서울고등법원 제12민사부 판결 【사건】 2016나5926 상환원리금 등 【원고, 피항소인】 1. 김AA, 2. 정AA, 3. 서AA, 4. 김BB, 5. 이BB, 6. 정BB, 7. 김CC, 8. 고CC, 9. 김DD, 10. 신DD, 11. 육DD, 11. 권EE, 12. 권FF, 13. 이FF, 14. 홍FF, 15. 안FF, 16. 우암*****(대표자 이사장 변○○), 17. 한국지엠*****(변경 전 상호 : 지엠대우창원*****)(대표자 이사장 권○○), 18. 강남*****(대표자 이사장 이○○), 19. 노GG, 20. 장GG, 21. 재단법인 전남대학교발전기금재단(대표자 이사 지○○), 22. 제일*****(변경 전 상호 : 풍향제일 *****)(대표자 이사장 김○○), 24. 김HH, 23. 박HH, 24. 신당 1.2.3동 *****(대표자 이사장 정○○), 원고들 소송대리인 법무법인 한누리, 담당변호사 김주영, 송성현, 박필서, 김정은, 임진성, 구현주 【피고, 항소인】 ***은행(*** Bank AG영업소), 대한민국에서의 공동대표자 김○○, 박○○, 소송대리인 변호사 백창훈, 이혜광, 정진영, 이윤식, 박성하, 박상용 【제1심판결】서울중앙지방법원 2012. 1. 12. 선고 2010가합27835 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2012나12360 판결 【환송판결】대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결 【변론종결】2016. 10. 5. 【판결선고】2016. 10. 28. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 피고는 별지 청구금액표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2009. 9. 1.부터 2016. 10. 28. 까지는 연 5%. 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 별지 청구금액표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2009. 9. 1.부터 2016. 3. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 환송후 당심에서 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. ****증권 주식회사(이하 ‘****증권’이라 한다)는 2007. 8. 31. 파생결합 증권의 일종인 ‘****증권 부자아빠 주가연계증권 제289회’(이하 ‘이 사건 주가연계 증권’이라 한다)1)를 발행하였다. 그 사업설명서에 기재된 주요 내용은 아래와 같다. [각주1] 주가연계증권(Equily Linked Securities. 통상 ‘ELS’라고 약칭한다) [각주2] 국민은행 보통주는 이 사건 주가연계증권 발행 이후 주식교환·이전에 따라 KB금융 보통주로 변경되었다. 나. ****증권은 이 사건 주가연계증권의 조기상환조건 또는 수익 만기상환조건이 충족될 경우 투자자에게 수익금을 지급하여야 하는 위험을 회피하기 위하여 2007. 8. 30. 피고와 사이에 이 사건 주가연계증권의 발행으로 취득한 198억 9,000만 원 중 일부인 88억 9,000만 원에 관하여 이 사건 주가연계증권과 동일한 구조의 ‘주식연계 달러화 스와프계약’(USD Swap relating to Shares, 이하 ‘이 사건 스와프계약’이라 한다)을 체결하였다. 이와 같은 헤지거래(hedge trading)를 통하여 ****증권은 이 사건 주가연계증권의 발행으로 인한 위험을 피고에게 이전하였다. 다. 그 후 이 사건 주가연계증권은 조기상환조건을 성취하지 못한 채 만기평가가격 결정일인 2009. 8. 26.(이하 ‘이 사건 기준일’이라 한다)에 이르게 되어, 만기상환 A조건이나 만기상환 C조건의 성취 여부가 문제되었다. 당시 삼성전자 보통주의 주가는 기준가격(572,000원)을 훨씬 상회하는 70만 원대에서 형성되어 상환조건(기준가격의 75%인 429,000원 이상일 것)을 충족하는 데 아무런 문제가 없었다. 그러나 KB금융 보통주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 경우 KB금융의 유상증자에 따라 만기 기준가격이 조정되어 그 기준가격의 75%는 54,740원이 되었는데, 이 사건 주식의 주가는 이 사건 기준일 직전인 2009. 8. 20. 53,800원, 2009. 8. 21. 54,500원, 2009. 8. 24. 56,000원, 2009. 8. 25. 54,400원으로 등락하고 있었기 때문에 상환조건(조정된 기준가격의 75%인 54,740원 이상)의 충족 여부가 문제되었다. 라. 그런데 피고는 이 사건 주식의 매도와 매수를 반복해오다가 이 사건 기준일인 2009. 8. 26. 아래 [표] 기재와 같이 합계 242,214주를 매도하였다. 구체적으로는 접속 매매시간대 중 이 사건 주식의 가격이 상대적으로 낮았던 오전에는 8,182주만을 직전 체결가인 53,500원에 매도하였다. 반면 단일가매매시간대인 14:50:00부터 15:00:00까지는3)계열사가 아닌 **증권 서울지점을 통하여 시장가매도주문4)방식으로 두 번에 걸쳐 합계 128,000주(14:55:19 96,000주, 14:58:47 32,000주)를 매도하였다(이하 이 사건 기준일의 피고의 위와 같은 주식 매도를 모두 포괄하여 ‘이 사건 주식매도행위’라 한다). [각주3] 한국증권거래소 유가증권시장 업무규정(제23조) 및 동 규정 시행세칙(제35조)에 따르면, 주식시장의 장 종료 10분 전부터 장 종료시까지 10분간은 접수된 호가를 종합하여 장 종료시에 종가를 결정하고, 종가 단일가에 의하여 매매계약이 체결되는 단일가매매시간이다. 단일가매매시간대의 종가결정에 관하여는 주문가격이 다른 주문 사이에서는 가격우선의 원칙이 먼저 적용되고, 동일한 가격의 주문 사이에서는 시간우선의 원칙이 적용된다. [각주4] 종목과 수량은 지정하되 가격은 지정하지 않는 주문유형으로, 현 시점에서 가장 유리한 가격조건 또는 시장에서 형성되는 가격으로 즉시 매매거래를 하고자 하는 주문을 말한다. 