대법원 제2부 판결 【사건】 2020두44213 부당전보구제재심판정취소 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 C 【원심판결】 서울고등법원 2020. 6. 17. 선고 2019누60327 판결 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원고의 취업규칙 제7.7조는 “해고 등의 제한 및 징계절차”라는 제목 하에 (1)항에서 “회사는 정당한 사유없이 직원을 해고, 정직, 전직, 감봉, 견책, 기타 징벌을 행하지 아니한다.” (2)항에서 “징계를 행할 경우에는 인사위원회 운영지침을 따르되 인사위원회에 징계 대상자를 출석시켜 소명의 기회를 부여한 후 인사위원회의 의결을 거쳐 대표이사가 행한다.”라고 각 정하고 있다. 취업규칙 제7.8조는 “징계사유”라는 제목 하에 “회사는 다음 각호의 1에 해당하는 자는 해고한다.” 제7.9조는 “기타징계”라는 제목 하에 “7.8조의 해고 기준에 미달하는 행위를 한 자는 인사위원회 운영지침에 의한다.”라고 각 정하고 있다. 나. 원고의 인사위원회 운영지침 제7.3조는 징계의 종류를 파면, 권고사직, 정직, 감봉, 강등, 강호, 대기, 견책의 8종으로 정하고 있다. 다. 원고는 2017. 11. 1. 상급자인 충○지역본부장에 대한 하극상, 조직 관리에 대한 리더십 문제와 같은 이유를 들어 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 대○동부지사 지사장에서 수도권○부지역본부 영업담당부장으로 발령하는 인사명령을 하였다(이하 ‘이 사건 인사발령’이라 한다). 2. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 전직에 해당하는 이 사건 인사발령을 할 업무상 필요성이 존재하고, 위 인사발령으로 인한 참가인의 생활상 불이익이 관리자급 근로자로서 감내하여야 할 범주를 초과하지는 않지만, 위 인사발령의 근거가 된 사유는 징계사유에도 해당하는데, 취업규칙 제7.7조 (1)항이 ‘전직’을 징계의 종류로 규정하고 있으므로, 취업규칙에서 정한 징계절차를 거치지 않은 채 이루어진 이 사건 인사발령은 절차적 하자가 있어 위법하다고 보았다. 3. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 취업규칙상 징계의 종류, 징계처분의 개념 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

대법원 제2부 판결 【사건】 2021두45374 징계처분취소 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 서울고등법원 2021. 6. 24. 선고 2020누59965 판결 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 육군 C. 3. 5. 대전지방법원에서 군인 신분을 밝히지 않은 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았다. 위 약식명령은 2015. 4. 29. 확정되었다. 나. 육군참모총장이 제정한 육군규정 112 ‘부사관인사관리규정’ 제123조 제1항, 제5항에 따라 부사관에 관하여 준용되는 육군규정 110 ‘장교인사관리규정’ 제241조 제1항은 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하도록 규정하고 있다(이하 ‘육군규정 보고조항’이라 한다). 다. 육군참모총장은 육군규정과는 별도로 2015년부터 2019년까지 매년 그 이듬해에 이루어질 부사관 진급심사의 공정성과 투명성을 높이기 위해 진급선발 대상자와 진급선발 절차 및 평가방법 등을 정한 ‘부사관 진급지시’를 발령해 왔다. 그 지시사항 중에는 진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당 부대와 진급선발위원회(진급자료관리과)에 동시 자진신고하여야 한다는 규정이 있다(이하 ‘육군지시 신고조항’이라 한다). 그 중 이 사건 육군지시는 2019. 7. 31. 발령되었다. 라. 원고는 위 약식명령 확정 사실을 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 보고하지 않았다. 마. 피고는 2019. 11.경 감사원 통보에 따라 위 약식명령 확정 사실을 확인하고, 2019. 12. 19. 원고에 대하여 육군규정 보고조항과 육군지시 신고조항을 모두 위반하였다는 복종의무 위반(지시불이행)의 징계사유로 정직 1개월의 징계처분을 하였다. 2. 원심은 이 사건 육군지시 신고조항 위반 부분을 인정한 다음, 나머지 징계사유에 대한 판단을 생략한 채 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 3. 그러나 원고에게 이 사건 육군지시 신고조항을 위반한 징계사유가 인정된다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 육군지시 신고조항의 취지는 진급심사 대상자로 하여금 진급심사권자로서도 파악하기 어려운 민간법원 처벌전력을 신고하도록 하여 진급심사에서 부정적 요소로 반영할 수 있도록 함으로써 군사법원 처벌전력이 있는 다른 진급심사 대상자들과의 형평을 도모하고자 하는 데 있다고 할 것이다. 이 사건 육군지시 신고조항도 신고 의무자를 ‘진급선발 대상자’로 정하고 있다. 나. 그런데 기록에 의하면, 원고는 2016. 8. 1. 중사에서 상사로 진급하였고, 이 사건 육군지시는 원사 진급심사 대상자를 ‘2013. 12. 31. 이전에 상사로 진급한 자’로 정하고 있는 사실을 알 수 있다. 따라서 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 육군지시 신고조항의 수범자라고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 육군지시 신고조항의 수범자가 아니라는 원고 주장에 대한 판단을 누락한 채 원고가 그 수범자라고 전제하고서 원고가 위 조항을 위반하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 판단누락, 심리미진 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단26995 손해배상(기) 등 【원고】 A 【피고(선정당사자)】 B 【변론종결】 2021. 10. 27. 【판결선고】 2021. 11. 17. 【주문】 1. 피고(선정당사자) B과 선정자 C는 연대하여 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2020. 6. 4.부터 2021. 11. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고(선정당사자) B과 선정자 C가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고(선정당사자) B과 선정자 C(이하 통칭하여 피고들이라고 한다)는 연대하여 원고에게 60,000,000원 및 이에 대하여 2020. 6. 4.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고들은 2015. 3. 16. 원고에게 서울 서초구 D(이하 이 사건 상가라고 한다)를 보증금 30,000,000원, 월세 1,600,000원, 임대차기간 2015. 4. 1.부터 2017. 3. 31.까지로 정하여 임대하였고, 바닥권리금이라는 명목으로 20,000,000원을 수령하면서 “임대인은 권리금 이천만 원정을 인정한다”라는 특약을 하였다(이하 이 사건 임대차계약이라고 한다). 나. 원고는 이 사건 상가에서 공인중개사 사무소를 운영하였고, 이 사건 임대차계약은 갱신되어 2020. 3. 31.까지로 연장되었다. 다. 원고는 2020. 3.초 피고들에게 신규임차인을 구하여 이 사건 임차권을 양도하겠다고 하였고, 피고들은 이에 동의하였다. 라. 원고는 2020. 5. 30.경 F에게 이 사건 임차권을 양도하고 권리금 60,000,000원을 수령하기로 하는 약정을 하였다. 마. 원고는 피고들에게 G과 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였는데, 피고들은 2020. 6. 3. 원고 및 G에게 임대인에게 권리금을 요구하지 않겠다는 확약서를 요구하였고 G 등이 거부하면서 원고의 임차권 양도는 무산되었다. 원고는 2020. 6. 13. 피고들에게 이 사건 상가를 반환하였고, 피고들은 원고에게 보증금과 바닥권리금을 반환하였다. 바. 이 사건 상가의 2020. 6. 13. 기준 권리금 감정액은 30,513,950원(시설권리금 7,072,800원, 영업권리금 23,441,150원)이다. [인정 근거] 갑 제1 내지 9, 18호증의 각 기재, 감정인 H의 감정결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구 원고는 피고들의 권리금 회수 방해로 손해를 입었다. 서울 서초구 지역 공인중개사 사무소의 권리금은 80,000,000원 가량인데 피고들이 반환한 20,000,000원을 제외하면 원고의 손해는 60,000,000원인바, 피고들은 연대하여 원고에게 위 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 위 인정사실에 의하면 피고들은 자신들이 바닥권리금 명목으로 수령한 돈을 신규임차인이 되려는 자에게 포기할 것을 요구하였는바 이는 상가건물임대차보호법 제10조의4 제1항 제1호(임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위), 제4호(그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위)에서 정한 방해행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고들은 상가건물임대차보호법 제10조의4 제1항 제3항에 따라 원고에게 위와 같은 권리금 회수 방해행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 이에 대하여 피고들은 상가건물임대차보호법 제10조의4 제1항은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료시까지의 방해행위에 대하여 적용되는 것인데, 이 사건 임대차계약은 2020. 3. 합의해지로 종료되었으므로 위 조항이 적용될 수 없다는 취지의 주장을 하나, 앞서 살펴본 바에 의하면, 이 사건 임대차계약은 원고가 새로운 임차인을 구하여 승계시킬 때까지 연장된 것으로 봄이 타당하므로 위 주장은 이유 없다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 임대차계약의 종료일 당시 이 사건 상가의 권리금 상당액은 30,513,950원이라 할 것이고, 원고는 권리금 중 20,000,000원을 피고들로부터 회수하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들이 상가임대차법 제10조의4 제1항 제3항에 따라 원고에게 배상하여야 할 원고의 손해액은 10,513,950원(= 30,513,950원 - 20,000,000원)이라고 봄이 타당하다. 2) 이에 대하여 원고는 바닥권리금은 실질상 임대인이 수령한 보증금과 동일한 성격을 가지므로 이를 공제하여서는 아니된다는 취지의 주장을 하나, 앞서 살펴본 바와 같이 원고와 F은 이 사건 상가의 보증금이 30,000,000원인 것을 전제로 위 바닥권리금 명목의 돈을 포함하여 권리금 약정을 하였다고 할 것이므로, 바닥권리금 역시 권리금으로 보는 것이 타당하다. 3) 한편, 위 감정결과에 따른 권리금 상당액 중 원고가 회수할 수 있는 시설 등에 관한 평가액이 7,072,800원에 이르는 점 등의 사정을 종합하면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 5,000,000원으로 제한함이 적절하다. 다. 소결 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2020. 6. 4.부터 피고들이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 11. 17.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 청구를 일부 인용한다 판사 박성인

