대법원 제1부 판결 【사건】 2016다276153 부당이득금 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 바로법률 담당변호사 김진희, 김민호, 편권일, 오주영, 정지홍 【피고, 상고인】 주식회사 ◇◇주택, 대표이사 김○○, 소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 박성규, 오관후, 안문태, 소송대리인 법무법인(유) 클라스 담당변호사 황찬현, 남영찬, 강동세, 손왕석, 이주은, 여상훈, 이경춘, 윤성원, 소송대리인 변호사 홍석범, 이현수, 염정원 【원심판결】 서울고등법원 2016. 11. 24. 선고 2016나2037257 판결 【판결선고】 2020. 11. 5. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 분양전환가격 산정기준이 강행법규가 아니라는 취지의 주장에 대하여 가. 구 임대주택법(2014. 5. 28. 법률 제12704호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하는 것을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적을 달성하기 위해 임대사업자에게 각종 지원을 하는 한편 각종 제한을 부과하고 있다. 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있다. 따라서 이러한 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약이 체결되었다면 그 분양계약은 위 산정기준에 따른 정당한 금액을 초과하는 범위에서 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다44274 판결 등 참조). 나. 기존 임대주택법이 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정됨에 따라 분양전환승인제도(제21조 제3항, 제4항)가 신설되어, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사(이하 ‘국가 등’이라 한다)를 제외한 임대사업자(이하 ‘민간 임대사업자’라고 한다)는 공공건설 임대주택을 분양전환할 때 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)의 분양전환승인을 받아야 한다. 시장 등은 해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부와 분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지를 심사하여 승인하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두20304 판결 참조). 앞서 본 임대주택 분양전환계약에 관한 일부 무효의 법리는 이와 같이 민간 임대사업자가 시장 등의 분양전환승인을 거쳐 분양전환을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다26198 판결 참조). 다. 원심은 같은 취지에서, 임대사업자인 피고가 우선분양전환권자인 원고들로부터 지급받은 분양대금이 구 임대주택법 등 관련 법령에 따라 산정한 분양전환가격을 초과한다면 그 초과하는 범위에서 분양계약은 무효이고, 피고는 원고들에게 초과 범위에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 임대주택법 등 관련 규정의 효력, 판례의 적용 범위, 임대주택 분양전환계약의 일부 무효에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비에 관한 주장에 대하여 구 임대주택법 시행규칙(2013. 12. 5. 국토교통부령 제44호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 [별표1]에서 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2014다66727 판결 등 참조). 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 이흥구(주심)

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5292777 손해배상(국) 【원고】 1. 김AA, 2. 안BB, 원고들 소송대리인 법무법인 로드맵 담당변호사 남기룡, 차지훈 【피고】 1. 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 ○○○, 2. ◇◇시, ◇◇시 ○○로 *** (○○동, ◇◇시청), 대표자 시장 ○○○, 소송대리인 변호사 임상구, 소송복대리인 변호사 김형수 【변론종결】 2020. 9. 15. 【판결선고】 2020. 10. 27. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고들에게 112,359,551원 및 이에 대하여 2015. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. ◇◇시 ○○면 ○○리 산** 임야는 1917. 12. 25. 사정등록 되었고, 1924. 4. 8. 분할되어 산**-1 내지 산**-4로 나뉘어졌으며, 그중 산**-1은 1953. 3. 3. 다시 분할되어 산**-1과 산**-5 내지 산**-34로 나뉘어졌는데, 그 과정에서 산**-1(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관한 지적공부에 그 면적이 2단(1,983㎡)으로 기재되었다. 나. 원고들은 2015. 10. 5. 정CC으로부터 이 사건 임야 및 같은 리 ***-3 과수원 1,666㎡(이하 통틀어 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 합계 820,000,000원에 매수하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 2015. 