따라서 일반적인 경우 시장가주문은 시정가주문에 우선하여 매매체결되고 주문수량 전량이 해소될 때까지 가상 우선하는 상대방 주문부터 순차적으로 체결이 이루어지므로 가격하락의 효과가 있을 수 있다. 마. 위와 같은 단일가매매시간대의 주식 매도는 모두 이 사건 주식의 예상체결가격이 54,800원으로 이 사건 주가연계증권의 상환조건 기준가격인 54,740원을 근소하게 넘어선 시점에 이루어졌는데, 14:55:19에 96,000주를 매도함으로써 예상체결가격이 53,600원으로 하락하였고, 14:58:47에 32,000주를 매도함으로써 예상체결가격이 54,500원으로 하락하였다. 바. 이 사건 기준일 당시 피고의 이 사건 주식에 관한 매도관여율은 장중에는 7.24%였으나 종가시간대에는 46.9%였고, 직전가 대비 저가주문 비율은 장중에는 16%였으나 종가시간대에는 46%에 이르렀다. 사. 결국 이 사건 기준일에 이 사건 주식의 최종 종가는 이 사건 주가연계증권의 상환조건 기준가격인 54,740원에 못 미치는 54,700원으로 결정됨으로써, 이 사건 주가 연계증권의 만기상환조건 충족이 무산되었다. 이로 인해 피고는 ****증권에 수익 만기상환조건이 충족되었다면 지급하였어야 할 약 113억 원보다 훨씬 적은 약 66억 원만을 지급하였다. 원고들은 이 사건 주가연계증권의 만기일인 2009. 8. 31. ****증권으로부터 투자원금의 약 74.9%(만기상환 C조건)에 해당하는 별지 청구금액표 ‘실 수령금’란 기재 각 금액만을 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9호증, 을가 제1호증, 을나 제1 내지 3, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 관련 법리 1) 금융투자상품(증권과 파생상품을 말한다)에 관하여 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제179조 제1항은 “같은 법 제178조를 위반한 자는 그 위반행위로 인하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 한 자가 그 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 자본시장법 제178조 제1항은 “누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하면서, 그 금지하는 부정거래행위로 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 사용(1호) 등을 들고 있다. 이는 금융투자상품의 거래와 관련한 부정행위는 다수의 시장참여자에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 그러한 부정거래행위를 규제함으로써 개개 투자자의 이익을 보호함과 아울러 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 특히 제178조 제1항 제1호는 이를 위하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 일반적, 포괄적으로 금지하고 있다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 이러한 규정들의 입법 목적, 조문 체계, 내용 등을 종합하여 볼 때, 어느 행위가 금융투자상품의 거래와 관련하여 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조와 거래방식 및 거래경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료 시기, 투자자와 행위자와의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 특정 시점의 기초자산 가격 또는 그와 관련된 수치에 따라 권리행사 또는 조건성취의 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품의 경우에 그 금융투자상품의 기초자산인 증권의 가격을 고정시키는 시세조종행위를 비롯하여 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용하여 그 금융투자상품에서 정한 권리행사나 조건성취에 영향을 주는 행위를 하였다면, 이는 그 금융투자상품의 거래와 관련하여 부정행위를 한 것으로서 자본시장법 제178조 제1항 제1호를 위반한 행위에 해당한다. 나아가 그 위반행위로 인하여 그 금융투자상 품의 투자자의 권리·의무의 내용이 변경되거나 결제되는 금액이 달라져 투자자가 손해를 입었다면 그 투자자는 그 부정거래행위자에 대하여 자본시장법 제179조 제1항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2015. 4. 9.자 2013마1052 결정 참조). 여기서 시세조종행위 등 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용한 자로서 그 금융투자상품의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 지는 부정거래행위자에는, 그 금융투자상품의 거래에 관여한 발행인이나 판매인뿐 아니라, 발행인과 스와프 계약 등 그 금융투자상품과 연계된 다른 금융투자상품을 거래하여 권리행사나 조건성취와 관련하여 투자자와 대립되는 이해관계를 가지게 된 자도 포함된다. 2) 자본시장법 제176조 제3항은 “상장증권 또는 장내파생상품의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품에 관한 일련의 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위”를 금지하고 있다. 여기서 상장증권 등의 ‘시세를 고정’시킨다는 것은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 증권 등의 시세에 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적인 조작을 가하여 시세를 형성 및 고정시키거나 이미 형성된 시세를 고정시키는 것을 말한다. 시세고정 목적의 행위인지 여부는 그 증권 등의 성격과 발행된 그 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도11280 판결 등 참조). 