서울중앙지방법원 제41민사부 판결 【사건】 2020가합548720 노동조합 설립무효 확인 등 【원고】 A 노동조합 【피고】 B 노동조합 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선고】 2021. 12. 2. 【주문】 1. 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고의 설립이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고는 노동조합의 지위에 있지 아니함을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) A(이하 ‘C’이라 한다)은 「법률구조법」 및 그 밖의 법률이 정한 사업을 효율적으로 추진함으로써 국민의 기본적 인권을 옹호하고 법률복지의 증진에 이바지함을 목적으로 설립된 공공기관이다. C은 김천시에 주된 사무소(본부)를 두고, 「각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률」 제2조에 따른 지방법원 소재지에 18개 지부를, 지방법원지원 소재지에 41개 출장소를, 시·군법원 소재지에 73개 지소를 각각 두고 있다. C은 법률구조업무를 효율적으로 수행하기 위하여 「법률구조법」 제19조 제1항에 따라 법률구조업무를 전담하는 변호사(이하 ‘소속변호사’라 한다)를 두고 있고, C의 직원은 변호사, 일반직, 서무직, 계약직 등으로 구분된다(이하 소속변호사를 제외한 직원을 ‘소속직원’이라 한다). 2) 원고는 C에 근무하는 직원을 조직대상으로 하여 설립된 기업별 단위노동조합으로, 1988. 12. 17. 설립총회를 열고 1988. 12. 21. 설립신고를 마쳤으며, C의 일반직, 서무직, 무기계약직, 임시직 근로자 560여명이 원고에 가입하여 활동하고 있다. 3) 피고는 C에 근무하는 변호사를 조직대상으로 하여 설립된 기업별 단위노동조합으로, 2018. 3. 5. 설립신고를 마치고, 2018. 6. 22. 중앙노동위원회로부터 교섭단위 분리결정을 받았으며, 소속변호사 80여명이 피고에 가입하여 활동하고 있다. 나. 관계규정 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다), 「법률구조법」 및 C의 「직제규칙」, 「위임전결규정」, 「소속변호사의 인사 및 복무규칙」, 「인사규칙」, 「직원근무평정규정」, 「회계규칙」, 「회계규칙시행규정」, 「회계업무처리지침」 중 이 사건과 관련된 부분은 별지 ‘관계 규정’의 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 10, 25호증, 을 제1, 2, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고 소속 조합원들 중에서 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사들은 출장소, 지소의 최고 책임자로서 해당 출장소, 지소의 업무를 통할하고 소속직원을 지휘·감독하므로, 노동조합법 제2조 제2호의 ‘사용자’에 해당한다. 따라서 이들의 참가를 허용하는 것은 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 노동조합 결격요건에 해당하므로, 피고는 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖추지 못하여 노동조합법상 그 설립이 무효로서 노동조합으로서의 지위를 가지지 않는다. 이에 주위적으로 피고의 설립이 무효라는 확인을 구하고, 예비적으로 피고가 노동조합의 지휘에 있지 아니한다는 확인을 구한다. 나. 피고의 주장 피고는 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하는 지부장 등의 조합원 가입을 허용하지 않고 있다. C의 출장소, 지소는 지부의 산하기관으로 지부에 종속되어 있어 지부의 지휘·감독을 받아 사업을 진행할 뿐이고, 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사들은 독자적으로 업무를 결정할 권한을 부여받지 못하여 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하지 않으며, 이들의 참가를 허용하는 것이 노동조합의 자주성을 확보하려는 노동조합법의 취지에 어긋나지도 않으므로, 피고가 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다. 3. 확인의 이익에 관한 직권 판단 가. 복수 노동조합의 설립이 현재 전면적으로 허용되고 있을 뿐 아니라 교섭창구 단일화 제도가 적용되고 있는 현행 노동조합법 하에서 복수 노동조합 중의 어느 한 노동조합은 원칙적으로 스스로 교섭대표노동조합이 되지 않는 한 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없고(제29조의2, 제29조 제2항 등), 교섭대표노동조합이 결정된 경우 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원의 과반수 찬성 결정이 없으면 쟁의행위를 할 수 없게 되며(제41조 제1항), 쟁위행위는 교섭대표노동조합에 의해 주도되어야 하는(제29조의5, 제37조 제2항) 등 법적인 제약을 받게 된다. 그러므로 단체교섭의 주체가 되고자 하는 노동조합으로서는 위와 같은 제약에 따르는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 다른 노동조합을 상대로 해당 노동조합이 설립될 당시부터 노동조합법 제2조 제4호가 규정한 주체성과 자주성 등의 실질적 요건을 흠결하였음을 들어 그 설립무효의 확인을 구하거나 노동조합으로서의 법적 지위가 부존재한다는 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 설립이 무효일 경우 원고만이 C의 노동조합으로서 노동조합법에 따른 단체교섭 및 체결 등의 권한을 갖게 되는 바, 원고로서는 복수 노동조합이 존재하는 경우 앞서 본 노동조합법상 제약에 따르는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 피고를 상대로 그 설립무효의 확인을 구하거나 노동조합으로서의 법적 지위가 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있다. 4. 본안에 관한 판단 가. 관련 법리 노동조합법 제2조 제2호, 제4호 단서 (가)목에 의하면, 노동조합법상 ‘사용자’에 해당하는 ‘사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’와 ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’는 노동조합 참가가 금지되는데, 그 취지는 노동조합의 자주성을 확보하려는 데 있다. 여기서 ‘그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’란 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건 결정 또는 업무상 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말하고, ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’란 근로자에 대한 인사, 급여, 징계, 감사, 노무 관리 등 근로관계 결정에 직접 참여하거나 사용자의 근로관계에 대한 계획과 방침에 관한 기밀사항 업무를 취급할 권한이 있는 등과 같이 직무상 의무와 책임이 조합원으로서 의무와 책임에 직접적으로 저촉되는 위치에 있는 자를 의미하므로, 이러한 자에 해당하는지 여부는 일정한 직급이나 직책 등에 의하여 일률적으로 결정되어서는 안 되고, 그 업무 내용이 단순히 보조적·조언적인 것에 불과하여 그 업무의 수행과 조합원 활동 사이에 실질적인 충돌이 발생할 여지가 없는 자도 여기에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2008두13873 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 을 제3호증의 기재에 의하면, 피고의 규약 제7조 단서가 노동조합법 제2조 제2호의 사용자를 조합원에서 제외하고 있는 사실이 인정되고, 피고가 지부장의 보직을 부여받은 변호사의 조합원 가입을 허용하지 않는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 다만 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사들은 피고의 조합원으로 가입하여 활동하고 있는데, 원고는 이러한 변호사들이 노동조합법상 사용자에 해당한다고 주장하고 있으므로, 결국 이 사건 쟁점은 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사가 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하는지 여부이다. 2) 앞서 본 법리에 비추어 이에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들, 갑 제12, 14 내지 18호증, 을 제4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 사정 및 제출한 증거들만으로는 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사가 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) C의 「직제규칙」 제6조, [별표 2] 기구표는 출장소를 지부의 산하 기구로, 지소를 출장소의 산하 기구로 표시하고 있다. 또한, 「회계규칙」 제6조, 제8조, 「회계규칙시행규정」 제2조, [별표 1]은 행정관리부, 각 지부, 법문화교육센터를 회계 단위로 정하면서, 회계단위 이외의 부속회계는 직제에 따라 소속된 회계단위에서 관장하도록 하고, 회계단위별로 회계담당을 두도록 하고 있다. 이에 독립된 회계단위를 구성하지 않는 출장소나 지소에서는 일상경비 등의 지출이 필요하면 「회계업무처리지침」에 따라 그 출장소, 지소가 소속된 지부의 지부장이 임명한 회계관계직원에게 자금 배정을 요청하여야 하고, 지부에서 자금이 전도되면 이를 집행한 후 전도금지출액 보고서 등을 작성하여 지부에 제출하여야 하는바, 출장소장이나 지소장이 독자적으로 해당 출장소, 지소의 예산 편성 및 집행 등에 관한 권한과 책임을 부여받았다고 보기 어렵다. 나) C의 「직원근무평정규정」에 의하면, 지소장은 해당 지소의 소속직원에 대한 근무평정권자가 아니다. 