11. 11. 각 1/2지분씩 그 소유권이전등기를 마쳤다. 다. ◇◇시장은 2019년경 이 사건 임야의 실제 면적이 1,483㎡임에도 불구하고 그 면적이 1,983㎡로 잘못 표시되었음을 발견하였고, 2019. 11. 1. ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항에 따라 이 사건 임야대장을 정정하고자 하니 신청해 주기 바라며, 신청이 없을 경우 등록사항정정 대상토지라고 등록된다’는 취지로 원고들에게 이 사건 임야의 면적을 1,483㎡로 정정하는 등록사항정정신청을 하도록 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을나 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 ① 이 사건 임야에 연접한 ◇◇시 ○○면 ○○리 산**-6 임야에 대하여 1954년경 같은 리 ***-2로 등록전환시 피고 대한민국 소속 지적공무원이 지적측량을 제대로 하지 않은 잘못 등으로 이 사건 임야의 실제 면적이 1,483㎡임에도 불구하고 지적공부상에 l,983㎡로 잘못 표시하였고, 피고 ◇◇시 소속 지적공무원은 2019년경까지 이와 같이 잘못된 지적공부를 그대로 승인하여 비치하여 왔다. 원고들은 2015. 11.경 이 사건 임야를 정CC으로부터 매수할 당시 이 사건 임야의 면적이 1,983㎡인 것으로 믿고 매매가액을 평당 742,873원으로 계산하여 매수하였는데, 이 사건 임야의 실제면적이 1,483㎡임을 알았더라면 실제면적을 기준으로 매매가액을 정했을 것이므로 감소분인 500㎡(약 151.25평)에 상응하는 매매가액 상당의 손해를 입게 되었다. ② 지적공부등재에 관한 사무는 국가사무이므로 피고 대한민국은 지적공무원의 위와 같은 직무상 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임을 부담하고, 위 사무는 피고 ◇◇시에 위임된 기관위임사무로서 피고 ◇◇시가 비용을 부담하는 사무인 바, 피고 ◇◇시도 국가배상법 제6조 제1항에 따라 피고 대한민국과 함께 소속 지적공무원의 위와 같은 직무상 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임을 부담한다. 따라서 피고들은 공동하여 원고들에게 원고들이 입은 손해인 112,359,551원1)(= 감소된 임야 면적 151.25평 × 1평당 매매가액 742,873원)을 배상할 의무가 있다. [각주1] 112,359,541원의 오기로 보인다. 3. 이 법원의 판단 가. 관련 법리 착오로 작성된 지적도, 토지대장 등 지적공부는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조[구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 폐지되기 전의 것) 제24조]에 따른 정정의 대상에 불과하여 이에 기초하여 마쳐진 소유권이전등기는 지적공부의 기재에도 불구하고 착오로 기재된 부분을 제외한 정당한 토지만을 표상하는바(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조), 토지의 면적을 지적공부에 등록시 공무원의 착오로 실제 면적보다 많은 면적이 등록되었다가 지적공부의 정정으로 공부상 면적이 줄어든 경우, 그 공부상 감소된 면적은 실제로는 그 대지에 관하여 인정되지 않는 면적인데 절차상의 실수로 잘못 기재하여 공부상으로만 존재하던 것이고, 이를 정정한 것은 그 토지에 관하여 실제로 존재하는 면적으로 바로잡은 것에 불과한 것이지 이로 인하여 그 토지 소유자가 공부상 감소된 면적만큼 실제로 토지를 상실하였거나 또는 당연히 취득하였어야 할 토지를 취득하지 못한 것은 아니며, 토지 소유자가 그 토지를 매수할 당시 단위면적을 기준으로 매매대금을 산정함으로써 그 감소된 면적에 해당하는 만큼의 매매대금을 더 지급하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 그 지적 공부의 정정으로 인하여 손해가 발생하였다고 볼 수 없다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다34702 판결 등 참조). 또한, 민법 제574조에서 규정하는 수량을 지정한 매매라 함은 당사자가 매매의 목적물인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 설령 목적물을 지적공부상 평수에 따라 특정하고, 단위면적당 가액을 결정하여 이에 공부상의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 수량을 지정한 매매라고 할 수는 없는 것이고, 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라고 할 수 없다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다56674 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다65189 판결 등 참조). 나. 