서울중앙지방법원 제8–2민사부 판결 【사건】 2019나52852 손해배상(기) 【원고, 피항소인 겸 항소인】 김AA, 소송대리인 법무법인 태신 담당변호사 고영성 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송대리인 법무법인(유한) 해송 담당변호사 최○일 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018가단5272639 판결 【변론종결】 2020. 5. 15. 【판결선고】 2020. 6. 12. 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 31,052,560원 및 이에 대하여 2017. 3. 10.부터 2019. 8. 22.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 각 기각한다. 4. 소송총비용 중 3/4은 원고가, 1/4은 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 120,262,800원 및 이에 대하여 2017. 3. 10.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 주위적으로는 국가배상법 제2조에 의한 손해배상금으로, 예비적으로는 국가배상법 제5조에 의한 손해배상금으로 위 청구취지 기재 금원의 지급을 구한다). 2. 항소취지 가. 원고 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 관한 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 89,210,240원 및 이에 대하여 2017. 3. 10.부터 2019. 8. 22.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 나. 피고 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 직권으로 본다. 원고는 제1심에서 2019. 4. 9.자 준비서면의 진술로써 주위적으로 공무원의 고의 또는 과실에 따른 국가배상법 제2조의 국가배상을 청구하고, 예비적으로 영조물의 하자에 따른 같은 법 제5조의 국가배상을 청구한다는 의사를 분명히 하였다. 위 양 청구는 그 성립요건이 달라 성질상 선택적 관계에 있으나, 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되고, 아울러 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 않은 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있으며(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35675 판결 등 참조), 원고의 의사도 그와 같다고 보는 게 타당하다. 한편 주위적·예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 제1심은 그 판결 주문 제1항에서 원고의 주위적 청구를 일부 인용하고 제2항에서 ‘원고의 나머지 청구를 기각한다’고 하는 한편, 판결 이유에서 국가배상법 제2조에 의한 피고의 손해배상책임이 인정된다는 이유로 원고의 국가배상법 제5조 제1항에 근거한 주장에 대하여는 따로 판단하지 않음을 분명히 하였다. 이는 주위적 청구에서 인용되지 않은 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 원고의 의사에 반하는 것으로 볼 수밖에 없으므로, 제1심 판결에는 원고의 예비적 청구에 대한 판단을 유탈한 위법이 있어 취소되어야 하고, 당심은 원고의 주위적 및 예비적 청구 전부에 대하여 다시 판단할 필요가 있다. 2. 주위적 청구(국가배상법 제2조에 의한 손해배상청구)에 관한 판단 가. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 8호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 1) 당시 시위 및 사고 상황 가) 정CC은 2017. 3. 10. 11:00경부터 서울 종로구 ○○대로 *** 지하철 3호선 ○○역 4번 출구 앞 도로에서 대통령 ○○ ○○을 위한 국민총궐기 운동본부(이하, ‘○○국’이라고 한다)가 주최한 ‘박BB 대통령 탄핵반대 집회’에 참가하고 있었다. 정CC은 “헌법재판소로 가자!”는 ○○국 관계자의 말을 듣고 다른 집회참가자들과 함께 헌법재판소 방향으로 진출하려고 하였으나 경찰 방호차벽(99두****호)에 가로막히게 되었다. 이에 정CC은 같은 날 12:10경 경찰의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 방호차벽 앞에 차문이 열린 상태로 주차되어 있던 서울지방경찰청 5기동단 소유의 경찰버스(71가****호) 안으로 들어가 시동을 건 후 같은 날 12:12경부터 12:14경까지 위 경찰버스를 운전하여 약 50여 차례에 걸쳐 경찰 방호차벽을 들이받았다. 나) 당시 경찰 방호차벽 지붕 위, 경찰버스·경찰 방호차벽 주위에서 다수의 경찰관들이 집회·시위진압을 위한 임무를 수행하고 있었다. 경찰 방호차벽은 경찰 탑차 왼편에 투명 방호벽을 붙인 형태로 되어 있었고, 그와 나란히 세워져 있던 98서****호 소음관리차(이하 ‘이 사건 소음관리차’라고 한다)와 1m 정도 떨어져 있었으며, 이 사건 소음관리차 앞쪽에는 서울지방경찰청이 운행하는 다른 소음관리차가 세워져 있었다. 다) 이 사건 소음관리차는 전북지방경찰청이 운행하는 특수차량으로서 당시 운전석에는 전북지방경찰청 경찰관기동대 차량팀 소속 경사 김DD가, 조수석에는 같은 소속 순경 김EE가 탑승한 상태에서 선무방송과 관련한 임무를 수행하고 있었고, 이 사건 소음관리차의 스피커를 통하여 종로경찰서장이 집회참가자들에게 계속해서 위 경찰버스의 충돌로 위험하니 더 이상 접근하지 말라는 내용으로 경고방송을 하고 있었다. 위 김DD 또한 경찰버스의 계속되는 충돌로 이 사건 소음관리차가 전복될 것을 우려하여 문을 열고 주위 경찰관들에게 멀리 떨어지라고 경고하기도 하였다. 라) 정CC이 위와 같이 거듭하여 차량 충돌을 함으로써 벌어진 방호차벽 틈으로 다수의 집회 또는 참가자(이하 ‘집회참가자’라고만 한다)들이 진입하기 시작하고, 그 주위에 있는 경찰관들이 일본문화원 쪽으로 밀리게 되자, 서울경찰청이 운행하는 다른 소음관리차는 스피커 틀을 하강시켜 탑 안으로 내렸다. 그러나 이 사건 소음관리차 안에 있던 김DD 등은 아래와 같이 스피커 틀을 지붕에 그대로 둔 채 탑스피커가 지상으로 추락하기 직전 차량 밖으로 나와 다른 곳으로 이동하였다. 당시 김DD는 이 사건 소음관리차 안에서 스피커가 10°가량 기울어진 것을 보았으나 스피커 틀을 탑 안으로 내리는 등 조작을 하지 않았고, 주위의 경찰관들은 스피커 틀이 흔들거리면서 기울자 추락 위험이 있는 범위 밖으로 벗어나 있었으나, 경찰 현장 지휘부 등이 집회참가자들이 추락 위험지역 안으로 접근하지 못하게 제지하는 등 적극적인 조치를 따로 취하지도 않았다. 마) 한편 정CC의 위 경찰버스를 이용한 경찰 방호차벽 충돌로 lm 정도의 경찰 방호차벽이 뒤로 밀리면서 방호차벽 뒤에 있던 이 사건 소음관리차가 크게 흔들리게 되었고, 그로 인하여 이 사건 소음관리차 지붕 위에 있던 무게 약 100kg가량의 대형스피커가 든 스피커 틀(가로 131cm×세로 96cm×높이 89cm, 이하 ‘이 사건 스피커 틀’이라고 한다)이 흔들리면서 고정장치가 부서졌다. 그러다가 이 사건 스피커 틀이 같은 날 12:26경 이 사건 소음관리차 아래로 떨어지게 되었고, 집회참가자로서 마침 그곳에 있던 김FF의 왼쪽 머리와 가슴 부위를 강타하였다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다). 바) 김FF은 곧바로 서울 종로구 ○○로 *** ○○대학교병원으로 옮겨졌으나 같은 날 13:50경 다발성두개골골절 및 대동맥절단 등으로 사망하였다. 2) 이 사건 소음관리차의 제원 등 전라북도경찰청이 관리하는 이 사건 소음관리차는 주식회사 ○○테크놀러지가 2012년에 조달청 입찰에 참가하여 제작·납품한 방송·조명용 특수차량으로, ○○ 마○티 3.5t 트럭 적재함에 탑을 제작·설치하고 그 탑 안에 조명과 스피커용 철제 리프트를 설치한 다음 이 사건 스피커 틀을 제작하여 리프트 위에 장착한 것이다. 이 사건 스피커 틀 안에는 대형스피커가 들어가게 되고, 이 사건 스피커 틀은 철제 레일이 장착된 리프트 위에 체인으로 연결해서 탑 뒤쪽에 놓인 상태에서 조수석 밖에 설치된 장치 조작을 통하여 오르내릴 수 있게 되어 있다. 이 사건 스피커 틀은 시위 상황에 대응한 유·무선의 선무방송을 위하여 수시로 오르내려야 하고 방향도 전환하여야 하므로, 리프트 위에 맞춰진 틀에 놓은 다음 체인으로 연결할 뿐이고, 볼트 등으로 단단하게 고정할 수 없는 구조이다. 이 사건 소음관리차 운행과 관련하여 김DD는 이 사건 스피커 틀이 탑 위로 올라가 있는 상태에서 소음관리차가 움직일 경우 전선 등에 걸려 지상으로 추락할 수 있으니 주의하라는 교육을 받기도 하였다. 따라서 이 사건 소음관리차의 구조상 외부의 힘에 의하여 앞뒤 좌우로 흔들릴 경우에도 스피커 틀이 탑 위에서 중심을 잃고 지상으로 추락할 수 있는 상태였다. 3) 관련 소송 가) 위 집회참가자들 중 정CC은 위와 같이 경찰이 관리하는 경찰버스를 탈취한 후 위험한 물건인 위 경찰버스를 이용하여 50여 차례에 걸쳐 경찰 방호차벽을 들이 받아 추돌하는 방법으로 그 당시 집회·시위진압 임무를 수행하던 다수의 경찰관들을 폭행함으로써 위 경찰관들의 정당한 직무집행을 방해하고 공용물건을 손상하고 자동차를 불법으로 사용하여 망인을 사망에 이르게 하였다는 이유로 서울중앙지방법원 2017고합321호로 망인에 대한 특수폭행치사, 특수공무집행방해, 공용물건손상, 자동차불법사용으로 공소제기되어 위 법원으로부터 특수폭행치사의 공소사실에 대하여는 정CC의 위와 같은 차량충돌행위가 망인에 대한 폭행이라고 단정하기 어려워 범죄에 대한 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단하고 나머지 공소사실에 대하여는 유죄로 판단하는 내용의 판결을 선고받았고, 이에 검사와 정CC 쌍방이 서울고등법원 2017노1724호로 항소하였으나 그 각 항소가 모두 기각되었으며(검사는 무죄가 선고된 공소사실에 대하여 과실치사의 예비적 공소사실을 추가하였으나 위 법원은 정CC이 망인의 사망을 예견할 수 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다), 이에 검사가 대법원 2017도14753호로 상고하였으나 그 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다. 나) 한편 피고와 구GG 등 경찰관들은 서울중앙지방법원 2017가단5118653호로 위 정CC과 위와 같이 폭력을 동원한 집회와 시위를 개최한 ○○국 및 위 집회와 시위를 주도한 정HH, 손II를 상대로 이들의 폭력을 동원한 집회와 시위로 인하여 발생한 경찰 차량 및 각종 장비의 파손 등에 따른 물적 손해와 부상을 당한 경찰들에 대한 치료비 등 인적 손해 및 정신적 손해의 배상을 구하는 손해배상청구를 하였고, 이에 정CC, ○○국, 정HH이 청구인낙 의사를 밝혔으며, 이에 위 법원이 쌍방의 의견을 반영하여 조정에 갈음하는 결정을 내리고 위 사건의 당사자들이 모두 이의하지 않음으로써 위 조정에 갈음하는 결정이 확정되었다. 4) 망 김FF과 원고의 지위 망 김FF(이하 ‘망인’이라고 한다)이 2017. 3. 10. 위와 같이 사망하여 아들인 원고가 유일한 상속인으로서 망인의 재산을 상속하였다. 나. 손해배상의무의 발생 1) 정CC을 비롯한 집회 및 시위 주최자, 주동자들의 불법행위 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사고는 집회나 시위가 폭력을 동반하는 양상으로 흐르게 될 경우 그 집회나 시위 과정 또는 경찰이 이를 제지 또는 진압하는 과정에서 집회참가자나 경찰 등이 사상을 입게 될 가능성이 있다는 점을 충분히 인식하였음에도 주최자로서 위 집회와 시위를 강행한 ○○국과 위 집회와 시위를 주도한 정HH, 손II 등이 폭력을 동원하거나 집회참가자들의 폭력 행사를 유도하거나 집회참가자들의 폭력 행사를 막지 못한 상태에서, 집회참가자 중 1인인 정CC이 경찰버스를 탈취한 후 자신이 탈취한 위 경찰버스를 이용하여 경찰 방호차벽을 들이받으면 그 충격으로 인하여 주변에 있는 사람이 다칠 가능성이 있다는 점을 인식하면서도 위 경찰버스를 이용하여 경찰 방호차벽을 여러 차례 들이받아 충돌하고 그로 인하여 벌어진 방호차벽 틈으로 망인을 비롯한 다수의 집회참가자들이 진입한 상태에서 계속하여 경찰버스로 경찰 방호차벽을 들이받자 그 충격으로 밀린 경찰 방호차벽이 이 사건 소음관리차를 충격하고 다시 그 충격으로 이 사건 소음관리차 위에 탑재된 이 사건 스피커 틀이 고정장치가 부러져 망인이 있던 곳으로 낙하함으로써 발생하였음을 알 수 있다. 그렇다면 정CC의 위와 같은 행위와 집회 및 시위 주최자인 ○○국, 위 집회와 시위를 주도한 정HH, 손II 등의 위와 같은 행위가 이 사건 사고의 발생 또는 망인의 부상 또는 나아가 사망이라는 중한 결과의 한 원인이 되었다고 못 볼 바 아니다(비록 정CC이 관련 형사사건에서 망인에 대한 특수폭행치사의 주위적 공소사실 및 과실치사의 예비적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었으나, 이는 검사가 정CC을 망인에 대한 ‘폭행행위’의 존재나 망인의 ‘사망’이라는 결과에 대한 행위자의 예견가능성을 필요로 하는 특수폭행치사 또는 과실 치사의 공소사실로 공소제기한 데 대하여 해당 사건을 처리한 법원에서 ‘법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 해당 공소사실이 증명되어야 한다’는 형사법의 대원칙에 비추어 검사의 범죄에 대한 증명이 부족하다고 판단한 결과로 보일 뿐이고, 형사상 범죄구성요건으로서 ‘과실’과 민사상 불법행위의 성립요건으로서 ‘과실’이 반드시 동일하다고 볼 수도 없으므로, 망인의 사망과 관련하여 위와 같이 관련 형사사건에서 정CC이 무죄판결을 선고받았다는 사실은 위와 같은 판단에 장애가 되지 않는다). 2) 경찰관의 집회참가자들에 대한 보호의무위반 한편 위 인정사실에 의하면 위 집회 및 시위를 관리하는 경찰관으로서는 위 집회참가자들이 집회 또는 시위를 하는 과정에서 신고된 방법으로 집회나 시위 등이 이루어지고, 그중 일부 집회참가자들의 시위 대열 이탈이나 과격 행동이 예상되는 경우 이를 적절히 통제하고 그들이 범죄에 나아가지 않도록 제지함으로써 집회참가자 등 국민의 생명이나 신체에 위해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 주의의무, 즉 집회참가자에 대한 보호의무가 있음에도, 정CC이 위 경찰버스를 탈취하여 방호차벽을 들이받도록 방치하였고, 그로 인하여 이 사건 소음관리차에 전달된 충격으로 이 사건 스피커 틀이 추락할 위험에 직면했는데도 이 사건 스피커 틀을 미리 하강시켜 추락하지 않도록 하는 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라, 적법한 절차를 거쳐 시위대를 해산하는 등 한 단계 높은 시위 대처방안을 강구하지 아니한 채 만연히 집회참가자들이 방호차벽 틈을 통하여 이 사건 소음관리차 주변까지 들어오는 상황을 초래하였으며, 특히 집회참가자 중 망인이 이 사건 스피커 틀 추락 직전에 위험지역으로 들어왔음에도 그곳에 있던 경찰관 중 어느 누구도 망인에게 직접 구체적으로 이 사건 스피커 틀의 추락 가능성을 고지하여 망인으로 하여금 스스로 위험구역을 벗어나게 하거나 망인에게 일정한 유형력을 행사하는 방법을 통해서라도 망인을 위험구역에서 빼내는 조치를 취하지 않았음을 알 수 있다. 이에 대하여 피고는, 경찰이 시위대의 안전을 고려하여 뒤로 물러서면서 이 사건 소음관리차 뒤편을 포함한 현장 주변에 경찰관이 전무한 상태가 조성되어 온전히 시위대가 위 공간을 지배하여 경찰로서는 사실상 관리권을 행사하는 것이 불가능한 상황이 초래되었으므로 경찰관들에게 책임을 물을 수 없다는 취지로 주장하나, 피고의 주장에 의하더라도 경찰 지휘부의 판단에 따라 경찰차벽이나 이 사건 소음관리차 주변에 경찰관이 없는 상황이 초래된 것이고, 그러할 경우에도 시위대에 의하여 경찰 장비가 남용될 가능성이 있었으므로 먼저 그 남용가능성을 차단 또는 배제하기 위한 조치를 취한 후 철수하는 수순을 밟았어야 함에도 경찰관들이 그러한 조치를 취하지 않은 것으로 보이며, 그러한 조치조차도 취할 수 없는 긴박한 상황이라고 판단할 경우에는 오히려 시위대 해산조치 등 한 단계 높은 방안을 강구할 필요가 있었다고 보이나 경찰 지휘부는 그러한 방안을 강구하지 않았던 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 오히려 경찰 지휘부 또는 현장에 있던 경찰관들의 잘못된 상황판단을 용인해 달라는 것이 되어 받아들이기 어렵다. 그렇다면 이 사건 사고 당시 위 집회 및 시위를 관리한 경찰공무원들의 위와 같은 잘못은 이 사건 사고의 발생이나 망인의 사망이라는 중한 결과의 한 원인이 되었다고 볼 수 있다. 3) 공동불법행위 결국 이 사건 사고는 정CC과 ○○국, 정HH, 손II 등(이하 ‘정CC 등’이라고 한다)의 위와 같은 고의 또는 과실에 의한 불법행위와 경찰관들의 위와 같은 집회 참가자들에 대한 보호의무위반행위가 경합하여 발생하였고, 그로 인하여 망인이 사망에 이르게 되었다고 볼 수 있으며, 정CC 등의 민법상 불법행위에 의한 손해배상채무와 경찰관들의 위와 같은 과실에 따른 피고의 국가배상법 제2조에 의한 손해배상의무는 공동불법행위관계에 있다고 할 것이므로, 피고는 정CC 등과 공동하여 이 사건 사고로 인하여 망인 또는 망인의 상속인이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 다. 책임의 제한 한편 위 인정사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 소음관리차가 있던 곳은 경찰차벽 너머로 원래 집회참가자들의 집회나 시위 장소가 아니었던 점, 그럼에도 망인이 경찰차벽의 해체를 시도하는 정CC의 위와 같은 행위로 생긴 경찰차벽 틈을 통하여 다른 집회참가자들과 함께 당초 집회나 시위를 할 수 없는 이 사건 소음관리차 부근까지 다가온 점, 당시 이 사건 소음관리차나 방호차벽 위에 있던 경찰관 등이 그 인근에 있던 경찰관이나 집회 참가자들 등에게 흔들리는 이 사건 스피커 틀의 추락 위험을 일응 경고한 것으로 보이고, 실제로 이 사건 스피커 틀이 추락할 당시 이 사건 소음관리차 주변에는 망인 외에는 달리 발견되는 사람이 없는 점, 따라서 망인이 집회나 시위가 금지된 장소에 들어가고 경찰 측의 추락 경고에도 이 사건 소음관리차의 상황에 관하여 주의를 소홀히 한 것도 이 사건 사고의 발생 또는 사망이라는 중한 결과, 즉 손해의 확대의 중요한 원인이 되었다고 볼 수 있는 점 등을 모두 고려하면, 피고의 손해배상책임을 20%로 제한함이 상당하다. 라. 손해배상책임의 범위 1) 재산적 손해 원고는 망인의 사망에 따른 장례비로 10,262,800원의 지급을 구하므로 살피건대, 망인의 사망으로 인한 장례비는 국가배상법 제3조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제3 , 제4조에 따라 계산하여야 하고, 갑 제9호증(가지번호를 포함한다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 위 국가배상법령에 따라 장례비를 산정한 후 앞서 살펴본 바와 같이 피고의 책임을 제한하면 그 금액은 2,052,560원[= 10,262,800원(= 도시일용 보통인부의 노임 102,628원 × 100일) × 0.2]이 되므로, 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 위 금원을 초과하는 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다(한편 원고는 당심에서, ① 국가배상법 시행령 [별표 4] 각주 2.에서 위 [별표 4]의 금액이 적당하지 아니하다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 위자료를 가감할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 사건의 경우 그 특별한 사정이 있다거나 ② 위 국가배상법 시행령 규정은 법원이 위자료를 증액하여 현실화하는 추세에 반하여 부당하다거나 ③ 위 시행령 조항이 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반되거나 헌법 제27조 제1항이 규정한 국민의 국가배상청구권을 침해한다고 주장하나, 이 사건에 위 국가배상법 시행령 [별표 4] 각주 2.에서 정한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 법원에 대하여 법령의 해석 및 적용의 권한을 넘는 판단을 요구할 수 없으며, 위 국가배상법 시행령 조항이 헌법상 평등원칙에 위배된다거나 국민의 국가배상청구권을 침해한다고 보기도 어려우므로, 원고가 당심에서 제기한 주장들은 모두 이유 없다). 2) 위자료 원고는, 망인의 위자료로 100,000,000원의, 원고의 위자료 10,000,000원의 지급을 구하므로 살피건대, 망인의 나이(1945. *. **.생), 가족관계, 재산 및 정도, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 과실 정도, 기타 변론에 나타난 모든 사정 참작하면, 이 사건 사고로 인한 망인의 위자료는 24,000,000원으로, 원고의 위자료는 5,000,000원으로 정함이 상당하므로, 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 위 금원을 초과하는 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 마. 소결론 그렇다면 피고는 원고에게 망인과 원고에 대한 손해배상으로 합계 31,052,560원(= 장례비 2,052,560원 + 망인 위자료 24,000,000원 + 원고 위자료 5,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 2017. 3. 10.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2019. 8. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙 제2조 제2항이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 주위적 청구원인에 관한 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 주위적 청구원인에 관한 주장은 이유 없다. 3. 예비적 청구(국가배상법 제5조에 의한 손해배상청구)에 관한 판단 가. 예비적 청구에 관한 심판범위 원고의 주위적 청구에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이 당심 법원은 원고의 청구 금액(120,262,800원 및 그 지연손해금) 중 31,052,560원 및 그 지연손해금 부분을 인정하고 나머지 청구를 받아들이지 않으므로, 원고의 예비적 청구는 원고의 청구금액에서 위 인정 금원을 제외한 금액(이하 ‘나머지 청구금액’이라고 한다) 부분에 한정된다. 나. 판단 원고는, 이 사건 소음관리차와 그 위에 탑재된 스피커(실제로 추락한 이 사건 스피커 틀도 포함하는 것으로 보인다)는 경찰이 집회나 시위현장에서 사용되는 물건들로서 국가배상법 제5조 제1항이 정한 ‘공공의 영조물’에 해당하는데, 경찰공무원들로서는 집회나 시위가 격화될 경우 시위대가 경찰버스 탈취하고 이를 이용하여 다른 시설이나 경찰 장비 등에 대한 충돌을 감행하는 행위 등도 충분히 예상할 수 있었음에도 이 사건 사고 당시 이 사건 스피커 틀이나 스피커는 이 사건 소음관리차에 단단하게 결박되어 있지 않았는바, 이는 시위현장에 투입되는 영조물로서 통상적으로 요구되는 안전성을 갖추지 못한 설치 또는 관리상의 하자에 해당하고, 그로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 주장하면서 피고에 대하여 국가배상법 제5조의 영조물의 하자에 따른 손해배상으로 위 나머지 청구금액의 지급을 구한다. 살피건대, ① 원고가 제출한 증거들만으로 이 사건 소음관리차와 그 위에 설치된 이 사건 스피커 틀 또는 스피커가 집회나 시위현장에 투입되는 경찰 장비, 즉 영조물로서 통상적으로 요구되는 안전성을 갖추지 못하여 영조물의 설치 및 관리상에 하자가 존재한다고 인정하기에 부족하고, ② 오히려 제2항의 ‘원고의 주위적 청구에 관한 판단’에서 살펴본 인정사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 스피커 틀은 시위 상황에 대응한 유·무선의 선무방송을 위하여 수시로 오르내려야 하고 방향도 전환할 필요가 있어 볼트 등으로 단단하게 고정하지 않고 체인으로 연결할 수밖에 없었으므로 이 사건 소음관리차와 그 위에 체인으로 연결된 이 사건 스피커 틀 또는 스피커가 집회나 시위현장에 투입되어 경찰에서 진행하는 ‘방송’ 및 ‘조명’을 하는데 사용되는 경찰 장비, 즉 영조물로서 통상적으로 요구되는 안전성을 갖추고 있었다고 볼 수 있으며, ③ 설령 원고의 주장대로 이 사건 소음관리차와 그 위에 설치된 이 사건 스피커 틀 또는 스피커가 통상적으로 요구되는 안전성을 갖추지 못하여 영조물의 설치 및 관리상에 하자가 존재한다고 보더라도, 원고가 제출한 증거들만으로 그와 같은 하자로 인하여 원고에게 앞서 주위적 청구에 관한 판단에서 인정한 손해배상 액수를 넘는 손해가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면 나머지 청구금액과 관련한 원고의 예비적 청구원인에 관한 주장은 이유 없다. 4. 결론 따라서 원고의 예비적 청구에 관한 판단을 누락한 제1심 판결은 부당하므로 이를 직권으로 취소하고, 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이순형(재판장), 김정민, 김병룡

대법원 제3부 판결 【사건】 2017다211559 손해배상(기) 【원고, 상고인】 1. 최AA, 2. 이BB, 3. 최CC, 4. 최DD, 원고들 소송대리인 법무법인 청신 담당변호사 이근윤, 이상준, 이종원 【피고, 피상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 신○○, 김○○, 이○○, 강○○, 용○○, 이○○, 권○○, 곽○○ 【원심판결】 서울고등법원 2017. 1. 20. 선고 2015나2049505 판결 【판결선고】 2020. 5. 28. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 최EE(1993. 9. 19.생)은 2012. 7. 2. 해군 기초군사교육단에 입소하여 교육을 받은 다음 2012. 9. 1. 하사로 임관하여 교육사 정보통신학교에서 주특기로 부여받은 음탐사(音探士)에 관한 후반기 교육을 받았고, 2013. 1. 7.경부터 해군 제2함대 ◇◇◇함에서 부사관으로 근무하던 중 2013. 5. 14. ◇◇◇함 안에서 목을 매어 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 원고들은 최EE의 아버지, 어머니, 누나, 형이다. 나. 최EE은 2012. 9. 6. 교육사에서 인성검사를 받았는데, ‘부적응, 관심(앞으로 군 생활에서 부적응이나 사고 가능성이 예측되지만, 적극적인 관심이나 도움을 통해 극복할 가능성이 높습니다), 자살예측’이라는 결과가 나왔다. 이 검사에서 최EE은 ‘적응척도’ 중 ‘조직적합성’ 항목에서 “매우 낮음”, “기본적인 능력이 부족하여 임무수행에 곤란을 겪거나 상관이나 동기로부터 지적을 받을 가능성이 있습니다.”라는 판정을 받고, ‘특수척도’ 항목에서 가족관계 갈등, 대인관계 문제가 있어 구체적인 면담이 필요하다는 판정을 받았다. 최EE의 소속부대 생활관 당직소대장인 하사 함FF은 검사 당일 최EE과 면담하였는데, 위와 같은 검사결과와 달리 최EE에게 특이사항이 없다고 판단하여 누구에게도 검사결과를 통보하지 않았다. 담임 교관으로서 1차 신상관리 책임자인 상사 공GG은 인성검사 결과를 알지 못한 채 최EE과 2차례에 걸쳐 면담을 하며 최EE에게 특별한 특이사항이나 문제가 없다고 기록하였고, 최EE의 소속부대는 최EE의 신상등급을 B급(보호가 필요한 병사 등)으로 분류하여 관리하다가 2012. 11.경 C급(신상에 문제점이 없는 자)으로 변경하였다. 최EE은 ◇◇◇함에 전입한 다음 2013. 1. 22. 실시된 인성검사를 비롯한 수차례의 면담과 검사에서 모두 문제없이 업무에 적응하고 있고 특이사항이 없다는 판정을 받았다. ◇◇◇함은 최EE의 신상등급을 신규 전입 당시에는 B급으로 관리하다가 2013. 4.경 C급으로 변경하였다. 다. ◇◇◇함은 1년 중 2회의 부사관 능력평가, 2회의 음탐사 기량 경연대회, 2회의 통합대잠전 수행능력평가를 실시하고 있다. 최EE은 ◇◇◇함으로 전입한 이후 2차례 부사관 능력평가를 치러 좋은 성적을 받았고 2013. 5. 24.로 예정된 음탐사 기량 경연대회를 준비하고 있었다. 음탐사 기량 경연대회는 ◇◇◇함을 비롯한 1·2급 전투함의 음탐사 총원을 대상으로 하는 것으로, 최우수 음탐사를 시상하고 작전사 경연대회에 참가할 기회를 부여받을 장병을 선발하는 대회이다. ◇◇◇함의 음탐직별 분대장은 음탐사 기량 경연대회에서 좋은 성적을 내기 위해 구체적인 준비계획을 세워 실시하였다. 최EE은 이 사건 사고 전날인 2013. 5. 13. 실시한 모의평가에서 응시한 3명 중 가장 낮은 점수인 60점을 받아 상사로부터 질책을 받았고, 다음 모의평가를 준비하던 중에 이 사건 사고가 발생하였다. 라. 최EE은 입대 전까지 학교생활에서 특별한 문제 상황은 없었고, 우울증 등 정신질환으로 치료받은 적도 없다. 최EE에 대한 심리부검을 한 법원감정인은 최EE의 일기를 비롯하여 재판기록, 주변인에 대한 인터뷰 등을 토대로 이 사건 사고의 원인을 다음과 같이 분석하였다.　 ① 최EE은 의존적인 성향과 스스로에 대하여 자책을 하는 내향적인 경향이 있었고, 자신의 감정을 표현하지 않고 억압하여 주변의 긍정적인 반응을 얻어 자존감을 유지해 왔다. ② ◇◇◇함으로 전입하기 전에는 최EE에게 고위험 자살요인을 발견할 수 없었다. 최EE이 ◇◇◇함으로 전입한 다음 업무로 인한 스트레스를 내적으로 억압하는 경향이 더 강해져 점차 자존감이 낮아지고, 이를 해소할 방법이 없어 적응 장애를 거쳐 우울증으로 진행했을 것으로 보인다. ③ 최EE은 자신의 감정을 억압했기에 자신의 어려움을 의식적으로 느끼지 못하여 주변에 도움을 요청하지 않았고 죽음 직전까지 의연한 태도를 유지했던 것으로 보인다. 최EE의 주변에서도 우울이나 불안, 죄책감 같은 자살과 연관된 감정을 느낄 수 없었던 것으로 보인다. 최EE에게 주어진 각각의 스트레스 상황이 극단적이지는 않았으나, 스트레스 상황이 연속적으로 발생한 것이 최EE에게는 주관적으로 극단적인 스트레스가 되었을 것으로 추정된다. ④ 최EE이 사망 전에 위와 같은 적응문제와 우울증상이 있었다고 추정되므로, 입대 후 조기 평가를 통해 스트레스 상황이나 고립감을 조절하는 것이 필요하였고, 조기 치료 역시 필요한 상황이었을 것으로 보인다. ⑤ 인성검사에서 자살예측이라는 판정이 나온 것은 매우 불안하거나 우울한 심리상태가 지속되어 있었다는 것을 의미하고, 최EE의 성격상 인성검사에서 어려움을 과장할 확률은 낮다. 2012. 9. 6. 실시된 인성검사 결과는 당시 최EE의 자살예측성이 높았다고 추정할 수 있고 임무수행에 곤란을 겪을 가능성을 충분히 나타낸 것이다. 2013. 1. 22. 실시된 인성검사는 군대 내 적응 후 두 번째 이루어진 검사로서 이미 익숙한 질문에 답하는 것이라 이전 검사보다 신뢰도가 낮으며, 일반적으로 자살예측이 나오고 적응에 어려움을 겪는 사람이 환경 변화가 없는 상황에서 쉽게 호전되지는 않는다. 최EE의 성향상 부대 지휘관과의 면담은 별다른 도움이 될 수 없는 반면, 접근 기회를 많이 주고 비밀보장에 대한 확신을 주는 전제에서 외부 심리상담 전문가와 상담을 하였다면 자신의 어려움을 토로했을 가능성이 크고 그것을 통하여 부대 적응에 큰 도움이 되었을 것이라 추정한다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 사고와 관련하여 최EE의 소속부대 담당자들이 직무수행 과정에서 요구되는 통상의 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하여 원고들의 국가배상청구를 기각하였다. 가. 하사 함FF이 교육사에서 실시된 인성검사를 토대로 최EE과 면담하였을 때 최EE은 ‘누구나 한번쯤은 힘든 일이 있을 때 자살을 생각할 수 있겠으나, 저는 지금 심각하게 자살을 생각한 것은 없다’고 답하였다. 상사 공GG이 두 차례 최EE을 면담하고 교육사 생활에 특별한 문제점이 없다고 판단하였다. 법원감정인도 ◇◇◇함 전입 전까지 고위험 자살요인을 발견할 수 없다고 보았고, 달리 교육사 과정에서 자살의 징후를 보였다고 볼 근거가 없다. 이러한 사정에 비추어 함FF이 인성검사 결과를 인계하지 않은 것이나 최EE을 관심병사로 분류·관리하지 않은 것이 이 사건 사고에 대한 귀책사유가 있다고 볼 정도의 과실이라고 보기 어렵다. 나. 최EE이 음탐사 기량 경연대회 준비 과정 등에서 극심한 스트레스를 받은 것으로 보이기는 하나, 그러한 상황이 통상적인 범주를 벗어나 과도한 스트레스를 유발한 것이라고 보기 어려워 최EE이 주관적으로 극단적인 스트레스를 받고 우울증상을 겪고 있었다고 해서 소속부대 담당자들에게 책임이 있다고 보기는 어렵다. 최EE이 ◇◇◇함 생활에서 받은 스트레스로 인한 내적인 고통을 외부로 표현한 것으로 볼 수 있는 징후는 있으나 그것만으로 소속부대 담당자들에게 이 사건 사고에 관한 예견가능성이 있었다고 보기 어렵다. 다. ◇◇◇함 전입 후 이 사건 사고 직전까지 면담 관찰 기록에서 최EE의 자살 징후 기타 특이사항을 발견할 수 없고, 최EE이 자신의 감정을 억압하고 외부에 고민을 드러내지 않는 성향을 가진 점 등에 비추어 교육사에서 실시된 인성검사 결과가 ◇◇◇함에 인계되어 담당자들이 이를 토대로 최EE을 강화된 기준에 따라 관리하였다고 하더라도 최EE의 적응문제나 우울증상을 쉽게 파악할 수 있었다거나 이 사건 사고를 막을 수 있었을 것으로 보기는 어렵다. 3. 