출장소장은 해당 출장소에 4 내지 5급인 고객지원팀장이 있는 경우에는 해당 출장소 소속 5급인 일반직에 대하여, 해당 출장소에 4 내지 5급인 고객지원팀장이 없는 경우에는 해당 출장소 소속 6급 이하인 일반직에 대하여 근무평정을 하지만, ① 출장소장이 근무성적평정자로서 근무평정을 하는 것과 별도로 출장소장의 상급 또는 상위감독자인 지부장이 근무성적확인자로서 해당 직원에 대한 근무평정을 하는 점, ② 출장소장 및 지부장이 이러한 평정결과를 종합하여 평정단위별 서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회에 제출하면, 근무성적평정위원회는 평정단위별 서열명부 외에 평정단위기관의 법률구조실적, 개인실적과 위원회에서 제시된 평정 대상 직원에 대한 위원들의 의견 등을 종합하여 평정점을 부여하고 있는 점, ③ 출장소장이나 지소장의 보직을 부여 받은 변호사가 근무성적평정위원회의 위원으로 참여하였다고 볼만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 각 출장소 소속 5급인 일반직 또는 6급 이하인 일반직에 대한 근무평정의 권한 및 책임은 궁극적으로 출장소장이 아니라 지부장 내지 근무성적평정위원회에 귀속되어 있다고 봄이 타당하다. 다) C의 「인사규칙」에 의하면, 승진 등 인사관리제도에 관한 중요한 사항은 인사위원회의 심의를 거치도록 되어 있는데, 인사위원회의 위원장은 사무총장이 되며, 위원은 소속변호사와 부·실·팀장 중에서 이사장이 임명하도록 되어 있다. 이사장이 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사를 인사위원회의 위원으로 임명하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는 이상, 출장소장이나 지소장의 보직을 부여받은 변호사가 해당 출장소나 지소 소속직원의 승진 등을 결정할 실질적인 권한을 부여받았다고 볼 수 없다. 라) 또한, 「인사규칙」에 의하면 소속직원의 징계에 관한 사항은 징계위원회의 심의를 거치도록 되어 있는데, 징계위원회의 위원장은 사무총장이 되며, 위원 중 내부위원은 본부 부·실·팀장 중에서 이사장이 임명하도록 되어 있으므로, 소속직원에 대한 징계 절차에 소속변호사가 관여할 여지가 없음이 규정상 명백하다. 따라서 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사가 해당 출장소나 지소 소속직원의 징계에 관한 사항을 결정할 권한이 있다고 보기도 어렵다. 마) 「인사규칙에 의하면 이사장은 출장소장에게 해당 출장소 소속직원의 채용시험 실시에 관한 권한을 위임할 수 있으나, 그러한 경우에도 최종합격자의 결정 및 통보는 이사장이 하도록 되어 있다. 또한, 출장소장이 이사장의 지시에 따라 자체적으로 소속직원의 채용시험을 계획하여 실시하는 경우에도, 본부 소속 인사부서로부터 응시자격, 가산특전대상자 및 가산점 비율표, 시험방법, 서류전형 및 면접시험 합격자 결정의 기준, 서류전형 및 면접시험 위원의 수 등에 관하여 구체적인 지침을 받았던 것으로 보인다. 이에 비추어 볼 때, 출장소장은 해당 출장소 소속직원의 채용절차에서 이사장 내지 본부의 지시에 따라 서류시험과 면접심사를 시행하는 것일 뿐, 이를 두고 출장소장이 이사장으로부터 위 소속직원에 대한 임면권을 위임받아 그 권한을 행사하는 것이라고 볼 수는 없다. 바) C의 「위임전결규정」과 「소속변호사의 인사 및 복무규칙」은 출장소 내지 지소 소속직원의 휴가·출장·조퇴·외출 등에 대하여, 고객지원팀장은 출장소장·지소장의 결재를 받도록 하고, 그 외 일반직 5급 이하 직원들은 고객지원팀장의 전결을 받도록 하고 있으며, 직원의 배치에 관하여 고객지원팀장이 업무분장을 하고, 출장소장·지소장이 업무분장조정을 하도록 하고 있는데, 이는 출장소장·지소장이 상위직급자인 지부장 등을 보조하여 출장소 내지 지소에 소속된 고객지원팀장 등의 기본적인 근태상황과 업무분장 등을 확인하는 것에 지나지 아니한 것으로 보인다. 그 밖에 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사에게 해당 출장소나 지소 소속직원의 급여, 후생, 복지, 전보 등의 주요한 근로조건을 결정할 실질적인 권한이 부여되어 있다고 볼만 한 사정을 찾기 어렵다. 사) 「법률구조법」 제5조에 의하면, C은 법률구조업무와 관련하여 법인 명의로 소송에 관한 행위, 행정처분의 청구, 그 밖의 법률사무에 관한 대리행위를 할 수 없으므로, 소속변호사가 자신의 명의로 소송에 관한 행위 그 밖에 법률사무에 관한 대리행위를 하여야 한다. 이에 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사라 하더라도 법률구조업무와 관련하여 위임받은 소송업무 등을 직접 수행하고, 출장소나 지소에 소속 변호사가 1명만 배치되어1)소속변호사가 소송업무 등을 수행하면서 출장소장이나 지소장의 보직을 겸하는 경우도 많은 것으로 보인다. 그러므로 소속변호사가 출장소나 지소로 전보되어 출장소장, 지소장의 보직을 부여받았다 하여 그러한 보직을 부여받지 않은 다른 소속변호사와 업무 내용이나 근로조건 등에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 그 업무 수행과 조합원 활동 사이에 실질적인 충돌이 발생할 여지가 있다고 보이지도 않는다. [각주1] C은 18개 지부, 41개 출장소, 73개 지소를 두고 있고, 소속변호사는 2020년 1/4분기 기준으로 정원 132명, 현원 106명이다(갑 제1호증). 다. 소결론 이와 같이 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사들이 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하지 않는 이상, 피고가 이들의 참가를 허용한다 하더라도 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김명수(재판장), 김미경, 김현영

대법원 제2부 판결 【사건】 2021다265119 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 2021. 7. 23. 선고 2020나2011542 판결 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피의자인 원고가 자신에 대하여 피의자 심문구인용 구속영장이 발부되자 도주하였다가 체포되어 심문을 위해 인치장소인 법원에 인치되는 과정에서 법원 건물 현관에서 대기 중이던 언론사 기자들의 촬영 등에 얼굴이 노출된 사실, 그에 앞서 원고가 체포된 직후 관할 검찰청 차장검사가 다수의 언론사 기자들에게 그 체포사실을 미리 알려준 사실, 원고는 호송차량 안에서 수사관들로부터 법원에 도착하면 포토라인에 서야 할 것이라는 이야기를 듣고 이를 거부하는 의사를 표시하는 한편 얼굴과 수갑을 가릴 수 있는 물품을 달라고 요청하였으나 이를 제공받지 못한 사실, 원고를 호송한 수사관들은 당시 대기하고 있던 기자들이 원고 주위로 몰려나오자 이를 제지하는 대신 오히려 원고의 팔짱을 푼 채 기자들이 원고의 주위를 둘러싸고 촬영 및 질문을 할 수 있도록 뒤쪽으로 물러난 사실, 당시 촬영한 사진들 중 일부를 보면 원고의 얼굴 윤곽과 이목구비가 대략적으로 드러나 원고를 어느 정도 식별할 수 있는 상태로 보도된 사실 등을 인정한 후, 체포·구속으로 피의자의 신병을 확보하고 있는 수사기관은 원하지 않는 촬영이나 녹화를 당할 절박한 상황에 놓인 피의자에 대하여 호송·계호 등의 업무에 중대한 지장이 없는 범위 내에서 얼굴을 가리거나 제3자의 접촉을 차단하는 등 초상권을 방어할 수 있도록 보호할 의무가 있는바, 위 피의자 심문구인용 구속영장 집행 사실을 확인한 언론사 기자들이 원고가 도착할 무렵 건물 현관에 대기하고 있었고, 수사기관 공무원들은 호송차량에서 내리기 전에 이러한 상황을 파악하였음에도 원고의 얼굴을 가릴 수 있도록 하여 주는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 원고에 대한 촬영, 녹화, 인터뷰가 가능하도록 방치하는 등 구속 피의자인 원고에 대한 보호의무를 위반하여 원고의 명예와 초상권을 침해하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수사기관의 공보행위, 보호의무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

서울동부지방법원 제13민사부 판결 【사건】 2019가합112395 손해배상(의) 【원고】 1. 하AA, 2. 하BB, 원고 1, 2는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 하CC, 모 이DD, 3. 하CC, 4. 이DD, 원고들 주소, 원고들 소송대리인 변호사 이성호, 원고들 소송복대리인 변호사 이민형 【피고】 재단법인 ◇◇사회복지재단, 서울 송파구, 대표자 이사 정○○, 소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 조진석 【변론종결】 2021. 9. 9. 【판결선고】 2021. 11. 18. 【주문】 1. 피고는 원고 하AA, 하BB에게 각 2,000,000원, 원고 하CC, 이DD에게 각 15,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 21.부터 2021. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 하CC에게 233,497,672원, 원고 이DD에게 228,260,422원, 원고 하AA, 하BB에게 각 10,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 관계 피고는 서울 송파구 ○○○로**길 **에 소재한 서울◇◇병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하는 재단법인이고, 망 하EE(이하 ‘망아’라 한다)는 피고 병원에서 출생하여 진료를 받다 사망한 사람이며, 원고 하CC과 이DD은 망아의 부모, 원고 하AA, 하BB는 망아의 형제자매이다. 나. 망아 출생 전 원고 이DD에 대한 진료 경위 1) 원고 이DD은 망아 임신 16주경인 2019. 4. 2. ○○○여성병원에서 정밀초음파 검사 결과상 망아에게 선천성 횡경막탈장(CDH)이 있다는 진단을 받은 후 ○○대병원을 거쳐 2019. 7. 16. 산부인과 외래 진료를 받기 위해 피고 병원에 내원하였다. 피고 병원 의료진은 원고 이DD의 양수과다 소견을 확인하고 원고 이DD에게 양수감압술을 권유하였으나, 원고 이DD은 ○○대병원에서 양수감압술을 시행받겠다고 하면서 귀가하였다. 2) 원고 이DD은 2019. 7. 31. 산부인과 외래 진료를 받기 위해 피고 병원에 내원하였고, 피고 병원 의료진의 권유에 따라 피고 병원에 입원하였다. 그 다음날인 2019. 8. 1. 망아의 기초심박동수가 감소하자 피고 병원 의료진은 응급 제왕절개수술이 필요하다고 판단하였으나, 피고 병원 신생아 중환자실에 자리가 없어 원고 이DD을 △△대학교병원으로 전원시켰다. 3) △△대학교병원 전원 후 망아의 상태는 안정적인 것으로 확인되었고, △△대학교병원 의료진의 입원 권유에도 불구하고 원고 이DD은 2019. 8. 2. △△대학교병원에서 퇴원하였다. 4) 원고 이DD은 2019. 8. 14. 재차 피고 병원에 내원하여 산부인과 외래진료를 받았고, 피고 병원 의료진의 권유에 따라 2019. 8. 19. 피고 병원에 입원하기로 결정하였다. 다. 망아 출생 무렵 진료 경위 1) 원고 이DD은 2019. 8. 19. 피고 병원 산부인과 병동에 입원하였고, 피고 병원 의료진은 신생아 중환자실에 빈자리가 발생하면 분만하기로 결정하고, 원고 이DD과 하CC에게 망아에 대한 신생아 중환자실 치료가 필수적이며 에크모, 즉 체외막산소화(ECMO, ExtraCorporeal Membrane Oxygenation, 이하 ‘에크모’라고만 한다) 치료를 시행할 가능성이 있음을 설명하였다. 