원고들의 손해발생 여부 1) 위 기초사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 임야에 관한 지적공부상 면적과 실제 면적의 차이인 500㎡(= 1,983㎡ - 1,483㎡) 부분은 절차상의 실수로 잘못 기재됨으로써 공부상으로만 존재하던 것일 뿐 처음부터 존재하지 않았던 것인바, 지적 공무원의 이와 같은 실수로 인하여 원고들이 이 사건 임야 중 500㎡에 해당하는 부분의 소유권을 상실하였다거나 당연히 취득할 수 있었던 위 토지 부분을 취득하지 못하였다고 볼 수 없다. 2) 또한 갑 제1, 5, 6호증의 각 기재, 증인 박DD의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들과 정CC이 이 사건 매매계약을 체결하면서 매매목적인 토지를 지적 공부상 면적에 따라 이 사건 임야 1,983㎡, 같은 리 ***-3 과수원 1,666㎡로 특정하고, 단위면적당 인근 토지 시세인 평당 70만 원 내지 80만 원 중 75만 원에 공부상의 면적을 곱하여 산정한 금액을 매매대금으로 정한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 이는 이 사건 매수토지의 가격을 결정하기 위한 방편에 불과한 것으로 보일 뿐 이 사건 매매계약이 수량을 지정한 매매라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고들은 이 사건 매매계약 당시 중개인인 박DD와 함께 이 사건 매수토지 전체를 수회 돌아보며 인접한 도로 및 주변 개발상황에 따라 가치를 평가한 점, 원고들은 임야도 및 현장의 작물식재 현황 등으로 이 사건 임야의 경계선을 식별하고 특정한 점, 이 사건 매수토지에는 이 사건 임야와 같은 리 ***-3 과수원 등 지목이 다른 토지가 혼재되어 있는 점, 이 사건 임야와 같은 리 ***-3 과수원의 당시 공시지가는 차이가 있었던 점 등을 감안하면, 이 사건 매매계약은 이 사건 매수토지를 전체로서 평가한 결과 매매대금을 정하여 매매계약을 체결하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 매매계약이 수량을 지정한 매매계약임을 전제로 그 감소된 면적에 해당하는 만큼의 매매대금을 더 지급하는 손해를 입었다는 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 판사 명재권

대법원 제3부 판결 【사건】 2017다278446 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 1. 김AA, 인천 ○구 ○○로**번길 **, ***동 ***호 (○○동), 2. 심BB, ◎◎시 ○○읍 ○○로 ***, 원고들 소송대리인 변호사 황찬욱 【피고, 상고인】 ◎◎시, 대표자 시장 정○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김세원, 김재춘, 박종철, 임승순, 정진수, 한석종 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 13. 선고 2016나2090081 판결 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 산하 ◇◇읍 소속 공무원이 군사기지 및 군사시설 보호법(이하 ‘군사기지법’이라고 한다)상 제한보호구역에 속한 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 건축신고를 수리하기에 앞서 같은 법 제13조에 따라 관할부대장과 협의하여야 할 의무가 있었음에도 이를 간과한 채 이 사건 건축신고를 수리하는 과실을 저질렀고 이는 객관적 정당성을 상실한 것으로서 원고들은 이 사건 건축신고 수리가 적법하게 이루어진 것으로 믿은 나머지 이 사건 각 건축물의 신축에 이르렀다가 이를 철거해야 할 의무를 지게 되었으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하면서, 구체적으로 피고는 그 책임비율에 따라 원고 김AA에게 급수시설 및 전기기설 설치비용, 이 사건 각 건축물의 신축공사비, 철거비용 및 폐기물 처리비용 상당의 판시 손해액을, 피고 심BB에 대하여 납부된 공과금 상당의 판시 손해액을 각 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단 중 피고 산하 ◇◇읍 소속 공무원이 군사기지법 제13조에 따라 관할부대장과 협의하여야 할 의무를 위반한 채 이 사건 건축신고를 그대로 수리하는 과실을 저질렀고 이는 객관적 정당성을 상실한 것이라는 부분에는 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러나 원심판단 중 원고들에게 이 사건 각 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 불법행위를 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자가 채무를 부담하게 된 경우 피해자가 가해자에게 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다29948 판결, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다217833 판결 등 참조). 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 어떤 행정처분이 부과되고 확정되었다면 그 행정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 행정처분의 당사자인 피해자는 이를 이행할 의무를 부담하게 된다. 따라서 행정처분의 이행에 비용이 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시에 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다. 그러나 행정처분이 있은 이후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지지 않았고, 해당 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 그 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지 않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 현실화되었다고 인정하는 데 보다 신중할 필요가 있다. 