따라서 자본시장법 제176조 제3항을 위반하여 상장증권의 매매 등으로 시세를 고정시킴으로써 타인에게 손해를 입힌 경우에 상당인과관계가 있는 범위 내에서는 민법 제750조의 불법행위책임을 지며, 이러한 법리는 금융투자상품의 기초자산인 증권의 시세를 고정시켜 타인에게 손해를 가한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 청구원인에 대한 판단 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주가연계증권과 관련하여 수익 만기상환조건이 성취되지 않도록 이 사건 주식의 기준일 종가를 낮추기 위하여 이루어진 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당한다. 따라서 피고는 민법 제750조 내지 자본시장법 제179조 제1항에 따라 이 사건 주식매도행위로 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 1) 이 사건 주가연계증권은 투자자에게 상환될 금액이 기초자산의 상환기준일 종가에 따라 결정되는 구조로 되어 있다. 그런데 이 사건 기준일 당시 이 사건 주식의 가격이 손익분기점인 이 사건 기준가격 부근에서 등락을 반복하고 있었고, 피고로서는 이 사건 기준일 종가가 이 사건 기준가격 이상으로 형성될 경우 이 사건 스와프계약에 따라 ****증권에 계약금액 88억 9,000만 원의 128.6%에 해당하는 약 113억 원을 상환금으로 지급하여야 하는 상황이었다. 따라서 피고로서는 이 사건 주식의 기준일 종가를 낮추어 수익 만기상환조건의 성취를 무산시킴으로써 ****증권에 지급할 금액을 절반 가까이 줄이고자 할 동기가 충분하다. 2) 피고는 접속매매시간대 중 이 사건 주식의 가격이 올라간 오후에 집중적으로 주식을 매도하고 특히 단일가매매시간대에 이르러서는 이 사건 주식의 예상체결가격이 이 사건 기준가격을 근소하게 넘어서는 시점마다 가격하락 효과가 큰 시장가주문 방식으로 반복적으로 주식을 대량 매도하였는데, 그 매도관여율이 매우 큰 비중을 차지함에 따라 실제로 예상체결가격이 하락하였다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고는 이 사건 주식의 가격을 낮출 의도로 이 사건 주식의 가격 내지 예상체결가격의 추이를 줄 곧 살피면서 이 사건 주식매도행위를 하였다고 보인다. 3) 피고의 매도관여율과 주문비중, 실제 체결수량, 예상체결가격 변동에 대한 영향력 등을 고려하면, 피고가 거래 종료 전 10분 동안 이 사건 주식을 시장가매도주문 방식으로 대량 매도하지 않았다면 이 사건 기준일 당시 이 사건 주식의 종가는 54,740원 이상에서 형성되었을 것으로 보인다. 다. 피고의 주장에 대한 판단 1) 델타헤지 원리에 따른 정당한 거래행위라는 주장 가) 주장 요지 이 사건 주식매도행위는 헤지거래의 일환으로서 그 목적에 부합하는 정당한 행위이므로, 설령 이 사건 주식의 가격에 영향을 미쳤더라도 이를 시세조종행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 델타헤지의 특성상 피고로서는 단일가매매시간대에 이 사건 주식 128,000주를 모두 처분하여야만 한다. 그런데 피고가 단일가매매시간대에 시장가주문 방식이 아닌 지정가주문 방식으로 이 사건 주식을 처분한 이 사건의 경우 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되기 위해서는 원고들이 이 사건 주식의 종가가 이 사건 기준가격 이상이었음을 증명하여야 함에도 이를 증명하지 못하였다. 나) 판단 그러나 앞서 인정된 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고의 이 사건 주식매도행위가 델타헤지에 따른 정당한 거래행위라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계도 넉넉히 인정된다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. (1) 기초자산의 가격변동에 따른 위험을 회피하기 위하여 기초자산 자체를 보유한 다음 기초자산의 가격변화에 대한 옵션가치의 민감도를 의미하는 델타값에 따라 기초자산의 보유량을 조절하는 이른바 델타헤지는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하다. 따라서 금융투자업자가 델타헤지의 수행이라는 사정을 내세워 특정한 주식거래행위를 하더라도, 그것이 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위인지는 별도로 판단하여야 한다. (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 피고가 이 사건 주식의 시세를 조종할 목적으로 인위적인 조작을 가하여 결과적으로 이 사건 주가연계증권의 만기상환조건 충족 여부에 영향을 준 행위에 해당하므로, 이 사건 주식매도행위가 이 사건 주가연계증권과 관련하여 피고 자신을 위한 위험 회피 목적으로 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위나 부정거래행위에 해당 하지 않는다고 볼 수는 없다. (3) 피고가 그 주장의 논거로 들고 있는 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다7264 판결은 만기상환기준일보다 조건성취 방해의 실익이 상대적으로 적은 조기상환기준일에 기초자산이 되는 주식을 대량으로 매도한 사안이고, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2012다108320 판결은 금융기관이 델타값에 따른 주식 처분 물량을 전체 거래량의 10% 범위 내에서 거래량가중평균가격에 따라 수차례에 나누어 처분하였을 뿐만 아니 라 장전체 및 단일가매매시간대의 매도관여율도 과도하지 아니하였던 사안으로서 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 더구나 대법원 2013다7264 판결의 취지에 따르더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주가연계증권의 계약조건에 영향을 줄 목적으로 인위적으로 가격을 조작하는 등 거래의 공정성이 훼손되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다. (4) 델타헤지는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하므로, 델타헤지의 원리에 따라 이 사건 주식을 모두 처분할 필요성이 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주식의 처분 시기와 방법이 정당하지 아니하여 자본시장법에서 금지하는 시세조종행위 내지 부당거래 행위에 해당한다. 