2) 피고 병원 의료진은 2019. 8. 20. 08:30경 원고 이DD에 대해 양수감압술을 시행한 후 09:30경부터 유도분만을 시도하였으나, 망아의 심박동수가 감소하고 간헐적 태아 가사 소견을 보이자, 응급 제왕절개수술을 시행하여 2019. 8. 20. 12:13경 망아를 출생시켰다. 3) 망아는 곧바로 신생아 중환자실로 옮겨져 치료를 받았으나, 산소포화도가 50% 미만으로 감소(참고치 : 95~ 100%)하는 등 상태가 악화되었다. 이에 피고 병원 의료진은 원고 하CC의 동의를 받아 망아에 대해 에크모 치료를 시행하려 하였으나, 같은 날 20:30경 피고 병원이 보유하고 있던 에크모 치료기가 모두 다른 환자들의 치료에 사용중임을 확인하였다. 이에 피고 병원 의료진은 같은 날 23:13경 원고 하CC에게 에크모 치료기가 준비되어 있지 않아서 에크모 치료를 할 수 없음과 전원가능성, 전원에 따른 위험성, 사망가능성을 설명하였다. 4) 망아는 2019. 8. 21. 02:00경부터 혈압이 감소하고 맥박이 느려지기 시작하였으며, 02:54경부터는 심폐정지가 발생하였다. 피고 병원 의료진은 망아에게 응급약물을 투여하고 심폐소생술을 시행하였으나, 망아는 회복하지 못하고 같은 날 04:16경 사망하였다. 라. 관련 의료지식 1) 선천성 횡경막탈장(CDH) 횡격막이란 소화관과 간 등이 있는 복부와 폐와 심장이 있는 흉부를 가로지르는 얇은 근육으로 구성된 막으로서, 수축과 이완을 통해 사람이 호흡운동을 할 수 있게 도와준다. 횡격막은 임신 7~10주 사이에 형성되며, 식도가 지나가는 구멍만 남겨둔 채 복부와 흉부를 완전히 가로막게 된다. 그러나 유전적 원인이나 외부 원인으로 횡격막 결손이 발생하면 이곳을 통해 복부 내장이 밀려 올라가 폐를 압박하게 되며, 그 결과 태아의 폐가 정상적으로 성장하지 못하는 문제가 발생하는데, 이것을 횡격막탈장이라고 한다. 횡격막탈장 환아들은 폐가 제대로 성숙해 있지 않기 때문에 심한 호흡곤란과 청색증이 나타날 수 있으며, 복부 장기가 가슴 속으로 밀려 올라가 있기 때문에 복부가 홀쭉하게 함몰되어 있기도 한다. 폐의 발육 부진이 심하거나 밀려 들어온 장기의 부피가 클수록 호흡곤란이 더 일찍 나타날 수 있고, 특히 출생 후 24시간 이내에 호흡 곤란이 나타나면 수술을 하더라도 결과가 좋지 않은 경우가 많다. 한편, 환아의 일부는 심장기형이나 염색체 이상 등 다른 선천성 질환을 동반하기도 한다. 횡격막탈장은 가장 대표적인 신생아 응급질환 중 하나이다. 호흡곤란이 발생한 환아는 신생아 중환자실에서 인공호흡기를 필요로 하며, 수술을 통해 가슴 속으로 밀려 올라간 복부장기를 원위치로 돌려놓고 결손된 횡격막을 봉합해 주어야 한다. 생후 24시간 내에 수술교정을 요할 정도로 심한 호흡부전을 보이는 환자에서는 수술 후 사망률 높아 이를 예방하기 위한 집중적인 환자관리가 필요한데, 이에 대해 약물치료, 고빈도환기법, 체외막산소화 등의 치료법들이 추가로 시행되기도 한다. 선천성 횡격막탈장의 예후는 폐의 미성숙이 심한 정도에 달려 있다. 임신 24주 전에 횡격막탈장이 산전초음파로 진단된 경우, 간이나 위가 흉강으로 탈장되어 있는 경우, 태아초음파로 측정된 O/E LHR(Observed/Expected Lung-to-Head Ratio, 관찰된 태아 머리 직경 대비 폐의 크기 비율이, 해당 재태연령의 정상태아에서 기대되는 머리 직경 대비 폐의 크기 비율의 몇 퍼센트를 차지하는지 나타낸 비율)이 낮은 경우, 양수 과다증이 있는 경우, 심장기형이 동반된 경우 예후가 나쁜 것으로 알려져 있다. 선천성 횡격막탈장의 예후가 나쁜 경우 에크모 치료를 적용하기도 하는데, 에크모 치료를 통해 일반적으로 약 10% 정도 생존율 향상을 기대할 수 있다고 알려져 있다. 2) 체외막산소공급(에크모)기 에크모 치료기는 심장이나 폐의 기능이 저하되어 기존의 방법으로는 생명 유지가 어려울 경우, 일시적으로 심장 및 폐의 기능을 도와주는 장치를 말한다. 기기를 인체와 연결할 때 대퇴나 목의 혈관을 이용하므로 이들 혈관이 손상될 위험이 있으며, 에크모 치료기를 작동하는 동안에는 혈액이 굳지 않도록 항응고제를 사용하므로 여러 장기의 출혈을 유발할 수 있다. 에크모 치료기를 적용하는 경우 혈관을 대체하는 굵은 카테터를 체내로 삽입하므로 감염에 취약하며, 자연적인 응고가 일어나지 않도록 항응고요법을 시행하므로 출혈의 위험성이 증가한다. 그러므로 체외막산소공급은 환자에게 발생할 수 있는 효과와 부작용에 대해 충분히 검토한 후 시행한다. 에크모는 심장 기능의 저하로 인해 심장 기능이 회복될 때까지 심장 기능을 보조하고, 심장 이식을 기다리는 동안 이식 전단계에 사용되며, 급성호흡부전으로 인해 인공호흡기만으로는 적절한 산소공급이 어려울 경우에 시행한다. 일반적으로 체외막산소공급을 계획하는 환자는 심장이나 폐의 상태가 매우 나쁜 경우가 많으므로 이를 시행하지 않는다면 환자는 생존이 어려워 사망에 이를 수 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 11, 12호증의 각 기재, 이 법원의 ▽▽대학교병원장 및 □□대학교 ○○○○병원장에 대한 각 진료기록감정 촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 피고 병원 의료진의 진료상 과실로 인한 망아의 사망 피고 병원 의료진의 아래와 같은 진료상 과실로 인해 망아가 사망하였으므로, 피고 병원 의료진의 사용자인 피고는 망아의 사망으로 인한 망아 및 원고들의 재산적, 정신적 손해를 배상해야 한다. 1) 피고 병원 의료진은 망아의 선천성 횡경막탈장 질환과 이로 인한 에크모 치료의 필요성을 잘 알고 있었고, 당시 원고 이DD의 분만 진통이 시작되지도 않아 응급 제왕절개 수술로 망아를 출산시킬 필요도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고 병원 의료진은 사전에 에크모 치료기를 준비해 두지 아니한 채 망아를 출산시켰고, 이로 인해 망아는 출생 후 호흡곤란으로 에크모 치료가 필요하였음에도 이를 받지 못한 채 사망하였다(결과회피의무 또는 보호의무 위반). 2) 피고 병원 의료진은 에크모 치료기가 준비된 다른 병원으로 원고 이DD을 전원시켜서 에크모 치료가 준비된 상태에서 망아가 분만이 되도록 하였어야 함에도 불구하고 분만을 감행하여 망아에 대한 즉각적인 에크모 치료가 지연되게 하였다(전원의무 위반). 나. 불성실한 진료행위 피고 병원 의료진이 에크모 치료기가 준비되지 아니한 상태에서 망아를 출생시키고 이로 인해 에크모 치료를 받지 못한 채 사망하게 한 것은 일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 한 것이므로, 그 자체로 불법행위를 구성하여 피고는 망아나 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 배상할 책임이 있다. 다. 설명의무 위반 원고들은 에크모 치료기가 없음을 알았다면 분만에 동의하지 아니하였을 것인데, 피고는 에크모 치료기가 준비 안된 상태에 대한 설명 없이 분만을 시작하여 망아를 출생시켰다. 이는 설명의무를 위반하여 원고들의 자기결정권을 침해한 것이다. 3. 판단 가. 진료상 과실의 인정 여부 1) 관련 법리 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 등). 2) 구체적 판단 앞서 든 증거들에 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 병원 의료진에게는 망아를 출생시키기 전 피고 병원의 에크모 치료기를 미리 확보하여 두지 않은 과실 또는 신생아 중환자실과 에크모 치료기가 확보된 다른 병원으로의 전원 가능성을 검토하지 않은 채 만연히 망아를 출생시킨 과실이 있다고 봄이 타당하다. ① 피고 병원 의료진은 망아 출산 전 원고 이DD에 대한 수 차례의 진료를 통해 망아의 O/E LHR이 2019. 7. 16. 21.7%, 2019. 7. 31. 19.39%, 2019. 8. 14. 19.9%로서 망아의 폐가 심각하게 미성숙된 상태임을 확인하였으므로, 망아의 출생 이후 심각한 호흡곤란으로 인해 에크모 치료가 필요할 수 있음을 충분히 예상할 수 있었고, 2019. 8. 19.경에는 원고 이DD과 하CC에게 망아에 대한 에크모 치료를 시행할 가능성이 있음을 설명하기도 하였다. ② 피고 병원 의료진은 2019. 8. 20. 오전 원고 이DD에게 양수감압술을 시행하고 유도분만을 시작하여 최종적으로는 제왕절개수술로 망아를 출생시켰는데, 그 전날인 2019. 8. 19.부터 이미 피고 병원의 에크모 치료기 11대는 모두 사용중이었다(즉, 분만 개시 당시까지 사용가능한 에크모 치료기가 있었는데 에크모를 필요로 하는 다른 응급 환자가 발생하여 갑자기 모든 에크모 치료기가 사용중인 상태로 된 것이 아니다). 그럼에도 피고 병원 의료진은 이를 확인하지도 않은 채 만연히 망아에 대한 유도분만을 개시한 것으로 보인다. ③ 원고 이DD은 2019. 8. 19. 피고 병원에 입원하여 피고 병원 신생아 중환자실에 공석이 발생하기를 기다리고 있는 상황이었고, 피고 병원 의료진이 그 다음날 오전 원고 이DD에 대해 양수감압술을 시행하고 유도분만을 시작할 당시까지도 진통 등 분만이 개시된 것은 아니었으므로, 신생아 중환자실과 에크모 치료기가 확보된 다른 병원으로 전원이 가능한지 알아볼 시간적 여유가 충분히 있었다. 게다가 피고 병원 의료진은 망아 출생일부터 약 3주 전인 2019. 8. 1.경에는 피고 병원의 신생아 중환자실에 공석이 없다는 이유로 원고 이DD을 서울대병원으로 전원시킨 적도 있다. 그럼에도 피고 병원 의료진은 신생아 중환자실과 에크모 치료기가 확보된 다른 병원이 있는지 전혀 알아보지 않은 채 만연히 망아에 대한 분만을 개시하여 망아를 출생시켰다. 나. 사망과의 인과관계 인정 여부 그러나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 병원 의료진이 망아에게 에크모 치료를 실시하였더라도, 망아의 생존 기간을 다소 연장시킬 수 있을지언정 사망의 결과를 피하기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 피고 병원 의료진의 앞서 본 과실과 망아의 사망 사이에 상당인과관계를 인정하기는 어렵다. ① 임신 24주 전에 횡격막탈장이 산전초음파로 진단된 경우, 간이나 위가 흉강으로 탈장되어 있는 경우, 태아초음파로 측정된 O/E LHR이 낮은 경우, 양수과다증이 있는 경우, 심장기형이 동반된 경우 선천성 횡격막탈장의 예후가 나쁜 것으로 알려져 있는데, 망아는 임신 16주경 선천성 횡격막탈장이 진단되었고, O/E LHR이 2019. 7. 31. 19.39%, 2019. 8. 14. 19.9%로서 매우 낮았으며, 양수과다증이 있는 등 선천성 횡격막탈장의 예후가 불량할 다수의 인자들이 있는 상태였다. ② 출생 직전 망아의 O/E LHR은 2019. 7. 31. 19.39%, 2019. 8. 14. 19.9%이었는데, 연구 결과 정상아 대비 폐 크기(O/E LHR) 수치가 20% 미만인 경우 생존율은 15% 미만으로 보고되고 있다. ③ 대단위 연구에서 선천성 횡격막탈장 신생아를 대상으로 한 에크모 치료의 효과는 분명하지 않다고 보고되고 있고, 2006년부터 2015년까지 △△대학교 어린이병원에서 에크모 치료를 받은 선천성 횡격막탈장 신생아 환자 6명 모두가 사망한 바 있다. ④ 출생 이후 망아는 활력징후와 산소포화도가 매우 불안정한 상태였고, 이 사건의 소아외과 진료기록 감정의 역시 ‘에크모 치료를 하였어도 망아가 생존할 가능성은 매우 낮았을 것’이라는 소견을 제시하였다. 다. 