이와 같은 경우에 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분 당시의 자료와 사실심 변론종결 시점까지 제출된 모든 자료를 종합하여 행정처분의 존재뿐만 아니라 그 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 한다. 특히 시간적으로 먼저 이루어지는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었더라도, 선행처분의 상대방이 입었다고 주장하는 피해가 선행처분 자체로 인하여 생긴 것이 아니라, 위 선행처분에 연속하여 나중에 이루어지는 별도의 후행처분에 의하여 장차 부과될 의무와 관련된 것이고, 사실심 변론종결 시점에 후행처분이 실제로 이루어질 가능성에 의문이 제기되는 등의 예외적인 상황이 존재하며, 실제로 행정관청에서 장기간 후행처분을 하지 않고 있을 뿐만 아니라 제반사정에 비추어 볼 때 앞으로도 후행처분이 이루어지지 아니할 가능성을 배제할 수 없는 경우라면, 가까운 장래에 선행처분의 상대방에게 후행처분이 이루어질 개연성을 인정하기 부족하여 후행처분에 의하여 부과될 의무이행을 위한 비용 상당의 손해가 확정적으로 발생하였다고 보기는 어렵다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상청구에서 위와 같은 손해의 발생 사실은 행정처분을 받은 당사자인 피해자가 이를 증명하여야 한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다56455 판결 참조). 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 심BB의 건축신고 및 수리 가) 원고 심BB은 2011. 7. 12. 피고 산하 ◇◇읍장에게 이 사건 각 토지 중 ◎◎시 ◇◇읍 ○○리 267 지상에 제2종 근린생활시설(일반음식점) 용도 건축물과 나머지 같은 리 266 지상에 단독주택 용도 건축물의 각 신축을 위한 이 사건 건축신고를 하였다. 나) 이 사건 건축신고를 접수한 ◇◇읍사무소의 당시 직원은 2011. 7. 14. 관련 부서에 관련 법령에 따른 적합 여부를 문의하는 과정에서, 이 사건 각 토지가 군사기지법상 폭발물 관련 제한보호구역으로 지정되어 있었음에도 관할부대장에게 건축물 신축 등 허가에 필요한 협의요청을 하지 않았다. 다) 그 후 인사발령으로 위 직원의 업무를 인계받은 ◇◇읍사무소의 다른 직원도 관할부대장과 협의하여야 하는 사항이라는 점을 간과한 채 개발행위허가가 이루어진 사실만 확인하고 이 사건 건축신고를 수리하였으며, 2011. 9. 9. 원고 심BB에게 이 사건 건축신고에 관한 신고필증을 교부하였다. 라) 원고 심BB은 2012. 1. 17. ◇◇읍장에게 위 건축물의 착공신고를 하여 ◇◇읍장으로부터 신고필증을 교부받았다. 2) 원고 심BB의 건축변경신고 및 반려 등 가) 원고 심BB은 2012. 3.경 당초 신고된 건축면적을 늘리기 위하여 ◇◇읍장에게 건축신고사항변경신고를 하였다. ◇◇읍사무소 직원은 위 건축변경신고를 접수한 후에야 이 사건 각 토지에 건축물을 신축하기 위해서는 관할부대장과의 협의가 필요하다는 사실을 발견하였고, 이에 따라 2012. 3. 26. 관할부대장인 해병대 제2사단장을 상대로 군사기지법 제13조에 따른 협의 요청이 이루어졌다. 나) 해병대 제2사단장은 위 협의 요청을 받고 심의한 결과 ‘신청지는 폭발물 관련 보호구역으로 군사기지법 시행규칙 제8조, 국방부 탄약 및 폭발물 안전관리 기준에 의거, 일반건축물, 소매점 신축은 불가하다‘는 이유로 부동의를 하였고, 이를 통보받은 ◇◇읍장은 2012. 5. 21. 해병대 제2사단장의 위와 같은 부동의 사유를 들어 이 사건 건축변경신고에 대한 반려통지를 하였다. 다) 한편, 원고 김AA는 ◇◇읍장에게 이 사건 각 토지 중 ○○리 267 지상에 건축되는 제2종 근린생활시설(일반음식점) 용도 건축물에 관하여 건축관계자를 원고 심BB에서 원고 김AA로 변경하는 내용의 건축관계자 변경신고를 하였고, ◇◇읍장은 2012. 11. 29. 이를 수리하였다. 3) 원고들의 사용승인신청 및 ◇◇읍장의 신축 중지명령 등 가) 해병대 제2사단장은 2013. 1. 15. 피고 및 ◇◇읍장에게 이 사건 각 토지 위에 불법건축물이 신축되고 있다는 이유로 공사중지 및 건축물 철거와 건물신축허가의 취소를 요청하였다. 나) 원고들은 2013. 2. 14. ◇◇읍장에게 이 사건 각 토지 위에 신축된 이 사건 각 건축물에 대한 이 사건 사용승인신청을 하였다. 다) ◇◇읍장은 2013. 2. 27. 원고들에게 해병대 제2사단장으로부터 위 행정조치 요청이 있었다는 이유로 이 사건 각 토지 위에서 건축물 신축을 중지하라는 명령을 내렸다. 4) 이후의 경과 가) 그 뒤로 해당 업무를 인계받은 ◇◇읍사무소의 직원은 원고들에게 이 사건 각 건축물을 농업용 창고로 전환하여 관할부대장과 협의하는 방법을 제안하였고, 원고들은 이를 수락하고 이 사건 사용승인신청을 취하하는 의사를 표시하였다. 이에 ◇◇읍장은 2013. 4. 2. 원고들에게 이 사건 사용승인신청이 취하 처리되었음을 통보하였다. 나) 원고들은 위 협의에 따라 농업회사법인을 설립한 다음, ◇◇읍장에게 이 사건 각 건축물의 건축관계자 명의를 농업회사법인으로 변경하는 신고를 하였고, ◇◇읍장은 이를 수리하였다. 다) 원고들은 농업회사법인 명의로 ◇◇읍장에게 이 사건 각 건축물의 사용승인신청을 하였고, ◇◇읍장은 2013. 4. 4. 해병대 제2사단장에게 군사기지법 제13조에 따른 협의를 요청하였다. 그러나 해병대 제2사단장은 이 사건 각 건축물의 철거 등 원상회복이 이행되지 않았다는 이유로 여전히 부동의를 하였다. 라) ◇◇읍장은 2014. 11. 28. 