사건이 있은 다음날인 2017년 12월 5일 "112 신고 내용이 객관적 사실과 다르고 범행이 발생하고 있거나 그 직후로 볼 수 있는 상황이 아님에도 경찰관이 임의로 주거지에 임장하여 정신병을 앓고 있는 피의자가 범행에 이르게 된 것으로 범행 경위에 참작할 사유가 있다"는 등의 사유로 영장신청을 기각하였다. 위와 같이 인정된 사실들에 앞서 본 법리를 비추어 살피건대, ① 경찰관들은 당시 피고인에 대한 영장을 소지하거나 이를 제시한 적이 없고, ② 당시 피고인의 주거지를 범행 직후의 장소로 볼 만한 사정이 없었으며 더욱이 압수·수색·검증에 대한 사후 영장이 발부되지도 않았고, ③ 경찰관들이 피고인의 주거지 앞에 도착했을 때 아무런 인기척이 들리지 않았고, 이는 "지금도 다투는 소리와 개 짖는 소리가 들리고 있다"는 신고자의 신고 내용과 달랐으며, 신고자가 경찰관 신○○의 신원 파악 요청에 불응하는 등 신고의 진정성 자체가 의문이 드는 상황이었으므로 신고가 있었다는 이유만으로 위험한 사태가 발생하여 인명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 해당했다고 보기 어려워 보인다. ④ 그 외에 피고인의 방문 요청이나 주거지 출입 동의가 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 경찰관들이 이 사건 당시 피고인의 주거지에 임의로 출입한 것은 법률에서 정한 강제처분의 요건 또는 예외 사유에 해당하지 않아 적법한 공무집행 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이에 대항하여 경찰관들에게 공소사실 기재 행위를 하였다 하더라도 이는 공무집행방해죄에 해당하지는 않는다. 따라서 적법한 공무집행행위임을 전제로 하는 검사의 법리오해 주장은 이유 없다.

1. 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항(이하 ‘자기낙태죄 조항’이라 한다)과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하 ‘의사낙태죄 조항’이라 한다)이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부(적극) 2. 헌법불합치 결정을 선고한 사례 [재판관 유남석, 서기석, 이선애, 이영진의 헌법불합치의견] 임신·출산·육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제이므로, 임신한 여성이 임신을 유지 또는 종결할 것인지를 결정하는 것은 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 신체적·심리적·사회적·경제적 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영하는 전인적(全人的) 결정이다. 현 시점에서 최선의 의료기술과 의료 인력이 뒷받침될 경우 태아는 임신 22주 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 한다. 한편 자기결정권이 보장되려면 임신한 여성이 임신 유지와 출산 여부에 관하여 전인적 결정을 하고 그 결정을 실행함에 있어서 충분한 시간이 확보되어야 한다. 이러한 점들을 고려하면, 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상 시부터 이 시기까지를 ‘결정가능기간’이라 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다. 낙태갈등 상황에서 형벌의 위하가 임신한 여성의 임신종결 여부 결정에 미치는 영향이 제한적이라는 사정과 실제로 형사처벌되는 사례도 매우 드물다는 현실에 비추어 보면, 자기낙태죄 조항이 낙태갈등 상황에서 태아의 생명 보호를 실효적으로 하지 못하고 있다고 볼 수 있다. 자기낙태죄 조항으로 인하여 낙태에 관한 상담이나 교육이 불가능하고, 낙태에 대한 정보가 충분히 제공될 수 없다. 낙태 수술과정에서 의료 사고나 후유증 등이 발생해도 법적 구제를 받기가 어려우며, 비싼 수술비를 감당하여야 한다. 또한 자기낙태죄 조항은 헤어진 상대 남성의 복수나 괴롭힘의 수단, 가사·민사 분쟁의 압박수단 등으로 악용되기도 한다. 모자보건법상의 정당화사유에는 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유에 의한 낙태갈등 상황이 전혀 포섭되지 않는다. 예컨대, 학업이나 직장생활 등 사회활동에 지장이 있을 것에 대한 우려, 소득이 충분하지 않거나 불안정한 경우, 자녀가 이미 있어서 더 이상의 자녀를 감당할 여력이 되지 않는 경우, 상대 남성과 교제를 지속할 생각이 없거나 결혼 계획이 없는 경우, 혼인이 사실상 파탄에 이른 상태에서 배우자의 아이를 임신했음을 알게 된 경우, 아이를 임신한 후 상대 남성과 헤어진 경우, 결혼하지 않은 미성년자가 원치 않은 임신을 한 경우 등이 이에 해당할 수 있다. 자기낙태죄 조항은 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유를 이유로 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적·일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 따라서, 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하였고, 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 법익균형성의 원칙도 위반하였다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다. 