연명이익 또는 치료기회 상실에 관한 위자료의 배상 다만 피고 병원 의료진의 위와 같은 과실이 없었더라면 망아는 에크모 치료를 받고 그 치료를 통해 다소나마 생존기간을 연장할 수 있는 여지도 있었을 것인데 피고병원 의료진의 위와 같은 과실로 인하여 그 치료를 받아 볼 기회를 상실하였는바, 이로 인하여 망아나 그 가족들인 원고들이 정신적 고통을 받았을 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 피고 병원 의료진의 사용자로서 망아와 원고들이 입은 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있다. 나아가 위자료의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 진료의 경위와 결과, 망아의 연령, 망아와 원고들의 관계 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 위자료의 액수는 망아 20,000,000원, 원고 하CC, 이DD 각 5,000,000원, 원고 하AA, 하BB 각 2,000,000원으로 정함이 타당하다.1) [각주1] 이상과 같이 연명이익 또는 치료기회 상실에 관한 위자료의 배상을 명하는 이상 원고들의 불성실한 진료행위 주장 또는 설명의무 위반 주장에 관하여는 따로 판단하지 않는다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고 하CC, 이DD에게 망아의 위자료를 상속지분에 따라 상속한 금액 및 위 원고들 고유의 위자료 합계액으로 각 15,000,000원[= 상속분 (20,000,000 × 1/2)원 + 고유 위자료 5,000,000원], 원고 하AA, 하BB에게 각 2,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 불법행위일인 2019. 8. 21.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 성창호(재판장), 전희숙, 조정용

대법원 제3부 판결 【사건】 2016다10544 임금 【원고, 상고인】 1. 장AA, 2. 왕BB, 3. 김CC, 4. 안DD, 5. 권EE 【피고, 피상고인】 주식회사 ◇◇◇◇조선 【원심판결】 부산고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나1956 판결 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 원심판결의 원고들 패소 부분 중 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 원고들 패소 부분 가. 민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범으로서 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로 작용하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조). 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다는 이유로 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위배되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조). 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상여금이 통상임금에 해당함을 전제로 재산정한 미지급 법정수당과 퇴직금 차액을 구하는 원고들의 청구가 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다. 피고의 매출액, 영업이익, 당기순이익 등 경영 지표는 2012년경까지 전반적으로 양호하였다. 피고의 매출총이익률, 영업이익률, 당기순이익률은 2007년 이후 피고의 주된 제조분야인 선박 가격의 지속적 하락 등의 영향으로 감소 추세를 보였으나, 피고의 경영상태가 열악한 수준이었다고 보기 어렵다. 피고의 매출과 손익 등 경영상태는 2013년과 2014년 무렵 악화되었다. 그 원인은 2012년경부터 주요 수출처인 유럽의 경기침체에 따른 수출량 감소, 중국 기업의 급속한 성장세에 따른 수출 점유율 하락, 동종업계의 경쟁 심화 등으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 경영상태의 악화는 피고가 예견할 수 없었던 사정이라고 보기 어렵다. 국내외 경제상황의 변동에 따른 위험과 불이익은 피고와 같이 오랫동안 대규모 사업을 영위해 온 기업이 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 피고의 기업 규모 등에 비추어 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있다. 실제로 피고는 경영 현황 설명 자료에서 2014년도부터 조선 산업이 점진적으로 회복될 것으로 예상하였고, 피고의 2015년도 영업이익과 당기순이익이 상당히 증가하여 위와 같은 예상에 부합한다. 통상임금 재산정 결과 피고 소속 근로자의 통상임금 상승률과 임금 인상률이 상당할 것으로 보이기는 하지만, 사실심 변론종결 당시를 기준으로 피고가 부담할 것으로 예상되는 추가 법정수당의 규모(소멸시효가 완성한 부분을 제외하고 휴일근로수당 중복할증을 하지 않은 것을 전제로 한다), 추가 법정수당의 연도별 총인건비와 당기순이익 대비 비율, 피고의 사업 규모와 그동안의 매출, 영업이익, 당기순이익 등 손익의 추이 또는 경영성과의 누적 상태 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 추가 법정수당과 이를 반영한 추가 퇴직금의 지급으로 피고에게 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다. 피고의 경영상태는 원고들이 이 사건 소를 제기한 이후에 급격히 악화되었다가 사실심 변론종결 무렵에는 어느 정도 회복세를 보이고 있었다. 원심으로서는 피고의 일시적인 경영악화만이 아니라, 기업의 계속성이나 수익성, 경영상 어려움을 예견하거나 극복할 가능성이 있는지도 고려해서 추가 법정수당 등 청구의 인용 여부를 판단했어야 한다. 다. 그런데도 원심은, 피고의 추가부담액이 4년 6개월간 약 868억 원에 이른다는 등의 사정을 들어, 원고들의 미지급 법정수당과 퇴직금 차액 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심판결에는 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분 원고들은 상고장과 상고이유서에 위 부분에 대하여 상고이유를 기재하지 않았다. 3. 결론 원심판결의 원고들 패소 부분 중 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울고등법원 제19–1민사부 판결 【사건】 2021나2010775 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 이○○, 전주시, 소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김미리 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 ◇◇코리아(변경 전 상호: 주식회사 △△△코리아닷컴), 서울, 대표이사 허○○, 소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 조성환 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 2. 3. 선고 2019가합515496 판결 【변론종결】 2021. 10. 13. 【판결선고】 2021. 12. 8. 【주문】 1. 이 법원에서 추가한 주위적 청구 및 확장한 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 피고는 원고에게 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC)을 인도하고, 위 비트코인 암호화폐에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 암호화폐 1비트코인(BTC)당 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급하라. 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적으로, 피고는 원고에게 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC)을 인도하고, 위 비트코인 암호화폐에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 암호화폐 1비트코인(BTC)당 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급하라. 나. 예비적으로, 피고는 원고에게 273,028,400원 및 그중 25,904,500원에 대하여는 2018. 11. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 31,241,330원에 대하여는 이 사건 2020. 6. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 49,193,400원에 대하여는 이 사건 2020. 11. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 166,689,170원에 대하여는 이 사건 2021. 9. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. [원고는 이 법원에 이르러 비트코인 암호화폐 인도청구 및 그 강제집행이 불능인 경우에 대비한 대상청구를 주위적 청구로 추가하고, 제1심에서의 손해배상청구를 예비적 청구로 변경하면서 청구취지를 확장하였다.] 2. 항소취지1) 가. 원고 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 80,389,460원 및 그중 45,270원에 대하여는 2018. 11. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 31,241,330원에 대하여는 이 사건 2020. 6. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 49,193,400원에 대하여는 이 사건 2020. 11. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 제1심판결 중 원고에 대한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. [각주1] 제1심 공동원고 이BB, 정CC, 박DD, 이EE, 박FF에 대한 부분은 쌍방 모두 항소하지 않아 분리 확정되었다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 암호화폐 거래소인 ‘◇◇’(bit****)을 운영하면서 암호화폐 매매와 중개 등의 업무를 하는 회사이고, 원고는 ◇◇을 통하여 암호화폐를 거래하던 사람이다. 나. 피고가 운영하는 암호화폐 거래소인 ◇◇을 이용하여 비트코인 등 암호화폐를 매수하거나 송금받는 경우, 거래소 회원은 각 거래마다 피고로부터 부여받은 계정(가상의 입금주소로서 은행의 가상계좌와 유사하다)을 이용하지만 회원이 지급받은 암호화폐는 피고 소유의 전자지갑(영문과 숫자의 조합으로 이루어진 고유 주소를 가지는 디지털 보관함으로서 은행계좌와 유사하다)에 보관되고, 다만 회원의 계정상 잔고에 입금된 암호화폐의 수량이 표시된다. 