해병대 제2사단장의 부동의 사유를 들어 농업회사법인 명의의 위 사용승인신청을 반려하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 피고 산하 ◇◇읍장이 향후 어떠한 내용의 후속 행정처분을 내리는지에 따라 이 사건 각 건축물이 철거될 수도 있는 잠재적 위험 내지 불안정을 안고 있는 상태라고 볼 여지가 있기는 하다. 행정청은 대지나 건축물이 건축법 또는 그에 따른 명령이나 처분에 위반되면 건축법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에게 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체 등 필요한 조치를 명할 수 있기 때문이다(건축법 제79조 제1항). 그러나 이 사건 각 건축물은 원심 변론종결 시점까지 사용승인을 받지 못한 관계로 건축법 제22조 제3항에 따라 이 사건 각 건축물을 사용하여서는 아니 되는 의무가 부과되고 있을 뿐이고, 종전에 수리된 건축신고가 취소되거나 건축법 제79조 제1항에 따라 이 사건 각 건축물의 철거를 명하는 시정명령이 오랫동안 내려지지 않고 있는 상태이다. 이는 수리된 건축신고의 취소나 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령이 후행처분으로서 실제로 이루어질 가능성에 의문을 제기하게 하거나 앞으로도 그와 같은 조치가 이루어지지 아니할 상당한 가능성이 있는 것은 아닌지 의문을 갖게 하는 사정에 해당한다. 따라서 원심 변론종결 시점까지 이 사건 각 건축물에 관한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있다는 점만으로는 원고들에게 가까운 장래에 이 사건 각 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해의 결과가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 각 건축물의 철거에 따른 손해가 이미 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기에 앞서, 이 사건 각 건축물에 대한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있는 점뿐만 아니라 수리된 건축신고의 취소나 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령 역시 장기간 이루어지고 있지 아니하고 행정관청에서 현 상황을 그대로 방치하고 있는 것은 아닌지 등을 면밀히 살펴보아 가까운 장래에 이 사건 각 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해가 발생할 수밖에 없는 상황인지에 관하여 구체적으로 심리해 보았어야 한다. 라. 그런데도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 원고들이 이 사건 각 건축물을 철거해야 할 의무를 지게 된 것으로 보아 이 사건 각 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해를 현실적·확정적으로 입었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 손해발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악

대법원 제1부 판결 【사건】 2018다283773 부당이득반환청구의소 【원고, 피상고인 겸 상고인】 1. 최AA, 2. 최BB, 3. 김CC, 원고들 소송대리인 법무법인 허브(담당변호사 황적화, 이지훈, 안병은) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 최DD 【원심판결】 서울고등법원 2018. 9. 20. 선고 2018나2004862 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 1) 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 등 참조). 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로(대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 참조), 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다. 그런데 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 가) 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다. 나) 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다. 다) 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다. 라) 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다. 2) 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 망 최EE(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1989년경부터 인천 ○구 주○동 ***-* 지상에서 정○학원 종합반을 설립하여 운영하였고, 원고 최AA, 최BB은 망인의 자녀, 원고 김CC은 망인의 배우자이며, 피고는 망인의 동생이다. 나) 망인은 1989년경부터 2004. 2. 17.까지 인천 ○구 주○동 2**-1 대 697.5㎡와 같은 동 2**-3 대 783.7㎡ 중 일부인 합병 전과 분할 후의 4개 필지(이하 ‘주○ 4개 필지’라고 한다)에 관하여는 망인과 피고 사이에 계약명의신탁약정에 따라, 나머지 부분(이하 ‘나머지 토지 부분‘이라고 한다)에 관하여는 망인과 피고, 각 매도인들 사이에 3자간 명의신탁약정에 따라 각각 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 다) 망인은 2012. 