따라서 델타헤지의 결과 만기상환조건 충족이 무산되었다면 이 사건 주식매도행위와 원고들이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보아야 한다. 더구나 피고가 단일가매매시간대에 이 사건 주식을 시장가주문 방식으로 매도하였다는 사정은 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당한다고 인정함에 있어 참작하는 여러 사정 중 하나에 불과할 뿐이므로, 반드시 피고가 주장하는 방법에 따라야만 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 할 수도 없다. 2) 이 사건 주가연계증권은 자본시장법 제176조 제4항 제3호가 적용되지 않는다는 주장 가) 피고는, 자본시장법 제176조 제4항은 ‘상장증권’만이 그 적용대상이므로, 비상장증권인 이 사건 주가연계증권은 위 자본시장법의 적용을 받지 않는다는 취지로 주장한다. 나) 그러나 이 사건 주가연계증권이 자본시장법 제176조 제4항 제3호에 규정된 ‘증권’에 해당하지 않는다고 하더라도, 원고들은 이 사건 주식매도행위가 자본시장법에서 금지하는 시세조종행위나 부정거래행위에 해당함을 전제로 자본시장법 제179조의 손해배상책임 또는 민법 제750조의 손해배상책임을 선택적으로 주장하고 있다. 이에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당하여 피고에게 민법 제750조에 따른 손해배상책임을 인정하는 이상, 피고의 위 주장에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없이 이유 없다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 인정범위 피고의 위와 같은 시세조종행위 내지 부정거래행위로 이 사건 주가연계증권을 매입한 원고들은 그 만기상환조건이 충족될 경우 지급받기로 약정된 투자원금의 128.6%에 해당하는 상환금에서 이미 지급받은 투자원금의 약 74.9%에 해당하는 상환금의 차액 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고들에게 별지 청구내역표 ‘만기상환원리금’란 기재 각 돈에서 같은 표 ‘실수령금’란 기재 각 돈을 뺀 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 약정 만기상환일 다음날인 2009. 9. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 환송 후 당심판결 선고일인 2016. 10. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 책임제한 주장에 대한 판단 1) 피고는, ① 이 사건 주식매도행위는 델타헤지의 일환으로 이루어진 것이고 시세조정의 고의가 없으므로 일반적인 시세조정행위와는 다르고, ② 대법원 2013다7264 판결, 대법원 2012다108320 판결과의 형평에 어긋나며, ③ ****증권 역시 이 사건 주가연계증권의 기초자산을 매도하였음에도 피고에게만 주가하락으로 인한 책임을 부담시키는 것은 부당하고. ④ 원고들이 이 사건 주가연계증권을 매입할 당시 한국 투자증권과 그 이해관계자의 위험회피 거래가 결과적으로 원고들의 손익에 영향을 미칠 수 있다는 점을 알고 있었으므로, 손해의 공평부담의 원칙에 따라 피고의 책임을 제한하여야 한다고 주장한다.5) [각주5] 피고의 2016. 10. 13.자 참고서면에 나타난 주장들을 포함하여 판단한다. 2) 그러나 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피고의 책임을 제한할 수 없고, 달리 그 책임을 제한할 만한 사정이 인정되지도 않으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 델타헤지에 따라 이 사건 주식을 모두 처분할 필요성이 있다고 하더라도 이는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하다. 따라서 이 사건 주식매도행위에 시세조종의 의도가 있고 그 처분의 시기와 방법이 정당하지 아니하여 자본시장법에 위반하는 이상 델타헤지의 일환이라는 점만으로 그 책임이 제한될 수는 없다. 나) 앞서 본 바와 같이 대법원 2013다7264 판결, 대법원 2012다108320 판결은 이 사건과 사안을 달리 하므로, 피고의 책임을 제한하지 않는다고 하여 위 판결들과 형평에 어긋난다고 단정할 수 없다. 또한 ****증권이 피고와 함께 이 사건 주가연계증권의 기초자산을 매도하였다는 점만으로 피고의 책임을 제한할 사유가 되기도 어렵다. 다) 원고들이 입은 손해는 이 사건 주가연계증권에 내재하는 위험이 발현된 결과라기보다는 피고가 이 사건 주식의 가격을 낮추어 수익 만기상환조건의 성취를 무산시킬 의도로 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당하는 이 사건 주식매도행위를 함으로써 발생한 것이므로, 이에 관하여 원고들에게 어떠한 귀책사유가 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 임성근(재판장), 원익선, 이완희