대법원 판단 가. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령 위반’이란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성이 없는 행위를 한 경우를 포함한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 등 참조). 국민의 생명·신체·재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다. 그러나 그와 같이 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 없는 경우에는 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 등 참조). 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 공무원의 조치가 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 공무원의 조치가 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 공무원의 조치가 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 나. ｢자살예방 및 생명존중문화 조성을 위한 법률｣(이하 ‘자살예방법’이라 한다)은 국민의 소중한 생명을 보호하여야 하는 국가적 사명을 다하기 위하여 국가에게 자살위험자를 위험으로부터 적극 구조하기 위하여 필요한 정책을 수립하고, 자살의 사전예방, 자살 발생 위기에 대한 대응 및 사후 대응의 각 단계에 따른 정책을 수립·시행할 책무가 있다고 정하고 있다(제4조). 특히 군대는 그 특성상 엄격한 규율에 따라 행동이 통제되며 집단행동이 중시되고 업무가 신체적·정신적으로 힘든 경우가 많아 상대적으로 자살 위험에 노출될 가능성이 크다. 이에 국방부훈령인 부대관리훈령, 해군 규정, 해군작전사령부 및 ◇◇◇함의 신상파악 운영에 관한 예규 등은 장병의 자살예방 대책을 구체적으로 정하고 있다. 구 부대관리훈령(2012. 12. 31. 국방부훈령 제1483호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부대관리훈령’이라 한다)은 제4편 제4장 제237조 이하에서 군인의 자살을 감소·예방하기 위하여 징병검사·신병교육·자대복무 단계별로 자살우려자를 식별·관리·처리하는 절차를 상세히 정하고 있다. 교육기간 중 교관은 신상기록, 인성검사 결과, 면담을 통하여 자살우려자 식별활동을 하여야 하고, 조교는 교육 및 병영생활 간 일일관찰, 상향식 일일결산보고 등을 통해 자살우려자 식별활동을 꾸준히 실시하여야 한다. 지휘관은 교육기간 중 자살우려자 식별 즉시 정신과 군의관의 진단 등을 받도록 하고, 진단 결과에 따라 입원 또는 외래치료를 실시하는 등의 관리를 하며, 치료 중 의무조사 대상자로 판정되는 사람을 전역심사위원회에 회부하는 등으로 처리하여야 한다(제240조부터 제242조까지의 규정). 자대복무 이후에는 부대의 지휘관이 전입신병에 대하여 전입기간 단계별로 집중관리하면서 자살우려자와 보호·관심병사를 선정하여 자살우려자로 식별된 사람에 대해 정신과 군의관 상담 등을 받도록 하는 등 관리·처리하여야 한다(제243조부터 제245조까지의 규정). 해군의 ‘군 사고예방규정’(2012. 2. 24. 해군규정 제1797호)은 장병의 자살예방을 위하여 전입기간 단계별로 자살우려자를 포함한 보호·관심병사 선정(식별), 자살우려자로 식별 시 정신과 군의관 상담 및 진단, 군병원 입원 치료, 필요시 상급부대로 분리하여 상담 및 관찰보호(관리), 현역복무 부합 절차 의거 조치(분리)의 단계로 조치하여야 한다고 정하고 있다(제26조). 해군, 해군작전사령부, 제2함대도 각 부대별로 신상파악 책임자를 정하여 이들로 하여금 면접, 대인관계, 관찰, 기록 등을 통해 장병의 신상을 파악하여 기준에 따라 장병의 신상을 분류하도록 하고, A급(자살우려자)으로 분류된 자는 부지휘관 또는 지휘관이 월 2회 이상 면담하고 이를 기록하는 등 신상파악 책임자부터 지휘관까지 전 계통이 해당 장병의 신상을 파악하고 교육, 지도, 전문가(심리학자) 또는 병영생활전문 상담관과의 상담 등의 선도를 실시하고 그에 대한 해결책을 강구해야 하며, 신상기록부 관리프로그램에 반드시 인성검사 결과를 파악하여 기록하도록 하는 내용의 신상파악 운영에 관한 규정을 두고 있다. 각급 부대 소속 지휘관과 담당자들은 이러한 부대관리훈령 등의 규정들을 준수할 의무가 있다. 이와 같은 자살예방법과 장병의 자살예방 대책과 관련한 부대관리훈령 등의 규정 내용을 종합하면, 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 각급 부대의 지휘관 등 관계자는 장병의 자살을 예방하기 위해 마련된 부대관리훈령 등의 관련 규정을 준수하여 자살이 우려되는 장병을 식별하고 장병의 신상을 파악하려고 노력하고, 자살의 가능성이 확인된 장병에 대해서는 정신과 군의관의 진단 등을 거쳐 그 결과에 따라 해당 장병을 적절하게 관리하는 등의 조치를 취하여 자살 등의 사고를 미리 방지하고 그가 신체적·정신적 건강을 회복할 수 있도록 할 의무가 있다. 각급 부대의 관계자가 위와 같은 자살예방 관련 규정에 따라 필요한 조치를 취하지 않은 상황에서 소속 장병의 자살 사고가 발생한 경우, 자살 사고가 발생할 수 있음을 예견할 수 있었고 그러한 조치를 취했을 경우 자살 사고의 결과를 회피할 수 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 해당 관계자의 직무상 의무 위반과 이에 대한 과실이 인정되고, 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 배상책임을 진다. 다. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. (1) 군부대에서 실시되는 인성검사는 장병 중 자살우려자를 식별하기 위한 검사이므로, 인성검사에서 ‘부적응’, ‘자살예측’ 결과가 나왔다는 사정은 해당 장병이 군부대 적응에 상당한 어려움을 겪고 자살할 가능성이 있다고 판단할 수 있는 중요한 근거이다. 따라서 자살우려자의 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 소속 부대 지휘관 등 관계자는 부대관리훈령 등 관련 규정에서 정한 절차에 따라 인성검사 결과를 확인하고 이를 활용하여 해당 장병을 자살우려자로 식별할지 여부를 결정하고 해당 장병의 등급을 분류하며, 자살우려자로 식별된 장병을 즉시 전문가인 정신과 군의관의 진단 등을 받도록 하고 그 결과에 따른 후속조치를 취해야 한다. (2) 하사 함FF은 최EE에 대한 인성검사에서 ‘부적응, 관심, 자살예측’ 결과가 나타났음을 확인하고 최EE과 면담을 한 다음, 임의로 그 검사 결과를 자살우려자 식별과 신상파악 책임이 있는 교육사 관계자 누구에게도 보고하지 않았다. 당시 최EE의 신상파악 1차 책임자인 상사 공GG은 인성검사 결과를 확인하지 않은 채 최EE과 2차례 면담을 하고 최EE의 신상등급을 C급으로 조정하였고, 그 밖에 인성검사 결과에 대한 전문가의 진단 등 후속조치를 한 적이 없다. 이후 최EE에 대한 신상관리에도 인성검사 결과가 반영되었다고 볼 만한 정황이 없다. 이후 면담, 인성검사 등에서 최EE의 자살 징후 등 특이사항이 발견되지 않았고 최EE에게 자신의 감정을 표현하지 않고 억압하는 성향이 있었다는 사정은 오히려 최EE이 군 입대 후 스트레스를 많이 받는 환경에 노출되어 감정을 억압하려는 경향이 강해졌다는 것을 의미한다. 최EE은 입대 후 조기 평가를 통해 스트레스 상황이나 고립감을 조절하고 조기 치료가 필요한 상황이었다. 또한 교육사에서 실시된 인성검사 결과에도 최EE은 적극적인 관심이나 도움을 통해 극복할 가능성이 높다는 점이 기재되어 있고, 최EE의 성향상 부대 지휘관과의 면담은 도움이 되지 않고, 비밀이 보장된 외부 심리상담 전문가의 상담을 받거나 상담을 받을 수 있다는 사실을 고지하는 것으로도 부대 적응에 큰 도움을 받을 수 있었다. 결국 최EE은 교육사에서 실시된 인성검사 결과에서 추정할 수 있는 성향이나 기질로 인해 통상적인 범주를 크게 벗어나지 않는 정도의 업무 스트레스를 극복하지 못하고 적응장애와 우울증을 앓다가 이 사건 사고에 이른 것으로 보인다. 따라서 자살우려자 식별과 신상파악의 책임이 있는 지휘관 등 관계자가 교육사에서 실시된 인성검사 결과를 파악하였더라면 이를 중요하게 고려하여 교육 단계에서 자살우려자 식별 여부와 신상등급 분류를 결정하였을 것이고, 실제 최EE을 자살우려자로 식별하거나 A급으로 분류하여 관리하였을 개연성이 크다. 자살우려자 식별과 신상파악의 책임이 있는 사람이 위와 같은 검사 결과를 알지 못한 상태로 실시한 면담에서 최EE에게 특이사항이 없다고 판단하였고, 다른 자살 징후가 없었다는 사정만으로는 그와 같은 개연성을 부인하기 어렵다. 나아가 최EE이 자살우려자로 식별되거나 A급으로 분류되었다면 신상관리·처리의 책임이 있는 사람은 부대관리훈령 등 관련 규정에 마련된 절차에 따라 최EE에게 정신과 군의관의 진단 등을 받도록 하고 진단결과에 따라 입원 또는 외래치료를 실시하거나 전문가의 상담을 받도록 하며, 필요시 상급부대로 분리하여 상담과 관찰을 하거나 전역심사위원회에 회부하는 등의 조치를 취했어야 한다. 설령 자살우려자 식별과 신상파악의 책임이 있는 사람이 인성검사 결과를 확인하고도 다른 사정을 고려하여 최EE을 자살우려자로 식별하거나 A급으로 분류하지 않았더라도, 적어도 최EE이 업무로 인한 스트레스 상황을 극복할 수 있도록 조기에 외부 전문가의 상담을 받도록 하거나 인성검사 결과를 반영한 면담·교육·관찰·지도 등의 방법으로 최EE에 대한 신상관리를 달리 했어야 한다. 즉, 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 지휘관 등 관계자가 교육사에서의 인성검사 결과를 반영하여 최EE에 대하여 부대관리훈령 등 관련 규정에 따른 조치를 포함한 최EE의 자살을 방지하기 위해 필요한 조치를 취했다면 이 사건 사고를 막을 수 있었을 것이다. (3) 결국 교육사에서 실시된 인성검사에서 자살예측의 결과가 나타난 이상 당시 최EE에게 자살 가능성이 있음을 충분히 예견할 수 있는 사정이 있었는데도 최EE에 대한 신상관리에 인성검사 결과를 제대로 반영하지 않은 것은 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 관계자가 인성검사 결과를 체계적으로 관리하고 그 결과를 활용하여 후속조치를 할 직무상 의무를 과실로 위반한 것이고, 그와 같은 직무상 의무 위반과 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 한다. 라. 원심으로서는 자살예방법과 장병의 자살예방 대책 관련 규정을 상세히 살펴 인성검사에서 자살예측 결과가 나온 경우 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 관계자가 취해야 할 구체적인 조치에 관한 직무상 의무를 확인하고, 교육사에서 실시된 인성검사 결과의 관리와 그에 따른 후속 조치가 적절하게 이루어졌는지, 적절하지 않다면 적절한 조치를 취했을 경우 이 사건 사고를 예방할 가능성이 있었는지 등을 신중하게 살펴보았어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 제대로 심리하지 않은 채 피고에게 이 사건 사고에 관한 배상책임이 없다고 판단하였다. 원심 판단에는 장병의 자살예방 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장),김재형(주심), 민유숙, 노태악

대법원 제3부 판결 【사건】 2018다265768 손해배상(기) 【원고, 상고인】 별지 ‘원고들 명단’ 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진 【피고, 피상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 김○○, 임○○, 신○○, 노○○, 남○○, 이○○, 김○○, 김○○, 이○○, 박○○, 박○○, 권○○, 김○○, 정○○, 조○○, 이○○, 오○○ 【원심판결】 서울고등법원 2018. 8. 17. 선고 2018나2004695 판결 【판결선고】 2020. 5. 28. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 1) 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항[구 회계법(1921. 4. 7. 조선총독부법률 제42호로 제정되고, 1951. 9. 24. 법률 제217호로 제정된 구 재정법 제82조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제32조]에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다. 그런데 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라고 한다). 2) 헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 해당 사건은 물론이고 위헌 결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 해당 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 해당 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 등 참조). 따라서 이 사건 위헌결정의 효력이 미치는 경우, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 인한 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’(이하 ‘장기소멸시효’라고 한다)는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 회계법 제32조) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 참조). 나. 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 소속 경찰관들과 군인들이 적법절차를 거치지 아니한 채 망인들을 살해함으로써 망인들과 각 해당 망인의 유족인 원고들이 입은 정신적 손해에 관하여 피고가 위자료를 지급할 책임이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 망인들이 ◇◇ 보도연맹사건의 희생자이고 원고들이 그 상속인이라 하더라도, 원고들의 손해배상청구권은 민법 제766조 제2항, 구 회계법 제32조에 따른 장기소멸시효가 이미 완성되었다고 본 다음, 피고의 소멸시효항변이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용이라는 원고들의 주장을 배척하여, 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 경남 ◇◇군 경찰서 소속 경찰관들과 해당 지역 육군 방첩대(CIC)원 등은 한국전쟁 발발 직후 1950. 6. 말경부터 1950. 8. 중순경까지 ◇◇ 지역의 국민보도연맹원 등을 소집·연행하여 ◇◇경찰서 내 유치장, 연무장에 구금하는 등으로 이들에 대한 예비검속을 실시하였고, 이후 상부의 지시를 받아 위와 같이 구금된 이들의 상당수를 장차 인민군에 동조할 우려가 있다는 등의 이유로 1950. 8. 5.부터 1950. 8. 26.까지 총 10차례에 걸쳐 ◇◇군 ○○면 ○○리 ○○산 골짜기와 ◇◇군 ○○면 ○○리 ○○고개에서 집단 총살하였다(이하 ‘◇◇ 보도연맹사건’이라고 한다). 한편 피고는 1948. 12. 경 좌익계열자명부를 작성하였고, 1975년경 ‘대공인적위해요소명부 - 6·25 당시 처형자 및 동연고자’(이하 ‘처형자명부’라고 한다)를 그때까지의 각종 자료를 기초로 작성하였는데, 처형자명부는 1975. 5. 31., 좌익계열자명부는 1976. 1. 29. 대통령령인 보안업무규정에 의하여 3급 비밀로 지정되었다. (2) 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’라고 한다)는 2007. 11. 27. ◇◇ 보도연맹사건에 대하여 진실규명결정을 하였는데, 이에 의하면 이 사건에서 문제되고 있는 망 김AA, 망 신BB, 망 이CC(李CC), 망 이DD, 망 이EE, 망 장FF가 ◇◇ 보도연맹사건에서 희생된 희생자임을 확인한다는 내용으로 되어 있다. 한편 장GG(張GG)에 대하여는 “보도연맹원으로 예비검속되었으나 석방된 사실을 확인하였다.”라고 위 진실규명결정에 기재되어 있다. 망 권HH, 망 김II, 망 김JJ, 망 박KK, 망 유LL, 망 이MM, 망 이NN, 망 장GG(張斗馹), 망 김OO는 위 진실규명결정에서 희생자로 확정되지는 않았으나, 위 진실규명결정에 첨부된 처형자명부에 위 망인들의 이름이 기재되어 있다(이하 처형자명부에만 기재된 위 권HH 외 8인을 특정할 때에는 ‘이 사건 처형자명부상 망인들’이라고 한다). (3) 원고들은 각 해당 망인의 유족이라고 주장하면서 2016. 8. 17. 이 사건 소를 제기하였다. 나) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 진실규명결정을 통하여 희생자로 확정된 망인들과 이 사건 처형자명부상 망인들이 ◇◇ 보도연맹사건의 희생자이고 원고들이 그 상속인에 해당하는 경우, 원고들의 이러한 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제3호에서 말하는 민간인 집단 희생사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 인하여 입은 손해에 대한 국가배상청구로서 이 사건 위헌결정의 효력에 의하여 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항, 구 회계법 제32조에 따른 장기소멸시효가 적용되지 아니하며, 민법 제766조 제1항이 정한 주관적 기산점과 이를 기초로 한 단기소멸시효만이 적용될 수 있을 뿐이다. 다) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들의 손해배상청구에 대해 이 사건 위헌결정에 따라 효력이 없게 된 규정을 적용하였다. 이러한 원심판단에는 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 과거사정리위원회가 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 민간인 집단 희생사건에 대하여 진실규명결정을 한 경우, 그 피해자 및 유족들의 손해배상청구권에 대한 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효와 관련하여 ‘손해 발생 및 가해자를 안 날’은 진실규명결정일이 아닌 그 진실규명결정통지서가 송달된 날임을 밝혀 둔다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019다220526 판결 참조). 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악

서울중앙지방법원 제20민사부 판결 【사건】 2013가합540797 손해배상(기) 【원고 겸 망 김AA의 소송수계인】 1. 장BB, 2. 장CC, 3. 장DD, 4. 장EE, 5. 장FF, 원고들 소송대리인 법무법인 향법, 담당변호사 권정호, 하인준, 원고들 소송대리인 동화 법무법인, 담당변호사 이정일, 원고들 소송대리인 법무법인 지향, 담당변호사 이상희, 원고들 소송대리인 법무법인 양재, 담당변호사 한택근, 원고들 소송대리인 변호사 이선경, 원고들 소송대리인 법무법인 삼일, 담당변호사 이춘희, 송해익, 최봉태, 임성우, 양상열, 곽경화, 배근열, 하성협, 임진식, 원고들 소송대리인 법무법인 P&K, 담당변호사 김원진, 이동준, 원고 장BB의 소송대리인 변호사 전수미, 양태정 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 서○영, 김○훈 【변론종결】 2020. 4. 10. 【판결선고】 2020. 5. 8. 【주문】 1. 피고는 원고 장BB에게 208,754,816원, 원고 장CC, 장FF에게 각 165,393,936원, 원고 장DD, 장EE에게 각 122,033,056원 및 위 각 돈에 대하여 2020. 4. 10.부터 2020. 5. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 장BB에게 400,000,000원, 원고 장CC, 장FF에게 각 250,000,000원, 원고 장DD, 장EE에게 각 200,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 1974. 1. 15.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 대통령 긴급조치 제1호 발령 1) 대통령은 1974. 1. 8. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라고 한다) 제53조1)에 따라 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급 조치’라 한다) 제1호를 발령하였다. 2) 긴급조치 제1호는 대한민국헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위, 대한민국헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안 또는 청원하는 일체의 행위와 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위 및 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금하고(제1항 내지 제4항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처한다(제5항)고 규정하고 있었다.2) [각주1] 유신헌법 제53조 ① 대통령은 천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정·외교·국방·경제·재정·사법 등 국정전반에 걸쳐 필요한 긴급조치를 할 수 있다. ② 대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 이 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지하는 긴급조치를 할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 관하여 긴급조치를 할 수 있다. ③ 제1항과 제2항의 긴급조치를 한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다. ④ 제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다. ⑤ 긴급조치의 원인이 소멸한 때에는 대통령은 지체없이 이를 해제하여야 한다. ⑥ 국회는 재적의원 과반수의 찬성으로 긴급조치의 해제를 대통령에게 건의할 수 있으며, 대통령은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. [각주2] 대통령 긴급조치 제1호 전문은 별지 1. 기재와 같다. 나. 망 장GG에 대한 수사 및 유죄판결 등 1) 망 장GG는 1973년경부터 재야인사, 종교인, 지식인 및 청년학생 등을 접촉하여 반민주적인 유신헌법을 개정하기 위한 “개헌청원 100만인 서명운동”을 추진하는 등 헌법개정 운동을 벌여왔다. 2) 망 장GG는 1974. 1. 13.경 긴급조치 제1호의 최초 위반자로서 영장 없이 체포·구금되어(1974. 1. 15.경 구속영장 발부) 위 혐의에 대하여 조사를 받고 1974. 1. 25. 긴급조치 제1호 위반 혐의로 기소되었는데, 그 공소사실은 별지2. 기재와 같다. 3) 유신헌법 제53조 및 긴급조치 제2호에 의하여 설치된 비상보통군법회의는 1974. 2. 1. 위 공소사실을 유죄로 인정하여 망 장GG에게 대통령긴급조치제1호위반죄로 징역 15년, 자격정지 15년을 선고하였고(74비보군형공 제1호, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 이후 재심대상판결은 비상고등군법회의 1974. 3. 2. 선고 74비고군형항 제1호로 항소가 기각되고, 대법원 1974. 8. 20. 선고 74도1123호로 상고가 기각되어 그대로 확정되었다. 4) 망 장GG는 위 확정판결에 따라 형의 집행을 받던 중 1974. 12. 3. 형집행정지로 석방되었다. 다. 대법원의 위헌판결과 헌법재판소와 위헌결정 대법원은 긴급조치 제1호가 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위배되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라고 판단하였고(2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결), 헌법재판소도 2013. 3. 21. 긴급조치 제1호가 입법목적의 정당성이나 방법의 적절성을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 죄형법정주의에 위배되고, 헌법개정권력의 행사와 관련한 참정권, 표현의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리 등 국민의 기본권을 지나치게 제한하거나 침해하므로 헌법에 위반된다는 위헌결정[2010헌바70, 132, 170(병합)]을 하였다. 라. 망 장GG에 대한 재심무죄판결 망 장GG의 자녀인 원고 장BB은 2009. 6. 16. 이 법원 2009재고합22호로 재심대상판결에 대해 재심을 청구하였고, 이 법원은 2013. 1. 24. 그 적용법령인 긴급조치 제1호 제1항, 제2항, 제5항이 당초부터 위헌·무효이므로 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 무죄판결(이하 ‘재심무죄판결’이라고 한다)을 선고하였고, 2013. 2. 1. 위 판결이 그대로 확정되었다. 마. 망 장GG에 대한 형사보상결정 망 장GG의 공동상속인인 원고들과 망 김AA은 2013. 3. 18. 이 법원 2013코138호로 형사보상을 청구하였다. 이 법원은 2013. 10. 24. 망 장GG가 무죄판결이 확정된 형사사건과 관련하여 구속일인 1974. 1. 15.부터 형집행정지로 인한 석방일인 1974. 12. 3. 까지 323일 동안 미결구금 또는 구금되어 있었음을 이유로 국가가 구금에 대한 보상 및 형사비용보상으로 망 장GG의 공동상속인인 원고 장BB에게 19,917,360원, 원고 장CC, 장FF에게 각 13,278,240원, 망 김AA, 원고 장DD, 장EE에게 각 6,639,120원을 각 지급하라는 취지의 결정을 하였고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 바. 망 김AA의 민주화보상금 수령 망 장GG의 배우자인 망 김AA은 민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회(이하 ‘보상심의위원회’라 한다)에 망 장GG가 긴급조치 제1호 위반 등으로 구금되었음을 이유로 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)에 따른 생활지원금 지급신청을 하였고, 보상심의위원회는 2008. 12. 15. 망 김AA에게 생활지원금 14,471,170원(= 구금일수 343일3)× 1일 지급액 42,190원)을 지급하기로 결정하였다. 이에 따라 망 김AA은 2008. 12. 24. 생활지원금 14,471,170원을 지급받았다. [각주3] 망 장GG가 재심대상판결과 관련하여 구금된 기간은 앞서 본 바와 같이 323일인데, 그 무렵 다른 사건으로도 수사와 재판을 받고 있었던바(항소심에서 병합되었다), 위 323일에 그 다른 사건으로 인한 구금일수를 포함한 기간이 인정된 것으로 보인다(국방부검찰단의 2014. 5. 28.자 문서송부서 참조). 사. 망 장GG의 가족관계 및 상속관계 1) 망 장GG는 1975. 8. 17. 사망하였고, 그 상속인으로는 배우자인 망 김AA, 장남으로 호주상속인인 원고 장BB, 아들인 원고 장CC, 장FF, 딸인 원고 장DD, 장EE이 있었다. 망 장GG의 상속재산은 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민법’이라 한다) 제1009조에 따라 망 김AA이 1/10, 원고 장BB이 3/10, 원고 장CC, 장FF이 각 2/10, 원고 장DD, 장EE이 각 1/10의 비율로 상속하였다. 2) 망 김AA은 2018. 7. 2. 사망하였고, 그 상속인으로 자녀인 원고들이 있었다. 망 김AA의 상속재산은 민법 제1009조에 따라 원고들이 각 1/5의 비율로 상속하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6, 7, 8, 14, 15, 20, 21호증, 증인 이○학의 증언, 이 법원의 보상심의위원회에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고 주장의 요지 망 김AA은 민주화보상법에 의한 생활지원금 지급 결정에 동의하였는바, 같은 법 제18조 제2항에 따라 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 재판상 화해가 성립하였으므로, 원고들의 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다. 나. 판단 민주화보상법 제18조 제2항은 “이 법에 따른 보상금등의 지급 결정은 신청인이 동의한 경우에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법에 따른 재판상 화해가 성립된 것으로 본다”라고 규정하고 있고, 한편 보상심의위원회는 2008. 12. 15. 망 김AA에게 생활지원금 14,471,170원(= 구금일수 343일 × 1일 지급액 42,190원)을 지급하기로 결정하였고, 망 김AA이 2008. 12. 24. 위 보상금을 지급받은 사실은 앞서 본 것과 같다. 한편 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민주화보상법상상 보상금 등에는 적극적·소극적 손해에 관한 부분이 포함되어 있을 뿐 정신적 손해에 대한 배상이 포함되어 있지 아니 하고, 이처럼 정신적 손해에 대해 적절한 배상이 이루어지지 아니한 상태에서 적극적·소극적 손해에 상응하는 배상이 이루어졌다는 사정만으로 정신적 손해에 대한 국가배상청구마저 금지하는 것은 해당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청구권 행사를 제한하려 한 민주화보상법의 입법목적에 부합하지 아니하며 국가의 기본권 보호의무를 규정한 헌법 제10조 제2문의 취지에도 반하는 것으로서 국가배상청구권에 대한 지나치게 과도한 제한에 해당하여 민주화운동 관련자와 유족의 국가배상청구권을 침해한다는 이유로, 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 하였다(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바180 등 결정 참조). 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하므로(헌법재판소법 제47조 제2항), 민주화보상법 제18조 제2항 중 정신적 손해에 관한 부분은 위 결정이 있었던 2018. 8. 30. 그 효력을 상실하였다. 따라서 망 김AA이 민주화보상법에 따른 보상금 지급결정에 동의하고 보상금을 수령하였다고 하더라도 정신적 손해인 위자료에 관하여도 재판상 화해가 성립된 것으로는 볼 수 없고, 원고들은 이 사건 소로써 위자료의 지급을 구하고 있으므로, 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다. 3. 손해배상책임의 성립 가. 청구원인에 관한 판단 1) 원고들 주장의 요지 가) 대통령은 당시 유신헌법에 규정된 긴급조치권의 발령요건을 명백히 결여하였음에도 위헌·무효인 긴급조치 제1호를 발령하였고, 수사기관은 위헌·무효인 긴급조치 제1호를 근거로 망 장GG를 영장없이 체포·구금하여 수사하고 기소하였으며, 법관은 위헌·무효인 긴급조치 제1호를 적용하여 그 공소사실을 유죄로 인정하는 판결을 선고하였는바, 이는 모두 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다. 나) 또한, 중앙정보부는 긴급조치 위반사건에 대해 직접 수사할 권한이 없음에도 위법하게 망 장GG에 대한 긴급조치 위반사건을 직접 수사하였고, 가족 및 변호인접 견권을 제한한 채 위법하게 망 장GG를 체포·구금하는 등 망 장GG의 형사피의자로서의 절차적 권리를 침해하였으며, 수사과정에서 폭언, 협박, 모욕 등 가혹행위를 하였는바, 이는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다. 다) 망 장GG가 반민주적인 유신헌법 개정운동을 벌이자 당시 정권은 이를 저지하기 위해 긴급조치 제1호를 발령하여 망 장GG를 그 첫 번째 위반자로 불법 체포·구금 및 가혹행위 등을 일삼았고, 망 장GG는 이로 인해 유죄판결을 받아 약 1년 간 수감되어 있는 등 막대한 정신적 고통을 입었다. 망 장GG의 가족들인 망 김AA과 원고들 역시 망 장GG가 긴급조치위반으로 체포, 구금된 이후 정권의 극심한 감시와 탄압 속에 정상적인 생활을 할 수 없었고, 가족이 해체되어 지금까지도 경제적으로 궁핍한 생활을 하고 있는 등 정신적 고통을 받았다. 