8. 9. 사망하였고, 망인의 재산을 원고들이 상속하였다. 라) 피고는 망인의 사망 후 2012년부터 2016년까지 위 토지들에 대한 재산세를 납부하였다. 마) 원고들은 이전에 피고를 상대로 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 주○ 4개 필지에 관하여는 패소하고, 나머지 토지 부분에 관하여는 승소하였다. 바) 원고들은 이 사건에서 피고에게 주○ 4개 필지의 매수자금과 취득세 등 각종 취득비용을 부당이득으로 반환할 것을 청구하였고, 이에 대하여 피고는 나머지 토지 부분의 재산세 납부에 따른 부당이득반환청구권 등을 원고들의 부당이득반환청구권과 상계한다고 주장하였다. 3) 원심은 피고의 상계주장을 배척하면서 원고들이 나머지 토지 부분의 소유자인 매도인들에 대하여 소유권이전등기를 구할 채권적 청구권자에 불과하여, 나머지 토지 부분에 대한 재산세를 납부할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의신탁자인 망인의 지위를 상속한 원고들이 나머지 토지 부분의 사실상의 소유자로서 재산세를 납부할 의무가 있는데도 원심이 재산세 납부의무가 없다고 본 것은 3자간 등기명의신탁에서 재산세 납부의무자에 대한 법리를 오해한 것이지만, 피고의 재산세 상당의 부당이득반환청구권에 기한 상계주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2, 3점 원심은 판시와 같은 이유로 주○ 4개 필지의 일부인 합병 전 2**-1 토지 매매계약의 매매대금은 토지와 건물을 구분하지 않고 일괄적으로 정하여졌고 그 매매대금은 대부분 토지의 가치를 반영하여 책정되었다고 보는 것이 타당하며, 피고 소유 건물을 망인이 철거하는 것을 피고가 용인하여 토지 위의 건물이 멸실되었다고 하여 이미 발생한 부당이득반환청구권이 사후적으로 소멸한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고들이 주장하는 부당이득 반환범위에서 위 각 토지 위의 건물 매수대금 부분이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 망인이 운영하던 정○학원 종합반에서 근무하다가 퇴직한 사실을 인정한 다음, 망인이 피고에게 퇴직금을 이미 지급하였다거나 피고가 퇴직금채권을 포기하였음을 인정할 증거가 없고 피고의 퇴직금채권의 소멸시효가 완성되었더라도 그 완성 전에 망인이나 망인의 상속인들인 원고들의 부당이득반환청구권과 상계할 수 있었던 이상 민법 제495조에 따라 위 퇴직금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 퇴직금채권의 존부나 채권액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3점 원고들의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 원고들이 피고에게 주장하는 부당이득반환청구의 대상과 관련하여 합병 전 2**-1 토지와 지상건물의 취득을 위하여 지출한 변호사비용을 인정하지 않은 원심의 판단이 잘못되었다는 것이다. 그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약명의신탁 관련 부당이득반환청구권의 대상에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

서울중앙지방법원 제21민사부 판결 【사건】 2019가합588517 손해배상(기) 【원고】 재단법인 제주특별자치도 향교재단, 소송대리인 변호사 이상덕 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송대리인 변호사 김용학, 소송복대리인 변호사 김진성, 이승환, 이은기 【변론종결】 2020. 5. 14. 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 1. 피고는 원고에게 465,521,000원 및 이에 대하여 2018. 9. 13.부터 2020. 7. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 665,030,000원 및 이에 대하여 2018. 9. 13.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. ‘◇◇군향교’는 1913. 12. 27. ‘전라남도 ◇◇군 중면 상창리 **** 전 1,942평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)’을 사정받았다. 나. 원고는 군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건, 1948. 5. 17. 제정, 시행)에 따라 1949. 9. 21. 제주도를 관할구역으로 해서 설립된 향교재단으로, ◇◇군향교를 이어받아 이 사건 분할 전 토지의 토지대장상 소유자가 되었다. 다. 이 사건 분할 전 토지는 1957. 8. 4. 지목이 임야로 변경되었다. 라. 피고는 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)에 의하여 이 사건 분할 전 토지를 원고로부터 매수하고 1975. 9. 22. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 마. 이 사건 분할 전 토지는 1986. 1. 20. 제주특별자치도 서귀포시 안덕면 상창리 **** 임야 4,960㎡(이하 ‘상창리 **** 임야’라고 한다), 같은 리 ****-1 임야 1,133㎡, 같은 리 ****-2 임야 327㎡로 분할되었다. 바. 피고는 1990. 10. 23. 상창리 **** 임야를 남제주군에 매도하고, 1990. 10. 29. 