서울고등법원 제4행정부 판결 【사건】 2016누47446 파면처분취소 【원고, 항소인】 김AA(소송대리인 법무법인 평안, 담당변호사 이동희, 진범주) 【피고, 피항소인】 한국체육대학교 총장, 소송수행자 김○○, 이○○, 권○○ 【제1심판결】서울행정법원 2016. 5. 13. 선고 2015구합80024 판결 【변론종결】 2016. 10. 18. 【판결선고】 2016. 11. 1. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다, 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2015. 8. 1. 원고에게 한 파면처분율 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 절차적 하자 일반징계위원회 위원장은 설치기관의 장의 차순위자에 해당하는 이 사건 대학교 교학처장이 되어야 함에도 피고는 원고에 대한 징계절차에 있어 교육공무원 징계령 제4조에 위배하여 사회체육대학원장 김BB을 징계위원회 위원장으로 임명하였는바, 이와 같이 위법하게 구성된 징계위원회에 의한 원고에 대한 이 사건 징계의결 및 그에 따른 이 사건 처분은 위법하다. (2) 실체적 하자 이 사건 처분은 원고의 비위의 정도에 비하여 지나치게 과중하여 비례의 원칙에 위반되고, 유사 사안과 비교하였을 때 평등의 원칙에도 위배되어 재량권 일탈·남용의 위법이 있다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 이 사건 처분의 절차적 위법 여부 (1) 인정사실 (가) 이 사건 대학교의 대학원위원회는 이 사건 부정행위 다음날인 2015. 4. 29. 위원회를 소집하여 사건의 경위를 파악한 후 수험생 정CC에 대한 처리방안을 논의하고, 원고에 대한 처분은 교학처 교무팀에 이첩하기로 결정하였으며. 2015. 5. 6. 이 사건 부정행위에 대한 자체조사 결과를 교학처에 통보하였는바, 위 대학원위원회 위원장은 대학원장 정DD이 담당하였다. (나) 피고는 2015. 5. 11. 이 사건 부정행위에 대한 사실 확인 등을 위하여 부정행위진상조사위원회를 구성하고, 교학처장 김EE을 그 위원장으로 임명하였다. (다) 피고는 위 부정행위진상조사위원회의 조사결과를 바탕으로 2015. 6. 30. 이 사건 대학교 일반징계위원회에 원고에 대한 징계의결을 요구하였다. (라) 피고는 2015. 6. 29. 최초 일반징계위원회 구성 당시에는 교학처장 김EE을 그 위원장으로 임명하였으나, 교학처장 김EE이 부정행위진상조사위원회 위원장으로서 이 사건 부정행위에 관한 조사에 직접 참여하여 회피사유에 해당한다는 이유로 2015. 7. 23. 사회체육대학원장 김BB을 징계위원회 위원장으로 변경·임명하였다. (마) 위와 같이 구성된 이 사건 대학교의 일반징계위원회는 2015. 7. 24. 이 사건 부정행위를 이유로 원고에 대하여 파면처분을 하기로 징계의결을 하였고, 위 징계 의결에 따라 피고는 2015, 8. 1. 원고에게 이 사건 처분을 하였다. (바) 한편 이 사건 대학교 학칙 제20조는 교무회 의장은 총장, 부의장은 교학처장으로 규정하고 있고, 제21조는 대학원위원회 위원장은 대학원장, 부위원장은 사회체육대학원장으로 규정하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실. 갑 제1, 2, 11호증, 을 제 1, 2, 4 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (2) 판단 교육공무원법 제51조는 교육기관 등의 장은 그 소속 교육공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 징계사유 등에 해당한다고 인정하는 경우 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하도록 규정하면서, 교육공무원 징계령 제6조는 교육기관 등의 장이 위 징계의결의 요구를 할 때에는 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계 자료를 관할 징계위원회에게 제출하여야 한다고 규정하고, 한편 교육공무원 징계령 제4조 제4항은 일반징계위원회의 위원장은 그 설치기관의 장의 차순위자가 된다고 규정하고 있는바, 위 교육공무원 징계 관련법령은 교육공무원 징계절차에 있어 징계사유에 대한 조사를 통해 징계의결을 요구할 수 있는 기관과 위 조사된 내용을 토대로 징계의결을 할 수 있는 징계위원회의 구성원 자격을 분리함으로써 징계사유에 대한 엄격한 조사와 공정한 징계의결을 통해 징계절차의 공정성을 담보하고자 하고 있다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 대학교의 장인 총장의 차순위자는 교학처장인 것으로 보이므로, 교육공무원 징계령 제4조 제4항에 의하여 이 사건 대학교 일반 징계위원회 위원장은 교학처장이 되는 것이 원칙이라 할 것이다. 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 대학교가 사회체육대학원장을 일반징계위원회 위원장으로 임명하여 원고에 대한 이 사건 징계절차를 진행하였다고 하여 이 사건 처분의 취소사유에 이를 정도의 절차상 위법이 있다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고는 당초 교육공무원 징계령이 규정한 바에 따라 교학처장 김EE을 일반 징계위원회 위원장으로 임명하였다가, 교학처장이 원고에 대한 징계의결 요구를 위한 부정행위진상조사위원회 위원장이었던 접을 고려하여 징계위원회 위원장을 사회체육대학원장으로 교체하였는바, 이는 징계절차의 공정성을 유지하고 징계대상자의 방어권을 보장하기 위하여 징계의결 요구권자와 징계의결권자를 분리하도록 한 위 교육공무원 징계 관련법령의 취지에 부합한다. ② 원고는 교학처장이 원고에 대한 징계사유에 관한 조사를 담당하였다는 사정만으로는 교육공무원 징계령 제13조 제1항의 제척 사유인 ‘그 징계사유와 관계가 있는 자’에 해당하지 않으므로 징계위원회 위원장을 교체할 수 없다는 취지로 주장한다. 일반적으로 ‘징계사유와 관계가 있는 자’란 피징계자와 이해관계를 같이하는 자 또는 징계혐의 사유의 직접적 피해자 등 불공정한 의결을 할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 사유가 있는 자를 의미하지만(대법원 1994. 8. 23. 선고 94다7553 판결 등 참조). 