따라서 피고는 망 장GG, 망 김AA과 원고들이 입은 위와 같은 정신적 고통에 대한 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 판단 가) 긴급조치 제1호의 위헌성4) (1) 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. [각주4] 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 (2) 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제1호의 내용은 대한민국헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위, 대한민국헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안 또는 청원하는 일체의 행위와 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위 및 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금하고(제1항 내지 제4항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처한다(제5항)는 것으로, 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제1호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 결여한 것이다. (3) 한편 긴급조치 제1호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. (4) 이와 같이 긴급조치 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이다. 나) 대통령의 긴급조치 발령행위가 위법행위인지 여부 (1) 대법원은 ‘유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다’는 취지의 판결을 한 바 있다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조). (2) 그러나 대통령의 긴급조치 발령행위가 대통령의 헌법수호의무를 위반한 것으로서 헌법상 발동 요건을 위반하고 그 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 대통령이 당해 국가긴급권을 행사한 것과 같은 특수한 경우에 해당할 뿐만 아니라 그로 인하여 헌법상 보장되는 국민의 기본권이 직접적이고 중대하게 침해된다는 사정을 잘 알면서도 고의 또는 중대한 과실로 행하여진 것이고, 또한 단순히 발령행위에 그친 것이 아니라 이에 따른 수사와 재판 및 형의 집행을 통하여 국민 개개인에 대하여 실제로 구체적인 피해를 발생시킨 경우에는 그 피해를 입은 국민 개개인에 대하여 민사상 불법행위를 구성하고, 그로 인하여 직접 구체적인 피해를 입은 국민은 국가에 대하여 국가배상법 제2조 제1항 소정의 책임을 물을 수 있다고 봄이 상당하다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 국가배상법은 국가나 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입혔을 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는바(제2조 제1항), 대통령 역시 공무원5)이므로 직무집행에 있어서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히면 그에 대한 국가의 배상책임이 성립한다. [각주5] 대통령은 구 국가공무원법(1978. 12. 5. 법률 제3150호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제1호에서 정하는 바와 같이 선거에 의하여 취임하는 별정직 공무원으로서 국가배상법 제2조 제1항의 공무원에 해당한다. (나) 긴급조치는 최소한 법률과 동일한 효력을 가지므로(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132 등), 대통령의 긴급조치 발령은 입법행위로서의 성질을 가지고 있다. 그러나 입법행위의 경우에도 입법자는 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니나, 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 굳이 당해 입법을 하는 것과 같은 특수한 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 참조). (다) 또한 우리 대법원은 국가긴급권에 관하여도, 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결정은 존중되어야 하나, 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다는 입장을 견지하고 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결). 긴급조치가 헌법상 발동 요건을 위반하고 헌법의 문언에 명백히 위반될 뿐만 아니라 필수불가결한 최소한도를 넘어 민주적 기본질서를 향유하기 위한 국민의 기본권을 중대하게 침해하였다면 국가긴급권의 한계를 넘었다고 봄이 상당하다. (라) 대통령의 긴급조치 발령행위는, 단순히 발령행위 그 자체만을 놓고 보거나 발령행위에 그치고 그 위반행위에 대한 수사, 재판, 형의 집행에까지 이르지 아니한 경우에는 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임만을 진다고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 대통령의 긴급조치 발령행위는 그 위반행위에 대한 수사, 재판, 형의 집행을 당연히 예정하고 있고, 실제로 이에 이르러 피해가 구체적으로 발생한 경우에는 그 수사, 재판, 형의 집행행위와 분리하여 발령행위 자체만을 판단하여 정치적 책임만을 진다고 할 수는 없다(위와 같이 수사, 재판, 형의 집행행위는 긴급조치 발령행위에 필연적으로 따르는 행위인바 이를 굳이 분리하여 개별적으로 판단하여야만 하는 이유도 찾을 수 없다6)). 이와 달리 발령행위와 그 개개의 수사, 재판, 형의 집행행위를 각각 분리하여, 발령행위는 헌법과 법령에 위반되나 정치적 책임만을 지고, 그 개개의 수사, 재판, 형의 집행행위는 각각 공무원의 고의·과실이 인정되지 않는다고 한다면, 대통령이 당초부터 위헌·무효인 긴급조치를 고의·과실로 발령하고 이에 따라 실제로 피해가 발생한 경우에도 민사상 불법행위 책임은 아무도 지지 않는 경우가 발생할 수 있는바, 이는 정의관념에 반하지 않는다고 하거나 부당하지 않다고 할 수 없다. [각주6] 수사, 재판, 형의 집행행위는 긴급조치 발령행위에 당연히 예정된 것으로서 형사처벌의 강제력으로 긴급조치를 실제 집행하는 행위인바, 이를 발령행위와 동떨어진 전혀 별개의 행위라 할 수 없고, 또한 수사, 재판, 형을 집행하는 공무원은 긴급조치에 따라 그 집행행위를 할 수 밖에 없으므로, 긴급조치의 규정에 맞게 집행행위가 이루어진 경우 집행행위를 한 공무원의 행위에 고의 또는 과실이 있다고 볼 수 없는 점에서도 발령행위와 이에 따른 개개의 집행행위를 별도로 분리하여 판단하여야할 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 실제로 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2013다35290 판결도 대통령 긴급조치가 위헌·무효라고 하더라도, 당시 시행 중이던 대통령 긴급조치에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 이를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무 행위는 유신헌법 제53조 제4항이 “제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”라고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고 있다. (마) 더구나 우리 형법은 제34조 제1항에서 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자’를 간접정범으로 처벌하고 있고, 대법원은 ‘처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 위 법조항이 정하는 간접정범으로서의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당되게 되는 것은 아니다’(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결 참조)고 판시하고 있는바, 개개의 긴급조치 위반행위에 대한 수사, 재판, 형의 집행행위에 공무원의 고의·과실이 인정되지 않는다고 하더라도, 대통령이 고의로 위헌·무효인 긴급조치를 발령하고 처벌되지 않는 수사기관과 재판기관, 집행기관을 이용하여 위법행위를 한 경우에 해당한다면7), 그로 인하여 직접 구체적인 피해를 입은 국민이 국가에 대하여 국가배상법 제2조 제1항 소정의 책임을 물을 수 있다고 봄이 상당하다. [각주7] 이와 달리 수사, 재판, 형의 집행행위에 공무원의 고의·과실이 인정되는 경우라면, 이는 공동불법행위를 구성한다고 봄이 상당하다. (3) 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 대통령의 긴급조치 제1호 발령행위는 대통령의 헌법수호 의무를 위반한 것으로서 그 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 대통령이 당해 국가긴급권을 행사한 것과 같은 특수한 경우에 해당할 뿐만 아니라 그로 인하여 헌법상 보장되는 국민의 기본권이 직접적이고 중대하게 침해된다는 사정을 잘 알면서도 행하여진 것으로 이로 인해 실제 피해를 입은 망 정○하에 대하여 고의 또는 중대한 과실에 의한 위법행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한, 대통령의 긴급조치 제1호 발령행위는 그 집행행위를 당연히 예정하고 있으므로 긴급조치 제1호에 기한 수사, 구속, 유죄판결 및 징역형 집행행위, 이로 인한 수감 등의 피해는 위와 같은 긴급조치 제1호 발령행위로 인한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위헌·무효인 긴급조치 제1호 발령행위, 이에 기한 망 장GG에 대한 수사, 재판 및 징역형의 집행은 모두 헌법에 반하는 위법행위에 해당한다고 봄이 상당하다(따라서 원고들이 주장하는 수사기관의 개별적 위법행위에 대해서는 더 나아가 판단하지 아니한다). (가) 유신헌법 제43조 제2항은 “대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다”고 규정하고 있고, 유신헌법 제46조는 “대통령은 취임에 즈음하여 다음의 선서를 한다. ‘나는 국헌을 준수하고 국가를 보위하며 국민의 자유와 복리의 증진에 노력하고 조국의 평화적 통일을 위하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다.’”고 규정하고 있어, 대통령의 헌법수호의무를 명시하고 있다. (나) 그런데 앞에서 본 바와 같이 긴급조치 제1호가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 긴급조치권 발령의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황이나 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고, 긴급조치 제1호는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 목적에서 발령된 것으로 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어났음이 분명하다.8) [각주8] 긴급조치 제1호, 제2호의 제정 배경과 목적을 알 수 있는 가장 중요한 공식자료는, 긴급조치 제1호, 제2호를 선포하면서 같은 날 발표된 “대통령특별담화 - 헌법 제53조에 의한 긴급조치 선포에 즈음하여 -”라는 제목의 담화문(1974. 1. 8. 자 관보 제6643호에 게재된 것)이다. 위 담화문에 의하면, 당시의 상황을 조국의 현실이 백척간두에 처해 있다고 규정하였으며, 그 원인을 ‘급변하는 국제정세와 특히 국제경제가 몰고 올 거센 풍랑’과 ‘북한공산주의자들의 각종 도발행위 등’에서 찾았다. 그러나 위 담화문에서 직접적으로 밝히고 있는 국가위기상황, 즉 긴급조치 제1호를 통해 대처하고자 하였던 ‘국가의 기본질서와 안전보장을 위태롭게 하는 중대한 위협’은 일부 인사들과 불순분자들이 ‘선동과 악의적인 유언비어를 유포시키면서 사회혼란을 조성하여 헌정질서인 유신체제를 부정하고 이를 전복하려 드는 것’이었으며 특히 ‘개헌청원 서명운동’을 그 예로 특정하고 있다. ‘반유신적 언동’을 계속하고 음성적이고도 지능적인 위계방법으로 ‘불온한 활동’을 계속하면서 ‘동조세력의 확대를 시도’하는 그들의 활동을 그대로 방치하면 국가의 안전보장과 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받게 될 우려가 있기 때문에 긴급조치 제1호 및 제2호를 제정하고 선포한다는 것이었다[헌법재판소 2013. 3. 21. 산거 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정 참조] (다) 또한 긴급조치 제1호의 내용은, 유신헌법에 명백히 위배될 뿐만 아니라 민주적 기본질서를 향유하기 위한 국민의 기본권을 중대하게 침해하는 것이다. 앞에서 본 바와 같이 긴급조치 제1호의 내용은 유신헌법상의 국민의 기본권 제한의 한계를 일탈하여, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐만 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신 헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지함으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한하였다. (라) 긴급조치 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 중대하게 침해하고 헌법상의 기본질서인 자유민주적 기본질서에도 반하는 것임이 명백한 것이어서, 그 내용이 유신헌법에도 명백히 위반된다. (마) 위와 같은 사정에 비추어 당시 대통령은 긴급조치 제1호의 발령이 유신헌법에서 규정하는 요건에 부합하지 않고, 이에 의해 국민들의 기본권이 직접적으로 심각하게 침해될 수 있음을 알고 있었음에도 불구하고 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위해 이를 발령하였다고 봄이 타당하다. (바) 망 장GG가 긴급조치 제1호에 따라 1974. 1. 13.경 영장 없이 체포, 구금되어 1974. 2. 1. 징역 15년, 자격정지 15년을 선고받고 1974. 12. 3. 형집행정지로 석방되었음은 앞에서 본 바와 같다. 다) 소결론 피고 소속 공무원들의 위와 같은 위법행위로 인하여 망 장GG와 당시 그 가족들인 망 김AA, 원고들이 정신적 고통을 당하였을 것이 경험칙상 분명하다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 국가배상법 제2조 제1항 본문에 따라 위와 같은 위법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 1) 당사자들의 주장의 요지 피고는, 망 장GG에 대한 재심무죄판결 확정일인 2013. 2. 1.부터 6개월이 지난 2013. 9. 3. 이 사건 소가 제기되었기 때문에 원고들의 피고에 대한 손해배상채권의 소멸시효가 완성되었다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 원고들은 피고의 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 주장한다. 2) 판단 가) 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집한 증거 등에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심사유의 존재 사실이 뒤늦게 밝혀짐에 따라 재심절차에서 무죄판결이 확정된 후 국가기관의 위법행위 등을 원인으로 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 재심절차에서 무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었다고 볼 것이다. 따라서 이러한 경우 채무자인 국가의 소멸시효 완성의 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다. 다만 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 재심무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다. 이때 그 기간 내에 권리행사가 있었는지는 원칙적으로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이다. 다만 재심무죄판결이 확정된 경우에 채권자로서는 민사상 손해배상청구에 앞서, 그보다 간이한 절차라고 할 수 있는 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다)에 따른 형사보상을 먼저 청구할 수 있다. 그런데 형사보상 금액은 구금의 종류 및 기간의 장단 등 관련되는 모든 사정을 고려하여 산정하되, 구금 1일당 보상금 지급한도를 보상청구의 원인이 발생한 해의 최저임금법에 따른 일급 최저임금액을 하한으로 하여 그 금액의 5배까지로 한다고 되어 있어(형사보상법 제5조 제1항, 제2항, 그 시행령 제2조), 구체적인 형사보상금의 액수는 법원의 형사보상결정을 기다려 볼 수밖에 없다. 게다가 형사보상법 제6조 제3항은 “다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 채권자가 재심무죄판결 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하지는 아니하였더라도 그 기간 내에 형사보상법에 따른 형사보상청구를 한 경우에는 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는 권리행사의 ‘상당한 기간’은 이를 연장할 특수한 사정이 있다고 할 것이고, 그때는 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하면 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 볼 수 있다. 다만 이 경우에도 그 기간은 권리행사의 사실상의 장애사유가 객관적으로 소멸된 재심무죄판결 확정일로부터 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결). 나) 망 장GG에 대하여 2013. 1. 24. 재심무죄판결이 선고되었고, 2013. 2. 1. 위 판결이 확정된 사실, 망 장GG의 공동상속인인 원고들과 망 김AA은 재심무죄판결 확정일로부터 6개월 내인 2013. 3. 18. 이 법원 2013코138호로 형사보상법에 따른 형사보상청구를 하여, 2013. 10. 24. 같은 법원으로부터 형사보상결정을 받았고, 그 무렵 형사보상결정이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들 및 망 김AA은 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내인 2013. 9. 3. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하다. 앞서 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망 장GG에 대한 재심무죄판결이 확정되기까지는 원고들이 재심대상판결이 잘못된 것임을 전제로 피고에 대해 손해배상청구권을 행사할 것을 기대할 수 없는 객관적인 사실상의 장애가 있었다고 볼 수 있고, 원고들은 그러한 장애사유가 소멸된 재심판결확정일로부터 6개월 내에 형사보상청구를 하였고, 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내에 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고들은 피고의 소멸시효 항변을 저지할 수 있는 상당한 기간 내에 권리를 행사하였다고 할 것이다. 결국 원고들의 손해배상청구에 대하여 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다. 따라서 이를 지적하는 원고들의 재항변은 이유 있고, 피고의 위 소멸시효 항변은 이유 없다. 4. 손해배상의 범위 가. 위자료 액수와 상속 1) 관련 법리 법원이 불법행위로 인한 위자료를 산정할 때 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정에 가해자의 고의, 과실의 정도, 가해행위의 동기, 원인, 가해자의 재산상태, 불법행위 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다77149 판결 등 참조). 한편, 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산된다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 그 채무가 성립한 불법행위 당시를 기준으로 즉시 지급함이 적절하다고 보이는 액수의 위자료에 대한 배상이 변론종결시까지 장기간 지연된 사정을 참작하여 변론종결시의 위자료 원금을 적절히 증액 산정할 필요가 있다. 나아가 이 사건과 같이 피고 소속 공무원들에 의하여 중대한 인권침해행위가 행해진 경우에는 유사한 사건의 재발을 예방할 필요성 등도 그 위자료를 산정함에 있어 중요한 참작사유로 고려되어야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 위자료 액수 산정 기준 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, ① 망 장GG는 한국현대사에서 조국광복과 반독재민주화투쟁 등에 일생을 헌신한 민족의 지도자로 역사적 평가를 받고 있는 인물로서, 1972. 12.경 유신헌법이 시행되자 재야인사, 종교인, 지식인 및 청년학생 등을 접촉하여 반민주적인 유신헌법을 개정하기 위하여 “개헌청원 100만인 서명운동”을 주도적으로 추진하는 등 헌법개정 운동을 벌여온 점, ② 이에 대통령은 유신헌법에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위해 헌법개정을 주장하는 일체의 행위를 금하고 이에 위반하는 경우 형사처벌을 하는 등의 내용으로 긴급조치 제1호를 발령한 점, ③ 망 장GG는 그 이후에도 유신헌법 개정운동을 활발하게 벌이다가 긴급조치 제1호의 최초 위반자로서 영장 없이 체포·구금되어 수사와 재판을 받아 징역 15년의 중형을 선고받았으며, 형집행정지로 석방되기까지 323일 동안 구금되어 있었던 점, ④ 망 장GG의 가족들인 망 김AA과 원고들은 별다른 직업이 없었는데,9)이 사건으로 인하여 국가의 감시와 억압을 받아 정상적인 사회생활이 곤란하였고, 가족이 뿔뿔이 흩어져 경제적으로도 궁핍한 생활을 겪었던 것으로 보이는 점, ⑤ 망 장GG에 대한 불법행위가 개시된 때로부터 약 45년의 오랜 세월이 경과하여 통화가치에 상당한 변화가 있으므로 이 사건은 예외적으로 위자료배상채무의 지연손해금이 이 사건 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 경우에 해당하여 위와 같이 장기간 동안 배상이 지연된 사정을 위자료 원본을 산정함에 있어 특별히 참작할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하여, 망 장GG에 대하여는 5억 원, 망 장GG의 배우자인 망 김AA에 대하여는 1억 원, 망 장GG의 자녀인 원고들에 대하여는 각 5,000만 원을 정신적 손해액으로 인정한다. [각주9] 당시 망 김AA(48세)은 가정주부, 원고 장BB(25세)은 무직이었고, 나머지 원고들(15세~22세)은 모두 학생이었다. 3) 상속관계 가) 망 장GG가 1975. 8. 17. 사망함에 따라 망 장GG의 위자료 433,608,800원(= 망 장GG의 고유위자료 5억 원 - 형사보상금 합계 66,391,200원10))은, 구 민법에 의한 상속비율에 따라 그 배우자인 망 김AA 및 딸인 원고 장DD, 장EE에게 각 43,360,880원(= 433,608,800원 × 1/10), 호주상속인인 원고 장BB에게 130,082,640원(= 433,608,800원 × 3/10), 아들인 원고 장CC, 장FF에게 각 86,721,760원(= 433,608,800원 × 2/10)씩 상속되었다. [각주10] 뒤에서 구체적으로 살펴본다. 나) 망 김AA이 2018. 7. 2. 사망함에 따라 망 김AA의 위 상속분 및 고유위자료 합계 143,360,880원(= 43,360,880원 + 1억 원)은, 민법에 의한 상속비율에 따라 자녀인 원고들에게 각 28,672,176원(= 143,360,880원 × 1/5)씩 상속되었다. 나. 형사보상금의 공제 1) 형사보상법 제6조 제1항은 “이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 형사절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 자는 공무원의 귀책사유를 입증하여 손해배상을 받을 수도 있고, 공무원의 귀책사유를 입증할 필요 없이 형사보상을 받는 방법을 통하여 간편·신속하게 피해를 구제받을 수도 있는데, 형사보상제도가 마련된 취지에 비추어 손해배상에 앞서 형사보상을 먼저 받은 자에게 불이익이 생겨서는 안 되는 점이나 손해배상과 형사보상 모두가 동일한 피해에 대한 손해전보 수단으로서 기능을 같이하는 점 등에 비추어, 손해배상액을 산정하는 과정에서 위 관련 규정에 의하여 먼저 받은 형사보상금을 공제할 때에는 이를 손해배상채무의 변제액 공제에 준하여 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라 형사보상금을 지급받을 당시 손해배상채무의 지연손해금과 원본 순서로 충당하여 공제하는 것이 타당하고, 형사보상금을 곧바로 손해배상액 원본에서 공제할 것은 아니지만, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산되는 경우 형사보상금 수령일을 기준으로 지연손해금이 발생하지 아니한 위자료 원본 액수가 이미 수령한 형사보상금 액수 이상인 때에는 계산의 번잡을 피하기 위하여 이미 지급받은 형사보상금을 위자료 원본에서 우선 공제하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결 등 참조). 2) 망 장GG의 재심무죄판결 관련 구금기간에 대한 형사보상으로 원고 장BB이 19,917,360원, 원고 장CC, 장FF이 각 13,278,240원, 망 김AA, 원고 장DD, 장EE이 각 6,639,120원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 망 장GG의 위자료 5억 원에서 위 형사보상금 합계 66,391,200원[= 19,917,360원 + (13,278,240원 × 2) + (6,639,120원 × 3)]을 공제함이 상당하다. 다. 지연손해금 기산일 1) 원고들은 위자료에 대하여 망 장GG가 긴급조치 제1호 위반으로 구금된 1974. 1. 15.부터 계산한 지연손해금의 지급을 구한다. 2) 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 별도의 이행 최고가 없더라도 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이다. 다만 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료 산정의 기준이 되는 변론종결 시의 국민소득 수준이나 통화가치 등의 사정이 불법행위 시에 비하여 상당한 정도로 변동한 결과 그에 따라 이를 반영하는 위자료 액수 또한 현저한 증액이 불가피한 경우에는, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준 시인 사실심 변론종결 당일부터 발생한다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결 등 참조). 3) 앞서 본 피고 소속 공무원의 불법행위 당시부터 이 사건 변론종결일인 2020. 4. 10.까지 약 45년에 이르는 오랜 세월이 경과하여 그 사이에 물가와 국민소득수준 등이 크게 상승함으로 말미암아 앞서 본 바와 같이 이를 반영하여 위자료를 증액 산정하였으므로, 이 사건 변론종결일인 2020. 4. 10.부터 위자료에 대한 지연손해금이 발생한다고 봄이 상당하다. 라. 소결론 따라서 피고는 별지3. ‘손해배상금액표’의 ‘손해배상액’란 기재와 같이 원고 장BB에게 208,754,816원, 원고 장CC, 장FF에게 각 165,393,936원, 원고 장DD, 장EE에게 각 122,033,056원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 변론종결일인 2020. 4. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 판결선고일인 2020. 5. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김형석(재판장), 송현직, 김선역

서울중앙지방법원 제19민사부 판결 【사건】 2019가합564795 손해배상(기), 2020가합504263(병합) 손해배상(기) 【원고】 1. 이AA, 2. 조BB, 3. 조CC, 4. 조DD, 5. 조EE, 6. 조FF, 7. 조GG (GGGGGG Cho Park), 원고들 소송대리인 변호사 김주원 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 안민, 장권수 【변론종결】 2020. 4. 8. 【판결선고】 2020. 4. 29. 【주문】 1. 피고는 원고 이AA에게 28,737,823원, 원고 조BB, 원고 조CC에게 각 19,158,555원, 원고 조DD, 원고 조EE, 원고 조FF, 원고 조GG에게 각 11,766,916원 및 위 각 돈에 대하여 2020. 4. 8.부터 2020. 4. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 8/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 이AA에게 192,127,376원, 원고 조BB, 원고 조CC에게 각 128,084,917원, 원고 조DD, 원고 조EE, 원고 조FF, 원고 조GG에게 각 98,297,213원 및 위 각 돈에 대하여 1971. 11. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 망 조HH에 대한 수사 및 재판 1) 망 조HH는 아래와 같은 국가보안법위반, 내란음모, 폭발물사용음모의 공소사실로 1971. 12. 2. 서울형사지방법원 71고합1083호로 기소되었다. 위 법원은 1972. 5. 10. 위 공소사실 중 내란음모의 점, 폭발물사용음모의 점을 유죄로 인정하고, 국가보안법위반의 점을 이유에서 무죄로 판단하여 망 조HH에 대하여 징역 3년의 형을 선고하였다. 이에 망 조HH와 검사가 서울고등법원 72노663호로 항소하였는데, 위 법원은 1972. 9. 11. 원심의 유·무죄 판단은 정당하나 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 이유로 원심판결을 파기하여 망 조HH에 대하여 징역 1년 6개월의 형을 선고하였다. 망 조HH와 검사는 대법원 72도2220호로 상고하였으나, 1972. 12. 26. 상고기각 판결이 선고됨으로써 서울고등법원 72노663호 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 그대로 확정되었다. 2) 망 조HH는 1971. 11. 2. 영장 없이 체포·구금되었다가(망 조HH에 대한 영장은 1971. 11. 12.에야 발부되어 집행되었다), 확정된 1년 6월의 징역형을 모두 복역한 후 그 형기종료일인 1973. 5. 22. 출소하였다(구금기간 568일). 3) 망 조HH(이하 ‘망인’이라 한다)는 1990. 12. 12. 사망하였다. 나. 망인에 대한 재심무죄판결 1) 망인의 배우자인 원고 이AA과 망인의 자녀인 원고 조BB, 원고 조CC은 2018. 8. 24. ‘치안본부 소속 사법경찰관들이 망인과 이II, 장JJ, 심KK을 불법으로 체포하였고, 중앙정보부 소속 사법경찰관들은 영장 없이 망인을 감금한 상태에서 고문 및 가혹행위를 하고 변호인 선임·접견권을 침해하였으며, 증인 이LL, 김MM을 폭행, 협박하여 허위 증언을 강요하는 등 직무상 범죄를 저질렀으므로 이를 근거로 유죄판결을 선고한 재심대상판결에는 재심사유가 있다.’라고 주장하면서 형사소송법 제420조 제7호에 따라 서울고등법원 2018재노115호로 재심청구를 하였다. 2) 위 법원은 2019. 1. 25. 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다고 보아 재심개시결정을 한 후 2019. 5. 30. ‘망인의 자백진술은 중앙정보부에서 불법체포·감금 상태로 고문 등을 당하여 임의성 없는 자백을 한 후 검찰 조사를 받을 당시에도 그 임의성 없는 심리상태가 유지되어 이루어진 것으로 의심할만한 충분한 이유가 있어 그 증거능력을 인정할 수 없고, 증인들의 원심 법정진술 및 피의자신문조서, 진술조서의 진술기재는 증거능력이 없거나 공소사실을 인정하기에 부족하다.’라고 판단하면서 망인에 대한 공소사실은 형사소송법 제325조 후단의 ‘범죄사실의 증명이 없는 때’에 해당한다는 이유로 무죄판결을 선고하였고, 위 판결은 2019. 6. 8. 그대로 확정되었다. 다. 망인의 가족관계 1) 망인이 위와 같은 수사 및 재판을 받을 당시 가족으로는 부친인 망 조NN(2002. 7. 21. 사망), 모친인 망 이OO(2005. 10. 9. 사망), 배우자인 원고 이AA, 형제자매인 원고 조DD, 원고 조EE, 원고 조FF, 원고 조GG, 조PP, 조QQ이 있었다. 2) 원고 조BB, 원고 조CC은 망인의 자녀들이고, 조RR은 망 조NN의 혼외자로서 망인의 이복형제이다. 라. 원고 이AA, 원고 조BB, 원고 조CC의 형사보상금 수령 1) 원고 이AA, 원고 조BB, 원고 조CC은 2019. 7. 15. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제3조, 제2조에 따라 서울고등법원 2019코51호로 망인의 구금에 대한 형사보상금 청구를 하였고, 위 법원은 2019. 9. 27. ‘원고 이AA에게 81,305,142원, 원고 조BB, 원고 조CC에게 각 54,203,428원을 각 지급한다.’라는 내용의 결정을 하였다. 2) 위 결정에 따라 2019. 12. 11. 