남제주군 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 상창리 **** 임야는 1997. 11. 12. 제주특별자치도 서귀포시 안덕면 상창리 **** 임야 4,555㎡(2007. 11. 19. 지목이 임야에서 체육용지로 변경되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)와 같은 리 ****-3 임야 405㎡로 분할되었다. 사. 이후 이 사건 토지에 관하여, 2007. 1. 9. 제주특별자치도가 2006. 7. 1.자 권리 승계를 원인으로 한 소유권이전등기를, 주식회사 제이○○개발(이하 ‘제이○○개발’이라 한다)이 2006. 11. 1.자 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마쳤으며, 2012. 8. 6. 주식회사 제이○○앤에프(이하 ‘제이○○앤에프’라고 한다)가 2008. 9. 30.자 회사합병을 원인으로 한 소유권이전등기를, 주식회사 하○자산신탁(변경 전 상호 : 주식회사 하○다올신탁, 이하 ‘하○자산신탁’이라 한다)이 2012. 7. 31.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마쳤다. 아. 원고는 하○자산신탁을 상대로 서울중앙지방법원 2018가단5065459호로 이 사건 토지에 대하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2018. 8. 23. ‘피고는 구 농지개혁법에 따라 원고 소유의 이 사건 분할 전 토지를 매수하여 농민에게 분배하였으나, 수분배자 명의로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가상환 및 등기가 완료되지 않고 남제주군 명의로 매매 원인 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있는 바, 이 사건 토지는 결국 분배되지 않기로 확정되었으므로, 원 소유자인 원고에게 그 소유권이 환원되었다고 할 것이다. 따라서 피고가 원소유자인 원고에게 소유권이전등기를 마치지 않고, 남제주군에 매도하여 소유권이전등기를 마쳐준 것은 농지개혁법에 위반하여 무효이고, 그 등기에 터잡아 차례대로 이루어진 제주특별자치도, 제이○○개발, 제이○○앤에프, 하○자산신탁의 각 소유권이전등기도 모두 무효이므로, 마지막 명의자인 하○자산신탁은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유등기절차를 이행할 의무가 있다. 그러나 한편, 2000. 10. 29. 남제주군이 등기부취득시효의 완성으로 이 사건 토지에 관하여 적법하게 소유권을 취득하였으므로 하○자산신탁의 등기부취득시효 항변이 이유 있다.’는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 위 판결은 2018. 9. 12. 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 소송’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호중(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 국가가 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 만일 위와 같은 농지를 관리하는 공무원 이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 참조). 2) 피고가 구 농지개혁법에 따라 이 사건 분할 전 토지를 매수한 것은 이를 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것으로, 당초의 매수목적과 달리 농지를 분배하지 않는 것으로 확정되는 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 그 매수 당시부터 예정되어 있었고, 이러한 법리는 구 농지개혁법 당시부터 대법원이 판례를 통하여 이를 이미 명백히 밝히고 있었으므로(대법원 1964. 11. 24. 선고 64다699 판결, 대법원 1964. 12. 8. 선고 64다999 판결, 대법원 1967. 5. 16. 선고 67다552 판결 등 참조), 구 농지개혁법에 따른 비자경농지 매수·분배 등 관련 사무를 담당하는 공무원은 구 농지개혁법 제5조에 따라 매수한 이 사건 분할 전 토지에 관한 분배절차가 이루어졌는지 여부를 확인 한 다음 분배절차가 이루어지지 않았다면 공부상 이 사건 분할 전 토지에 관한 진정한 권리자나 이해관계인이 존재하는지 등을 검토하고 적법한 절차를 거쳐 이를 소유자에게 환원하여 줄 의무가 있다. 그럼에도 피고 소속 담당 공무원은 이러한 주의의무를 위반한 채 이 사건 토지가 포함된 상창리 임야가 분배 대상이 아니었음에도 이를 원소유자에게 환원하는 등의 조치를 취하지 아니하고 남제주군에 매도하고 소유권이전등기까지 마쳐주었다. 이러한 피고 소속 담당 공무원의 행위는 위 토지의 진정한 소유자에 대한 위법행위를 구성한다. 3) 나아가 피고의 위와 같은 처분행위로 말미암아 관련 소송에서 남제주군, 제주특별자치도, 제이○○개발, 제이○○앤에프로부터 순차로 이 사건 토지를 취득한 하○자산신탁의 시효취득항변을 인정하는 판결이 확정됨으로써 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되었으므로, 피고의 위법행위와 원고의 이 사건 토지 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 인정된다. 4) 따라서 피고는 원고에게 국가배상법 제2조 제1항에 따라 이 사건 토지를 남제준군에 위법하게 처분한 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 1) 무권리자가 그의 명의로 부동산에 관한 소유권보존등기나 소유권이전등기가 마쳐져 있음을 기화로 이를 제3자에게 매도하여 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 경우 제3자가 소유자의 등기말소 청구에 대하여 시효취득을 주장하는 때에는 제3자 명의의 등기의 말소 여부는 소송 등의 결과에 따라 결정되는 특별한 사정이 있으므로, 소유자의 소유권 상실이라는 손해는 소송 등의 결과가 나오기까지는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었다고 볼 수 없고, 소유자가 제3자를 상대로 제기한 등기말소 청구 소송이 패소 확정될 때에 그 손해의 결과 발생이 현실화된다고 볼 것이며, 그 등기말소 청구 소송에서 제3자의 등기부 시효취득이 인정된 결과 소유자가 패소하였다고 하더라도 그 등기부 취득시효 완성 당시에 이미 손해가 현실화되었다고 볼 것은 아니다. 