부정행위진상조사위원회 위원장이었던 교학처장이 같은 사안에 대한 징계위원회 위원장올 말을 경우에도 징계처분에 대한 객관성과 공정성에 대한 문제가 제기될 수 있음은 분명하다. ③ 교육공무원 징계령 제4조는 일반징계위원회 위원장은 그 설치기관의 장의 차순위자가 된다고 규정하고 있을 뿐 그 차순위자가 제척·기피 등의 사유로 배제된 경우에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 반면, 교육공무원 징계령 제12조는 ‘위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원장이 미리 지정한 위원, 출석한 위원 중 최상위자, 먼저 임명받은 위원의 순서로 그 직무를 대행한다’고 규정하고 있는바, 피고가 원고에 대한 정계의 공정성 등을 이유로 일반징계위원회 위원장을 교체하면서 위원장의 직무대행의 경우에 준하여 당초 임명된 징계위원 중 최상위자인 사회체육대학원장을 징계위원장으로 변경·임명한 것이 위법하다고 단정하기 어렵다(이에 대하여 원고는, 위원장의 직무대행은 위원장의 보직은 유지하면서 직무만을 대신 이행하는 경우를 의미하므로, 위원장 교체의 경우에는 교육공무원 징계령 제12조를 적용할 수 없고, 징계위원회 위원장의 교체가 요구되는 경우 ‘설치기관의 장의 차순위자의 차순위자’가 징계위원회 위원장의 직무를 수행하여야 한다는 취지로 주장하나, 이 사건 대학교 학칙 규정에 의하면 교학처장의 차순위자가 누구인지 분명하지 아니하고, 위 학칙 제21조에 의하면 대학원장이 사회체육대학원장보다는 상위자인 것으로 보이기 는 하나, 이 사건 대학교 대학원장은 이 사건 부정행위 발생 직후 대학원위원회 위원장으로서 이 사건 부정행위에 관한 경위의 조사 및 당사자에 대한 처분에 관한 업무를 담당하였으므로, 교학처장과 마찬가지의 이유로 이 사건 징계위원회 위원장으로 적절하다고 할 수 없고, 위 학칙상 일응 대학원장 다음의 차순위자는 사회체육대학원장으로 보이므로, 원고의 주장에 의하더라도 피고가 사회체육대학원장을 징계위원장으로 변경·임명한 것이 위법하다고 보기 어렵다). ④ 원고는 당초 교육공무원 징계령상 일반징계위원회 위원장으로 예정되어 있는 교학처장을 부정행위진상조사위원회 위원장으로 임명한 것부터 위 법하다고 주장하나, 이 사건 대학교 학칙 <별표3>에 의하면 교학처는 교육공무원의 인사·복무를 포함한 대학(원)의 교무·수업·학적관리 및 대학(원)의 학생 상·벌을 포함한 대학(원)의 학생·장학 등의 업무를 담당하는 기관이고, 위 학칙 제20조에 의하면 이 사건 대학교에 설치된 교무회는 학교 운영에 필요하다고 인정되는 중요한 사항에 관하여 심의하고, 교무회의 부의장은 교학처장이 된다고 할 것인바, 위 학칙 규정에서 알 수 있는 교학처장의 지위 및 이 사건 부정행위의 중대성 등에 비추어 이 사건 부정행위에 대한 진상조사를 교학처장이 주도적으로 수행하였다고 하더라도 이는 교학처장의 직무 범위에 포함되는 것으로 보이고, 달리 교학처장을 부정행위진상조사위원회 위원장으로 임명한 것이 위법하다거나 그와 같은 조치로 인하여 이 사건 일반징계위원회 구성에 위법이 초래되었다고 할 수 없다. 라. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부 (1) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 그 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성올 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 보아야 하고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조). (2) 앞서 본 인정사실과 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 제반 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃고 비례원칙 또는 평등원칙을 위반하여 징계권자인 피고에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 시험감독관인 교육공무원으로서는 시험 감독 과정에서 수험생의 부정행위를 방지하여야 할 의무가 있음에도, 원고는 오히려 적극적으로 이 사건 답안메모를 작성하여 수험생에게 전달함으로써 이 사건 부정행위를 주도하였다. ② 이 사건 시험을 통과하지 못하는 경우 박사 학위 취득이 불가능하다. 원고는 이 사건 시험이 절대 평가여서 다른 수험생들에게는 피해가 가지 않는다는 취지로 주장하나, 시험의 형평성 등을 고려할 때 부정행위 없이 시험을 치른 수험생들이 입는 불이익이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고의 합격으로 인하여 불합격하게 되는 수험생이 발생하지 않는다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 학위 취득에 필수적인 시험인 이상 이 사건 부정행위의 정도가 경미하다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 부정행위는 ‘시험문제를 유출하거나 학생의 성적을 조작하는 등 학생 성적과 관련한 비위’에 해당하고, 위 사정들을 고려하면, 그 비위의 정도가 중하고, 원고에게 고의가 있는 사안이라고 보아야 하는바(원고는 아무런 대가 없이 제자를 사랑하여 최소한의 체면을 차려주고자 하는 마음에 우발적으로 이 사건 부정행위에 이른 것이므로 위 행위는 과실에 의한 것이라고 주장하나, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부정행위는 우발적이기는 하나 고의가 있는 경우에 해당한다), 이에 관하여 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제2조 [별표] 제1호 라목은 ‘파면’의 징계 양정을 정하고 있다. 또한 이 사건 규칙 제4조 제2항 제3호는 ‘시험문제를 유출하거나 학생의 성적을 조작하는 등 학생 성적과 관련한 비위’에 해당하는 경우에는 징계를 감경할 수 없다고 정하고 있다. 