피고로부터, 원고 이AA은 81,305,140원1), 원고 조BB, 원고 조CC은 각 54,203,420원을 각 수령하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 제2 내지 4호증, 제5호증의 1, 2, 제6호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 서울고등검찰청장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 [각주1] 국고금 관리법 제47조 제1항에 따라 10원 미만은 버린 것으로 보인다. 2. 손해배상책임의 발생 가. 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심절차에서 형사소송법 제325조 후단의 ‘피고 사건이 범죄사실의 증명이 없는 때’에 해당하여 무죄판결이 확정된 경우에는 유죄판결에 의한 복역 등으로 인한 손해에 대하여 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조). 한편 구 「대한민국헌법」(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것)은 제8조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고, 제10조에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구금·수색·압수·심문 또는 처벌을 받지 아니하며, 형의 선고에 의하지 아니하고는 강제노역을 당하지 아니한다.”(제1항), “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”(제2항), “체포·구금·수색·압수에는 검찰관의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”(제3항 본문), “누구든지 체포·구금을 받은 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만 법률이 정하는 경우에 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 국가가 변호인을 붙인다.”(제4항)라고 각 규정하여, 국가는 국민이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무가 있음을 천명하고 있었고, 국민의 신체의 자유, 고문을 받지 아니하고 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리, 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 체포·구속되지 아니할 권리를 헌법상의 권리로 보장하고 있었다. 또한 구 「형사소송법」(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 일부 개정되기 전의 것)에 따르면, 수사기관이 피의자를 강제로 구인하거나 구금하려면 법관에 의한 구속영장을 발부받도록 하고(제201조 제1항), 일정한 요건 아래 긴급을 요하여 구속영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있으나(제206조), 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원 판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 발부받도록 하여(제207조 제1항), 헌법상의 권리를 구체화하고 있다. 따라서 수사기관이 구속영장 없이 피의자 등을 함부로 체포·구금하는 것은 위법하고, 영장에 의하여 체포·구금할 경우에도 「형법」, 「형사소송법」 등의 법률에 규정된 체포요건과 구속영장 발부요건 등이 갖추어지지 않으면 위법하다. 또한 국가는 물론 그 어떠한 권력의 주체도 필요한 정보나 형사소추를 위한 자백을 받아내기 위하여 고문이나 협박과 같은 직·간접적 수단을 이용하여 육체적·정신적 피해를 가하여서는 아니 된다. 나. 갑 제2 내지 4호증, 제7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인이 1971. 11. 2. 중앙정보부 소속 사법경찰관들에 의하여 영장 없이 강제로 연행되어 구속 영장이 발부된 1971. 11. 12.까지 무려 열흘 동안 영장 없이 구금되었고, 불법 구금 중 중앙정부보 소속 사법경찰관들로부터 구타, 불리한 진술 강요 등 가혹행위를 당하였으며 같은 기간 중 변호인의 조력이나 가족의 접견을 보장받지 못한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 위와 같은 수사기관의 위법행위로 인하여 불법 구금되어 유죄판결을 선고받은 망인과 그 부모인 망 조NN, 망 이OO이 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 지급할 의무가 있을 뿐만 아니라, 위 불법행위가 일어난 시기의 정치적 상황, 공소사실의 내용 및 행형 환경 등을 고려하면, 망인의 형제자매들인 원고 조DD, 원고 조EE, 원고 조FF, 원고 조GG 역시 가족의 장기구금과 이적행위자라는 오명 등으로 정신적 고통을 느꼈을 것으로 추인되므로, 원고 조DD, 원고 조EE, 원고 조FF, 원고 조GG가 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 지급할 의무도 있다. 3. 손해배상의 범위 가. 위자료의 액수 1) 법원이 불법행위로 인한 위자료를 산정할 때 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정에 가해자의 고의, 과실의 정도, 가해행위의 동기, 원인, 가해자의 재산상태, 불법행위 이후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평 부담이라는 손해배상의 원칙에 부합한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다77149 판결 참조). 한편 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산된다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 그 채무가 성립한 불법행위 당시를 기준으로 즉시 지급함이 적절하다고 보이는 액수의 위자료에 대한 배상이 변론종결시까지 장기간 지연된 사정을 참작하여 변론종결시의 위자료 원금을 적절히 증액 산정할 필요가 있다. 나아가 이 사건과 같이 피고 소속 공무원들에 의하여 조직적이고 의도적으로 중대한 인권침해행위가 자행된 경우에는 유사한 사건의 재발을 억제·예방할 필요성도 그 위자료를 산정함에 있어 중요한 참작사유로 고려되어야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결 참조). 2) 앞서 본 바와 같은 피고의 불법행위 내용과 그 불법성의 정도, 망인에 대한 선고형과 구속기간, 망인의 연령, 직업, 사회적 지위, 유사 사건의 재발을 예방할 필요성, 유사 사건에서 인정된 위자료와의 형평성에 더하여, 이 사건은 불법행위시로부터 장기간이 경과하여 위자료 배상채무의 지연손해금이 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론 종결일부터 발생한다고 보아야 할 예외적인 경우에 해당하므로 장기간 배상이 지연된 사정을 위자료 원금을 산정함에 있어 특별히 참작할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 피고가 지급할 위자료 액수를 망인에 대하여는 250,000,000원, 부모인 망 조NN와 망 이OO에 대하여는 각 25,000,000원, 형제자매인 원고 조DD, 원고 조EE, 원고 조FF, 원고 조GG에 대하여는 각 5,000,000원으로 정하는 것이 타당하다. 나. 상속관계 1) 망인이 1990. 12. 12. 사망함으로써 망인의 위자료 채권 250,000,000원은 법정 상속 비율에 따라 그 배우자인 원고 이AA에게 107,142,857원(=250,000,000원 × 3/7, 원 미만 버림, 이하 같다), 자녀인 원고 조BB, 원고 조CC에게 각 71,428,571원 (=250,000,000원 × 2/7) 씩이 각 상속되었다. 2) 망인의 부친인 망 조NN가 2002. 7. 21. 사망함으로써 망 조NN의 위자료 채권 25,000,000원은 법정상속 비율에 따라 그 배우자인 망 이OO에게 3,947,368원(=25,000,000원 × 3/19), 자녀들인 원고 조DD 원고 조EE, 원고 조FF, 원고 조GG, 조PP, 조QQ, 조RR에게 각 2,631,578원(=25,000,000원 × 2/19), 대습상속인인 원고 이AA에게 1,127,819원(=25,000,000원 × 2/19 × 3/7), 대습상속인인 원고 조BB, 원고 조CC에게 각 751,879원(=25,000,000원 × 2/19 × 2/7) 씩이 각 상속되었다. 3) 망인의 모친인 망 이OO이 2005. 10. 9. 사망함으로써 망 이OO의 위자료 채권 25,000,000원 및 망 이OO이 망 조NN로부터 상속받은 위자료 채권 3,947,368원은 법정상속 비율에 따라 자녀들인 원고 조DD, 원고 조EE, 원고 조FF, 원고 조GG, 조PP, 조QQ에게 각 4,135,338원[=(25,000,000원 + 3,947,368원) × 1/7], 대습상속인인 원고 이AA에게 1,772,287원[=(25,000,000원 + 3,947,368원) × 1/7 × 3/7], 대습상속인인 원고 조BB, 원고 조CC에게 각 1,181,525원[=(25,000,000원 + 3,947,368원) × 1/7 × 2/7] 씩이 각 상속되었다. 다. 형사보상금 공제 1) 형사보상법 제6조 제1항은 “이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 형사절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 자는 공무원의 귀책사유를 입증하여 손해배상을 받을 수도 있고, 공무원의 귀책사유를 입증할 필요 없이 형사보상을 받는 방법을 통하여 간편·신속하게 피해를 구제받을 수도 있는데, 형사보상 제도가 마련된 취지에 비추어 손해배상에 앞서 형사보상을 먼저 받은 자에게 불이익이 생겨서는 안 되는 점이나 손해배상과 형사보상 모두가 동일한 피해에 대한 손해전보 수단으로서의 기능을 같이하는 점 등에 비추어, 손해배상액을 산정하는 과정에서 위 관련 규정에 의하여 먼저 받은 형사보상금을 공제할 때에는 이를 손해배상채무의 변제액 공제에 준하여 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라 형사보상금을 지급받을 당시의 손해배상채무의 지연손해금과 원본 순서로 충당하여 공제하는 것이 타당하고, 형사보상금을 곧바로 손해배상액 원본에서 공제할 것은 아니지만, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산되는 경우 형사보상금 수령일을 기준으로 지연손해금이 발생하지 아니한 위자료 원본 액수가 이미 수령한 형사보상금 액수 이상인 때에는 계산의 번잡을 피하기 위하여 이미 지급받은 형사보상금을 위자료 원본에서 우선 공제하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결 참조). 2) 서울고등법원 2019코51호 결정에 따라 2019. 12. 11. 피고로부터 원고 이AA은 81,305,140원, 원고 조BB, 원고 조CC은 각 54,203,420원을 각 수령한 사실은 위에서 본 바와 같고, 위 원고들에 대하여 인정한 위자료 원본 액수가 위 각 형사보상금을 초과하는 것이 명백하므로, 우선 위자료의 원본에서 형사보상금을 공제하기로 한다. 라. 지연손해금 기산일 1) 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 별도의 이행최고가 없더라도 채무성립과 동시에 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이다. 다만 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료 산정의 기준이 되는 변론종결시의 국민소득 수준이나 통화가치 등의 사정이 불법행위시에 비하여 상당한 정도로 변동한 결과 그에 따라 이를 반영하는 위자료 액수 또한 현저한 증액이 불가피한 경우에는, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일부터 발생한다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결 참조). 2) 피고 소속 공무원이 망인을 불법으로 연행한 1971. 11. 2.부터 이 사건 변론종결일인 2020. 4. 8.까지는 약 49년에 이르는 오랜 세월이 경과하여 그 사이에 물가와 국민소득 수준이 크게 상승함으로 말미암아 이를 반영하여 위자료를 증액 산정한 이상, 이 사건 변론종결일인 2020. 4. 8.부터 위자료에 대한 지연손해금이 발생한다고 봄이 상당하다. 마. 소결 따라서 피고는 원고들에게 불법행위에 따른 위자료로 별지 원고별 ‘인용금액’란 기재 각 돈과 이에 대하여 이 사건 변론종결일인 2020. 4. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 4. 29.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이민수(재판장), 김선아, 이민영

대법원 제2부 판결 【사건】 2015다224797 손해배상(기) 【원고, 피상고인 겸 상고인】 1. 김AA, 2. 김BB, 3. 이CC, 4. 이DD, 5. 윤EE, 6. 김FF, 7. 김GG,8. 전HH, 9. 홍II, 10. 홍JJ, 원고들 소송대리인 변호사 박준영 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 김○○, 이○○, 김○○, 김○○, 원○○, 이○○, 홍○○, 임○○, 안○○, 정○○, 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최재정, 서혜진, 박지용 【원심판결】 서울고등법원 2015. 5. 28. 선고 2014나2018665 판결 【판결선고】 2020. 4. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 관하여 가. 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하고, 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이므로, 수사기관이 범죄수사를 하면서 지켜야 할 법규상 또는 조리상의 한계를 위반하였다면 이는 법령을 위반한 경우에 해당한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 등 참조). 수사기관은 수사 등 직무를 수행할 때에 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 존중하고 공정하게 하여야 하며 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무가 있고, 특히 피의자가 소년 등 사회적 약자인 경우에는 수사과정에서 방어권행사에 불이익이 발생하지 않도록 더욱 세심하게 배려할 직무상 의무가 있다. 따라서 경찰관은 피의자의 진술을 조서화하는 과정에서 조서의 객관성을 유지하여야 하고, 고의 또는 과실로 위 직무상 의무를 위반하여 피의자신문조서를 작성함으로써 피의자의 방어권이 실질적으로 침해되었다고 인정된다면, 국가는 그로 인하여 피의자가 입은 손해를 배상하여야 한다. 나. 원심은, 피고 소속 경찰관이 소년인 원고 이CC, 김FF에 대한 피의자신문조서를 작성하면서, 실제 신문 및 진술 내용은 범행 일시, 장소, 범행 전 행적, 범행을 공모하고 준비하게 된 과정 및 내용, 범행의 세부내용 등에 관한 구체적인 수사기관의 질문에 대하여 단답형으로 한 대답이 대다수임에도, 문답의 내용을 바꾸어 기재함으로써 마치 피의자로부터 자발적으로 구체적인 진술이 나오게 된 것처럼 조서를 작성하여 조서의 객관성을 유지하지 못한 직무상 과실이 있고, 이는 영장실질심사 단계 및 이후 검찰수사 과정에서 위 원고들을 비롯하여 또 다른 소년이자 공범인 원고 김AA, 홍II의 피의자로서의 방어권 행사에 불이익하게 작용하였다고 보아, 피고의 원고들에 대한 위자료책임을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 이유모순 또는 경찰관의 조서 작성의 직무상 과실, 피의자 방어권과 정신적 고통 및 경찰관의 직무상 의무 위반과 손해 사이의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 소속 경찰관의 기초수사에 부실이나 위법이 있다는 주장, 원고 김AA, 이CC, 김FF, 홍II에 대한 피의자신문 당시 신뢰관계자의 동석을 위법하게 배제하는 등 적법절차를 준수하지 않았다거나 소년수사의 기본원칙을 현저하게 위배하였다는 주장 및 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리 등을 실질적으로 보장하지 않았다는 주장, 원고 이CC, 김FF에 대한 피의자신문조서 작성에 있어 고의로 위 원고들이 진술하지 않은 내용을 첨언하거나 진술의 취지와 전혀 다른 내용을 기재하는 방식으로 전문증거를 조작하였다는 주장, 원고 홍II의 체포현장에서 위법하게 가방을 압수하였고 이를 이용하여 자백을 강요하였다는 주장, 사법경찰관의 위법한 피의자신문조서 작성으로 원고 김AA, 이CC, 김FF, 홍II가 구속되었고, 이로 인하여 원고 김BB, 이DD, 전HH, 홍JJ가 변호사 선임비용 상당의 손해를 입었다는 주장을 모두 배척하였다. 그리고 원심은 사법경찰관의 원고 이CC, 김FF에 대한 피의자신문조서 작성에 있어 위 1의 나.항 기재와 같은 직무상 과실로 인한 원고들에 대한 위자료를 판시 액수로 정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 이유모순 또는 형사소송법상 수사기관의 객관적 조서 작성의무, 위법한 조서작성과 구속 사이의 인과관계, 소년사건 관련 수사규칙의 내용, 신뢰관계자 동석 및 피의자신문의 참여자, 변호인 조력권과 진술거부권의 보장, 압수의 적법성, 진술증거 오염과 위법수사 및 정신적 고통으로 인한 위자료 액수산정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

헌법재판소 결정 【사건】 2016헌바55, 65, 72, 90, 97, 141, 142, 148, 161, 164, 180, 183, 200, 216, 309, 310, 349, 2017헌바264, 269, 270, 394, 469, 518, 2018헌바95, 2019헌바234, 235, 236, 371(병합) 국가배상법 제2조 제1항 위헌소원 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음, 청구인들의 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진 【당해사건】 [별지 2] 당해사건 목록과 같음 【선고일】 2020. 3. 26. 【주문】 1. 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 청구인 성AA, 김BB, 김CC, 고DD, 김EE, 김FF, 권GG, 김HH, 김II, 김JJ, 김KK의 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2016헌바55 (1) 청구인 김LL은 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반으로 구속, 기소되었다가 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받았다(전주지방법원 79고합131). 청구인 김MM는 긴급조치 제9호 위반으로 집행유예의 유죄확정판결을 받았다(서울고등법원 75노1564, 최종 심급 판결만 기재. 이하 같다). 그 후 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2014재노12). 나머지 청구인들은 그 가족이다. (2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사 및 재판, 그 과정에서의 불법체포·구금 등의 불법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 김MM가 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)상 생활지원금 등(이하 ‘보상금 등’이라 한다)을 받음으로써 대한민국과 사이에 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로 청구인 김MM의 소를 각하하였다. 1심 법원은, 나머지 청구인들에 대하여는 형벌에 관한 법령이 위헌으로 선언된 경우 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄 또는 면소 판결이 선고되었더라도 수사 및 재판 당시에는 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 않은 이상 수사기관이나 법관의 수사 및 재판 등 직무행위가 국가배상법상 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다는 등의 이유로 손해배상청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 21. 선고 2014가합572715 판결). (3) 위 청구인들은 항소가 기각되자(서울고등법원 2015나2028072), 이에 대하여 상고를 제기하여 상고심(대법원 2015다242245) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 2. 2. 그 신청이 각하되자(대법원 2016카기1002), 2016. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2016헌바161 (1) 청구 외 망 정NN과 박OO, 청구인 권PP은 ‘대통령긴급조치 제1호’(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제1호’라 한다)위반으로 유죄확정판결을 받고 복역하였다(정NN: 대법원 74도1407, 박OO, 권PP: 대법원 74도1495). 그 후에 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(정NN: 서울고등법원 2011재노118, 박OO, 권PP: 서울고등법원 2011재노121). 나머지 청구인들은 그 가족이다. (2) 위 청구인들은 국가를 상대로 긴급조치 제1호에 근거한 수사 및 재판, 그 과정에서 불법체포·구금, 수사기관의 가혹행위 등의 불법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 긴급조치 제1호가 당시의 유신헌법마저 위반한 무효의 조치로서 이에 터 잡아 공무원들이 당시의 헌법 및 형사소송법상의 적법절차를 지키지 아니하고 정NN, 박OO, 권PP을 불법 체포·구속하였고, 폭행과 가혹행위를 하였으며, 긴급조치 제1호 및 위법하게 수집한 증거에 터 잡아 수사 및 재판을 하였으며, 출소 이후에도 감시 및 사찰을 한 사실이 불법행위에 해당함을 인정하여 청구를 일부 인용하였다[서울중앙지방법원 2014. 10. 22. 선고 2013가합543925(일부), 2014가합547160(병합)]. 그러나 항소심 법원은 청구인 권PP의 내란예비죄 관련 가혹행위로 인한 불법행위 책임을 인정하는 한편, 수사 및 재판 당시 긴급조치가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 긴급조치 제1호에 근거한 수사와 재판이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 위 청구인들의 긴급조치 제1호 위반과 관련된 손해배상청구 부분을 모두 기각하였다[서울고등법원 2015. 11. 13. 선고 2014나2049713, 2049720(병합) 판결]. (3) 위 청구인들은 상고하여 상고심[대법원 2015다253375, 253382(병합)] 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 3. 24. 위 신청이 기각되자(대법원 2016카기1007), 2016. 4. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 위 두 사건을 제외한 나머지 사건의 개요는 [별지 3] 사건개요 기재와 같다. 라. 일부 청구인의 사망 및 승계인의 헌법소원심판절차 수계 청구인 김LL(2016헌바55), 이QQ(2016헌바65), 김RR, 양SS, 권GG, 김HH(2016헌바72), 김TT, 안UU, 홍VV(2016헌바97), 한WW(2016헌바141), 나XX, 양YY(2016헌바164), 박ZZ(2016헌바309), 곽AB(2016헌바310), 김AC, 김AD, 배AE, 김AF(2016헌바349), 유AG(2017헌바394)은 이 사건 헌법소원심판절차 계속 중 사망하였고, [별지 1] 청구인 명단 기재와 같이 위 각 청구인의 상속인인 승계인들이 위 각 청구인의 이 사건 헌법소원 심판절차를 수계하였다. 마. 사망한 자의 승계인의 헌법소원심판청구 망 이AH(2016헌바180), 망 한AI(2017헌바518), 망 박AJ(2017헌바270), 망 유AK(2017헌바394), 망 김AL(2018헌바95), 망 김AM(2019헌바234), 망 이AN, 망 김AO(2019헌바236)은 헌법소원심판 청구 전 사망하였다. 그 후[별지 1] 청구인 명단 기재와 같이 위 각 망인의 상속인들인 청구인 김AP 외 3인(망 이AH의 승계인), 청구인 김AQ 외 4인(망 한AI의 승계인), 청구인 김AR 외 13인(망 박AJ의 승계인), 청구인 유XX(망 유AK의 승계인), 청구인 김AT 외 2인(망 김AL의 승계인), 청구인 서AU 외 2인(망 김AM의 승계인), 청구인 김AV(망 이AN의 승계인), 청구인 윤AW 외 3인(망 김AO의 승계인)이 승계인으로서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 2. 심판대상 청구인들은 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분에 관하여 이 사건 헌법소원심판들을 청구하였다. 위 조항 중 ‘법령을 위반하여’ 부분은, 고의 또는 과실의 대상을 규정한 것이 아니라 국가배상책임의 객관적 요건인 공무원의 행위 자체의 위법성을 규정한 부분으로서 ‘공무원에게 집행행위의 근거가 된 법령의 위헌성에 관한 고의 또는 과실이 없다고 하여 국가배상청구권을 인정하지 않는 것은 위헌’임을 다투는 청구인들의 주장과는 무관하다. 또한 ‘법령을 위반하여’ 부분이 민법 제750조의 ‘위법’보다 좁은 개념으로서 형식적 법률과 명령을 위반한 경우에만 국가배상책임을 인정하고 있다는 주장은, 실제 확립된 해석례가 그러하다고 볼 근거가 없음에도 ‘법령을 위반하여’를 임의로 좁게 해석한 다음 그것의 부당성을 문제 삼고 있는 것이다. 따라서 ‘법령을 위반하여’ 부분을 심판대상에서 제외한다. 이 사건 심판대상은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (단서 생략) 3. 청구인들의 주장 대법원은 형벌에 대한 법령이 위헌·무효임이 선언되기 이전에 해당 법령을 집행한 공무원의 수사·재판행위에 대하여는 해당 법령이 위헌·무효임을 알 수 없었다는 이유로 불법행위에 따른 국가배상책임을 인정하지 않고 있고, 이는 심판대상조항에 근거해서이다. 심판대상조항은 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 규정하여 법원이 공무원의 ‘법령 위반에 대한 인식’이라는 행위자의 주관적 성립요건을 내세워 국가배상청구권을 제한할 수 있게 하므로, 그러한 요건 없이 ‘공무원의 직무상 불법행위’에 대하여 국가배상을 하도록 규정한 헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권을 침해한다. 심판대상조항은 사인에 의한 불법행위로 손해를 입은 경우 행위자의 위법성의 인식을 묻지 않고 손해배상책임이 인정되는 것과 비교할 때 공무원의 불법행위로 손해를 입은 경우 손해배상을 받을 가능성을 현저하게 축소시켜 평등원칙 및 법치국가원리에 위배된다. 4. 적법요건에 관한 판단 재판의 전제성을 인정하기 위해서는 원칙적으로 당해사건은 법원에 적법하게 계속되어 있어야 한다. 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 헌법소원심판 청구는 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌바300 참조). 2016헌바72 사건의 청구인들 중 청구인 성AA, 김BB, 김CC, 고DD, 김EE, 김FF, 권GG, 김HH, 김II, 김JJ, 김KK의 경우, 1심에서 법무법인 덕수에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않아 위 청구인들의 명의로 제기한 소는 부적법하다는 이유로 각하된 뒤, 당해사건인 항소심에서 항소가 기각되었으며(서울중앙지방법원 2015. 7. 17. 선고 2013가합544836 판결, 서울고등법원 2016. 1. 28. 선고 2015나2043866 판결), 그 후 상고도 2016. 5. 27. 심리불속행 기각되어(대법원 2016다211040) 소 각하 판결이 확정되었다. 따라서 청구인 성AA, 김BB, 김CC, 고DD, 김EE, 김FF, 권GG, 김HH, 김II, 김JJ, 김KK의 심판청구는 당해사건이 모두 부적법하여 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없으므로, 결국 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 5. 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호의 위헌결정과 개별 법령에 의한 보상 헌법재판소는 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70등 사건에서 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호가 모두 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이로써 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호 위반으로 유죄판결을 받은 자들은 헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제1항 및 제4항에 의하여 재심을 청구하여 무죄판결을 받을 수 있게 되었다. 긴급조치 위반으로 유죄판결을 받았으나 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 청구인들은 대부분 형사구금으로 인하여 발생한 피해에 대하여 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제2조, 제5조에 따라 보상금을 지급받았다. 또한 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 청구인들은 재심청구는 불가능하나 형사보상법 제26조 제1항 제1호, 제11조에 따라 ‘피고인이 면소의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’에 해당하므로(대법원 2013. 4. 18. 결정 2011초기689 등 참조) 형사보상금 청구가 가능하다. 또한 긴급조치 위반으로 형사판결 등을 받은 본인 중에는 민주화보상법상 ‘민주화운동 관련자’로 심의·결정되어 생활지원금을 포함한 보상금 등(보상금·의료지원금·생활지원금, 민주화보상법 제10조 제1항)을 지급받는데 동의하여 이를 수령한 청구인들도 일부 있다. 그 중 특히 생활지원금은 ‘민주화운동을 이유로 30일 이상 구금된 사람, 민주화운동과 관련하여 상이를 입었으나 장해보상을 받지 못한 사람, 민주화운동을 이유로 해직된 사람으로 재직기간이 1년 이상인 사람’에게 해당 구금일수에 최저생계비를 곱한 금액 등으로 산정된 금액으로 지급된다(민주화보상법 제9조, 같은 법 시행령 제12조의2). 그러나 청구인들 중에는 형사보상법이나 민주화보상법상 보상대상에서 애당초 제외된 자들이 상당수 존재한다. 가령 구속되었다가 기소된 적 없이 사후적으로 구속 취소된 자, 기소유예 처분을 받은 자 본인은 수사과정에서 구금되었더라도 형사보상금 지급대상에서 제외된다. 그리고 민주화운동 관련자 본인이더라도 구금일수가 30일 미만이거나 민주화보상법 시행령 제12조의2 제3항에서 정하는 바와 같이 가구당 소득이 일정수준을 넘거나, 일정 급수 또는 연봉등급 이상의 공무원이거나 또는 공공기관에 1년 이상 재직 중인 경우, 또는 민주화운동 관련자 본인이 아닌 그의 가족으로서 민주화운동으로 인하여 사망한 자의 유족에 해당하는 경우가 아니면 민주화보상법상 보상금 등 지급대상에서 제외된다. 더욱이 형사보상금은 형사피고인 등으로서 적법하게 구금되었다가 후에 무죄판결 등을 받음으로써 발생하는 신체의 자유 제한에 대한 보상, 즉 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인한 피해에 대한 보상으로서, 국가의 위법·부당한 행위를 전제로 하는 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 형사보상법 제6조 제1항도 “이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 형사보상금을 지급받았다 하더라도 이와는 별도로 국가배상책임을 인정할 수 있다. 최종적인 국가배상금액 산정 시에 형사보상금으로 받은 금액이 공제될 뿐이다(같은 법 제6조 제3항). 또한 민주화보상법상 보상금, 의료지원금, 생활지원금은 적극적·소극적 손해에 대한 배상·보상을 반영할 뿐, 정신적 손해 부분은 전혀 고려되고 있지 않다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 6. 심판대상조항의 위헌 여부 가. 쟁점 심판대상조항은 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구하고 있다. 그 결과, 공무원의 법 집행 행위가 유효한 법률에 근거하여 이루어진 이상, 사후적으로 해당 근거 법률이 헌법재판소의 위헌결정을 받았다 하더라도 위헌인 법률에 근거한 집행행위에 의해 손해를 입은 자는 그 공무원이 해당 법률의 위헌·무효를 알거나 알 수 없었을 것이라는 이유로 고의 또는 과실을 인정할 수 없는 경우에는 국가배상청구가 받아들여지지 않게 된다. 