비트코인을 보관하는 개인 또는 거래소의 전자지갑은 고유한 주소 값을 가지지만, 비트코인 자체는 고유한 값이나 번호가 부여되어 있지 않아 각개의 개성이 중요시되는 것은 아니다. 다. 원고는 2018. 11. 22. 11:18경 자신의 계정상 잔고에 표시된 암호화폐 중 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC, 이하 비트코인 암호화폐를 ‘비트코인’으로, 비트코인 암호화폐의 수량을 나타내는 단위를 ‘BTC’로 각 약칭한다)을 ◇◇에서 타 거래소로 송금하기 위해 주소록에 저장되어 있던 주소(3P56DUwfG7byAxUsigs***************)로 출금요청을 하였다. 그런데 위 비트코인이 원고가 요청하지 않은 다른 주소(lLYrdJSWdQ83GouUqUY***************)로 출금되었고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 피고는 원고에게 이메일을 통해 위 다른 주소(lLYrdJSWdQ83G(5uUqUY***************)에 대한 출금요청이 등록되었고 그 출금이 완료되었음을 통보하였다. 라. 이 사건 사고 당시 시행되던 피고 약관 중 주요 부분은 아래와 같다. 마. 제1심 감정인 박GG은 이 사건 사고의 원인 등에 관한 감정보고서를 제1심법원에 제출하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 바. 이 사건 사고가 발생한 2018. 11. 22.경 종가 기준 비트코인 1BTC의 시세는 5,159,000원이었는데, 그 이후 비트코인의 시가가 상승하여 이 사건 변론종결일에 가까운 2021. 9. 23.경 비트코인 1BTC의 시세는 54,280,000원이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 14, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 감정인 박GG의 감정결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 주위적 주장 원고와 피고 사이에는 원고 명의의 ◇◇ 계정에 보관되어 있는 암호화폐에 관한 유상임치계약이 성립하였다고 보아야 한다. 그런데 암호화폐는 객관적 성질상 각 암호화폐의 개성이 중요시되지 않고, 동종·동질·동량의 것으로 바꾸더라도 급부의 동일성이 유지되는 대체물에 해당하므로, 원고와 피고 사이의 임치계약은 소비임치 혹은 혼장임치에 해당한다. 따라서 피고는, 원고가 임치한 암호화폐가 잘못 출금되는 등 멸실된 경우에도 여전히 임치인인 원고의 반환청구에 따라 멸실된 암호화폐와 동종·동질·동량의 대체물을 반환할 의무가 있고, 만일 비트코인 인도의무의 강제집행이 불능인 경우에는 전보배상으로서 비트코인의 이 사건 변론종결 당시의 시가에 해당하는 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 예비적 주장 1) 피고는 아래와 같이 채무불이행 또는 불법행위를 저질렀으므로, 이 사건 사고에 관하여 원고에게 손해를 배상하여야 한다(원고는 아래 각 청구원인을 선택적으로 주장하고 있다). ① 피고는 거래소 회원인 원고가 요청한 출금 주소와 실제 출금되는 주소의 일치 여부를 확인하여야 할 계약상 의무를 부담함에도 이를 해태하였고, 그로 인해 다른 주소로 비트코인이 출금되는 이 사건 사고가 발생하여 원고가 손해를 입게 되었다(이하 ‘채무불이행으로 인한 손해배상 주장’이라 한다). ② 피고는 전자상거래에 의한 금융업, 전자지급결제대행업, 선불전자지급수단 발행 및 관리업 등을 목적으로 하고 있고, 금융업과 유사한 서비스를 제공하므로 피고에게는 전자금융거래법이 유추적용되어야 한다. 따라서 피고는 전자금융거래가 안전하게 처리될 수 있도록 선관주의의무를 다해야 하고(전자금융거래법 제21조 제1항), 정보통신망에 침입하여 거짓이나 부정한 방법으로 획득한 접근매체의 이용으로 발생한 사고로 인하여 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(전자금융거래법 제9조 제1항 제3호). 이 사건 사고는 피고의 관리영역에서 발생한 것으로 피고의 과실이 존재하므로, 결국 피고는 전자금융거래법 제9조 제1항 제3호에 의하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다(이하 ‘전자금융거래법 위반 주장’이라 한다). ③ 피고가 ◇◇ 홈페이지의 전산시스템을 안전하게 구축하고 관리하지 못한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하여 원고가 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담한다(이하 ‘불법행위에 따른 손해배상 주장’이라 한다). 2) 민법은 원상회복 방법에 의한 손해배상을 금하고 있지 않다. 그리고 이 사건에서 금전배상주의 원칙을 따를 경우 원물 가격 변동에 대한 위험을 일방에게 전가하는 결과가 되어 공평·타당한 손해분담 및 실손해 보전이라는 손해배상의 이념에 맞지 않는다. 따라서 피고는 원고에게 잘못 출금된 비트코인과 동종·동질·동량의 비트코인을 반환하는 방법으로 손해를 배상해야 한다. 3) 설령 금전배상 방법으로 손해를 배상하더라도, 피고는 원고에게 이 사건 사고 당시가 아닌 이 사건 변론종결 당시의 비트코인 시가를 기준으로 환산한 금액을 배상하여야 한다. 원고는 장기투자의 목적으로 비트코인을 매수하였고, 이 사건 사고 당시와 비교하여 비트코인의 거래량과 시세가 모두 크게 상승하였으며, 피고는 일반 투자자라면 비트코인의 시세가 매우 낮았던 이 사건 사고 당시에 굳이 비트코인을 처분하지 않았으리라는 사정과 추후 비트코인의 시세가 상승하면 그때 비트코인을 처분하리라는 사정을 충분히 알고 있었다고 보아야 하기 때문이다. 3. 판단 가. 주위적 청구에 관한 판단 1) 원고와 피고 사이의 계약 내용과 법적 성격 및 피고의 의무 내용 가) 앞서의 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이에는 피고가 원고에게 원고 명의의 계정을 통해 피고 소유의 전자지갑에 저장·보관된 암호화폐에 관하여 일련의 서비스를 제공하기로 하는 계약이 체결되었다고 보아야 한다. 원고가 ◇◇을 이용하여 비트코인 매수하거나 취득할 경우 원고는 피고에게 원고가 매수·취득한 비트코인의 보관을 위탁하게 된다는 점에서, 위 계약은 민법상 임치계약과 유사한 면이 있다. 그러나 민법상 임치계약은 ‘금전이나 유가증권 기타 물건’을 대상으로 성립하고(민법 제693조 참조), 이 때 ‘물건’은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 의미하는데(민법 제98조 참조), 비트코인은 물리적인 실체 없이 경제적 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한 가상화폐의 일종으로서 디지털 정보에 해당하므로, 현행법상 물건이라고 볼 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결 등 참조). 결국 비트코인 보관에 관한 법률관계를 민법상의 임치계약관계 그 자체로 볼 수는 없고, 원고와 피고 사이의 계약은 유상임치계약의 성질을 가지는 비전형계약이라고 봄이 상당하다. 나) 한편, 원고와 피고 사이에 적용되는 피고 약관에는 피고가 제공하는 서비스 중 하나로 암호화폐 거래 서비스(판매 관련, 구매 관련, 거래 API 제공 등)를 명시하고 있고, 암호화폐의 판매 등 거래 과정에는 암호화폐의 이동이 수반될 수 있으므로, 위 ‘암호화폐 거래 서비스’에는 원고가 자신의 계정상 잔고에 표시된 암호화폐를 다른 주소로 이동시키는 것도 포함된다. 따라서 피고는 원고의 요청이 있는 경우 원고 명의의 계정을 통해 피고 소유의 전자지갑에 저장·보관된 암호화폐를 원고가 요청한 주소로 이전하거나 반환할 의무를 부담한다. 그런데 앞서 본 것과 같이 비트코인 자체에는 고유한 값이나 번호가 부여되어 있지 않아 각개의 개성이 중요시되지 않으므로, 피고의 원고에 대한 비트코인 이전 내지 반환의무는 종류채무와 유사한 성질을 가진다(민법 제375조 제1항 참조). 따라서 피고는 원고가 출금을 요청한 주소로 비트코인을 이전하기 전에 비트코인의 멸실·훼손 등 사정이 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 원고에게 동종·동질·동량의 비트코인을 다시 조달하여 이전하거나 반환할 의무를 부담한다. 2) 비트코인 이전·반환의무의 이행 여부 가) 당사자들의 주장 피고는 피고가 최종 출금 요청이 진행되는 단계에서 피고 서버로 전송된 출금 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행하였다고 주장하는 반면에,2)원고는 피고가 원고가 요청한 주소가 아닌 다른 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 이행하지 않았다고 다툰다. [각주2] 피고는 원고가 요청한 출금 주소와 실제 출금되는 주소의 일치 여부를 확인하여야 할 주의의무가 없다고 주장한다. 이러한 주장 속에는, 피고가 출금 요청이 진행되는 단계에서 최종적으로 피고 서버에 전송된 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행한 것이라는 주장이 포함되어 있다고 선해할 수 있다. 나) 판단 원고가 2018. 11. 22. 11:18경 자신의 계정상 잔고에 표시된 비트코인 5.03BTC를 ◇◇에서 타 거래소로 송금하기 위해 주소록에 저장되어 있던 주소로 출금 요청을 한 사실, 원고의 위와 같은 출금 요청이 처리되는 과정에서 알 수 없는 이유로 원고가 기입한 출금 주소가 전혀 다른 주소로 변조되어 피고 서버로 전송된 사실, 피고가 이를 알지 못한 채 피고 서버에 변조되어 전송된 다른 주소로 비트코인 5.03BTC를 이전한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거, 제1심법원의 농○은행 주식회사, 주식회사 하○은행, 주식회사 국○은행(이하 위 은행들을 지칭할 때 ‘주식회사’ 표시는 생략한다)에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 피고는 보안 프로그램 등을 통하여 출금 요청이 진행되는 과정에서 원고가 요청한 주소와 실제 출금이 이루어지는 주소의 동일성을 확인하여 악성 코드 또는 해킹 등 만일의 사태로 인하여 원고가 요청한 주소와 다른 주소로 출금이 이루어지는 것을 방지하여야 할 주의의무를 부담하므로, 피고가 원고와의 계약에 따라 비트코인을 이전하여야 할 출금 주소는 당초 원고가 요청한 출금 주소이지, 불상의 이유로 변조되어 피고 서버에 전송된 주소라고 볼 수는 없다. 따라서 피고가 실제 출금 요청이 진행되는 마지막 단계에서 피고의 서버에 수신된 출금 주소로 비트코인을 이전하였다고 하더라도, 그 주소가 당초 원고가 요청한 출금 주소와 일치하지 않는 이상, 원고에 대한 계약상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. ① 피고의 비트코인 이전 내지 반환의무는, 피고가 원고 요청에 의하여 특정되는 주소로 비트코인 전송을 완료하여야만 채무의 내용에 좇은 이행이 완료되는 것이라고 할 수 있다. 즉, 비트코인 이전 내지 반환의무의 이행을 위한 송부장소(출금 주소)는 원고가 지정하는 주소로 특정되는데 특별한 사정이 없는 한 원고가 출금요청을 하면서 지정한 주소 정보가 피고 서버에 접수되면 송부장소의 지정이 이루어지므로, 피고는 이 송부장소로 비트코인 전송을 마쳐야 채무이행을 완료하게 된다. ② ◇◇ 홈페이지에서 주소록 기능을 이용하여 출금 요청을 진행하는 경우 다음과 같은 5단계를 거쳐 출금이 이루어진다. 