이 사건 처분은 위와 같은 이 사건 규칙의 징계기준에 따른 것이고, 위 징계기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니한다고 보기 어렵다. ④ 이 사건 답안메모에 합격점에 미치지 못하는 정답만이 기재되어 있었거나 수험생 정CC이 이를 전달받은 후 답안 작성에 활용하기 전에 적발됨으로써 이 사건 부정행위가 결과적으로는 도움이 되지 않았다고 하더라도, 이는 우연한 사정에 기인한 것일 뿐, 위 사정만으로 이 사건 부정행위를 달리 평가할 수 없다. ⑤ 원고가 들고 있는 다른 징계 사례들을 보더라도, 이 사건 부정행위와 같이 시험 감독관이 직접 답안메모를 작성하여 특정 수험생에게 건네준 경우는 찾아볼 수 없고, 일부 사례들은 이 사건 처분과 같이 파면처분이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 유사 사례에 비하여 과도한 처분으로서 평등의 원칙에 반한다고 단정하기 어렵다. ⑥ 원고가 아무런 대가 없이 제자를 사랑하여 최소한의 체면을 차려주고자 하는 마음에 우발적으로 이 사건 부정행위에 이른 것이라고 보더라도, 이 사건 부정행위는 위 동기 자체로도 특정인에게 편파적으로 답안을 제공함으로써 시험 결과를 조작하기 위한 것으로서, 위 사정만으로 이 사건 부정행위에 대한 평가가 달라질 수 없다. 또한 앞으로도 이어질 시험 및 그 감독 과정을 고려할 때, 기준대로 징계 양정을 하여야 할 필요성도 크다. ⑦ 이 사건 부정행위에 관한 진상조사 과정에서 원고가 자신의 부정행위를 전부 자백하는 등 조사에 협조하는 태도를 보였다고 하더라도, 이는 이 사건 부정행위 이후의 사정에 불과하여 원고가 행한 비위행위의 경중에 영향을 미친다고 보이지 아니하고, 학생 성적과 관련한 비위의 경우 징계를 감경할 수 없다고 규정한 이 사건 규칙의 취지에 비추어 보더라도 위와 같은 사정을 반드시 징계양정에 반영하여야 한다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조경란(재판장), 민소영, 이춘근

서울행정법원 판결 【사건】 2016구단53763 체류기간연장등불허가처분취소 【원고】 김○○(19**. **. **. 생), 소송대리인 법무법인 이강, 담당변호사 김○○ 【피고】 서울출입국관리사무소장, 소송수행자 공익법무관 곽○○, 한○○ 【변론종결】 2016. 9. 29. 【판결선고】 2016. 10. 20. 【주문】 1. 피고가 2016. 1. 5. 원고에 대하여 한 체류기간연장등불허결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2010. 1. 26. 미국 국적의 재외동포인 신AA에게 입양되어 2012. 6. 18. 미국 시민권을 취득한 후 미국과의 협정 체류자격(A-3)으로 대한민국에서 거주하였다. 나. 원고는 2015. 12. 23. 피고에게 체류자격을 재외동포 제류자(F-4)으로 변경하여 줄 것을 신청하였고, 피고는 2016. 1. 5. 원고에게 미국시민권 취득과정에서 병역기피 목적이 의심된다는 이유로 원고의 위 신청을 불허하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 4호증, 을제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실한 것이 아니라, 양부모에게 입양되고 양부모 국적에 맞추어 귀화하는 과정에서 입영대상자가 되기도 전에 자연스럽게 국적변경이 이루어진 것이다. 따라서 원고는 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라고 한다)」 제5조 제2항 제2호가 규정하는 재외동포 자격취득 제한사유에 해당하지 않음에도 이를 이유로 원고의 신청을 불허한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고는 1995. 11. 26. 대한민국 국민인 아버지 김BB과 어머니 박CC 사이에서 출생하여 2002. 3.경부터 2010. 2. 3.까지 부산에서 거주하였다. 2) 김BB은 2002. 3. 4. 박CC와 협의이혼을 한 후 원고와 원고의 여동생인 김DD(19**. **. **.생)를 부산에서 혼자 양육하였으나, 과도한 대출금에 따른 경제적 어려움으로 원고와 김DD를 더 이상 양육할 수 없는 상황에 처하게 되었다. 3) 그러자 김BB은 2010.경 대한민국에서 주학미군 군무원으로 근무하는 미국 국적의 아버지 신AA와 상의하여 원고와 김DD를 신AA의 양자와 양녀로 입양하기로 결정하였다. 4) 이에 따라 원고와 김DD는 2010. 1. 26. 조부인 신AA와 조모인 신EE의 양자와 양녀로 입양되었고, 2010. 2. 3. 서울로 이주하여 양부모와 함께 거주하였다. 그리고 원고는 2010. 3. 4.부터 2013. 5. 23.까지 주한미군 소속 자녀들만 다닐 수 있는 서울 미국인고등학교에 재학하였다. 5) 원고의 양부 신AA는 원고가 위 고등학교 재학 중이던 2012. 3. 28. 미국법 규정에 따라 원고를 대리하여 미국이민국에 원고에 대한 귀화신청을 하였고, 원고는 관련 절차를 거쳐 2012. 6. 18. 미국시민권을 취득한 후 협정(A-3) 체류자격으로 대한민국에 거주하였다. 6) 원고는 2014. 6. 16. 병무청에 징병신체검사 산청을 하고 징병신체검사를 받아 3급 현역입영대상자 판정을 받았다. 7) 원고의 양부모는 2014. 3. 26. 재외동포 제류자격으로 체류자격을 변경하였고, 이에 따라 원고도 2015. 12. 23. 법무부장관에게 국적상실신고와 함께 재외동포 체류자격 변경신청을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑제3, 5 내지 18호증, 을제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 원고에 대한 당사자신문결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 재외동포법은 제5조 제1항에서 ‘법무부장관은 대한민국 안에서 활동하려는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포 체류자격을 부여할 수 있다’고 규정함으로써 재외동포 체류자격의 부여가 원칙적으로 재량행위임을 밝히고 있다. 