따라서 이 사건에서는 긴급조치 제1호, 제9호에 근거하여 이루어진 공무원의 수사·재판 등 일련의 집행행위에 대한 국가배상청구에 있어 예외 없이 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 심판대상조항이 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부가 문제된다. 한편 심판대상조항이 과실책임주의를 취하고 있으므로 공무원의 위법행위에 의해 손해를 입은 피해자라 하더라도 위법한 직무행위를 행한 공무원에게 고의 또는 과실이 있는지 여부에 따라 배상 가능성이 달라진다. 이에 따른 평등원칙 위배 여부는 결국 공무원의 고의 또는 과실의 주관적 책임이 인정되는 경우에만 국가배상청구권을 인정하는 것의 위헌 여부와 동일한 내용이 될 것이므로 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 또한 청구인들은 심판대상조항이 공무원의 위법행위에 대한 국가배상가능성을 현저히 축소시킴으로써 법치국가원리를 위배한다고 주장하나, 이 역시 심판대상조항이 과실책임주의를 취하는 것이 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 판단하는 이 사건에서 별도의 쟁점으로 삼을 실익이 없다. 나. 국가배상청구권의 침해 여부 (1) 국가배상청구권의 의의 및 심사기준 헌법상의 국가배상청구권에 관한 규정은 국가배상청구권을 청구권적 기본권으로 보장하며, 국가배상청구권은 그 요건에 해당하는 사유가 발생한 개별 국민에게는 금전청구권으로서의 재산권으로 보장된다(헌재 1996. 6. 13. 94헌바20; 헌재 1997. 2. 20. 96헌바24 참조). 헌법상 국가배상청구권이 성립하기 위한 요건으로서 헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은’ 것을 요건으로 하나, 한편으로 ‘법률이 정하는 바에 의하여’라고 하여 국가배상청구권의 구체적 형성을 법률에 유보하고 있다. 따라서 헌법상 국가배상청구권의 ‘불법행위’ 역시 이를 법률에서 구체적으로 형성할 수 있는 개념이라고 할 것이다. 따라서 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것은 법률로 이미 형성된 국가배상청구권의 행사 및 존속을 제한한다고 보기 보다는 국가배상청구권의 내용을 형성하는 것이라고 할 것이므로, 헌법상 국가배상제도의 정신에 부합하게 국가배상청구권을 형성하였는지의 관점에서 심사하여야 한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 이하에서는 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 것이 입법형성권의 자의적 행사로서 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 살펴본다. (2) 선례의 결정요지 헌법재판소는 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있으며, 그 주된 요지는 다음과 같다. 『헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한 국가 또는 공공단체의 책임을 규정하면서 제2문은 ‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다’고 규정하여 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한 것으로 해석된다. 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우 피해자 구제가 확대되기는 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수 있어 이를 입법정책적으로 고려할 필요성이 있다. 외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를 통하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지 못한 점은 이 사건 법률조항의 해석·적용을 통해서 완화될 수 있다. 이 사건 법률조항이 국가배상청구권을 형해화한다고 보기는 어렵다. 이러한 점들을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고 보기는 어렵다.』 (3) 선례를 변경할 사정이 있는지 여부 (가) 청구인들은, 과거 긴급조치 제1호 또는 제9호 위반을 이유로 수사나 재판 등을 받고 손해를 입었다고 주장하는 당사자 혹은 그 친족으로서, 심판대상조항이 ‘공무원의 고의 또는 과실’ 외에 이른바 ‘위법성의 인식’을 국가배상청구권의 요건으로 규정하는 것이어서, 헌법 제29조 제1항에 따른 청구인들의 국가배상청구권을 침해한다고 주장한다. 청구인들의 이러한 주장은 공무원이 특정 법률에 근거하여 이를 집행할 당시에는 해당 법률이 위헌·무효임을 알지 못했다 하더라도, 그 법률이 사후에 헌법재판소의 위헌결정을 받는 등 헌법상 정당화될 수 없는 법률임이 확인되었다면 해당 법률에 근거한 집행행위로 손해를 입은 피해자는 법 집행 당시의 공무원에게 해당 법률에 대한 위법성 인식이 있었는지 여부를 불문하고 국가배상청구권을 행사할 수 있어야 한다는 취지로 보인다. 즉, 위와 같은 경우에는 국가배상책임이 인정되어야 함에도 불구하고 심판대상조항은 예외 없이 해당 공무원의 고의 또는 과실을 국가배상책임의 성립요건으로 함으로써 청구인의 헌법상 국가배상청구권을 침해한다는 것이다. 그런데 공무원이 법률을 집행할 때 그 법률이 사후에 위헌·무효가 될 것인지 여부까지 고려하여 집행을 할지 여부를 결정할 것을 기대하기는 어렵다. 설령 그러한 경우까지를 고려하여 법을 집행하더라도 시대적 상황이 변화하면 당시에는 합헌적이라고 판단되던 제도들도 이후에는 위헌적인 것으로 평가되는 등 얼마든지 상황이 변할 수 있다. 위와 같은 경우에 국가배상책임을 인정하게 되면 과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이 인정되는 일이 빈번하게 발생하게 될 것이다. 이는 국가의 법 집행행위 자체를 꺼리게 하여 소극적인 행정으로 일관하거나, 행정의 혼란을 초래하여 국가기능이 정상적으로 작동되지 못하는 결과를 야기할 수 있다. 대법원은 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결에서 ‘형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.’고 판시하였다. 국가기능이 정상적으로 작동되도록 하려면, 위와 같은 경우라 하더라도 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실 요건에 예외를 인정하기는 어렵다. (나) 다만 청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한 당해사건은, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치 제1호 또는 제9호의 발령과 그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황과는 다르다는 점에서 이러한 경우에는 국가배상책임의 성립요건을 완화하여야 한다는 주장이 있을 수 있다. 긴급조치 제1호는 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다)을 비판하거나 개정을 주장하는 등의 행위를 일절 금지하고, 이를 위반하는 경우 영장 없이 체포, 구속 등이 가능하도록 하는 등의 내용이며, 긴급조치 제9호는 모든 집회·시위, 특히 학생의 집회·시위와 정치관여행위를 금지하면서 위반자에 대해서는 주무부 장관이 학생의 제적, 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 내용으로서 국민의 참정권, 표현의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리, 신체의 자유를 중대하게 침해하는, 헌법상 용인되기 어려운 규범이었다. 그리고 이러한 긴급조치가 발령되고 시행될 1970년대 후반에는 헌법재판소에 의한 헌법재판제도가 존재하지 않았고, 유신헌법 제53조 제4항이 ‘제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’고 규정하고 있었기 때문에 위헌적인 규범의 효력 상실을 선언할 기구가 사실상 부재하였다. 그리하여 이로부터 한참 뒤인 1987년 개정헌법에서 비로소 헌법재판소의 설립 및 헌법소원을 통한 위헌법률의 통제제도가 도입되었고, 2013년에 이르러서야 헌법재판소에 의하여 긴급조치 제1호, 제9호가 위헌으로 결정되었으며, 대법원 역시 긴급조치 제1호와 제9호가 헌법에 위배되어 무효라 선언한 바 있다[대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 등 참조]. 위와 같이 긴급조치 제1호와 제9호는 국민의 기본권을 극단적으로 제한하는 위헌적인 규범이었다. 그럼에도 불구하고 시대적인 상황으로 인하여 2010년대에 이르러서야 비로소 위헌으로 선언될 수 있었던 만큼, 다른 일반 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정과는 분명 차이가 있다고 볼 수 있다. 그리고 위와 같은 긴급조치로 인해 발생한 피해에 대한 보상이 필요하지 않다고 단정할 수는 없다. 그러나 보상의 필요성 때문에 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실 요건에 예외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다. 국가배상법 제2조 제1항은 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 국가가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다’라는 것으로, 국가배상책임의 일반적 요건사항을 정한 것에 불과할 뿐, 국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것은 아니다. 국가의 행위로 인한 손해 중 국가배상책임의 성립요건을 충족하는 경우에는 이 조항으로 구제를 받으면 되고, 그렇지 않더라도 피해에 대한 구제가 필요하다면 다른 방법으로 구제할 수 있다. 긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠나 국가가 더욱 폭넓게 구제를 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일반적 성립요건을 규정한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다. (다) 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 다. 소결 심판대상조항은 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 아니한다. 7. 결론 그렇다면 청구인 성AA, 김BB, 김CC, 고DD, 김EE, 김FF, 권GG, 김HH, 김II, 김JJ, 김KK의 심판청구는 부적법하여 모두 각하하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 심판대상조항에 대한 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 아래 8.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 8. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견 가. 심판대상조항의 원칙적 합헌성 헌법재판소는 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서, 국가배상책임의 본질에 관한 논의로부터 국가배상에 무과실책임이 포함되는지에 관한 결론이 필연적으로 도출되는 것은 아니고, 국가배상제도에 피해자 구제기능 및 손해분산기능이 있는 것 외에 제재기능 및 위법행위 억제기능도 있음이 일반적으로 인정되는 사정 등에 비추어 볼 때, 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석할 수 있는 점, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가배상 관련 입법에 국가재정을 고려할 수 있게 한 것으로 해석할 수 있고, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정하면 원활한 공무수행이 저해될 수 있음을 입법정책적으로 고려할 필요가 있는 점 등을 근거로, 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조의 국가배상청구권을 침해하는 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 있어서는 위 선례의 판단이 타당하다. 나. 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’에 대한 예외적 위헌성 (1) 헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였다 하더라도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대해서는 별개로 다시 검토하여야 한다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). (2) 이 사건에서 문제되는 긴급조치 제1호 또는 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 불법행위는 긴급조치 제1호 또는 제9호에 근거하여 수사를 진행하거나 공소를 제기한 수사기관의 직무행위와 유죄판결을 한 법관의 직무행위의 형태로 이루어졌다. 이러한 행위는 아래에서 보는 것과 같이 국민의 기본권을 의도적이고 적극적으로 침해함으로써 국가의 본질에 배반하는 성격을 가지는 불법행위로서, 일반적인 국가의 불법행위와는 다른 특수성을 갖고 있다. (가) 긴급조치 제1호와 제9호는 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적 보장 영역에 속하는 정부에 대한 비판을 금지하고, 주권자이자 헌법개정권력자인 국민의 헌법 개정 주장을 원천적으로 배제한 규범이다. 이는 대한민국 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 기본권 제한에 있어서 준수하여야 할 입법목적의 정당성과 방법의 적절성조차 인정되지 아니하므로, 그 위헌성의 정도가 심각하다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조). 구체적으로 보면, 긴급조치 제1호와 제9호가 유신헌법에 대하여 비판적 의견을 개진하는 것을 금지하고, 유신헌법의 개정을 주장하고 제안하는 것을 금지한 점, 긴급조치에 대한 비판적 의견을 개진하는 것을 금지한 점, 이러한 금지된 의견을 방송·보도·출판 등의 방법으로 타인에게 알리는 것을 금지한 점, 긴급조치를 위반한 자를 법관의 영장 없이 체포·구속·압수·수색할 수 있도록 하고 형벌에 처하도록 한 점에 내포된 위헌성은 그 자체로 명백하고 또한 중대하다. 더 심각한 것은, 그 위헌성이 정당한 목적을 실현하기 위한 과정에서 피치 못하게 수반된 것이 아니라 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 긴급조치 제1호, 제9호가 발령되었다는 데서 비롯된 것이라는 점이다(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등 재판관 김이수, 안창호의 반대의견 참조). 긴급조치 제1호와 제9호의 중대한 위헌성은 이를 적용·집행한 공무원의 직무행위에 의하여 구체적으로 발현되었는바, 국가는 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국민의 자유와 권리를 의도적이고도 적극적으로 침해하였고, 이는 국민의 기본권을 존중하고 보호하여야 하는 의무를 부담하는 존재인 국가가 자신의 존재론적 의미를 망각한 채 국민으로부터 권력을 위임받은 취지에 반하는 것으로서 국가의 본질을 거스르는 행위이자 헌법가치를 정면으로 훼손하는 행위라고 할 수밖에 없다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56 재판관 이석태, 김기영의 반대의견 참조). 이러한 점에서 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 일반적인 국가의 불법행위에 비하여 그 위법성의 정도나 비난가능성이 매우 크다. (나) 국가긴급권의 행사는 통상적인 국가작용과 달리 기본권에 대한 광범위하고 중대한 제한 및 국가기능과 권한의 예외적 집중을 야기할 수 있으므로, 그로 인한 피해가 심각할 가능성이 매우 높다. 실제로 청구인들의 경우, 긴급조치 제1호 또는 제9호에 의하여 본인이나 가족이 영장 없이 체포되고 장기간 구금되거나, 헌법 개정에 관한 의견을 표현한 것만으로도 형사처벌을 받아 복역하는 심각한 피해를 입었다. 이와 같은 심각한 피해는 사후 구제의 미비로 더욱 심화되었다. 유신헌법이 긴급조치에 대한 사법심사 자체를 부정하여 긴급조치의 위헌성과 그에 기한 직무행위의 위법성을 다툴 수 없었던 데다, 2010년대에 이르러서야 비로소 헌법재판소와 대법원의 긴급조치 제1호, 제9호에 대한 위헌선언이 이루어졌는데, 위헌선언이 있기 전까지 사실상 청구인들은 피해 회복을 위한 규범적 공백 상태에 방치되어 있었다고 볼 수 있다. (다) 이처럼 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 불법행위의 위법성이 매우 크고 이로 인하여 국민의 기본권이 중대하게 침해되었음에도, 이를 직접 실행한 공무원은 당시 시행 중이던 긴급조치에 근거하여 통상적인 지휘체계에 따라 직무행위를 수행한 것에 불과하여 특별한 사정이 없는 이상 공무원 개인의 고의나 과실을 인정하기 어렵다는 문제가 있다. 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 공무원 개인의 행위를 실질적으로 지배하는 국가 조직에 의하여 이루어진 것으로, 불법행위를 실제로 수행한 공무원은 국가에게는 교체 가능한 부품에 불과하였던 것이다. (3) 이상에서 살펴본 바와 같이 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 의도적·적극적으로 행한 불법행위는 불법의 심각성, 피해의 중대성, 불법행위 실행에 있어 국가의 개별 공무원에 대한 실질적인 행위 지배라는 측면에서 특수하고 이례적인 경우에 해당한다. 따라서 이러한 행위를 일반적인 국가배상책임 발생 사유로 상정하는 것은 적절하지 아니하다. 심판대상조항에 관한 헌법재판소의 선례도 이와 같이 특수하고 이례적인 경우를 규율하는 부분에 대하여 판단한 것으로 보기는 어렵다. 이러한 특수성으로 인해 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행에 의한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 일반적인 공무원의 직무상 불법행위와는 근본적으로 성격을 달리하므로, 그에 대한 국가배상청구권 역시 일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가배상청구권과 다른 유형에 해당된다. 따라서 국가배상청구권에 관한 입법형성의 일탈 여부를 결정짓는 형량 요소들에 관한 판단 역시 달라야 하고 이에 따라 입법자의 재량의 범위도 달라진다. 이와 달리 양자를 구별하지 아니한 채 일반적인 국가배상 사건에서 공무원의 고의 또는 과실을 국가배상책임의 요건으로 하는 논리를 심판대상조항 중 위와 같은 예외적인 부분의 입법형성권 한계 일탈 여부 판단에 그대로 적용하는 것은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급해야 한다는 헌법 제11조의 평등원칙에 부합하지 않는 헌법재판권의 행사이다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). 헌법재판소는 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 희생사건’, 제4호에 규정된 ‘1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망·상해·실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’과 같이 특수성이 있는 예외적인 경우에 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 소멸시효 객관적 기산점을 그대로 적용하는 것의 위헌 여부를 별도로 판단하여 위헌의 결론에 이르렀다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). 이와 마찬가지로 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위의 특수성과 평등원칙에 부합하는 헌법재판권 행사의 필요성의 관점에서 볼 때, 이 사건은 심판대상조항 중 특수하고 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제되는 경우에 해당한다. 따라서 국가배상청구권을 형성하는 심판대상조항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 않더라도, 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부는 별개로 다시 검토하여야 한다. (4) 다음으로, 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부에 대한 판단 기준을 살펴본다. 헌법은 제23조 제1항의 재산권 규정의 특칙으로 제29조 제1항에서 국가배상청구권을 보장하고 있다. 국가배상청구권은 불법행위의 주체가 국가라는 점에서 경제적 손해의 회복이라는 일반적인 재산권 보장의 의미를 넘어서는 측면이 있기 때문에 우리 헌법은 위와 같이 별도의 규정을 두어 이를 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 우리 헌법이 국가배상청구권을 이와 같은 취지에서 명문의 규정을 두어 기본권으로 특별히 보장하는 이상, 입법자가 헌법 제29조 제1항의 법률유보에 따라 국가배상청구권의 구체적인 내용을 법률로 형성할 때에는 단지 형식적인 권리나 이론적인 배상 가능성만을 허용하여서는 아니 되고, 권리구제의 실효성을 상당한 정도로 보장하여야 한다. 따라서 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 요구할 것인지 여부 역시 원칙적으로 입법자의 형성재량에 맡겨져 있는 것이지만, 그것이 지나치게 불합리하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한다면 이는 입법형성의 한계를 넘어선 것이므로 헌법에 위반된다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 심판대상조항 중 문제되는 부분은 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위로 인한 손해에 대해서도 해당 직무행위를 수행한 담당 공무원의 고의 또는 과실이 인정되는 경우에만 국가배상청구권을 인정하는 내용이다. 이로써 긴급조치 제1호, 제9호에 기한 불법행위 중 고문이나 폭행 등 별도의 불법행위가 개재되지 아니한 불법행위에 대해서는 그 위법성의 정도가 아무리 크더라도 국가배상청구가 불가능한 상황이다. 따라서 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위에 관한 부분이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부는 이에 대한 국가배상청구권이 사실상 부정되는 것이 지나치게 불합리한지에 달려 있다. (5) 위와 같은 판단기준에 따라 살펴보면, 심판대상조항이 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 대해서도 직무행위를 수행한 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 것은 입법형성권의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 법치국가원리는 국가에 의한 적법한 공권력 행사를 전제로 하므로, 국가에 대해 위법한 행위의 결과를 가능한 광범위하게 제거할 것과 위법하게 행사된 공권력으로 인해 손해를 입은 국민에게 효과적인 손해보전을 행할 것을 명한다. 이러한 점에서 국가배상책임제도는 법치국가원리에 뿌리를 두고 있다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 다른 한편 법치주의는 공무원으로 하여금 법령을 준수하고 법령에 따라 공권력을 행사할 것을 요구한다. 하지만 법령 자체의 위법성의 정도와 그로 인한 국민의 기본권 침해의 정도가 심대하고, 해당 법령의 정당성의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 규범과 정의 사이에 감내할 수 없는 충돌이 있는 예외적인 규범에 대해서는 그 준수가 마땅히 부인되어야 한다는 것이 전체 헌법 질서의 관점에서 법치주의가 요청하는 정의의 명령이자 당위이다. 긴급조치 제1호와 제9호는 그러한 예외적인 규범에 해당한다. 따라서 국가의 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 의도적·적극적 불법행위에 대해서도 공무원 개인의 법령준수의무와 같은 일반적인 법 논리에만 의지하여 국가의 면책을 용인하는 것은 민주주의와 법치주의를 요체로 하는 헌법의 기본 이념과 도저히 양립할 수 없고, 결국 법치주의에 큰 공백을 허용한다. 또한 헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라고 규정하고 있다. 이와 같이 헌법상 기본권 보호의무를 지는 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통해 의도적·적극적으로 국민의 기본권을 심대하게 침해하였음에도, 기본권 침해를 일으킨 직무행위를 실제 수행한 공무원 개인의 독자적인 고의 또는 과실이 없다면 국가배상청구권을 인정할 수 없다고 하는 것은 헌법 제10조 제2문에 정면으로 반하는 것이고, 헌법상 국가배상제도의 정신에도 부합하지 않는다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등; 헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). (나) 앞서 살펴본 바와 같이 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 의도적·적극적으로 행한 불법행위는 국가가 개별 공무원의 행위를 실질적으로 지배하여 이루어졌다는 특징이 있다. 그 과정에서 해당 공무원이 스스로의 의지나 생각에 따라 그 행위를 회피할 가능성은 거의 없었다고 보아야 한다. 이러한 경우에도 국가배상책임의 성립에 공무원의 고의 또는 과실을 요구한다면, 국가가 의도적이고도 적극적으로 국민의 자유와 권리를 침해함으로써 일반적인 불법행위에 비하여 그 위법성이 매우 큰 불법행위에 대해서는 오히려 국가배상책임이 인정될 가능성이 줄어든다는 부당한 결론에 이르게 된다. 이는 국가의 조직적 불법행위로 인한 손해를 피해자에게 전가하는 것이므로, 국가배상을 통한 손해의 공평한 분담이라는 취지에 반한다. (다) 국가배상책임은 사회공동체의 배분적 정의의 실현 또는 사회적 공평의 확보에 이념적인 기초를 두고 있다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 긴급조치 제1호와 제9호는 헌법의 문언에 명백하게 반하는 국가긴급권 행사로서 이를 통해 국가는 의도적·적극적으로 불법행위를 하여 국민의 기본권을 침해하고 헌법적 질서를 훼손하였다. 이러한 불법적인 국가작용이 공동체의 가치체계에 초래한 균열을 고려할 때, 그에 대해 국가가 아무런 손해배상책임을 지지 않음으로써 피해자를 외면하는 것은 사회공동체의 배분적 정의라는 국가배상제도의 본질에 비추어 보아도 타당하지 않다. (라) 헌법 제29조는 공무원 개인의 책임 성립을 국가배상책임 성립의 필수적인 전제로 요구하거나, 국가의 배상책임이 성립하는 요건과 공무원의 배상책임이 성립하는 요건이 일치하여야 한다고 규정하고 있지 않다. 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위를 직접 수행한 개별 공무원에게 규범의 위헌성 여부를 심사할 권한도 없었고, 불법적인 국가작용에 저항할 것을 기대할 수 없었던 경우라면, 그 불법행위를 수행한 공무원 개인에게 법적 책임을 지우는 것이 어려울 수 있다. 그러나 개별 공무원의 배상책임과 국가의 배상책임이 법리적으로 구별되는 이상, 개별 공무원에게 법적 책임을 물을 수 없다고 하여 그 공무원의 행위가 ‘국가의 불법행위’가 아닌 것이 되어 ‘사실상 정당’한 것으로 전환될 수는 없다. (마) 국가배상제도에 직무상 불법행위를 한 공무원에 대한 제재기능 및 불법행위 억제기능이 있다는 점은 국가배상책임이 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석하는 데 중요한 논거가 된다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 그러나 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 국가가 개별 공무원의 행위를 실질적으로 지배한 가운데 이루어진 것으로, 이러한 경우에도 공무원에 대한 제재기능 및 불법행위 억제기능을 들어 국가배상책임의 성립을 위하여 개별 공무원의 고의 또는 과실이 있어야 한다는 논리는 설득력이 부족하고 헌법상 국가배상제도의 정신에도 부합하지 않는다. (바) 국가배상청구권은 헌법 제10조에 따라 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 지는 국가가 오히려 국민에 대해 불법행위를 저지른 경우 이를 사후적으로 회복·구제하기 위해 마련된 기본권이다. 이 점을 감안한다면, 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위로 국민이 입은 기본권 침해의 구제를 제한함에 있어서 선례가 설시한 국가재정의 고려는 중대한 요소로 평가하기 어렵다. 다. 결론 이상과 같이 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 관여 공무원 개인의 고의 또는 과실이 있어야만 국가배상책임이 성립하도록 하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한 것으로서, 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 국가배상청구권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울중앙지방법원 제18민사부 판결 【사건】 2016가합532797 손해배상(기) 【원고】 1. 배AA, 2. 김BB, 원고들 소송대리인 1. 동화법무법인 담당변호사 이정일, 2. 법무법인(유한) 정률 담당변호사 박동원, 3. 법무법인 자연 담당변호사 이영기, 최재홍 【피고】 1. 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 이산해, 심혜진, 김현영, 2. 사회복지법인 △△생명공익재단, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준, 송우철, 이재상, 윤수현, 3. ◇◇대학교병원, 소송대리인 변호사 신현호, 소송복대리인 변호사 이종우, 김상호 【변론종결】 2019. 12 17. 【판결선고】 2020. 2. 18. 【주문】 1. 피고 대한민국은 원고 배AA에게 12,000,000원, 원고 김BB에게 8,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 11. 26.부터 2020. 2. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구와 피고 사회복지법인 △△생명공익재단, 피고 ◇◇대학교병원에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분 중 9/10는 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고들과 피고 사회복지법인 △△생명공익재단, 피고 ◇◇대학교병원 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고 배AA에게 200,000,000원, 원고 김BB에게 100,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 11. 26.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 김CC(2015. 11. 25. 사망하였다. 이하 ‘망인’이라 한다)은 중동 호흡기 증후군(MERS-CoV; Middle East Respiratory Syndrome Coronavirus, 이하 ‘메르스’라 한다)에 감염된 ‘80번 환자’1)이고, 원고 배AA는 망인의 배우자, 원고 김BB은 망인의 아들이다. [각주1] 메르스 확진 순서에 따라 ‘○번 환자’라 명명하는데, 망인의 경우 80번째로 메르스 확진 판정을 받았다. 2) 피고 사회복지법인 △△생명공익재단(이하 ‘피고 △△재단’이라 한다)은 △△서울병원의 운영자이자 위 병원 의료진의 사용자이다. 3) 피고 ◇◇대학교병원(이하 ‘피고 ◇◇대병원’이라 한다)은 의학, 간호학, 약학 등에 관한 교육·연구와 진료를 통하여 의학 발전을 도모하고 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 ◇◇대학교병원설치법에 따라 설립된 법인으로서 위 주소지에서 개설·운영하고 있는 ◇◇대병원 의료진의 사용자이다. 나. 1번 환자의 증상발현 및 메르스 확진 과정 1) 국내 첫 메르스 확진 환자인 1번 환자는 2015. 4. 18.(이하 혼동의 우려가 없는 한 2015년도에 있었던 일은 연도 기재를 생략한다)부터 5. 3.까지 중동지역 국가인 바레인에서 농작물을 재배하다가, 5. 4. 카타르를 경유하여 인천공항으로 입국하였는데, 5. 11.부터 몸살, 근육통 및 발열 증상이 있어 5. 12.부터 5. 15.까지 ◎◎서울의원에서 외래진료를 받았고, 5. 15.부터 5. 17. 10:00경까지 평택☆☆병원 8***호에서 입원치료를 받았으며, 평택☆☆병원에서 퇴원한 5. 17. 365○○열린의원 및 △△서울병원 응급실에 순차 내원하였다가 귀가하였다. 2) 1번 환자가 발병 전 14일 이내에 바레인을 다녀온 사실을 진료과정에서 확인한 △△서울병원 의료진은 5. 