먼저 원고와 같은 고객이 주소록 화면에서 원하는 항목을 선택하면(1단계), 피고의 서버에서 선택한 항목에 대한 출금 주소를 획득하고(2단계), 획득한 출금 주소에 대한 유효성 검사를 진행한 다음(3단계), 출금 주소가 ◇◇ 내부 주소인지 검사한 후(4단계), 그 출금 주소로 출금 요청을 진행한다(5단계). 이 때 3 내지 5단계는 서로 독립적으로 진행되고, 각 단계는 피고 서버와의 통신을 통해 진행된다. 이 사건의 경우 원고가 주소록에 저장되어 있던 주소 중 하나로 출금요청을 한 직후(1단계) 피고의 서버에는 원고가 요청한 위 주소가 정상적으로 전송 및 접수되었고(2단계), 피고는 위 주소를 토대로 3, 4단계를 진행하였다. 그러나 실제 출금 요청을 진행하는 마지막 단계(5단계)에서 피고가 수신한 주소가, 알 수 없는 이유로 원고가 출금 요청을 한 주소로서 피고가 최초 수신한 주소와 달라졌다. ③ 그런데 아래와 같은 점을 고려하면, 이와 같이 최초 수신한 원고의 의사표시 내용과 실제 출금 요청이 진행되는 단계에서 수신한 의사표시 내용이 달라진 경우 각 단계에서 수신한 주소의 동일성을 확인할 책임은 피고에게 있다고 보아야 한다. 피고는 이러한 책임을 다하지 않는 바람에 출금 주소가 변조된 사실을 알지 못한 채 비트코인을 원고가 당초 요청한 주소가 아닌 다른 주소로 이전하였다. ㉠ 농○은행, 하○은행, 국○은행은 인터넷 뱅킹 서비스를 이용한 출금 요청이 있을 때, 이체정보 입력 단계(1단계), 이체정보 확인 및 전자서명 단계(2단계), 이체 실행 및 거래 완료 단계(3단계)를 거쳐 출금을 실행하고 있다. (i) 농○은행의 경우, 고객이 1단계에서 입력한 계좌에 대해 최종 단계까지 그 위·변조 여부를 체크하고, 중간단계에서 위 계좌가 변조된 경우에는 이체가 되지 않는다. 특히 고객이 선택한 계좌를 별도 메모리 영역(세션)에 저장하고, 다음 단계 진행 시마다 메모리 영역에 있는 계좌와 거래를 진행하는 계좌를 비교·검증하는 내부 프로그램을 사용하여 위·변조 여부를 검증하고 있다. (ii) 하○은행의 경우, 입금은행과 입금계좌를 선택한 경우 해당 계좌의 정상 여부를 확인하고 있고, 최종 출금하여 입금 처리될 때까지 고객이 요청한 입금계좌와 실제 입금하려는 계좌가 동일하지 않은 경우에는 해당 거래를 오류 처리하고 있다. (iii) 국○은행의 경우, 계좌 오출금 방지를 위하여 2단계에서 이체정보를 확인·검증하여 고객에게 명시하고 있고, 이체정보 확인(2단계) 후 이체 본거래 진행 시(3단계) 마지막으로 계좌의 정상 여부, 수취 가능 여부 등을 확인하여 고객이 2단계에서 확인한 정보대로 송금을 완료하고 있다. 이처럼 위 은행들은 내부 프로그램 또는 전산을 통하여 위 1단계에서 고객이 입력한 계좌정보가 3단계에 이르기까지 위·변조되었는지 여부를 계속 확인하며, 중간단계에서 계좌정보가 변조된 경우에는 해당 거래를 오류처리하고 계좌이체를 실행하지 않고 있다. ㉡ 피고가 취급하는 암호화폐 거래가 은행 등 일반적인 금융기관이 취급하는 업무와 동일하지는 않아 전자금융거래법 적용 여부에 있어서 일부 차이가 있다 하더라도, 은행 등 일반적인 금융기관이 취급하는 예금 이체 거래와 피고가 취급하는 암호화폐 출금 거래는 모두 계약에 따라 보관 중인 물건 등을 고객의 요청에 따라 다른 계좌 내지 주소로 이동시키는 것으로서, 그 과정에서 계약상 요구되는 주의의무의 내용이 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. 이는 위 암호화폐 거래가 온라인에서 이루어진다고 하더라도 마찬가지이다. 그런데 농○은행, 하○은행, 국○은행 등 여러 시중 은행들이 제공하는 인터넷 뱅킹에 있어서는 내부 프로그램 또는 전산을 통하여 최초에 고객이 입력한 계좌정보가 이체완료 단계에 이르기까지 위·변조되었는지 여부를 계속 확인하고, 중간단계에서 계좌정보가 변조된 경우에는 해당 거래를 오류처리하고 계좌 이체를 실행하지 않도록 하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 온라인상으로 이루어지는 암호화폐 출금 거래에서 각 단계마다 피고 서버에 전송되는 출금 주소의 동일성을 확인할 의무를 부담한다고 보아야 하고, 이러한 시스템을 구축하는 것이 기술적으로 불가능하다고 보이지도 않는다. ㉢ 피고는 자신의 암호화폐 거래 서비스를 이용하는 회원들을 위하여 온라인 키보드 보안, 악성코드 탐지, 네트워크 보호, 콘텐츠 위·변조 방지, 해킹 방지 등을 목적으로 한 「AhnLab Safe Transaction」 보안프로그램을 제공하였다. 이는 원고와 같은 회원들이 요청한 출금 주소와 동일한 주소로 출금 요청이 이루어지도록 하기 위한 목적도 포함되는 것으로 판단되고, 피고 스스로도 이러한 계약상 의무가 있음을 전제로 위와 같은 보안 프로그램을 제공한 것이라고 판단된다. ㉣ 피고가 출금 요청 단계에서 원고 요청 출금 주소와 실제 출금 주소의 동일성을 확인하는 보안 시스템을 구축하지 않는 바람에 이 사건 사고가 발생하였다. 피고 약관 제21조 제2, 3항는 피고가 책임질 수 없는 불가항력인 사유로 발생한 사고의 경우 피고가 면책된다고 정하고 있기는 하다. 그러나 원고 및 제1심 공동원고들이 사용했던 컴퓨터 중 2대를 포렌식 분석한 결과 오출금에 영향을 줄만한 악성코드 및 그 흔적 등이 발견되지 않았고, 이 사건 사고 당시 원고 및 제1심 공동원고들의 접속지역 뿐 아니라 컴퓨터 운영체제도 다양하여, 원고 및 제1심 공동원고들의 공통된 귀책사유가 존재한다고 볼 만한 뚜렷한 근거가 발견되지도 않았다. 더욱이 이 사건 사고 발생 이후 피고는 원고 및 제1심 공동원고들의 문의에 대하여 피고 책임을 인정하는 취지로 안내하기도 하였다. 이러한 사정을 고려하면 이 사건 사고가 피고가 책임질 수 없는 불가항력적인 사유로 발생하였다고 보기도 어렵다. 나) 비트코인 인도의무의 이행불능 여부 (1) 피고의 주장 설령 피고의 비트코인 반환의무가 이행되지 않았다고 하더라도, 피고가 원고의 출금요청에 따라 비트코인을 피고 소유의 보관용 전자지갑에서 출금서비스용 전자지갑으로 옮겨놓거나 타 거래소의 주소로 이전한 때 급부목적물은 특정되었고, 그 이후 잘못된 주소로 송금됨으로써 이미 특정이 이루어진 비트코인이 멸실된 것이므로, 원고에 대한 비트코인 반환의무는 이행불능이 되었다. 따라서 원고는 비트코인 자체의 반환을 구할 수는 없고, 단지 채무불이행책임만을 추궁할 수 있을 뿐이다. (2) 판단 종류채권의 경우 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건이 채권의 목적물로 특정된다(민법 제375조 제2항 참조). 그런데 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 제출된 증거만으로 피고의 비트코인 이전 과정에서 원고의 출금요청에 따른 급부목적물이 특정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. ① 피고가 원고와 원고의 출금요청에 따라 이전할 비트코인을 특정하는 합의를 하였다거나, 원고의 동의를 얻어 이전 대상이 되는 비트코인을 지정하였다고 볼 자료가 없다. ② 피고의 비트코인 이전 내지 반환의무는 피고가 원고의 요청에 따라 특정한 주소로 비트코인을 전송하는 것을 내용으로 한다. 이러한 점에서 피고의 의무는 피고가 급부목적물을 선정하고 이를 분리·획정하여 원고가 지정한 송부장소로 발송함으로써 ‘이행에 필요한 행위를 완료’한 것이 되어 그 때 급부목적물이 특정된다. 이 사건의 경우 송부장소는 앞서 본 바와 같이 원고가 당초 출금요청을 한 주소이다. 그런데 피고는 이 사건 사고 당시 피고의 서버에 전송된 변조된 주소(출금 주소가 유효한지 및 출금 주소가 ◇◇ 내부 주소인지 검사하는 단계에서는 정상적인 주소가 전송되었으나, 마지막 출금 요청을 진행하는 단계에서 변조된 주소가 피고의 서버로 전송되었다)로 비트코인을 발송하였을 뿐, 원고가 지정한 송부장소인 정상적인 주소로 비트코인을 발송한 적이 없다. 따라서 피고는 채무 이행에 필요한 행위를 완료하였다고 볼 수 없다. 나. 소결론 피고는 원고에게 원고와의 계약에 따라 비트코인 5.03BTC를 인도할 의무가 있고, 만일 위 비트코인에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 1BTC당 이 사건 변론종결일에 가까운 2021. 9. 23.경의 시가에 해당하는 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급할 의무가 있다[채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우, 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용되고, 이 경우의 대상금액은 사실심 변론종결 당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조). 피고가 위 비트코인 인도의무의 존부를 다투고 있는 이상, 원고가 장래이행의 소로서 위 비트코인에 대한 강제집행이 불능인 경우를 대비하여 전보배상을 미리 청구할 필요가 있다]. [원고의 주위적 청구를 인용하는 이상, 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다.] 4. 결론 원고의 주위적 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 이 법원에서 추가한 주위적 청구 및 확장한 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 판사 정승규(재판장), 김동완, 배용준

대법원 제3부 판결 【사건】 2016다7975 임금 【원고, 상고인】 1. 정AA, 2. 남BB, 3. 김CC, 4. 김DD, 5. 용EE, 6. 김FF, 7. 이GG, 8. 김HH, 9. 용II, 10. 정JJ 【피고, 피상고인】 한국○○○○ 주식회사의 소송수계인 ◇◇중공업 주식회사 【원심판결】 부산고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나1888 판결 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 원고들을 비롯한 소속 근로자에게 상여금을 지급해 왔다. 피고의 단체협약에서는 피고가 조합원에게 상여금을 지급한다고 정하고, 지급률과 지급시기 등 세부사항은 따로 정하도록 하였다. (2) 피고의 2012년 급여세칙은 상여금에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 상여금의 연간 지급률은 800%로 하되, 2월, 4월, 6월, 8월, 10월, 12월말에 100%씩 합계 600%의 기간상여를, 설날과 추석에 각각 50%의 명절상여를, 12월말에 100%의 연간상여를 지급한다. 상여금 적용일수는, 기간상여가 지급월 전월 2개월, 연간상여가 전년도 12월부터 당해연도 11월까지, 명절상여는 이전 명절상여 지급일 이후부터 다음 지급일까지이다. 퇴직자에 대한 상여금은 적용대상 기간 동안 근무분에 대해서 일할 계산하여 지급한다. 다만 위 급여세칙이 정하는 명절상여는 2011년에 신설되어 지급되기 시작한 것으로서, 그 이전까지 상여금은 명절상여 100%를 제외한 700%였다. (3) 피고는 원고들에게 이 사건 상여금이 통상임금에 포함되지 않는 것으로 보고 이를 제외하고 계산한 연장근로수당, 야간근로수당 등 법정수당을 지급하였다. 나. 원심판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 이 사건 상여금 중 기간상여, 연간상여는 통상임금에 해당한다. 