자기낙태죄 조항과 동일한 목표를 실현하기 위하여 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이라고 보아야 한다. [재판관 이석태, 이은애, 김기영의 단순위헌의견] 헌법불합치의견이 지적하는 기간과 상황에서의 낙태까지도 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다는 점에 대하여 헌법불합치의견과 견해를 같이한다. 다만 여기에서 더 나아가 이른바 ‘임신 제1삼분기(first trimester, 대략 마지막 생리기간의 첫날부터 14주 무렵까지)’에는 어떠한 사유를 요구함이 없이 임신한 여성이 자신의 숙고와 판단 아래 낙태할 수 있도록 하여야 한다는 점, 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다는 점에서 헌법불합치의견과 견해를 달리 한다. 임신한 여성이 임신의 유지 또는 종결에 관하여 한 전인격적인 결정은 그 자체가 자기결정권의 행사로서 원칙적으로 보장되어야 한다. 다만 태아의 성장정도, 임신 제1삼분기를 경과하여 이루어지는 낙태로 인한 임신한 여성의 생명·건강의 위험성 증가 등을 이유로 제한될 수 있다. 한편, 임신한 여성의 안전성이 보장되는 기간 내의 낙태를 허용할지 여부와 특정한 사유에 따른 낙태를 허용할지 여부의 문제가 결합한다면, 결과적으로 국가가 낙태를 불가피한 경우에만 예외적으로 허용하여 주는 것이 되어 임신한 여성의 자기결정권을 사실상 박탈하게 될 수 있다. 그러므로 태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능하며, 여성이 낙태 여부를 숙고하여 결정하기에 필요한 기간인 임신 제1삼분기에는 임신한 여성의 자기결정권을 최대한 존중하여 그가 자신의 존엄성과 자율성에 터 잡아 형성한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 상황에 대하여 숙고한 뒤 낙태 여부를 스스로 결정할 수 있도록 하여야 한다. 심판대상조항들은 임신 제1삼분기에 이루어지는 안전한 낙태에 대하여조차 일률적·전면적으로 금지함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다. 자유권을 제한하는 법률에 대하여, 기본권의 제한 그 자체는 합헌이나 그 제한의 정도가 지나치기 때문에 위헌인 경우에도 헌법불합치결정을 해야 한다면, 법률이 위헌인 경우에는 무효로 선언되어야 한다는 원칙과 그에 기초한 결정형식으로서 위헌결정의 존재 이유가 사라진다. 심판대상조항들이 예방하는 효과가 제한적이고, 형벌조항으로서의 기능을 제대로 하지 못하고 있다고 할 것이어서, 이들 조항이 폐기된다고 하더라도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵다. 반면, 헌법불합치결정을 선언하고 사후입법으로 이를 해결하는 것은 형벌규정에 대한 위헌결정의 효력이 소급하도록 한 입법자의 취지에도 반할 뿐만 아니라, 그 규율의 공백을 개인에게 부담시키는 것으로서 가혹하다. 또한 앞서 본 바와 같이 심판대상조항들 중 적어도 임신 제1삼분기에 이루어진 낙태에 대하여 처벌하는 부분은 그 위헌성이 명확하여 처벌의 범위가 불확실하다고 볼 수 없다. 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다. 태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 그런데 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 입법자는 위 조항들의 위헌적 상태를 제거하기 위해 낙태의 형사처벌에 대한 규율을 형성함에 있어서, 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기결정권의 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적·경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적·경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 우리 재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다. 따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. [재판관 조용호, 이종석의 합헌의견 요지] 태아와 출생한 사람은 생명의 연속적인 발달과정 아래 놓여 있다고 볼 수 있으므로, 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성과 관련하여 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 따라서 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 된다. 자기낙태죄 조항은 달성하고자 하는 입법목적이 태아의 생명권 보호로서 매우 중대하고, 생명권 침해의 특수한 성격을 고려할 때 형벌을 통하여 낙태를 강하게 금지할 필요성이 충분히 인정된다. 