18. 10:00경 서울특별시 강남구 보건소에 메르스 의심환자로 신고하였고, 강남구 보건소는 곧바로 질병관리본부에 메르스 의심환자 발생신고 및 진단검사 요청을 하였다. 그러나 질병관리본부는 1번 환자가 방문했던 바레인이 메르스 발생 국가가 아니라는 이유로 검사 요청을 거부하였다. 3) △△서울병원 의료진은 강남구 보건소로부터 위와 같은 사실을 전해 듣고 5. 18. 4:00경 직접 질병관리본부에 연락하며 재차 진단검사를 요청하였다. 질병관리본부는 ‘다른 호흡기 바이러스 검사결과가 모두 음성이 나오면 검사를 실시하겠다’고 응답하면서 1번 환자의 방문지 및 낙타 등 접촉력을 재확인한 후 인플루엔자 검사를 먼저 수행할 것을 지시하였다. 4) △△서울병원 의료진은 5. 19. 13:30경 질병관리본부에 1번 환자에 대한 인플루엔자 검사결과가 음성임을 통지하였다. 질병관리본부는 같은 날 17:00경 역학조사관 1명을 △△서울병원에 보내 2시간 가량 조사를 하고 같은 날 19:00경 1번 환자의 검체가 채취되었으며, 5. 20. 06:00경 1번 환자의 메르스 감염이 확진되었다. 이에 따라 1번 환자는 같은 날 13:26경 국립중앙의료원으로 전원되었다. 다. 역학조사 과정과 추가 확진자의 발생 1) 질병관리본부는 1번 환자가 확진된 5. 20.부터 5. 21.까지 1번 환자가 거쳐 간 ◎◎서울의원, 평택☆☆병원, 365○○열린의원, △△서울병원에 역학조사관을 파견하여 접속자 조사를 중심으로 하는 역학조사를 실시하였다. 2) ◎◎서울의원 역학조사관 2명은 5. 20. 의료진 중심의 9명의 밀접접촉자를, 365○○열린의원 역학조사관 1병은 밀접접촉자인 의료인 2명과 1번 환자가 병원에 머문 시간대 전후로 내원한 35명의 일상적 접촉자명단을, △△서울병원 역학조사팀(역학조사과 과장 및 보건연구관, 역학조사관 1명)도 밀접접촉자와 일상적 접촉자명단을 각각 보고하였다. 3) 평택☆☆병원 역학조사관 3명은 5. 20. 약 4시간 정도 역학조사를 실시하고 의료진 등 병원 직원 29명과 1번 환자와 같은 병실을 사용한 환자, 보호자 2명(3, 4번 환자)을 밀접접촉자로 보고하였다. 5. 21. 약 3시간 정도 추가조사하면서 의무기록지와 1번 환자가 이동한 1층 접수창구, 2층 채혈실, 8층 간호사 스테이션에 설치된 CCTV를 확인하고 전날 접촉자로 보고한 병원 직원 29명 중 13명은 밀접접촉자가 아닌 것으로 보아 격리대상에서 제외하였다. 4) 질병관리본부는 위와 같이 보고된 접촉자명단 중 밀접접촉자에 대하여만 추적조사하여 검사, 격리 등의 조치를 하였다. 5) 1번 환자를 간병한 부인인 2번 환자가 5. 20. 22:10경, 평택☆☆병원에서 1번 환자와 같은 병실을 사용한 3번 환자가 5. 21. 06:00경. 3번 환자의 딸인 4번 환자 및 1번 환자의 의료진인 5번 환자가 5. 26.경 각각 메르스 확진 판정을 받기까지는 당초 밀접 접촉자로 분류되었던 사람들 중에서 메르스 확진자가 발생하였다. 6) 그러던 중 5. 28. 05:50경 평택☆☆병원에서 1번 환자와 다른 병실인 8103호, 8219호에 입원했었던 6번 환자가 메르스 확진 판정을 받게 되자, 질병관리본부는 같은 날부터 1번 환자와 동일 병동에 입원한 환자 및 보호자로 조사범위를 확대하여 역학추적조사를 재실시하였다. 라. 14번 환자의 메르스 확진과 이후 조치 상황 1) 14번 환자는 5. 13.부터 5. 20.까지 폐렴 소견으로 평택☆☆병원 8***호실에 입원하였고, 5. 21.부터 5. 25.까지 평택☆☆병원에 재입원하였으며, 5. 25. 평택굿○○병원에 입원하였다가 폐렴 증상이 심해지자 5. 27. △△서울병원 응급실로 내원하여 그 때부터 5. 29.까지 △△서울병원 응급실에서 머물렀다. 2) 질병관리본부는 위 역학추적조사 재실시 결과를 바탕으로, 5. 29. 21:00경 14번 환자에게 메르스 노출 사실을 통보하였고, △△서울병원은 14번 환자로부터 위 사실을 전달받고 즉시 14번 환자의 검체 채취 및 중환자실 격리조치 등을 취하였다. 3) 14번 환자는 5. 30. 메르스 확진 판정을 받은 후 국가지정 격리병상이 있는 ◇◇대병원으로 전원되었다.2) [각주2] 1번 환자가 5. 1.5부터 5. 17. 10:00경까지 평택☆☆병원 8###호에서 입원치료를 받는 동안 14번 환자도 같은 병원 8***호실에 입원한 상태였으므로 14번 환자는 위 기간에 1번 환자로부터 메르스에 감염된 것으로 추정된다. 마. 망인의 메르스 감염 및 △△서울병원에서의 치료 1) 망인은 2014. 4.경 △△서울병원에서 ‘말초 T세포 림프종(PTCL)’을 진단받고, 2014. 11.경 자가말초혈액 조혈모세포이식3)을 받은 바 있는데, 이후 항암치료의 경과가 좋아 2014. 12.경 △△서울병원 의료진으로부터 완전관해 소견을 받았다. [각주3] 조혈모세포이식(HSCT: hematopoietic stem cell transplantation)란 과거 골수를 활용하던 골수이식(BMT: bone marrow transplantation)의 영역을 넘어서 현재는 말초혈액(PB: peripheral blood)과 제대혈(CB, cord blood) 내에 존재하는 모든 형태의 조혈모세포(HSC)를 이식원으로 활용하여 이식하는 것을 의미한다. 조혈모세포이식은 초기에는 조직적합성항원(HLA: Human Lymphocyte Antigen)이 일치하는 형제간에만 되었지만, 이식 면역학의 발전으로 현재는 비혈연간 이식 혹은 HLA 불일치 상황에서도 이식이 활발하게 이루어지고 있고 있다. 환자 자신의 말초혈액조혈모세포(PBSC: peripheral blood stem cell)를 이용한 자가조혈모세포이식(autologous HSCT)도 환자의 질환에 따라 표준화된 진료 방법의 하나로 자리 잡고 있다. 2) 망인은 2015. 5. 27. 13:39경 숨이 차고(호흡곤란), 발열 증상을 보여 △△서울병원 응급실을 내원하게 되었는데, 폐렴으로 추정진단되어 위 응급실에서 항생제 처방을 받으면서 대기하다가 5. 29. 일시 귀가하였다. 3) 망인은 6. 1. △△서울병원에 입원하여 전신 CT, PET, 골수 검사 등을 시행받았는데, 그 결과 좌측 등 부위와 서혜부, 우측 하지 부분에 림프종 침범이 확인되었다. 또한 발열과 함께 자가면역성 용혈성 빈혈(AIHA; autoimmune hemolytic anemia)4), 황달, 비장비대 등이 확인되었다. 이에 △△서울병원 의료진은 폐렴과 함께 말초 T세포 림프종의 재발을 의심하고 6. 1.부터 6. 3.까지 응급처치로서 고용량의 스테로이드를 처방하였다. [각주4] 인체의 적혈구에 대항하는 항체가 생성되어 용혈을 일으키면서 용혈성 빈혈이 발생하는 질병이다. 4) 망인은 6. 2. 오전부터 6. 4. 17:00경까지는 열이 없는 상태가 유지되는 등 증상이 호전되었다가, 6. 4. 21:00경 이후 다시 발열이 시작되어 다음 날인 6. 5.부터는 38도씨(℃) 전후의 고열이 측정되었다. 이에 △△서울병원 의료진은 망인에 대해 메르스 유전자 검사(PCR: polymerase chain reaction)를 시행하였고, 6. 6. 메르스 양성반응을 확인하였으며, 6. 7. 망인에 대해 메르스 확진 판정을 하였다.5) [각주5] 앞서 본 바와 같이 14번 환자가 5. 27. △△서울병원을 내원하여 5. 29.까지 응급실에 체류하였다. 망인도 마침 5. 27. △△서울병원 응급실을 내원하였는데, 그 무렵 14번 환자로부터 메르스에 감염된 것으로 추정된다. 5) △△서울병원 의료진은 6. 13. ~ 6. 26.과 7. 1. ~ 7. 2.에 망인에 대해 메르스 치료를 위해 항바이러스제의 일종인 리바비린(ribavirin)을 투여하였다. 바. 망인의 전원 및 ◇◇대병원에서의 치료과정 1) 망인은 7. 3. ◇◇대병원으로 전원되어 국가지정 입원치료병상(음압격리실)에 입원하였고, ◇◇대병원 의료진은 메르스 치료를 위해 ① 7. 3. ~ 7. 25. 항바이러스제 일종인 칼레트라(Kaletra), ② 7. 8.과 7. 16. 및 7. 23. 인터페론(Peg-IFN), 7. 15. 회복기 혈장 주입(convalescent plasma infusion)6)등을 처방하였다.7) [각주6] 메르스 감염에서 회복된 환자에게서 채취한 혈장을 수혈하는 방법이다. 이는 회복된 환자의 혈청에 바이러스에 대한 보호항체, 즉 채액성 면역이 형성되어 있어 감염을 치료하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 시행하는 실험적 치료 중의 하나이다. [각주7] ◇◇대병원으로 전원한 당일과 7. 17.경의 메르스 바이러스양을 나타내는 Ct 값을 비교해 보면, 메르스 바이러스 양이 많이 줄어들었음을 알 수 있다. 2) 한편, ◇◇대병원 의료진은 망인의 빈혈이 계속 진행되자 이는 -항바이러스제의 영향 보다는- 악성림프종의 진행(악화) 때문인 것으로 판단하고, 7. 17.과 7. 24. 망인에게 항암제인 프랄라트렉세이트(Pralatrexate)를 투여하였다. 이후 망인에게 발열성 호중구 감소증이 발생하여 프랄라트렉세이트 치료는 중단하였다. ◇◇대병원 의료진은 발열성 호중구 감소증에 대한 처치를 하면서 호중구가 회복될 때까지 경과 관찰을 지속하였다. 3) ◇◇대병원 의료진은 8. 25. 림프종 치료를 위해 망인에게 GDP(Gemcitabine, Dexamethasone, Cisplatin) 항암요법을 1차 시행하였다. 이후 9. 24. GDP 항암요법을 2차 시행하면서 면역항암제의 일종인 키트루다(Keytruda)를 함께 투여하였다. 4) 한편, 망인은 9. 2.부터는 발열이 없고, 전반적인 상태가 호전되었다. 망인에 대한 9. 30.자 및 10. 1.자 메르스 검사(PCR) 결과 두 번 연속 음성으로 확인되자, 질병관리본부는 10. 2. 망인에 대해 격리해제 결정을 하였고, 이에 따라 망인은 10. 3. 퇴원하였다. 5) 망인은 10. 11. 발열, 구토 등을 호소하며 서울△△병원 응급실을 내원하였는데, 메르스 의심 증상으로 다시 ◇◇대병원 음압격리실로 전원(입원)되었고, 10. 12. 시행된 메르스 검사(PCR) 결과 양성으로 판정되었다. 6) 그런데 이후부터 망인에 대해 시행한 메르스 검사(PCR) 결과는 다음과 같이 양성과 음성이 반복적으로 나타났다(① 10. 12.~14. 양성, ② 10. 20.~21. 음성, ③ 10. 22.~27. 양성, ④ 10. 29.~30. 음성, ⑤ 10. 31.~11. 2. 양성, ⑥ 11. 4.~6. 음성, ⑦ 11. 7. 양성, ⑧ 11. 9.~8. 음성, ⑨ 11. 9.~16. 양성, ⑩ 11. 17. 음성, ⑪ 11. 18.~19. 양성, ⑫ 11. 20. 음성. ⑬ 11. 21.~23. 양성). 또한 발열 등의 증상도 지속되는 상황이었다. 7) 망인은 11. 22.부터 호흡곤란이 발생하였다. 이에 ◇◇대병원 의료진은 11. 22. 저녁 무렵 망인에 대해 흉부CT 검사를 시행하였는데, 그 결과 양측 폐야에 폐렴이 새로 발생한 소견을 보였다. 또한 CT 영상에서 보이는 폐침윤의 양상은 바이러스 감염, 세균감염, 출혈, 부종, 림프종의 악화, 폐포자충 감염, 약물 등 다양한 원인에 의해 일어날 수 있는 폐장염을 시사하는 소견이었다. 8) ◇◇대병원 의료진은 11. 23. 망인에 대해 기도삽관 후 인공호흡기 치료를 하였다. 이후 망인은 혈압이 지속적으로 떨어지는 등 경과가 급격히 악화되어 11. 25. 03:00경 사망하였다(직접사인은 폐렴, 중간사인은 악성림프종). 사. 관련 의학 지식 : 메르스 1) 메르스 코로나 바이러스(MERS-CoV)에 의한 급성호흡기 감염으로 중동지역 아라비아 반도를 중심으로 2012. 4.경부터 출현한 신종 감염병이다. 유럽질병통제청의 통계결과(2015. 5. 21.자)에 따르면, 2012. 4.경부터 2015. 5. 21.경까지 총 24개 국가(중동지역 10개국, 유럽 8개국, 아프리카 2개국, 아시아 3개국, 아메리카 1개국)에서 1,158명의 환자가 발생하여 그 중 471명이 사망하였고, 주된 발병국은 사우디아라비아(1,002명), 아랍에미리트(76명), 카타르(12명), 요르단(19명) 등 중동지역 국가들이다. 2) 명확한 감염경로는 밝혀지지 않았지만 사우디아라비아 내 단봉낙타 접촉에 의한 감염전파가 보고되고 있으며, 사람 간 밀접접촉에 의한 비말감염이 주요 감염경로로 알려져 있다. 3) 대부분의 환자는 중증급성하기도질환(폐렴) 증상으로 발열을 동반한 기침, 호흡 곤란, 숨가쁨, 가래 등의 증상을 보인다. 일부는 증상이 없거나 경한 상기도질환을 보이는 경우도 있다. 주증상 외에도 두통, 오한, 인후통, 콧물, 근육통뿐만 아니라 식욕부진, 오심, 구토, 복통, 설사 등 소화기 증상도 나타날 수 있다. 증상이 나타나는 환자 중 많게는 50% 가량에서 중환자실 치료가 필요하고, 40~70%에서는 호흡부전으로 인해 인공호흡기 치료가 필요하며, 신부전 등 다른 장기의 부전도 동반될 수 있다. 4) 메르스는 감기와 비슷하지만 조기치료가 지연될 경우 호흡부전, 패혈성 쇼크, 다발성 장기부전 등의 합병증이 발생할 수 있고, 급성신부전을 동반하는 사례가 사스(SARS; Severe Acute Respiratory Syndrome, 중증급성호흡기증후군)보다 높다고 알려져 있으며, 기저질환이 있는 경우와 면역기능 저하자의 감염 확률이 높고 예후도 불량하다. 잠복기는 5일(최소 2일에서 최대 14일)이며, 치명할(특정 질환을 이환한 환자 중에서 사망한 자의 비율을 나타내는 지표)은 약 40%이다. 5) 현재까지 메르스 감염 예방을 위한 백신이 없고, 치료를 위한 항바이러스제도 개발되지 않아 감염환자에 대하여는 대증적 치료8)를 할 수 밖에 없으며, 중증인 경우 인공호흡기, 투석 치료 등을 시행한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 7 내지 9, 12, 13, 17 내지 19, 22, 25 내지 27호증(가지번호 포함. 이하 같다), 을가 제1 내지 3, 15, 16, 19, 22호증, 을나 제1, 14, 16, 18호증, 을다 제1, 2, 3, 4, 7, 12 내지 25호증의 각 기재 내지 영상, 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 [각주8] 병의 원인을 없애기 곤란한 상황에서, 겉으로 나타난 병의 증상에 대응하여 처치하는 치료법을 말한다. 2. 피고 대한민국에 대한 청구에 관하여 가. 과실의 판단 기준 1) 피고 대한민국은 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2015. 7. 6. 법률 제 13392호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 감염병예방법’이라 한다) 제4조에 따라 감염병의 예방 및 방역대책, 감염병환자 등의 진료 및 보호, 감염병에 관한 정보의 수집·분석 및 제공, 감염병에 관한 조사·연구 등의 사업을 수행할 의무가 있고, 그 의무를 이행하기 위하여 보건복지부 산하에 질병관리본부를 두어 감염병에 관한 방역·조사·검역·시험·연구 업무를 관장하도록 하였다(보건복지부와 그 소속기관 직제 제30조). 2) 피고 대한민국 및 그 산하 질병관리본부의 감염병에 관한 방역 등에 관한 행정권한 행사는 관계 법률의 규정 형식상 그 재량에 맡겨져 있다고 할 것이므로, 메르스에 관한 방역 등에 관한 피고 또는 그 산하 질병관리본부의 판단을 위법하다고 평가하기 위하여는 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 피고 또는 그 산하 질병관리본부가 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결, 대법원 2016. 8. 25. 선고 2014다225083 판결 등 참조). 나. 의심환자 신고에 따른 진단검사를 지연한 과실 살피건대, 앞서 보았거나 갑 제4호증, 을가 제1 내지 3, 15호증, 을나 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 질병관리본부의 공무원들이 1번 환자에 대한 메르스 의심환자 신고를 받고서도 지체 없이 진단 검사 등의 조치를 취하지 않고 바레인이 메르스 발생 국가가 아니라는 이유로 진단검사를 거절·지연한 것은 감염병에 관한 방역 등에 관한 행정권한 행사의 합리적인 재량의 범위를 일탈한 것으로서 현저하게 불합리하다고 판단된다. ① 구 감염병예방법 제11조 제1항, 제2항, 제13조 제1항에 의하면, 의사는 감염병 환자를 진단한 경우 소속 의료기관의 장에게 보고하여야 하고, 소속 의료기관의 장은 메르스와 같은 제4군 감염병(위 법 제2조 제5호 제머목)의 경우 관할 보건소장에게 신고하도록 되어 있으며, 관할 보건소장은 관할 시장 등에게, 관할 시장 등은 보건복지부 장관 및 시·도지사에게 각각 보고하도록 되어 있다. 질병관리본부가 2014. 12. 24. 개정한 메르스 예방 및 관리지침(제2판, 이하 ‘메르스 관리지침 제2판’이라 한다)에 의하면, 의료기관은 보건소를 통해 검체를 질병관리본부에 이송하여 검사를 의뢰하여야 한다. 한편, 구 감염병예방법 제11조 제5항, 같은 법 시행규칙(2016. 1. 7. 보건복지부령 제391호로 일부개정되기 전의 것) 제6조 제4항에 따른 감염병의 진단기준(2014. 9. 19. 보건복지부 고시 제2014-148호) 및 법정감염병 진단·신고 기준(2014년 1월 개정된 질병관리본부 매뉴얼 제2호)에는 메르스 환자 신고를 위한 진단기준에 ‘의심환자 : 임상적, 방사선학적, 조직·병리학적으로 폐 실질 질환(예를 들어 폐렴 또는 급성호흡곤란증후군)이 있는 급성 호흡기 감염자로, i) 발병 전 14일 이내에 중동지역 여행 또는 거주하였던 자 또는 ii) 원인 불명의 중증 급성 호흡기질환자를 돌본 의료인 또는 iii) 발병 14일 이내에 증상이 있는 확진 또는 의심환자와 밀접한 접촉을 한 자’라고 규정하였다. 구 감염병예방법 제18조 제1항에 의하면 질병관리본부장은 감염병이 발생하여 유행할 우려가 있다고 인정하면 지체 없이 역학조사를 하여야 하고, 감염병 관리 사업 지침(2015년 1월 질병관리본부 매뉴얼)과 메르스 관리지침 제2판에 의하면 메르스 의심 환자가 신고되면 지체 없이 관할 보건소의 역학조사반이나 중앙/시·도 역학조사반을 현장에 파견하여 환자 및 보호자를 면담하는 방법 등으로 위험요인을 파악하고 감염경로를 추정하며 접촉자 및 공동노출자를 확인하여 유행 발생 또는 전파 가능성을 확인하도록 되어 있다. ② 질병관리본부는 1번 환자가 방문한 바레인이 메르스 발생 국가가 아니라서 의심 환자로 분류하지 않았다고 하나, 메르스 의심환자에 관한 관련 규정이나 질병관리본부 매뉴얼은 의심환자의 중동지역 방문 내력이 있으면 신고를 하도록 규정하고 있을 뿐 방문 내력 해당 국가를 중동지역의 메르스 발병국으로만 한정하고 있지 않다. 또한, 2015년 5월 당시 중동지역 중 메르스 발병 지역으로 보고된 나라는 사우디아라비아, 아랍에미리트, 카타르, 요르단, 오만, 쿠웨이트, 이집트, 예멘, 레바논, 이란 등 10개국으로서 바레인은 메르스 발생국가로 알려진 곳은 아니었으나, 지역적으로 사우디아라비아와 국경을 맞대고 있는 인접국가로서 생활권을 같이 할 가능성이 높은 나라이다. ③ 질병관리본부는 위와 같은 의심환자 발생 신고가 관련 기준에 부합하므로 즉시 강남구 보건소에 검체를 이송하도록 하여 진단검사가 이루어지도록 조치하고, 확진 전이라도 역학조사반을 파견하여 위험요인을 파악하고 접촉자, 접촉범위 등을 확인할 주의의무가 있었으나, 검사 거절과 지연으로 의심환자 신고 후 약 33시간 뒤 검체를 채취하였고 신고 후 약 31시간 뒤에 2시간가량 이루어진 역학조사에서 접촉자 등도 제대로 파악하지 못하였다. 다. 평택☆☆병원에서 역학조사를 부실하게 한 과실 살피건대, 앞서 보았거나 갑 제4, 21, 27호증, 을나 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같이 질병관리본부의 공무원들이 평택☆☆병원의 1번 환자 접촉자를 의료진 및 1번 환자와 같은 병실(8###호)을 사용한 사람들로만 결정하고 다른 밀착접촉자나 일상적 접촉자를 파악하기 위한 호사를 하지 않은 것은 감염병에 관한 방역 등에 관한 행정권한 행사의 합리적인 재량의 범위를 일탈한 것으로서 현저하게 불합리하다고 판단된다. ① 역학조사 당시 적용되던 메르스 관리지침 제2판에 의하면, 역학조사관은 접촉자 범위를 결정하기 위하여 환자를 면담하고 접촉자 면담을 통해 환자와의 접촉 정도를 파악하고 노출 여부 등을 확인하여 아래와 같이 ‘밀접접촉자’와 ‘일상적 접촉자’로 분류한 후 어느 쪽이든 증상이 있으면 격리병상으로 이송하고 증상이 없는 경우에도 밀접접촉자는 자택에 격리 조치하고 접촉일로부터 14일간 능동감시(관할 보건소가 유선 또는 방문하여 증상 발현 여부를 확인)하고, 일상적 접촉자는 필요한 경우가 아니라면 격리 조치 없이 14일간 능동감시하도록 되어 있다. 확진환자가 발생한 경우에는 중앙/시·도 역학조사관이 심층역학조사를 하고 접촉자의 주소지 관할 보건소가 추적조사를 실시한다. <밀접접촉자> 확진 또는 의심 환자와 신체적 접촉을 한 자 또는 환자가 증상이 있는 동안 2m 이내의 공간에 1시간 이상 함께 머문 자 <밀접접촉자 범위> 환자와 같이 감염위험지역(중동지역)을 여행 또는 활동한 자, 환자를 돌보는 간병인, 가족 등 동거인, 환자를 진료한 보건의료인, 환자의 체액이나 호흡기 분비물에 직접적인 접촉이 있었던 자, 한자가 이용한 비행기 동승객(근접 좌석 탑승객) <일상적 접촉자 범위> 밀접접촉자 외에 메르스 감염 환자와 접촉한 사람 혹은 환자의 분비물이 오염된 환경과 접촉할 가능성이 있는 사람(예: 결혼식, 장례식, 교회, 학교에서의 같은 반 등) ② 1번 환자가 거쳐 간 병원 중 ◎◎서울의원, 365○○열린의원은 외래진료였고 △△서울병원은 외래진료와 격리병실 입원이었던 데 비해 평택☆☆병원은 2박 3일간 입원하였던 장소이므로 가장 중요하고 충실하게 접촉자 조사가 될 필요가 있었다. 그러나 평택☆☆병원 역학조사팀은 1번 환자가 병실에만 머물렀다는 가정으로 의료진 외에는 같은 병실 환자 및 보호자만 밀접접촉자로 설정하였고 일상적 접촉자에 대하여는 아무런 조사를 하지 않았다. 이와 달리 365○○열린의원이나 △△서울병원 역학조사팀은 밀접접촉자 명단과 일상적 접촉자 명단을 보고하였고, 서울의원 역학조사팀도 질병관리본부에 보고는 하지 않았지만 내원 전후 일정시간의 내원자 명단을 병원에 요구하여 98명의 명단이 작성되었고 이를 통보받은 보건소에서 연락을 취한 바 있다. ③ 평택☆☆병원 역학조사팀이 조사한 병원 CCTV 영상에 의하면, 1번 환자가 검사실 등에서 대기할 때 다수의 환자 등이 1번 환자와 근접하게 앉아 있거나 접촉하였고 그 중 8층 간호사 스테이션에서 1번 환자 옆에 머물거나 지나간 사람들 중 9번, 17번, 19번 환자가 있었으며, 1번 환자는 병실이 있는 8층에서 1층 접수창구나 2층 채혈실 등으로 이동하기 위해 엘리베이터를 이용하였고, 좁은 공간에서 잠시나마 폐쇄된 엘리베이터에서 접촉한 사람들 중에 17번, 21번, 26번 환자가 있었다. 하지만 평택☆☆병원 역학조사팀은 의무기록지와 CCTV 영상으로 1번 환자의 동선과 다른 환자들과의 접촉 사실을 확인하고도 기존 접촉자명단 중 실제 접촉이 확인되지 않는 일부를 격리대상에서 배제하였을 뿐 추가 접촉자를 조사하지 않았다. CCTV 영상을 분석할 조사 인력과 시간의 제약을 고려하더라도 다른 접촉자를 확인하기 위한 어떠한 시도도 하지 않고 접촉자 범위를 재검토하지도 않은 것은 도저히 합리성을 긍정할 수 없다. ④ 평택☆☆병원 역학조사관은 밀접접촉자에 해당하는 1번 환자를 방문한 조카(△△서울병원 역학조사관이 보건소로부터 연락받아 파악하였다). 3번 환자의 아들 10번 환자(격리대상에서 누락되어 중국으로 출국하였다). 병원 직원 2명도 파악하지 못하였고, CCTV 확인 결과 1번 환자와 대화한 직원이 전날 작성한 명단에 있는 사람이 아니라는 이유로 격리대상에서 제외하면서도 실제 대화한 직원을 파악하지 않았고, 1번 환자와 5분 정도 대화하고 신체적 접촉을 한 심전도실 임상병리사도 접촉자로 조사하지 않는 등 밀접접촉자 조사도 부실하게 하였다. 라. 그 밖의 원고들 주장의 피고 대한민국의 과실 여부 1) 원고들은, 피고 대한민국 산하 질병관리본부가 메르스의 전염력, 확산 양상, 해외 사례 등에 대한 사전 연구를 소홀히 하여, 메르스에 관련된 지침을 제정하면서 밀접접촉자의 범위를 ‘환자가 증상이 있는 동안 2m 이내의 공간에 1시간 이상 함께 머문 자’ 등으로 협소하게 규정하는 등 메르스 대응지침 제정과정에서 잘못한 과실이 있다고 주장한다. 살피건대, 위에서 본 바와 같이 역학조사 당시 적용되던 메르스 관리지침 제2판에서는, 밀접접촉자를 ‘확진 또는 의심 환자와 신체적 접촉을 한 자 또는 환자가 중상아 있는 동안 2m 이내의 공간에 1시간 이상 함께 머문 자’로 정하고, 밀접접촉자의 범위를 ‘환자와 같이 감염위험지역(중동지역)을 여행 또는 활동한 자, 환자를 돌보는 간병인, 가족 등 동거인, 환자를 진료한 보건의료인, 환자의 체액이나 호흡기 분비물에 직접적인 접촉이 있었던 자, 환자가 이용한 비행기 동승객(근접 좌석 탑승객)’로 정하면서, 이에 그치는 것이 아니라 일상적 접촉자 범위를 ‘밀접접촉자 외에 메르스 감염 환자와 접촉한 사람 혹은 환자의 분비물이 오염된 환경과 접촉할 가능성이 있는 사람(예: 결혼식, 장례식, 교회, 학교에서의 같은 반 등)’로 정하고 있다. 그리고 밀접접촉자든 일상적 접촉자든 증상이 있으면 격리병상으로 이송하고 증상이 없는 경우에도 밀접접촉자는 자택에 격리 조치하고 접촉일로부터 14일간 능동감시(관할 보건소가 유선 또는 방문하여 증상 발현 여부를 확인)하고, 일상적 접촉자는 필요한 경우가 아니라면 격리 조치 없이 14일간 능동감시하도록 되어 있다. 그런데 이는 실제로 메르스가 유행하는 상황에서 고위험군을 신속하게 파악하고 불필요한 관리조치를 최소화하면서 제한된 인적·물적 자원이 효율적으로 활용되도록 하기 위한 것으로 보이므로, 이러한 접촉자 범위 설정 및 관리조치 방식이 현저히 불합리하다고 할 수 없다. 또한 을나 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 세계보건기구(WHO: World Health Organization)는 메르스의 밀접접촉자에 관하여 ‘메르스 환자를 직접 진료하거나 메르스에 감염된 의료진과 함께 일한 사람, 메르스 환자를 방문하거나 메르스 환자와 근접 공간 안에 함께 있었던 사람, 메르스 환자와 근접 거리에서 함께 일하거나 같은 환경을 공유한 사람, 메르스 환자와 함께 여행한 사람, 메르스 환자와 동거하는 사람’으로 정의한 사실(2014. 7. 14.자, 다만 세계보건기구는 우리나라에서의 메르스 유행 이후인 2015. 6. 30. ‘확진자와 같은 병동을 쓴 사람에 대해서도 메르스 진단 검사를 권고한다’는 내용을 추가하였다). ② 미국 질병통제예방센터(CDC: Centers for Disease Control and Prevention)는 지역사회 감염 및 의료기관 감염과 관련한 밀접접촉자에 대하여 ‘적절한 개인보호장비를 착용하지 않고 메르스 확진자로부터 6 feet(2m) 이내 또는 같은 방, 병실에서 상당 기간(prolonged period of time)머문 경우(메르스 확진자를 간호, 동거, 방문하거나 메르스 확진자와 병원 대기실이나 병실을 공유하는 경우), 적절한 개인보호장비를 착용하지 않고 메르스 확진자의 호흡기 분비물과 직접 접촉한 경우’라고 규정한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 세계보건기구(WHO)와 미국 질병통제예방센터(CDC) 또한 밀접접촉자의 판단에 있어서 확진자와 근접한 거리에서 어느 정도의 시간을 보낼 것을 전제로 하고 있다고 판단되므로 피고 대한민국의 위와 같은 메르스 관리지침이 세계보건기구(WHO)와 미국 질병통제예방센터(CDC)의 밀접접촉자 기준을 무시한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 원고들은 또한, 1번 환자가 입원하였던 병원명, 감염경로 등을 적시에 공개하였다면 14번 환자를 즉시 메르스 감염자로 진단하여 격리할 수 있었는데, 피고 대한민국이 병원명 등에 대한 정보공개를 거부하여 대응을 부실하게 한 과실이 있다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고 대한민국이 1번 환자 확진 직후에 일반국민에게 병원명 등을 공개하지 않고, 전문가들과의 회의를 거쳐 6. 5.에 평택☆☆병원을 공개한 후, 6. 7.에야 나머지 24개 병원 전체를 공개한 것이 현저하게 불합리하다거나, 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 당시의 상황에서 병원명을 공개했을 때 발생할 해당 병의원의 의료진, 기타 직원들이 겪어야 할 개인적 피해와 해당 병의원들이 입어야 할 손실에 대한 적절한 대응책이 마련되어 있지 않았고, 다른 한편으로 병원명을 공개함으로 인하여 의료기관에서 메르스 진료를 기피하는 현상이 야기되거나 메르스 환자 진료에 대한 의료계의 사기가 저하될 우려가 있었다. ② 추가 감염 확산 방지를 위해 의료기관에 확진환자의 일자별 병원 경유 경로를 공개할 예정이어서 국민들에게 병원명 등을 공개할 실익이 크지 않다고 볼 여지도 있었고, 실제로 6. 1.에 감염내과전문의 및 감염관리실에 위 정보를 제공하였다. ③ 6. 4.에 개최되었던 메르스 민관 종합대응 TF 회의에서 관련 전문가들도 ‘의료기관의 명칭을 공개할 경우 나타날 수 있는 진료 거부, 의료기관 기피 등의 부작용을 우려하여 신중한 접근이 필요하다’는 의견을 피력하였다. ④ 6. 5. 내지 6. 7.에 국민들에게 병원명 등을 공개하였을 때에도, 그 공개로 인하여 우려되는 점이 없지는 않았으나, 그 동안 정보공개 조치에 대한 요구 및 논의가 정부 내부, 시민단체, 언론 등에서 심화되고 있었고 미확인 병원 목록이 온라인에서 확산되고 있었으며, 6. 1. 이후에는 3차 감염이 본격화되어 병원명의 공개를 더 이상 미룰 수 없었던 측면이 있다. 3) 원고들은 끝으로, 피고 대한민국이 법률적 근거 없이 메르스 환자의 시체에 관하여 “시체를 비닐로 싼 방수용 시체낭에 넣어 밀폐된 관에 배치, 시체 부검금지, 시체 화장처리 등”의 처리 방법을 정하여 놓고, 이런 방법으로 망인의 시체를 처리한 것은 망인과 유족들인 원고들의 시체에 관한 자기결정권을 침해한 것으로서 위법하다고 주장한다. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률은 2015. 12. 29. 법률 제13639호로 개정되면서 제4장에 제20조의2(시신의 장사방법 등)가 신설되었는데, 그 제1항은 “보건복지부장관은 감염병환자등이 사망한 경우(사망 후 감염병병원체를 보유하였던 것으로 확인된 사람을 포함한다) 감염병의 차단과 확산 방지 등을 위하여 필요한 범위에서 그 시신의 장사방법 등을 제한할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이는 망인이 사망한 2015. 11. 25. 이후에 신설된 것이어서 위 규정에 따라 망인의 시체 처리가 이루어진 것이라고 할 수는 없다. 그러나 피고 대한민국이 망인에 대한 장례절차 진행 시 유족들에게 장례절차 등에 대해 설명하고 화장에 대한 동의를 받은 후 장례절차를 진행하였다고 주장함에 대하여, 원고들이 위 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 본다. 설령 그렇지 않더라도 피고 대한민국이 망인의 시체를 위와 같이 처리한 것은 감염병의 차단과 확산 방지를 위한 것으로서 감염병으로부터 일반 공중과 유족들을 보호하기 위한 것이므로, 유족들인 원고들도 이러한 피고 대한민국의 조치를 양해하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 대한민국이 망인과 유족인 원고들의 시체에 관한 자기결정권을 침해하였다고 보기 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 마. 인과관계 1) 피고 대한민국의 위 과실과 망인의 메르스 감염 간의 인과관계 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 위 과실(1번 환자에 대한 진단검사 지연, 부실한 역학조사)과 망인의 메르스 감염 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. ① 역학조사 당시 적용되던 메르스 관리 지침 제2판에 의하면, 역학조사관은 접촉자 범위를 결정하기 위하여 환자를 면담하고, 접촉자 면담을 통해 환자와의 접촉 정도 및 노출 여부 등을 확인하여 밀접접촉자와 일상적 접촉자로 분류한 후 어느 쪽이든 증상이 있으면 격리병상으로 이송하며, 증상이 없는 경우에도 밀접접촉자는 자택에 격리 조치한 다음 접촉일로부터 14일간 능동감시(관할 보건소가 유선 또는 방문하여 증상 발현 여부 확인)하고, 일상적 접촉자는 필요한 경우가 아니라면 격리 조치 없이 14일간 능동감시하며, 확진환자가 발생한 경우에는 중앙/시·도 역학조사관이 심층역학조사를 하고 접촉자의 주소지 관할 보건소가 추적조사를 실시하도록 되어 있다. 또한 같은 지침에는 일상적 접촉자를 ‘밀접접촉자 외에 메르스 감염 환자와 접촉한 사람 혹은 환자의 분비물이 오염된 환경과 접촉할 가능성이 있는 사람(예: 결혼식, 장례식, 교회, 학교에서의 같은 반 등)’으로 규정하고 있다. ② 1번 환자가 입원했던 평택☆☆병원 8층 병동에는 입원실, 간호사실 외에도 휴게실, 탕비실9), 공용화장실(남, 녀), 공용목욕실(남, 녀) 등이 있는데, 1번 환자나 그와 밀접하게 접촉했던 사람들(같은 병실의 환자나 간병인 등)은 같은 엘리베이터를 이용하거나 복도를 오가는 것은 물론이고, 위 휴게실, 탕비실, 공용화장실, 공용목욕실을 사용할 수 있는 것이므로, 이들의 분비물(비말10)등)이 8층 병동 곳곳을 오염시켰을 가능성이 있었다. [각주9] 병원이나 사무실 등에서 물을 끓이거나 그릇을 세척할 수 있도록 마련된 조그만 방. [각주10] 기침·재채기를 할 때 나오는 침 등의 작은 물방울. 또한 병동의 간호사들은 일정한 주기로 입원 환자들의 혈압과 체온을 체크하고 환자들에게 약물을 주사하는 등 필요한 처치를 하는데, 1번 환자를 처치했던 간호사들은 1번 환자뿐만 아니라 병동의 다른 환자에 대한 처치도 하는 것이므로, 그 과정에서 이들 간호사들에 의하여 1번 환자의 분비물이 다른 환자들에게 오염될 수 있었다. 한편, 5. 20. 1번 환자가 확진된 후, 평택☆☆병원 8층 병동에 입원해 있던 환자들은 대부분 5. 