그러나 퇴직한 근로자에게는 명절상여를 한 번도 지급한 적이 없었던 사정 등을 고려하면 퇴직자를 명절상여의 지급제외자로 하는 노사 간의 묵시적인 합의 또는 관행이 있었던 것으로 보인다. 따라서 명절상여는 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금에 해당하므로 근로자가 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하여 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 없으므로 통상임금에 해당하지 않는다. (2) 원고들이 기간상여, 연간상여를 통상임금에 포함하여 추가 법정수당의 지급을 구하는 것은, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 밖의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하는 것으로서 정의와 형평의 관념에 비추어 도저히 용인될 수 없으므로 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 위배되어 허용될 수 없다. 다. 쟁점 쟁점은 명절상여가 통상임금인지 여부와 원고들의 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 청구가 신의칙에 위배되는지 여부이다. 2. 명절상여가 통상임금인지 여부 가. 특정 임금 항목이 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지를 판단할 때에는, 그에 관한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등 규정의 내용, 사업장 내 임금 지급 실태나 관행, 노사의 인식 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 참조). 그리고 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 명절상여를 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금이라고 볼 수 없다. 피고는 1994년경부터 중도퇴직자에게 상여금을 일할 계산해서 지급하기 시작하였고, 피고의 2012년 급여세칙은 명절상여를 포함해서 이 사건 상여금을 지급일 이전 퇴직자에게도 근무일수에 비례하여 일할 지급한다는 것을 명시하고 있다. 피고 사업장에서 근로자 개인 또는 노동조합이 지급일 그 밖의 특정 시점 이전에 퇴사함으로써 명절상여를 받지 못한 근로자에게도 근무일수에 상응하는 명절상여를 지급할 것을 요구하거나 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로 급여세칙 등 취업규칙이 정한 명절상여의 퇴직자 일할 지급 규정이 효력을 상실하였다거나 다른 내용으로 변경되었다고 단정할 수 없다. 피고가 노동조합과 묵시적 합의 또는 관행에 따라 퇴직한 근로자에게는 명절상여를 지급하지 않았다는 근거로 내세우는 자료는 모두 품의서, 지급안 등과 같이 피고 내부적으로 작성한 자료에 불과하다. 피고가 퇴직한 근로자에게 명절상여를 지급하지 않는다는 사정을 공지하거나 근로자가 이러한 사정을 분명하게 인식하고 있었다고 볼 자료도 없다. 설령 피고 사업장에서 퇴직자에게 명절상여를 지급하지 않는 관행이 있었다고 하더라도, 그와 같은 일시적 관행이 있었다는 사정만으로 그것이 개별 근로자의 근로계약 내용이 되거나 근로관계를 규율하는 규범으로 확립되어 있었다고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 명절상여가 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금으로서 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 통상임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 이 사건 청구가 신의칙에 위배되는지 여부 가. 민법 제2조 제1항은 신의칙에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범으로서 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로 작용하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조). 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다는 이유로 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위배되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조). 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다. 피고의 매출액, 영업이익, 당기순이익 등 경영 지표는 2010년 이전부터 2013년경까지 전반적으로 양호하였다. 같은 기간 피고의 매출총이익률, 영업이익률, 당기순이익률은 2007년 이후 피고의 주된 제조분야인 선박 가격의 지속적 하락 등의 영향으로 감소 추세를 보였으나, 피고의 경영상태가 열악한 수준이었다고 보기 어렵다. 피고의 매출과 손익 등 경영상태는 2014년과 2015년 무렵 악화되었다. 그 원인은 2012년경부터 주요 수출처인 유럽의 경기침체에 따른 수출량 감소, 중국 기업의 급속한 성장세에 따른 수출 점유율 하락, 동종업계의 경쟁 심화에 따른 수주 실적의 감소, 지속적인 유가 하락, 기존 선박 건조 계약의 취소 등으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 경영상태의 악화는 피고가 예견할 수 없었던 사정이라고 보기 어렵다. 국내외 경제상황의 변동에 따른 위험과 불이익은 피고와 같이 오랫동안 대규모 사업을 영위해 온 기업이 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 피고의 기업 규모 등에 비추어 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있다. 실제로 피고는 2014년도 3분기 자체 경영실적 분석 자료에서 피고의 주된 영업부문인 조선, 해양, 플랜트의 향후 장기적인 수요가 증가할 것으로 전망하였고, 금융기관 역시 피고의 영업실적이 점차 나아질 것으로 전망하였다. 사실심 변론종결 당시를 기준으로 보면 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 지급으로 피고에게 경영상 어려움이 가중될 여지가 있다. 통상임금 재산정 결과 피고 소속 근로자의 통상임금 상승률과 실질임금 인상률도 상당할 것으로 보인다. 그러나 피고가 부담할 것으로 예상되는 추가 법정수당액이 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하는지 여부는 사실심 변론종결시라는 특정 시점에 국한한 피고의 경영상태만을 기준으로 볼 것이 아니라 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 하는데, 추가 법정수당의 규모(소멸시효가 완성한 부분을 제외하고 휴일근로수당 중복할증을 하지 않은 것을 전제로 한다), 추가 법정수당의 연도별 총인건비와 당기순이익 대비 비율, 피고의 사업 규모와 그동안의 매출, 영업이익, 당기순이익 등 손익의 추이 또는 경영성과의 누적 상태 등에 비추어 보면, 추가 법정수당의 지급으로 피고에게 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다. 피고의 경영상태가 급격히 악화된 2014년은 원고들이 이 사건 소를 제기한 때부터 1년 이상 지난 다음이다. 원심으로서는 변론종결 당시 피고의 일시적인 경영악화만이 아니라, 기업의 계속성이나 수익성, 경영상 어려움을 예견하거나 극복할 가능성이 있는지도 고려해서 추가 법정수당 청구의 인용 여부를 판단했어야 한다. 다. 그런데도 원심은, 피고가 추가로 부담하게 될 법정수당 총액이 4년 6개월간 약 6,300억 원에 이른다는 등의 사정을 들어, 원고들의 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심판결에는 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 노태악

광주지방법원 판결 【사건】 2020가소615990 손해배상(기) 【원고】 허AA, 부천시, 소송대리인 법무법인 로베리 담당변호사 김동훈, 소송대리인 오혜림 【피고】 임BB, 광주, 송달장소 이천시 【변론종결】 2021. 10. 26. 【판결선고】 2021. 12. 7. 【주문】 1. 피고는 원고에게 7,397,834원 및 이에 대하여 2018. 10. 2.부터 2021. 12. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 28,595,668원 및 이에 대하여 2018. 10. 2.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2018. 10. 2. 피고로부터 ‘티온’과 ‘리온’이라는 이름의 포메라니안종 등 배견으로 2마리를 구입하였고, ‘티온’과 ‘리온’의 분양비로 950만 원을 지급하였다. 나. 원고는 2019. 7. 11. 인천 소재 ◇◇◇동물의료센터에서 MRI 촬영을 하여 ‘티온’에 대해 ‘뇌질 확장과 수막 척수염’의 진단을 받고, 성남시에 있는 △△△동물메디컬센타에서 진찰결과 후두골 이형성 증후군으로 확진되었다. 다. 원고는 ‘티온’과 동배견인 수컷 강아지 ‘리온’에 대해서도 서울 소재 ◎◎동물의학센타에서 MRI 촬영을 하였고, ‘리온’ 역시 후두골 이형성이라는 진단 결과를 받게 되었다. 라. 원고는 이 사건 ‘티온’과 ‘리온’의 후두골 이형성을 치료하기 위해 진료비와 수술비를 합하여 14,795,668원을 지출하였다. 2. 피고의 주장 가. 견종 브리더들은 견종표준서를 참고하여 각 견종을 번식하고 있는데 FCI 국제 애견연맹 포메라니안 견종표준서(STANDARD) 결점, 중대결점, 실격 사유에도 후두골 이형성증은 포함되어 있지 않다. 나. 많은 소형견들은 후두골 이형성을 가지고 있지만 대부분 큰 증상이 없이 수술을 하지 않고 살아가고 있고, ‘티온’과 ‘리온’의 동배견 중 후두골 이형성이 문제된 경우는 없다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 불법행위로 물건이 훼손되었을 때에는 수리 또는 원상회복이 가능한 경우에는 수리비 또는 원상회복에 드는 비용을, 수리 또는 원상회복이 불가능하거나 그 비용이 과다한 경우에는 훼손으로 인하여 교환가치가 감소된 부분을 통상의 손해로 보아야 한다. 그러나, 반려견 등의 경우처럼 소유자가 정신적인 유대와 애정을 나누는 대상일 뿐 아니라 생명을 지닌 동물로서 반려견 등에게 상해가 발생할 경우 보통의 물건과 달리 그 교환가격보다 높은 치료비를 지출하고도 치료를 할 수 밖에 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다7735 판결 등 참조). 나. 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 등 참조). 다. 이 사건 ‘티온’과 ‘리온’의 후두골 이형성이 문제된 경위 및 내용, 원고가 이 사건 ‘티온’과 ‘리온’의 진료비와 수술비를 합하여 14,795,668원을 지출한 사실, 원고가 지출한 ‘티온’과 ‘리온’의 분양비 등을 감안할 때 피고는 원고에게 ‘티온’과 ‘리온’의 진료비와 수술비 14,795,668원의 1/2에 해당하는 7,397,834원을 지급할 의무가 있다고 보는 것이 상당하므로 주문과 같이 판결을 선고한다. 판사 양동학