그러나 한편, 국적변경 제도를 악용한 병역기피 시도를 막고 이로 인한 심각한 사회적 폐해를 방지하고자, 병역 기피 목적으로 대한민국 국적을 이탈하거나 상실하여 외국인이 된 경우에는 명시적으로 ‘재외동포 체류자격을 부여하지 아니한다’고 규정함으로써 이 경우에는 재외동포 체류자격 부여에 관한 재량을 발휘할 수도 없도록 강력히 제한하고 있다. 이와 같은 법 규정 취지 및 엄정한 병역의무 관리의 필요성에 비추어, 병역기피 목적으로 국적변경을 한 의혹이 있는 때에는 이를 엄격히 심사하여 그러한 사실이 밝혀질 경우 재외동포 체류자격 부여를 제한할 필요성은 충분히 인정할 수 있다. 그러나 반면, 이러한 경우 법무부장관은 재량의 여지없이 재외동포 체류자격을 부여할 수 없다는 점을 고려할 때, 병역기피 목적은 단순히 병역의무 있는 남성이 국적을 변경하여 결과적으로 병역의무를 면하게 된 사실관계에서 추단되는 막연한 의심만으로는 부족하고, 신청인이 대한민국 국민으로 생활할 당시의 상황, 외국 국적 취득의 시기 및 목적과 경위, 외국 국적 취득 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 병역기피 목적이 있었다고 강하게 의심할 만한 사정이 나타나는 경우에 한하여 이를 인정하여야 한다. 2) 이러한 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 살피건대, 먼저 원고에게 병역기피 목적이 있었는지 여부를 판단할 수 있는 시기에 관하여 본다. 국적법 제15조 제2항 제2호는 외국인에게 입양되어 그 양부 또는 양모의 국적을 취득하게 된 자가 그로부터 6개월 내에 법무부장관에게 대한민국 국적을 보유할 의사가 있다는 뜻을 신고하지 아니하면 그 외국 국적을 취득한 때로 소급하여 대한민국 국적을 상실한 것으로 보도록 규정하고 있다. 그런데 위 인정사실에 의하면 원고가 2012. 6. 18. 미국시민권을 취득한 후 그로부터 6개월 이내에 대한민국 국적을 보유할 의사가 있다는 뜻을 신고하지 않았으므로 원고는 미국시민권을 취득한 2012. 6. 18. 소급하여 대한민국 국적을 상실하였고, 이로 인하여 그 이후부터는 대한민국 국민이 아닌 미국인으로 협정(A-3) 체류자격을 받아 대한민국에 거주하여 왔다. 따라서 원고가 병역기피 목적이 있었는지 여부는 원고가 미국시민권을 취득하고 대한민국 국적을 상실한 2012. 6. 18. 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 이전과 이후의 사정은 이러한 목적을 추단할 수 있는 간접적인 정황으로 사용할 수 있을 뿐이다. 따라서 원고가 2012. 6. 18. 당시 병역기피 목적으로 미국시민권을 취득하고 대한민국 국적을 상실하였는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 볼 때 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 원고가 당시 병역기피 목적으로 국적변경을 하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 원고는 만 14세 때 원고의 의사와 무관하게 친부의 경제적 어려움으로 친부와 양부의 합의 아래 양부에게 입양되었고, 입양 당시 원고는 자신이 왜 조부인 신AA에게 입양되어야 하는지조차 잘 모르고 있었다. 나) 원고가 신AA에게 입양될 당시 원고뿐 아니라 병역의무와 무관한 여동생 김DD도 원고와 함께 입양되어 양부모와 거주하였고, 원고의 친부와는 1년에 수차례 전화문자로 안부를 주고받는 정도가 전부였다. 다) 원고의 양부는 나이가 많아 은퇴를 생각하고 있었고, 은퇴 후에 미국이든 대한민국이든 자녀들과 함께 거주하며 자녀들의 봉양을 받기 위해서는 자녀들의 국적을 양부모 국적에 맞추어 변경할 필요가 있었을 것으로 보인다. 라) 이에 따라 원고가 입양된 지 약 2년이 지나 원고의 양부는 미국법 규정에 따라 원고와 김DD를 대리하여 원고와 김DD에 대한 귀화를 신청하였고, 관련 절차를 거쳐 원고와 김DD는 2012. 6. 18. 미국시민권을 취득하였다. 마) 원고가 미국시민권을 취득할 당시 원고는 국적 보유의사 신고 제도를 모르고 이에 관한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 결국 이로 인하여 미국시민권을 취득한 날로 소급하여 대한민국 국적을 상실하였다. 바) 원고가 이미 대한민국 국적을 상실하였음에도 친구의 권유로 친구와 함께 병무청에 징병신체검사 신청을 한 후 실제로 징병신체검사까지 받은 점에 비추어, 원고는 위와 같은 국적 보유의사 미신고로 자신의 대한민국 국적이 이미 상실되었다는 사실 및 그로 인하여 자신에게 병역의무가 없다는 사실조차 모르고 있었던 것으로 보인다. 사) 원고는 양부모가 재외동포 체류자격으로 체류자격을 변경하여 대한민국에서 거주함에 따라 원고도 이에 맞추어 체류자격 변경신청을 하는 과정에서 비로소 자신에게 병역의무가 없다는 사실을 알게 된 것으로 보인다. 마. 소결론 따라서 원고가 재외동포법 제5조 제2항 제2호 제한사유에 해당하지 않음에도 이와 다른 전제에서 원고의 신청을 불허한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다. 판사 하태헌

대법원 제2부 판결 【사건】2016다229058 부정경쟁행위금지 등 청구의 소 【원고, 피상고인 겸 상고인】주식회사 슬로우푸드코리아(소송대리인 변호사 김의환, 이춘수, 이종민, 박종욱, 엄승찬) 【피고, 피상고인】1. 김BB 【피고, 상고인 겸 피상고인】 2. 이CC(소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 전용희, 임보경, 류시원) 【원심판결】서울고등법원 2016. 5. 12. 선고 2015나2044777 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 김BB 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 이CC 사이에 생긴 부분은 각자가 부담한다. 【이유】 이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인들의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 2016. 9. 21. 대법관 김창석(재판장), 이상훈, 조희대, 박상옥(주심)