21. 7층 병동으로 옮겨졌다. 이러한 사정을 고려할 때, 비록 CCTV 분석결과 1번 환자와 14번 환자가 밀접하게 접촉한 장면이 확인되지 않았다고 하더라도, 합리적인 역학조사관이라면 비록 같은 병실은 아닐지라도 1번 환자와 같은 시기에 8층 병동의 다른 병실에 입원해 있었던 14번 환자를 ‘1번 환자의 분비물이 오염된 환경과 접촉할 가능성이 있는 사람’으로 보아 ‘일상적 접촉자’로 분류할 수 있었다. ③ 14번 환자는 5. 13.부터 5. 20.까기 폐렴 소견으로 평택☆☆병원 8***호실에 입원하여 퇴원하였다가, 5. 21. 다시 발열 증상이 나타나 같은 날부터 5. 25.까지 평택☆☆병원 7***호실에 재입원하였으며, 5. 25. 평택굿○○병원에 입원하였다가 폐렴 증상이 심해지자 5. 27. △△서울병원 응급실에 내원하였다. 5. 20. 1번 환자가 확진된 후, 만일 역학조사관이 역학조사를 하여 14번 환자를 일상적 접촉자로 분류하였다면, ㉠ 14번 환자는 평택☆☆병원에 입원 후 퇴원하였다가 당시에도 재입원해 있는 환자이므로 그 인적사항 등을 확인하는 데 그다지 어려움이 없었을 것으로 보이는 점, ㉡ 14번 환자는 5. 21. 이미 발열 증상을 보이고 있었던 점 등을 고려할 때, 늦어도 14번 환자가 5. 27. △△서울병원 응급실에 내원하기 전에는 14번 환자를 추적조사하여 이를 격리병상으로 이송하였을 것으로 보인다. 2) 피고 대한민국의 위 과실과 망인의 사망 간의 인과관계 원고들은 피고 대한민국 소속 공무원들의 위 과실과 망인의 사망 간에도 인과관계가 인정된다고 주장하나, 갑 제8호증, 을다 제12 내지 24호증의 각 기재와 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정, 즉 ① 망인은 메르스에 감염되었지만 △△서울병원 및 ◇◇대병원 의료진의 적극적인 치료로 인해 메르스 관련 증상이 소실된 점(비록 메르스 유전자 검사 결과 양성과 음성이 반복적으로 나타났지만 이는 죽은 바이러스 조각 영향 때문이었던 것으로 보인다). ② 망인의 메르스 감염은 항암화학요법을 진행하는 데 영향을 준 것은 사실이나 그 구제 항암화학요법(Salvage chemotherapy)11)이 시작된 시점은 재발된 악성림프종의 예후에 영향을 줄 만큼 지연되었다고 보기 어려운 점, ③ 망인은 기저질환인 악성림프종의 악화로 사망한 것으로 봄이 타당한 점(직접사인 폐렴, 중간사인 악성림프종) 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로 이 부분에 대한 상당인과관계까지 인정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. [각주11] 구제항암화학요법(Salvage chemotherapy)이란 일차 항암제치료(first-line chemotherapy)에 실패한 경우 다음 단계로 시도하는 항암화학요법을 총괄하여 일컫는 말이다. 일차 치료보다는 효과를 볼 확률이 떨어지나, 종양에 따라서는 구제항암화학요법으로도 일부의 환자에서 완치가 될 수도 있다. 바. 위자료 1) 결국 피고 대한민국 소속 공무원들의 과실로 인하여 망인이 메르스에 감염되었으므로, 피고 대한민국은 망인과 원고들에게 메르스 감염으로 인한 정신적 손해에 대하여 배상할 책임이 있다. 2) 피고가 배상할 위자료는 망인의 메르스 감염의 경위, 피고의 과실 내용과 정도, 망인이 메르스에 감염되면서 림프종 치료를 계획하는 데 차질이 발생한 점, 망인이 메르스 감염을 이유로 격리치료받음으로 인해 원고들이 망인의 임종을 지키지 못한 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 다음과 같이 정한다. ① 망인 : 1,000만 원 ② 원고 배AA : 600만 원 ③ 원고 김BB : 400만 원 사. 상속관계 망인의 상속인으로 배우자인 원고 배AA(상속지분 3/5)와 아들인 원고 김BB(상속지분 2/5)이 있으므로, 망인의 위자료는 원고 배AA가 600만 원(= 1,000만 원 × 3/5), 원고 김BB이 400만 원(= 1,000만 원 × 2/5)씩 상속하였다. 아. 소결론 따라서 피고 대한민국은 원고 배AA에게 1,200만 원(= 고유위자료 600만 원 + 상속분 600만 원), 원고 김BB에게 800만 원(= 고유위자료 400만 원 + 상속분 400만 원) 및 위 각 돈에 대하여 망인이 메르스에 감염된 이후로서 원고들이 구하는 2015. 11. 26.부터 피고 대한민국이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 2. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 3. 피고 재단에 대한 청구에 관하여 가. 원고들의 주장 1) △△서울병원 의료진은 의료법상 감염병 정보를 공유하여 병원 내 감염을 방지할 주의의무가 있는데도, 1번 환자와 14번 환자의 평택☆☆병원을 경유 이력을 공유하지 않아 14번 환자가 응급실을 내원하였을 때 응급실 의료진이 메르스 감염가능성을 의심하지 못하여 메르스 진단을 하지 못함으로써 조기에 감염예방 및 확산방지를 위한 적절한 조치를 취하지 못한 과실이 있다(메르스 감염 예방·방지의무 위반). 2) △△서울병원 의료진은 5. 27.경 14번 환자가 호흡기계 감염성 질환인 폐렴 증상으로 응급실에 내원하였고, 담당 주치의 김CC도 차트에 ‘격리실에 자리나는 대로 자리 부탁드립니다’라고 기재하였으므로, 14번 환자로부터 다른 사람들이 감염되는 것을 예방하기 위하여 즉시 14번 환자의 격리 등의 조치를 취했어야 함에도 불구하고, 피고 병원 의료진은 이를 하지 않은 채 14번 환자를 자유롭게 이동하도록 방치하여, 결국 망인 등이 14번 환자로부터 메르스에 감염되도록 하였다(폐렴 증상 등을 고려한 감염 확산 방지의무 해태). 3) 원고 배AA는 망인에게 고열이 발생하고, 응급실에서 메르스에 감염되었을 가능성을 염두에 두고 △△서울병원 의료진에게 메르스 검사를 하여 줄 것을 수 차례 요구하였으나, △△서울병원 의료진은 6. 5.에야 메르스 검사를 진행하였다(망인에 대한 메르스 검진을 지체한 과실). 4) △△서울병원 의료진은 망인에게 림프종 치료를 위해 고용량 스테로이드를 처방하였는데, 이는 망인의 면역력을 저하시키는 현저히 불합리한 결정이었기에 메르스에 노출된 망인에게 메르스가 발병하게 한 결과 망인으로 하여금 적기에 항암치료를 받지 못하게 하였다. 또한 △△서울병원 의료진은 망인에 대한 골수검사 결과 용혈성 빈혈 소견이 확인되었음에도 불구하고, 6. 13. ~ 6. 26.과 7. 1. ~ 7. 2. 적혈구를 파괴할 수 있는 리바비린을 투여해 결과적으로 망인의 용혈성 빈혈 증상을 악화시켰다(의료행위상의 과실). 나. 판단 1) 메르스 감염 예방·확산 방지의무 위반 여부 살피건대, 앞서 보았거나 을가 제1 내지 15호증, 을나 제2, 6, 18 내지 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 볼 때, 14번 환자가 피고 병원 응급실을 내원하였을 당시 피고 병원 응급실 의료진이 14번 환자의 평택☆☆병원 경유 이력만으로 14번 환자를 메르스 의심환자나 밀접 접촉자로 의심하거나 판단하기 어려웠다 할 것이고, 5. 29. 이전의 메르스에 관한 임상의학 수준 및 보건당국의 밀접접촉자 관리방침에 의하면 14번 환자는 밀접접촉자로서 관리대상이 아니었으며, 6. 3.까지도 보건당국이 의료기관 내 메르스 관련 정보의 공유 범위를 감염관리실 및 감염내과 전문의에 한정하였던 점 등에 비추어 △△서울병원 의료진에게 5. 29. 21:00 이전에 1번 환자가 평택☆☆병원을 경유한 이력을 응급실에 공유하여야 할 감염관리상의 주의의무가 있다고 보기 어렵고, 달리 △△서울병원 의료진에게 메르스 감염관리와 예방·확산 방지의무를 다하지 않은 과실이 있다고 인정할 증거가 없다. ① 4번 환자는 5. 15.부터 5. 17.까지 평택☆☆병원에서 1번 환자로부터, 망인은 5. 27. △△서울병원 응급실에서 14번 환자로부터 각 메르스에 감염된 것으로 보인다. ② 14번 환자가 피고 병원 응급실에 내원한 5. 27. 당시 적용되던 메르스 관리 지침(제3-1판, 질병관리본부 2015. 5. 26. 제정)은 의심환자와 밀접접촉자를 다음과 같이 정의하고 있을 뿐이다. - 의심환자 : ㉠ 발열과 동반되는 폐렴 또는 급성호흡기증후군(임상적 또는 방사선학적 진단)이 있으면서, 증상이 나타나기 전 14일 이내에 중동지역을 방문한 자 또는 중동지역을 방문한 후 14일 이내에 발열과 급성호흡기증상이 나타난 자와 밀접하게 접촉한 자, ㉡ 발열과 호흡기증상(기침, 호흡곤란 등)이 있으면서, 증상이 나타나기 전 14일 이내에 중동지역 의료기관에 직원, 환자, 방문자로 있었던 자, ㉢ 발열 또는 호흡기증상이 있고, 중동호흡기증후군 확진환자가 증상이 있는 동안 밀접하게 접촉한 자 - 밀접접촉자 : 적절한 개인보호장비(가운, 장갑, N-95 마스크, 눈 보호장비 등)를 착용하지 않고, ㉠ 환자와 2미터 이내에 머문 경우, ㉡ 같은 방 또는 진료/처치/병실에 머문 경우(가족, 보건의료인 등), ㉢ 환자의 호흡기 분비물과 직접 접촉한 경우 ③ △△서울병원 의료진은 14번 환자가 내원한 5. 27. 메르스 선별문항지를 사용하여 문진을 하였는데, 그 결과 14번 환자는 중동지역을 방문한 적이 없고 자신이 평택☆☆병원에서 1번 환자와 함께 입원하고 있었던 사실을 모르고 있었다. ④ △△서울병원 의료진이 14번 환자가 내원한 5. 27. 진료의뢰서 등을 통해 14번 환자가 평택☆☆병원에 입원하였던 사실을 알고 있었다고 하더라도, 당시 보건당국이 메르스 환자가 발생한 병원을 밝히지 않고 있었고, 평택☆☆병원의 진료기록에도 메르스와 관련된 내용이 없었다. ⑤ 14번 환자는 5. 29. 질병관리본부로부터 평택☆☆병원에서 메르스 환자에 노출되었다는 연락을 받고 △△서울병원 의료진에게 알렸고, 이에 △△서울병원 의료진은 바로 14번 환자를 격리조치 하였다. ⑥ 중앙메르스관리대책본부는 6. 1. 전국 의료기관 중 ‘감염내과전문의 및 감염관리실’에 한정해서 확진 환자의 일자별 병원 경유 경로를 제공하였다가, 6. 5.에 이르러 평택☆☆병원을 일반에 공개하였고, 6. 7. 확진환자 발생 의료기관 6개소 및 23개의 경유 의료기관의 명칭 및 감염노출기간을 공개하였다. ⑦ 5. 20. 1번 환자가 메르스 확진 판정을 받은 후 평택☆☆병원에서 그와 같은 병동에 있었던 14번 환자는 5. 29. 21:00경이 되어서야 질병관리본부에 의하여 메르스 의심환자로 파악되었다. 감염병의 예방 및 대응을 주요 업무로 하면서 위 5. 20. 이후 메르스의 확산 방지를 위해 총력을 기울이고 있던 질병관리본부에서도 14번 환자가 메르스 확진 환자인 1번 환자와 같은 병동에 있었다는 이유로 메르스 의심환자로 파악하기까지 10여일이 걸렸다. 이러한 점에 비추어 설령 △△서울병원 응급실 의료진이 14번 환자가 평택☆☆병원에 입원 이력이 있었다는 사실을 알고 있었다 하더라도 그 즉시 14번 환자를 메르스 의심환자로 파악하였을 것이라고 단정하기도 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다. 2) 폐렴 증상 등을 고려한 감염확산 방지의무 해태 여부 살피건대, 14번 환자가 폐렴 증상이 심해지자 5. 27. △△서울병원 응급실을 내원한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제19, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 응급실 내원 당일 망인에 대한 기본적인 검사가 이루어진 후 담당 주치의 김CC은 “격리실 자리 나는대로 자리 부탁드립니다”라고 처방한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제19호증, 을나 제9, 21호증, 을다 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정, 즉 ① 당시 임상의학 수준과 대형병원 응급실의 진료 여건 등을 감안하면, 감염성 질환 환자 또는 의심 환자라는 이유만으로 그 질환의 종류 및 정도에 관계없이 모두 격리하여 상시 감시할 주의의무까지 인정하기는 어려운 점, ② 폐렴의 경우에도 현재의 의료 실무상 격리 조치를 반드시 시행하고 있지는 않은 점, ③ 담당 주치의 김CC이 위와 같은 처방한 것은 14번 환자의 질환이 결핵일 가능성을 배제할 수 없었기 때문인 것으로 보이고, 위 처방에도 불구하고 14번 환자에게 격리실이 배정되지 못한 것은 당시 △△서울병원 여건상 격리 병상에 여유가 없었던 것에 기인한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, △△서울병원 의료진이 5. 27.경 응급실에 내원한 14번 환자를 격리하지 않은 조치가 감염병의 예방 및 관리에 관한 주의의무를 위반한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 망인에 대한 메르스 검사 지체 여부 살피건대, 망인의 경우 6. 2. 오전부터 6. 4. 17:00경까지는 열이 없는 상태가 유지되는 등 증상이 호전되었다가 6. 4. 21:60경 이후 다시 발열이 시작된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 사정이 이와 같다면 당시 임상의학 수준에 비추어 △△서울병원 의료진이 위 기간 동안은 망인을 메르스 검사 대상인 의심환자로 보기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 △△서울병원 의료진이 망인의 증상(발열 여부 등)을 바탕으로 별도로 메르스 검사는 하지 않았다가 망인이 발열 증상을 보이자 6. 5.에 메르스 검사를 한 것을 두고 그것이 메르스 검사를 지체한 것이라고 보기 어렵다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 현재까지도 메르스에 직접적으로 작용하는 항바이러스제가 없기 때문에 증상에 대해 대증적인 치료를 할 수 밖에 없고, 대증치료의 경우 증상이 발생한 후 그 증상에 대응하여 치료를 하는 것인데, 망인의 경우 이미 6. 1.부터 △△서울병원에서 입원치료 중이었으므로 △△서울병원 의료진은 망인의 상태를 경과관찰하여 언제든지 필요한 대증적인 처치를 할 수 있는 상황이었다. 따라서 설령 △△서울병원 의료진이 메르스 검사를 지체하였다고 하더라도 그것 때문에 망인에 대한 메르스 치료가 늦어졌다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다. 4) 고용량 스테로이드 처방이 과실인지 여부 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 하는 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다20755 판결 등 참조). 한편, 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 보았거나 갑 제26호증의 기재와 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정, 즉 ① 망인이 6. 1. 입원 당시 악성림프종의 급격한 진행이 의심되는 상황이었으므로 그 응급조치가 필요한 상황이었던 점, ② 고용량 스테로이드 치료는 림프종으로 인한 증상이 심한 경우 그 증상을 완화시키기 위해 본격적인 항암화학요법 전에 시도해 볼 수 있는 응급조치의 하나인 점, ③ 감염에 취약한 고위험군 환자라도 고용량 스테로이드 사용으로 인한 이점이 명맥하고 크다면 고용량의 스테로이드를 처방할 수 있는 점, ④ △△서울병원 의료진은 6. 1.부터 6. 3.까지 고용량 스테로이드를 처방하였는데, 실제로 망인은 6. 2. 오전부터 6. 4. 17:00경까지 열이 없는 상태가 유지되는 등 증상이 호전된 점, ④ 망인은 스테로이드 처방 이전인 5. 27. 14번 환자와 접촉하여 그 무렵 이미 메르스에 감염된 것으로 보이고, 더욱이 메르스와 스테로이드 사용에 대한 직접적인 연구결과도 없어 고용량 스테로이드 치료로 인해 메르스 감염이 악화되었다고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, △△서울병원 의료진이 망인에게 고용량 스테로이드를 투여한 처방이 의사에게 인정되는 진료방법 선택에 있어서의 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것이라거나 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 미치지 못하는 처방이라고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다. 5) 리바비린을 투여한 것이 과실인지 여부 살피건대, △△서울병원 의료진이 6. 13. ~ 6. 26.과 7. 1. ~ 7. 2.에 메르스 치료를 위해 망인에게 리바비린(ribavirin)을 투여한 사실, △△서울병원 의료진은 위 리바비린 투여 이전에 망인에 대한 골수검사 등을 통해 자가면역성 용혈성 빈혈 소견을 확인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 리바비린은 적혈구 자체를 파괴하는 효과(부작용)가 있으며 치료 받는 환자 중 10% 정도에서 위 부작용이 발생하는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 같은 진료기록감정촉탁결과에 의하더라도, ① 리바비린을 투여하였을 때 용혈성 빈혈이 나타날지에 대한 예측은 이를 투여해 보지 않고는 불가능한 점, ② 리바비린이 용혈성 빈혈을 일으킬 수 있는 약제이기는 하나, 그것이 환자가 가지고 있는 면역기전에 의한 용혈성빈혈이 아니라 적혈구에 직접적인 영향을 주어 생기는 용혈성빈혈을 일으킬 수 있는 것인 점(즉, 환자가 가지고 있는 면역기전에 의한 용혈과 리바비린에 의한 용혈은 그 기전이 다른 점), ③ 망인의 면역기전에 의한 용혈은 스테로이드 치료 후 호전 된 부분이 있었던 점 등의 사실 내지 사정을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 리바비린의 처방으로 면역기전에 의한 용혈을 악화시켰다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 사실관계에 비추어, △△서울병원 의료진이 약제의 알려진 부작용을 인지하였음에도 불구하고 망인에게 리바비린을 처방한 것은 메르스 치료를 위해 꼭 필요한 상황에서 이를 투여한 것으로 보이는 만큼, 이러한 △△서울병원 의료진의 조치가 의사에게 인정되는 진료방법 선택에 있어서의 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것이라거나 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 미치지 못하는 처방이라고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다. 4. 피고 ◇◇대병원에 대한 청구에 관하여 가. 원고들의 주장 1) ◇◇대병원 의료진은 망인의 감염력이 0%에 가깝다는 사정을 잘 알고 있었으므로 망인으로 하여금 기저질환(악성림프종)에 대한 정상적인 치유를 받을 수 있도록 망인의 격리해제 등에 관한 사항을 심의하여 격리해제조치를 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니하였다(격리해제조치를 제때 시행하지 않은 과실). 2) ◇◇대병원 의료진은 메르스 치료를 우선시하여 망인의 림프종이 악화되자 비로소 프랄라트렉세이트(Pralatrexate)를 처방하였는데, 그 사전 조치로 투여 10일 이전부터 저용량의 엽산을 복용하도록 하여야 함에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않고 급박하게 프랄라트렉세이트 치료를 시작하여 망인에게 심각한 충격을 주었고, 결과적으로 계획된 1싸이클도 채우지 못하고 프랄라트렉세이트 항암치료는 중단되었다(항암치료를 위한 사전 준비 미흡). 3) ◇◇대병원 의료진은 메르스 치료를 우선시하여 적기에 림프종 치료를 하지 아니하였고, 항암치료를 함에 있어서도 항암효과를 극대화하기 위해 연속성 있는 항암치료를 적극적으로 시행하지 아니하고 프랄라트렉세이트를 1싸이클도 채우지 못한 상태에서 중단하였으며, 이후 GDP 1, 2차를 시행하거나 키트루다를 사용하는 등 항암제를 가변적으로 투여하는 등 일반적이지 않은 항암치료를 한 결과 림프종이 악화되는 사태를 야기하였다(적기에 림프종 치료를 하지 않은 과실, 일반적이지 않은 항암치료를 한 과실). 나. 판단 1) 격리해제조치를 제때 시행하지 않은 과실이 있는지 여부 살피건대, 갑 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인이 10. 12. 시행된 메르스 유전자 검사(PCR) 결과 비록 양성으로 판정되기는 하였으나, ◇◇대병원 의료진은 당시 ① 망인이 발열은 있었지만, 호흡기 증상인 기침이 없고, 가래도 없었던 점(즉, 통상의 메르스 환자의 임상 양상과 다른 점) ② 위 메르스 유전자 검사(PCR) 값이 경계값에 해당하는 것으로서 이는 죽은 바이러스 조각의 발견에 따른 결과로 보이는 점12)등을 근거로, 위 발열은 바이러스에 기한 것이 아니라, 기저질환인 악성림프종에 의한 것으로 보고 메르스 감염력이 거의 0%에 가까울 것이라고 판단한 사실은 인정된다. [각주12] 죽은 바이러스의 일부 조각이 몸속에 계속 있다가 호흡기 상피세포의 탈락과 함께 호흡기로 배출되어 위 유전자 조각이 PCR이라는 검사로 발견이 된 것이라고 보았다. 그러나 을나 제6호증, 을다 제1, 5, 8호증의 각 기재와 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정, 즉 ① 망인은 면역계 질환으로 바이러스를 없앨 능력이 저하되어 있는 환자였으므로 망인의 상태 변화에 따라 감염성 및 전파가능성이 변화될 가능성(= 다시 전파가능성을 갖게 될 위험성)을 완전히 배제할 수 없었던 점, 당시 적용되던 메르스 관리지침 제3-3판에서 격리 해제 기준을 ‘메르스 임상 증상이 모두 사라진 다음 48시간이 지나고 검체 유전자 검사(PCR) 결과 24시간 간격으로 2회 음성’으로 명시하고 있는 점, ③ 망인이 재격리 된 이후 이러한 격리해제 요건을 모두 충족하였다고 볼 만한 자료가 없는 점(오히려 앞서 본 바와 같이 망인의 재입원 이후 시행한 메르스 검사(PCR) 결과 양성과 음성이 반복적으로 나타났고, 2회 음성으로 나타난 기간 동안은 발열이 있기도 하여 위 기준을 충족하지 못하였다) 등에 비추어 보면, ◇◇대병원 의료진이 당시 망인에 대한 격리해제 조치로 나아가지 아니한 것에 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다. 한편, 메르스 감염으로 인해 망인에 대한 항암치료 계획에 차질이 생긴 것은 부인할 수 없으나, 을다 제12 내지 24호증의 각 기재와 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ◇◇대병원 의료진은 망인이 처음 전원되어 입원한 기간뿐만 아니라 재입원한 이후에도 악성림프종의 치료를 위한 계획을 세우고 필요한 검사를 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 망인이 기저질환(악성림프종)에 대한 정상적인 치료를 받지 못했다고 볼 수도 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다. 2) 메르스 치료를 우선시한 것이 과실인지 여부 살피건대, 앞서 보았거나 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정, 즉 ① 망인의 입원 당시 메르스라는 감염질환의 치료와 관련하여 일반화된 판단 근거가 없었던 점, ② 감염증은 적절한 치료로 림프종보다 빨리 회복될 수 있고, 감염질환이 있는 상태에서 림프종 치료를 하는 것은 면역 억제로 인한 감염증의 악화가 우려되기 때문에 적절한 치료로 감염증이 조절된 후에 림프종 치료를 시작하는 것이 일반적인 점13), ③ 메르스의 경우에도 다른 일반적인 경우처럼 감염이 확인된 상태라면 항암치료에 의해 면역기능이 떨어져 감염이 악화될 가능성이 있고, 면역기능이 떨어진 환자에서 메르스가 심각한 형태로 나타날 가능성성이 높다는 것은 잘 아려진 사실이므로 메르스 증상이 조절되기 전에 곧바로 항암치료를 시행하기는 어려울 것으로 보이는 점, ④ 더욱이 메르스는 조기치료가 지연될 경우 호흡부전, 패혈성 쇼크, 다발성 장기부전 등의 합병증이 발생할 수 있고, 치명률이 약 40%이므로 신속한 치료가 필요한 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, ◇◇대학교 병원 의료진이 망인이 ◇◇대병원으로 전원된 이후 항바이러스제를 투입하는 등 메르스 치료를 먼저 시작한 것(메르스 치료를 우선한 것)을 두고 그것이 의사에게 인정되는 진료방법 선택에 있어서의 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것이라거나 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 미치지 못하는 처방이라고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다. [각주13] 일반적으로 바이러스, 세균, 진균 등에 의한 감염이 확인된 환자에서는 항암치료시 감염이 악화될 우려가 크므로 함암치료를 연기한다. 림프종과 같은 혈액암의 경우 항암치료에 의해 면역기능이 심각하게 손상되므로 특히 그렇다. 3) 항암치료(프랄라트렉세이트 치료)를 위한 사전 준비가 미흡하였는지 여부 살피건대, 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 항암제 프랄라트렉세이트 사용시 부작용으로 백혈구 감소증, 혈소판 감소증, 구내염 등이 심하게 나타날 수 있는데, 이 때문에 미국 FDA에서는 프랄라트렉세이트 사용으로 인한 혈액학적 독성과 구내염을 줄이기 위해 투여 10일 전부터 저용량 엽산을 복용할 것을 권장하고 있는 사실을 인정할 수 있고, ◇◇대병원 의료진이 프랄라트렉세이트 치료를 시작하기 이전에 망인에게 엽산을 처방한 바는 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 같은 진료기록감정촉탁결과에 의하더라도, ① 망인에 대한 혈액검사 결과는 프랄라트렉세이트 항암치료 전에 요구되는 혈액검사 기준을 충족하고 있는 점, ② ◇◇대병원 의료진도 프랄라트렉세이트 치료의 부작용(혈액학적 독성과 구내염)을 인식하였지만, 당시 망인의 전신상태가 용혈성 빈혈 증상이 악화됨에 비추어 악성림프종이 악화되고 있다고 판단되는 상황에서 더 이상 항암치료를 늦출 수 없다는 불가피한 판단 하에 프랄라트렉세이트 처방이 이루어진 것으로 보이는 점(망인에 대한 경과관찰 하에 프랄라트렉세이트 처방이 이루어진 점), ③ 망인의 기지질환인 말초 T세포 림프종은 그 예후가 불량하여 치료가 어렵고 환자에게 구제요법으로 사용 가능한 약제도 매우 제한적인데, 기존에 사용되어 온 세포독성 항암제에 비해 최근에 개발된 프랄라트렉세이트는 효과적인 측면이나 부작용 측면에서 개선되어 있는 약제이기 때문에 비교적 안정성이 높은 약제라 할 수 있는 점 등의 사실 내지 사정을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 ◇◇대병원 의료진이 항암치료(프랄라트렉세이트 치료)를 함에 있어 당시 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 비추어 그 사전준비가 부족하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다. 3) ◇◇대병원 의료진이 적기에 림프종 치료를 하지 않았는지, 그리고 일반적이지 않은 항암치료를 하였는지 여부 살피건대, 앞서 보았거나 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면 ◇◇대병원 의료진이 적기에 악성림프종 치료를 하지 못하였다거나 일반적이지 않은 항암치료(연속적인 항암치료가 아닌 가변적인 항암제 투여)를 하여 망인의 림프종이 악화되는 상태를 야기하였다고 보기 어렵고, 달리 ◇◇대병원 의료진의 조치가 당시 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 미치지 못한다거나 의사에게 인정되는 진료방법 선택에 있어서의 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것이라고 볼 만한 증기가 없다. ① T세포 림프종은 재발한 경우 예후가 매우 좋지 않으며, 더욱이 이전에 자가 조혈모세포이식술을 받은 경우라면 선택할 수 있는 치료 방법이 마땅치가 않기 때문에 더욱 예후가 좋지 않아 장기생존확률이 희박하다(재발했다는 상황 자체가 심각한 상황인 것임). 이러한 상황에서 치료 방법이 없고, 치료경험도 부족한 메르스라는 감염질환이 합병된 경우라면 의료진 입장에서는 어떤 치료를 먼저 하는 것이 환자의 생존에 이득을 줄 수 있는가에 대한 결정을 하기가 매우 어렵다. ◇◇대병원 의료진도 위와 같은 상황에서 망인에게 항암치료를 먼저 시행할 경우 면역 억제로 인한 메르스 감염증의 악화가 크게 우려되었기 때문에 불가피하게 메르스 치료를 우선하였다. ② ◇◇대병원 의료진은 망인이 전원된 날(7. 3.)부터 메르스 치료를 위해 실험적인 항바이러스 치료나 회복기 혈장 주입 등의 처치를 하였는데, 이후 7. 17.경 측정된 메르스 바이러스 양이 전원 당일과 비교시 많이 줄어든 소견(메르스 증상이 소실되었거나 적어도 조절된 소견)을 확인하고 사전에 계획한 프랄라트렉세이트 항암치료를 시작하였다. ③ ◇◇대병원은 의료진은 7. 24. 망인에 대해 프랄라트렉세이트를 투여한 것을 끝으로 프랄라트렉세이트 치료는 중단하였는데, 이는 약제의 부작용으로 인하여 호중구가 감소하는 등 망인의 전신 상태가 치료를 받아들이기에 적절하지 않다고 판단하였기 때문이다. 프랄라트렉세이트는 골수기능 억제로 인해 혈액학적 독성이 나타날 수 있는 약제이기 때문에 충분한 혈액수치가 회복된 후에 재투여를 해야 혈액학적 독성의 발생을 줄일 수 있다. 기준치 이상으로 혈구수치 회복이 안된 상태에서 이를 재투여할 경우 골수기능 억제가 심하게 나타날 수 있다. ④ ◇◇대병원은 의료진이 프랄라트렉세이트 투여 중단 후 8. 25. GDP 항암요법을 1차 시행하기까지 항암치료가 시행되지 않은 이유는, 프랄라트렉세이트 치료 후에 발열성 호중구 감소증이 있었고, 그것에 대한 처치를 하면서 호중구가 회복할 때까지 경과관찰을 할 필요가 있었기 때문이다. ⑤ ◇◇대병원은 의료진이 9. 24.에야 GDP 항암요법을 2차 시행한 것은 GDP 항암 요법을 1차 시행한 후 망인에게 발열이 있었고, 메르스 검사(PCR) 결과 양성과 음성이 반복적으로 나타나 경과관찰의 필요성이 있었기 때문이다. ◇◇대병원 의료진은 9. 24. 망인의 상태가 안정되자 GDP 항암요법을 2차 시행하였고, 동시에 항암효과를 극대화시키기 위해 면역항암제의 일종인 키트루다도 함께 사용하였다. ⑥ 현재까지 나와 있는 어떠한 약제로도 예후가 불량하고 치료약제의 선택이 제한적인 질환인 말초 T세포 림프종에 있어서는 환자의 상태가 일정하지 않고 불안정하기 때문에 교과서적인 연속성 있는 항암치료를 하기 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 대한민국에 대한 나머지 청구와 피고 사회복지법인 △△생명공익재단, 피고 ◇◇대학교병원에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 심재남(재판장), 하상제, 김유경