태아의 생명권을 보호하고자 하는 공익의 중요성은 태아의 성장 상태에 따라 달라진다고 볼 수 없으며, 임신 중의 특정한 기간 동안에는 임신한 여성의 인격권이나 자기결정권이 우선하고 그 이후에는 태아의 생명권이 우선한다고 할 수도 없다. 다수의견이 설시한 ‘사회적·경제적 사유’는 그 개념과 범위가 매우 모호하고 그 사유의 충족 여부를 객관적으로 확인하기도 어렵다. 사회적·경제적 사유에 따른 낙태의 허용은 결국 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하자는 것인데, 이를 허용할 경우 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래하여 일반적인 생명경시 풍조를 유발할 우려가 있다. 이처럼 자기낙태죄 조항으로 인하여 임신한 여성의 자기결정권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로, 자기낙태죄 조항은 법익균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 한편, 현실에서 임신한 여성은 모성의 보호를 충분히 받지 못하고 있으므로, 국가는 낙태를 형사처벌하는 외에, 미혼부(未婚父) 등 남성의 책임을 강화하는 ‘양육책임법’의 제정, 미혼모에 대한 사회적 안전망의 구축, 여성이 부담없이 임신·출산·양육할 수 있는 모성보호정책, 임신한 부부에 대한 적극적인 지원과 육아시설의 확충 등 낙태를 선택하지 않도록 유도하는 입법을 하여야 한다. 의사낙태죄 조항은 그 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라, 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난가능성 또한 크므로, 입법자가 의사낙태죄 조항에 대하여 동의낙태죄(제269조 제2항)와 달리 벌금형을 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

평소 갈등을 겪고 있던 공사업자 및 공무원 등 다수의 사람들에 대하여 살인 범행을 예비하고, 이웃에 대한 살인미수를 저질렀으며, 면사무소의 공무원들에 대해 엽총을 발사하여 공무원 2명을 살해한 피고인에 대하여 무기징역형을 선고한 판결 [선고형의 결정 : 무기징역] 피고인은 이웃과의 수도 공급 문제 등으로 인하여 갈등을 겪다가 급기야 자신의 민원을 제대로 처리하지 않는다는 이유로 면사무소 공무원 및 파출소 경찰관들에게까지 불만을 가지게 되었고, 이러한 분노를 억누르지 못한 채 그들을 살해하기로 결의한 다음 엽총과 실탄을 구입하여 사격연습을 하는 등 범행을 계획하였다. 피고인은 계획한 범행을 실행하기 위하여 공사업자 및 공무원 등 다수의 사람들에 대한 살인 범행을 예비하였고, 이웃인 A를 향하여 실탄을 발사하였으나 상해만 입힌 채 미수에 그쳤으며, 마지막으로 ◈◈사무소에 진입하여 업무를 처리하던 공무원들을 향하여 엽총을 발사하여 공무원 2명을 살해하였다. 이와 같은 이 사건 범행의 동기 및 계획성, 잔혹한 범행수법, 발생한 결과의 중대성 및 사회적 위험성, 범행 전·후의 피고인의 태도 등에 비추어 본다면, 피고인을 법이 허용하는 최고의 형벌에 처하는 것이 마땅하다. 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 한다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4178 판결, 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결, 2007. 6. 15. 선고 2007도2900 판결 등 참조). 현재 우리나라는 사형제도의 존폐를 둘러싸고 위헌 여부가 끊이지 않고 있고, 우리나라는 1997년 12월 마지막으로 사형을 집행한 이래 현재까지 사형 확정자에 대한 형을 집행하지 않아 국제인권기구인 국제엠네스티는 대한민국을 사실상 사형폐지국으로 분류하고 있다. (중략) 앞에서 본 바와 같은 여러 사정들에다가 무기징역 역시 피고인의 생명을 박탈하지 않을 뿐 사회로부터의 영원한 격리를 내용으로 하는 매우 중한 형벌인 점, 형법 제72조 제1항 등 관련 법률에서는 무기징역을 선고받은 수형인 중 20년이 경과한 자에 대하여 가석방을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 가석방 여부는 수형기간 외에도 수형성적, 재범위험성 등에 관한 가석방심사위원회의 별도 심사를 거쳐 결정되므로, 판결 이후 형 집행 단계에서 가석방의 가능성이 있다는 사정만으로 무기징역을 사실상의 유기징역과 동일시하고 이를 양형의 결정에 참작하는 것은 적절하지 않은 점, 가석방에 필요한 무기수의 최소 수형기간 및 피고인의 연령 등을 종합적으로 고려해 본다면, 이 사건은 피고인을 사형에 처하여 피고인의 생명 자체를 박탈하는 것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 존재한다고 단정하기 어렵다. 국민참여재판의 배심원 7명 중 4명 역시 사형 선고에 동의하지 않았다. 위와 같은 사정 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정과 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과, 그리고 국민참여재판으로 진행된 이 사건에서 과반수의 배심원들이 무기징역의 의견을 제시한 점 등을 모두 종합하여, 피고인을 기한의 정함 없는 무기징역형에 처하여 사회에서 격리하는 형을 선고하기로 한다.