서울고등법원 제32민사부 판결 【사건】 2019나2036194 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 1. A 【원고, 항소인】 2. B 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 23. 선고 2014가합5451 판결 【변론종결】 2019. 12. 18. 【판결선고】 2020. 1. 22. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 A의 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 A에게 115,999,996원 및 그중 95,999,996원에 대하여는 2019. 6. 18.부터, 20,000,000원에 대하여는 2019. 12. 18.부터 각 2020. 1. 22.까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고 A의 나머지 항소와 원고 B의 항소 및 피고의 항소를 각 기각한다. 3. 원고 A과 피고 사이에 생긴 소송 총비용 중 50%는 원고 A이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 B와 피고 사이에 생긴 항소비용은 원고 B가 부담한다. 4. 제1항의 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고 A에게 640,000,000원, 원고 B에게 60,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 제1심 변론종결일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고들 : 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 A에게 215,999,996원, 원고 B에게 30,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 6. 18.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 피고 : 제1심판결 중 원고 A에 대한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 A의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 제1심에서 원고들은 피고에 대하여 불법행위로 인한 위자료청구를 하고, 원고 A은 일실수입 상당의 재산상 손해배상청구도 함께 하였는데, 제1심은 원고 A의 위자료청구를 일부 인용하고, 원고 A의 나머지 위자료청구와 원고 B의 위자료청구를 기각하며, 원고 A의 일실수입 상당의 재산상 손해배상청구에 관한 소를 각하하였다. 이에 대하여 원고들은 원고들의 위자료청구 중 원고들 패소 부분의 일부에 대하여, 피고는 피고 패소 부분에 대하여 각 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 원고들의 위자료청구에 한정된다. 2. 인정사실 이 부분 판결 이유는 제1심판결 이유 제1항 ‘인정사실’ 부분 중 6쪽 3~4행의 ‘원고 C’부터 ‘태어난 자(아들)이다.’까지 부분을 삭제하는 것 외에는 위 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 3. 본안전항변에 대한 판단 가. 피고의 주장 원고 A은 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)에 의한 보상금 지급에 동의하고 생활지원금을 수령함으로써 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 원고 A이 입은 피해 일체에 대한 재판상 화해가 성립되었다. 따라서 이 사건 소 중 원고 A의 청구 부분은 권리보호이익이 없어 부적법하다. 나. 판단 민주화보상법 제18조 제2항은 ‘이 법에 따른 보상금 등의 지급 결정은 신청인이 동의한 경우에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법에 따른 재판상 화해가 성립된 것으로 본다.’라고 규정하고 있고, 갑 제10호증의 기재와 제1심법원의 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상심의위원회(이하 ‘보상심의위’라 한다)에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고 A이 보상심의위에 민주화운동 관련자로서 보상금 지급을 신청하여 2005. 7. 11. 보상심의위로부터 생활지원금 17,869,920원에 관한 지급 결정을 받은 사실, 원고 A은 2005. 7. 26. 위 보상결정에 대해 이의가 없고, 위 보상금(생활지원금)을 받을 때에는 화해계약이 성립하는 것이며, 향후 어떠한 방법으로라도 다시 청구하지 아니하겠다는 서약을 한 후 위 보상금을 청구하여 그 무렵 이를 수령한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민주화보상법상 보상금 등에는 적극적·소극적 손해에 관한 부분이 포함되어 있을 뿐 정신적 손해에 대한 배상이 포함되어 있지 아니하고, 이처럼 정신적 손해에 대해 적절한 배상이 이루어지지 아니한 상태에서 적극적·소극적 손해에 상응하는 배상이 이루어졌다는 사정만으로 정신적 손해에 대한 국가배상 청구마저 금지하는 것은 해당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청구권 행사를 제한하려 한 민주화보상법의 입법목적에 부합하지 아니하며 국가의 기본권 보호의무를 규정한 헌법 제10조 제2문의 취지에도 반하는 것으로서 국가배상청구권에 대한 지나치게 과도한 제한에 해당하여 민주화운동 관련자와 유족의 국가배상청구권을 침해한다는 이유로, 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 하였다(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바180 등 결정 참조). 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하므로(헌법재판소법 제47조 제2항), 민주화보상법 제18조 제2항 중 정신적 손해에 관한 부분은 위 결정이 있었던 2018. 8. 30. 그 효력을 상실하였다. 따라서 원고 A이 보상심의위의 생활지원금 지급 결정에 동의하고 생활지원금을 수령하였다 하더라도, 이는 피고의 불법행위에 따른 적극적·소극적 손해에 대한 배상 또는 보상을 지급받고 위 적극적·소극적 손해의 배상에 대한 재판상 화해를 한 것에 불과할 뿐, 정신적 손해인 위자료에 대하여서까지 재판상 화해가 성립된 것으로 볼 수 없다. 피고의 본안전항변은 이유 없다. 4. 손해배상책임의 발생 가. 관련 법리 이 부분 판결 이유는 제1심판결 11쪽 2행부터 13쪽 16행까지 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 나. 판단 1) 원고 A의 위자료청구 부분 가) 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고 소속 수사관들은 체포 및 구속과정에서 헌법 및 형사소송법이 규정하고 있는 적법절차를 지키지 아니한 채 원고 A을 강제연행 한 후 구금하였고, 변호인과의 접견교통권이 배제된 상태에서 구타 및 각종 고문 등 가혹행위를 통해 원고 A에게 임의성 없는 자백이나 불리한 진술을 강요하였으므로, 원고 A의 진술이 기재된 조서 등은 그 증거능력이 없거나 신빙성이 낮다고 보아야 하고, 따라서 설령 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라고 하더라도 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 소속 수사관들이 수사과정에서 한 고문 기타 가혹행위 등의 위법행위와 원고 A에 대한 유죄판결 및 그에 따른 복역 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고 A에 대한 위 일련의 불법행위(이하 ‘이 사건 불법행위’라 한다)로 인하여 원고 A과 그 부모형제들(망 D, 망 E, F, G, H, I)이 입은 정신적 고통에 대한 손해를 배상할 책임이 있다. 나) 한편, 망 D이 1994. 8. 26.에, 망 E이 2011. 5.경에 각 사망한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, F, G, H, I(이하 ‘F 등’이라 한다)이 2014. 6.경 자신들의 고유 위자료와 부모로부터 상속받은 위자료 지분에 관한 권리를 모두 원고 A에게 양도한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고 A에게 이 사건 불법행위로 인하여 원고 A과 그 부모형제들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다. 이에 대하여 피고는, F 등이 원고 A에게 양도한 손해배상채권은 국가배상채권으로서 국가배상법 제4조에 따라 양도가 금지되므로 위 채권양도는 무효라고 주장한다. 살피건대, 국가배상법 제4조가 “생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다.”라고 규정하고 있으나, 이와 같이 생명·신체의 침해로 인한 국가배상청구권의 양도를 금지하는 취지는 공무원들의 불법행위로 인하여 발생한 인적 피해에 대한 손해배상을 보장하는 제도를 확립하여 피해자를 보호하려는 데에 그 목적이 있고, F 등은 불법구금과 가혹행위, 그로 인한 유죄판결 및 복역 등을 직접 겪은 원고 A의 피해 회복 내지 손해배상채권의 효율적인 회수 등을 위해 위와 같이 채권양도를 하였다고 보인다. 이와 같이 이 사건에 나타난 채권양도인들과 채권양수인의 관계, 채권양도의 목적, 국가배상법 제4조의 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 불법행위로 인하여 손해를 입은 원고 A과 F 등 사이에서 가족들의 이익을 위하여 손해배상채권을 양도하는 것은 국가배상법 제4조의 규정에도 불구하고 허용된다고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 2) 원고 B의 위자료청구 부분 국가기관의 위법행위로 복역하다가 출소한 후에 피해자와 새로이 가족관계가 형성된 사람들이 국가를 상대로 불법행위를 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 특별한 사정이 없는 한 국가가 그들에 대하여 직접 별도의 불법행위를 한 사실이나 그들이 피해자와 가족관계를 맺고 있는 상태에서 국가가 피해자에 대하여 불법행위를 함으로써 그로 말미암아 정신적 고통을 받았다는 사실에 관하여 주장하고 증명하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다36302 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다217887 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고 B는 원고 A의 배우자(처)로서 원고 A이 석방된 이후에 비로소 새로이 가족관계를 형성하였는데, 국가가 원고 B에 대하여 직접 별도의 불법행위를 하였다거나 원고 B가 원고 A과 가족관계를 맺고 있는 상태에서 국가가 원고 A에 대하여 불법행위를 함으로써 그로 말미암아 정신적 고통을 받았다는 점에 관하여 원고 A의 본인신문결과와 그밖에 원고들이 제출한 증거들만으로는 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 B의 위자료청구 부분은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 다. 소멸시효 항변에 대한 판단 1) 피고의 주장 원고 A의 위 손해배상채권은 불법행위 시로부터 5년 또는 원고 A과 F 등이 손해와 가해자를 안 날로부터 3년이 경과하여 시효로 소멸하였다. 2) 관련 법리 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항[구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제2항, 제1항]에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다. 그런데 헌법재판소는 2018. 8. 30. “민법상 소멸시효 제도의 일반적인 존재이유, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단희생사건’, 제4호의 ‘중대한 인권침해사건 조작의혹사건’의 특수성, 과거사정리법의 제정 경위 및 취지 등에 비추어 볼 때, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 소멸시효제도를 통한 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권 보장 필요성을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인들의 국가배상청구권을 침해하므로 헌법에 위반된다.”는 결정을 하였다[헌법재판소 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440(병합), 2014헌바 223, 290, 2016헌바419(병합), 이하, 이 사건 위헌결정‘이라 한다]. 헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건은 물론이고 위헌 결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다. 따라서 이 사건 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 인한 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’(이하 ‘장기소멸시효년’라 한다)는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019다231625 판결 등 참조). 3) 판단 가) 앞서 본 바와 같이 원고 A은 피고 소속 수사관들로부터 불법체포 및 고문 등 가혹행위를 당하여 임의성 없는 자백을 하게 되어 유죄 판결을 선고받고 329일간 구금당하였으므로, 그에 대한 손해배상을 청구하는 이 사건은 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에서 정한 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 대한 손해배상청구 사건이라고 봄이 타당하다. 그리고 이 사건 위헌결정의 효력은 이 사건에도 미친다. 따라서 이 사건 위헌결정에 따라 이 사건 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 객관적 기산점을 기준으로 한 장기소멸시효가 적용되지 않을 뿐 아니라, 이러한 객관적 기산점을 전제로 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항 또는 구 예산회계법 제96조 제2항 역시 그 적용이 배제되며, 민법 제766조 제1항이 정한 주관적 기산점과 이를 기초로 한 단기소멸시효만이 적용될 수 있을 뿐이다. 나) 이 사건과 같은 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에 규정된 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’ 중 유죄확정판결을 받은 사건의 경우에는 유죄확정판결의 존재라는 특별한 사정이 있어 손해배상청구권자는 재심으로 기존의 유죄확정판결이 취소된 이후에야 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해발생 사이의 상당인과관계 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식할 수 있는 것으로 봄이 타당하므로, 피해자 등이 재심판결(무죄판결) 확정을 안 날로부터 3년 이내에 국가 배상을 청구하면 위 단기소멸시효기간을 지킨 것으로 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 재심절차를 통한 원고 A에 대한 무죄판결이 2013. 7. 26. 확정되었으므로, 원고 A과 F 등은 그 무렵에서야 비로소 이 사건 불법행위로 인한 손해 및 가해자를 알았다고 할 것인데, 원고 A은 그로부터 3년이 지나기 전인 2014. 1. 29. 본인의 고유 위자료 부분과 부모의 위자료 중 원고 A이 상속한 부분을 구하는 이 사건 소를 제기하고, 2014. 8. 11.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 F 등의 고유 위자료 부분과 부모의 위자료 중 F 등이 상속받은 부분을 채권 양도받았다고 주장하면서 그 부분까지 청구한 사실은 기록상 분명하다. 따라서 소멸시효기간이 경과한 것으로 볼 수 없다. 피고의 위 항변은 이유 없다. 5. 손해배상의 범위 가. 위자료 산정 및 지연손해금의 기산점 이 부분 판결 이유는 제1심판결 19쪽 8행의 ‘각 6,000만 원’ 다음에 ‘형제들인 F 등의 위자료는 각 500만 원’을 추가하는 것 외에는 17쪽 14행부터 19쪽 9행까지 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 나. 형사보상금의 공제 1) 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제6조 제1항은 “이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 형사절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 자는 공무원의 귀책사유를 입증하여 손해배상을 받을 수도 있고, 공무원의 귀책사유를 입증할 필요 없이 형사보상을 받는 방법을 통하여 간편·신속하게 그 피해를 구제받을 수도 있는바, 형사보상제도가 마련된 취지에 비추어 손해배상에 앞서 형사보상을 먼저 받은 자에게 불이익이 생겨서는 안 될 것인 점이나 손해배상과 형사보상 모두가 동일한 피해에 대한 손해전보 수단으로서의 기능을 같이하는 점 등에 비추어, 손해배상액을 산정하는 과정에서 위 관련 규정에 의하여 먼저 받은 형사보상금을 공제함에 있어서는 이를 손해배상채무의 변제액 공제에 준하여 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라 형사보상금을 지급받을 당시의 손해배상채무의 지연손해금과 원본의 순서로 충당하여 공제하는 것이 상당하다 할 것이고, 형사보상금을 곧바로 손해배상액의 원본에서 공제할 것은 아니지만, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산되는 이 사건과 같은 경우에 있어서 형사보상금의 수령일을 기준으로 지연손해금이 발생하지 아니한 위자료 원본의 액수가 이미 수령한 형사보상금 액수 이상인 때에는 계산의 번잡을 피하기 위하여 이미 지급받은 형사보상금을 그 위자료 원본에서 우선 공제하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고 A이 피고로부터 형사보상금 명목으로 59,220,000원을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 원고 A의 고유 위자료(원본)에서 공제하기로 한다. 이에 대하여 원고 A은, 형사보상금은 구금기간 동안의 적극적·소극적 손해 및 위자료가 모두 고려된 것이므로, 일실수익 손해와 위자료에 안분하여 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같은 형사보상금 공제에 관한 관련 규정의 문언 및 취지에 비추어 볼 때, 원고 A이 이 사건과 같은 원인으로 형사보상금을 지급받은 이상 손해배상의 액수를 정함에 있어 형사보상금 전액을 공제하고 산정함이 타당하다. 원고 A의 위 주장은 이유 없다. 따라서 원고 A의 고유 위자료는 140,780,000원(= 200,000,000원 - 59,220,000원)이 남게 된다. 다. 상속 및 양도관계 1) 망 D 의 위자료 망 D이 1994. 8. 26. 사망하였으므로 위 상속개시 당시 공동상속인인 배우자 망 E의 법정상속분은 3/13이고, 자녀들인 원고 A과 F 등의 법정상속분은 각 2/13이 된다. 따라서 망 D의 위자료 60,000,000원은 망 E이 13,846,153원(= 60,000,000원 × 3/13, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 A과 그 형제들인 F 등이 각 9,230,769원(= 60,000,000원 × 2/13)을 상속하였다. 2) 망 E의 위자료 망 E이 2011. 5.경 사망하였으므로 위 상속개시 당시 공동상속인인 원고 A과 F 등의 법정상속분은 각 1/5이다. 따라서 원고 A과 F 등은 망 E의 고유 위자료 60,000,000원 중 각 12,000,000원(= 60,000,000원 × 1/5)과 망 E의 위 상속분 13,846,153원 중 각 2,769,230원(= 13,846,153원 × 1/5) 합계 14,769,230원씩을 각 상속하였다. 3) F 등의 채권양도 F 등의 고유 위자료는 20,000,000원(= 5,000,000원 × 4)이고, F 등이 망 D으로부터 상속받은 위자료 부분은 36,923,076원(= 9,230,769원 × 4)이며, 망 E으로부터 상속받은 위자료 부분은 59,076,920원(= 14,769,230원 × 4)으로 원고 A은 F 등으로부터 위 위자료 채권을 모두 양도받았으므로, 원고 A이 F 등으로부터 양도받은 채권액은 합계 115,999,996원 (= 20,000,000원 + 36,923,076원 + 59,076,920원)이다. 라. 소결론 피고는 원고 A에게 이 사건 불법행위로 인한 손해배상금(위자료)으로 원고 A의 본인 위자료 140,780,000원, 원고 A의 망 D 위자료 상속분 9,230,769원, 원고 A의 망 E 위자료 상속분 14,769,230원, F 등으로부터 양도받은 채권 115,999,996원 합계 280,779,995원(= 140,780,000원 + 9,230,769원 + 14,769,230원 + 115,999,996원) 및 그 중 제1심에서 인용한 164,779,999원에 대하여는 제1심 변론종결일인 2019. 6. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2019. 7. 23.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원에서 추가로 인용하는 115,999,996원 중 95,999,996원에 대하여는 제1심 변론종결일인 2019. 6. 18.부터, 나머지 20,000,000원에 대하여는 이 법원 변론종결일인 2019. 12. 18.부터1)각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2020. 1. 22.까지 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주1] 이 법원에서 원고 A이 F 등으로부터 양도받은 채권액을 추가로 인용하는데, 그중 망 D과 망 E의 각 위자료 상속분 부분은 제1심에서 인정한 위자료 액수를 그대로 유지하므로 그에 대한 지연손해금은 위자료 산정의 기준일인 제1심 변론종결일부터 발생하고, 이 법원에서 새로이 인정하는 F 등의 고유 위자료 부분에 대한 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준일인 이 법원 변론종결일부터 발생한다고 본다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다205174 판결 등 참조). 6. 결론 원고 A의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 A의 나머지 청구와 원고 B의 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고 A의 패소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고 A의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 추가로 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 A의 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 돈의 지급을 명하고, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고 A의 나머지 항소와 원고 B의 항소 및 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 모두 기각한다. 판사 유상재(재판장), 박선영, 오영상

서울고등법원 제8민사부 판결 【사건】 2019나2030738 손해배상(기) 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 A 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 대한민국 【피고보조참가인】 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 21. 선고 2015가합523345 판결 【변론종결】 2019. 12. 12. 【판결선고】 2020. 1. 9. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 270,661,706원 및 이에 대하여 2012. 3. 15.부터 2020. 1. 9.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소 및 원고의 부대항소를 모두 기각한다. 3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 그 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 851,765,190원 및 그 중 294,312,446원에 대하여는 2012. 3. 15.부터 2015. 3. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 557,452,744원에 대하여는 2012. 3. 15.부터 이 사건 2018. 10. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 부대항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 411,936,699원 및 이에 대하여 2012. 3. 15.부터 이 사건 2018. 10. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 제3면 [인정근거]에 갑 제38호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재를 추가하는 외에는, 제1심판결의 이유 해당 부분(“1. 인정사실” 부분) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 손해배상책임의 발생 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 제4면 제4행부터 제14행까지를 아래 “【 】” 기재와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 해당 부분(“2. 손해배상책임의 발생” 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【나. 다만, 위 인정사실에 더하여 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 원고가 직진 차로에서 죄회전 차로로 차선 변경한 지점인 교차로 전 7m 지점은 차선이 점선에서 실선으로 바뀐 지 50m 정도 지난 지점으로서 원고의 교통법규 위반이 인정되는 점, ② 이에 피고보조참가인이 원고에게 범칙금 납부통고서를 발부하기 위하여 운전면허증의 제시를 요구하였으나, 원고는 약 10분 이상 위와 같은 제시 요구에 불응하면서 피고보조참가인의 범칙자 처리 절차 이행을 위한 신분확인을 거부한 점, ③ 피고보조참가인은 원고가 운전하던 BMW 차량 조회를 통하여 원고의 신분을 확인하려고도 하였으나 원고의 신분 확인이 안 되자 10여분 이상의 설득과 실랑이 끝에 원고로부터 운전면허증을 교부 받아 원고에게 범칙금 납부통고서를 발부하려고 한 점, ④ 그러나 원고가 이를 강력하게 거부하면서 피고보조참가인으로부터 운전면허증을 빼앗기 위하여 손을 위로 뻗어 피고보조참가인의 제복주머니와 어깨 부분 등을 붙잡았고, 피고보조참가인이 이를 뿌리치는 과정에서 원고에게 이 사건 상해를 가하게 된 것인 점 등을 종합하여 보면, 원고가 피고보조참가인의 단속에 항의하면서 먼저 제복주머니와 어깨 부분 등을 붙잡은 행위가 이 사건 상해의 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 피고의 책임비율을 50%로 제한하기로 한다.】 3. 손해배상의 범위 가. 일실수입 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 일부를 아래와 같이 추가하거나 고치는 외에는 제1심판결의 이유 해당 부분(제4면부터 제7면까지 중 “가. 일실수입” 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제5면 제10행 다음에 아래 “【 】” 기재를 추가한다. 【원고는, 2009년부터 2011년까지는 원고가 교재집필을 위하여 강의시간을 줄였던 탓으로 원고의 소득이 예년보다 감소되었던 것이라고 주장하면서, 이 사건 상해 직전 3년간의 월 평균 소득을 일실수입 산정의 기초로 삼는 것이 부당하다고 다툰다. 그러나 이 사건 사고 당시 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치가 사고 직전 3년간의 평균 소득을 상회한다고 인정할 증거가 없으므로, 위 기간 동안의 월 평균 소득을 기준으로 일실수익을 산정한 것이 부당하다고 볼 수 없다.】 ○ 제1심판결 제5면 제11행부터 제6면 제2행까지를 아래 “【 】” 기재와 같이 고친다. 【마) 후유장해 및 노동능력상실률 (1) 원고는 이 사건 상해로 인하여 치료 후에도 아래 표 ‘장해부위’란 기재 부위에 ‘후유장해’란 기재와 같은 후유장해가 있고, 이러한 장해는 모두 영구장해에 해당한다. 위 후유장해로 인한 각 장해부위별 노동능력상실률은 아래 표의 ‘부위별 노동능력상실률’란 기재와 같다. 이에 대하여 원고는, 위의 후유장해 이외에도 우측 골반부 및 하퇴부 외측 상부, 하퇴부 내측의 반흔으로 말미암아 4%의 노동능력을 상실하였으므로, 이 점 또한 원고의 일실수입산정의 기초로 고려되어야 한다고 주장한다. 제1심법원의 2017. 7. 31.자 고려대학교 구로병원장에 대한 신체감정촉탁 회신결과, 삼성서울병원장에 대한 신체감정촉탁 회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 향후치료를 받을 경우 우측 골반부 및 하퇴부의 반흔이 개선되기는 하지만 일부 잔존하게 되고, 감정의는 이를 노동능력상실률 4%의 영구장해로 평가한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 추상의 부위 및 정도, 영어강사로서의 원고의 업무내용 등을 고려하여 보면, 위와 같은 추상이 장래 원고의 취직, 직종선택, 승진, 전직 가능성 등에 영향을 미칠 정도로 현저하다거나, 그 밖에 원고가 위 직업에 종사함에 있어 어떠한 지장을 가져온다고 할 수 없으므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다105062판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다39927판결 등 참조), 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. (2) 위 표의 부위별 노동능력상실률을 기준으로 계산한 중복장해율은 19.92%[= {1 - (1-0.12) × (1-0.09)} × 100]이다.】 ○ 제1심판결 제7면 제6행부터 제10행까지를 아래 “【 】” 기재와 같이 고친다. 【나) 위 인정사실 및 평가내용을 기초로 평가설에 따라 산정한 원고의 일실수입을, 호프만식 계산법을 적용하여 이 사건 상해일인 2012. 3. 15. 당시의 현가로 환산하면, 아래 계산표 기재와 같이 530,275,246원이 된다(월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 상해일 당시의 현가로 계산하기로 한다).】 ○ 제1심판결 제7면 제10행 다음의 표를 아래와 같이 고친다. 나. 기왕치료비 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 일부를 아래와 같이 추가하거나 고치는 외에는 제1심판결 이유 해당 부분(제7면부터 제9면까지 중 “나. 기왕치료비” 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제8면 아래에서 제4행부터 제9면 제2행까지를 아래 “【 】” 기재와 같이 고친다. 【나) 위 인정사실에 의하면, 2012. 3. 25.부터 2018. 8. 11.까지 총 11,981,398원[= 원고의 부담금 8,738,230원 + 국민건강보험공단의 부담금 3,243,168원(= 2,707,101원 + 186,297원 + 349,770원)]의 치료비가 발생하였고, 위 치료비에 앞서 본 피고의 책임 비율 50%를 적용한 5,990,699원(= 11,981,398원 × 50%)에서 국민건강보험공단이 부담한 3,243,168원을 공제하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 기왕치료비는 2,747,531원(= 5,990,699원 - 3,243,168원)이 된다.】 ○ 제1심판결 제9면 제2행 다음에 아래 “【 】” 기재를 추가한다. 【원고는 제1심 변론종결일 이후 근육운동치료비로 1,800,000원을 추가로 지출하였으므로, 이 또한 기왕치료비에 산입되어야 한다고 주장한다. 그러나 제1심법원의 2017. 12. 15.자 고려대학교 구로병원장에 대한 신체감정촉탁 회신결과에 의하면, 감정의가 ‘원고의 고관절 부분 운동제한 등의 후유증은 감정일로부터 향후 약 6개월 정도 후면 개선될 것으로 예상된다’는 취지로 판단한 사실이 인정되는 바, 갑 제39호증의 기재만으로는 위 감정일로부터 6개월이 지난 이후인 이 사건 제1심 변론종결일 후 원고가 받은 PT(헬스강습) 비용이 이 사건 상해로 인하여 발생한 후유증을 치료하기 위한 것이라거나 이 사건 상해와 상당인과관계 있는 치료비용이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.】 다. 향후치료비 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 이유 해당부분(제9면 “다. 향후치료비” 부분) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 라. 개호비 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 이유 해당 부분(제9면부터 제10면까지 중 “라. 개호비” 부분) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(제1심 법원에 제출된 증거들에 원고가 이 법원에서 추가로 제출한 갑 제41호증을 보태어 보더라도 제1심 법원의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다). 마. 교통비 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 이유 해당부분(제10면 “마. 교통비” 부분) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 바. 책임 제한 후 재산상 손해액 1) 피고의 책임 비율 : 50% 2) 계산 가) 일실수입 : 265,137,623원(= 530,275,246원 × 50%) 나) 기왕치료비 : 2,747,531원 다) 향후치료비 : 4,776,552원(= 9,553,105원 × 50%) 사. 공제 항변 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 이유 해당부분(제10면부터 제11면까지 중 “아. 공제 항변” 부분) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 아. 위자료 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 이유 해당부분(제11면 “자. 위자료” 부분) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 자. 소결론 결국 피고는 원고에게 270,661,706원[= 책임 제한 후 재산상 손해액 272,661,706원(= 265,137,623원 + 2,747,531원 + 4,776,552원) - 공탁금 20,000,000원 + 위자료 18,000,000원] 및 이에 대하여 이 사건 상해일인 2012. 3. 15.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 1. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소와 원고의 부대 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 설범식(재판장), 이재욱, 김길량