따라서 그 손해배상액도 소유자가 제3자를 상대로 제기한 등기말소 청구 소송이 청구기각으로 확정될 당시의 부동산 시가에 의하여 산정되어야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고2014다43946 판결 등 참조). 2) 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 감정인 이○범의 감정 결과에 따르면, 관련 소송의 판결이 확정된 2018. 9. 12.을 기준으로 한 이 사건 토지의 시가는 665,030,000원인 사실이 인정되므로, 피고의 위 불법행위로 인한 원고의 손해액은 665,030,000원이 된다. 다. 책임의 제한 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 된 직접적인 원인은 피고의 위법한 처분행위로부터 10년이 지난 뒤 남제주군의 등기부취득시효가 완성되었기 때문인데, 그때까지 원고가 장기간 이 사건 토지에 관한 소유권 귀속을 파악하는 등의 조치를 게을리 한 잘못이 있는 점, 앞서 본 바와 같이 원고의 손해액은 남제주군의 등기부취득시효가 완성한 때가 아니라 원고의 하○자산신탁에 대한 관련 소송이 청구기각으로 확정될 때를 기준으로 산정하게 되는데, 원고가 장기간 소유권 귀속을 파악하는 등의 조치를 게을리 한 결과 남제주군의 등기부취득시효가 완성한 때부터 19년 이상 지난 뒤에야 이 사건 소가 제기됨으로써 그사이 이 사건 토지의 시가 상승액이 위 토지를 매도하여 피고가 취득한 이익에 비해 과다한 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여, 피고의 책임을 원고가 입은 손해의 70%로 제한하기로 한다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 465,521,000원(= 665,030,000원 × 70%) 및 이에 대하여 불법행위로 인한 손해확정일 이후로서 원고가 구하는 2018. 9. 13.부터 원고가 구하는 바에 따라 이 판결선고일인 2020. 7. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상훈(재판장), 이준현, 백상빈

대법원 제3부 판결 【사건】 2020두34346 군관리계획입안제안신청반려처분취소 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇추모공원, 경기 △△군 △△읍 ○○리 ***-**, 대표자 사내이사 박○○, 소송대리인 변호사 문철기 【피고, 상고인】 △△군수, 소송수행자 선○○, 권○○, 유○○, 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 류태경, 김상찬, 강정아 【원심판결】 수원고등법원 2020. 1. 22. 선고 2019누12056 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 원고는 경기 △△읍 ○○리 ***-** 일대에서 장례식장, 묘지, 수목장지, 납골당 등으로 구성된 장사시설인 ‘◇◇추모공원’을 운영하고 있다. (2) 원고는 ◇◇추모공원 부지와 인접한 경기 △△읍(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에서 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받아 ‘도시·군계획시설’로서 화장장을 설치·운영하려는 사업계획을 세우고 2018. 5. 10. 피고에게 도시·군관리계획 변경 입안을 제안하였다. (3) 이 사건 토지 중 절반 가량은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제36조 제1항에 따른 ‘보전관리지역’, 나머지는 같은 조항에 따른 ‘계획관리지역’으로 지정되어 있다. 이 사건 토지에서 약 150m 거리에는 인근 군부대의 군인아파트가 위치해 있고, 약 360m 거리에는 ○○*리 마을회관이 위치해 있다. (4) 피고는, 이 사건 토지가 △△읍 주도심권과의 거리가 2~3km에 불과하고 인근에 마을과 군부대, 군인아파트가 있으며 전원주택지 개발증가로 거주인구가 지속적으로 증가하는 지역으로서 인근 주거환경이 악화될 것이 우려되므로 화장장 입지로는 부적합하다는 이유로, 2018. 5. 25. 원고의 입안 제안을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 나. 이 사건 쟁점은, 이 사건 처분에 도시·군관리계획 입안에 관한 피고의 재량권을 일탈·남용한 하자가 있는지 여부이다. 2. 관련 규정과 법리 가. 국토계획법상 기반시설은 도시 공동생활을 위해 기본적으로 공급되어야 하지만 공공성이나 외부경제성이 크기 때문에 시설의 입지 결정, 설치 및 관리 등에 공공의 개입이 필요한 시설을 의미한다. 국토계획법 제2조는 기반시설의 하나로 ‘장사시설 등 보건위생시설’을 규정하고 있고(제6호 바.목), ‘도시·군계획시설’이란 기반시설 중 도시·군관리계획으로 결정된 시설을 말하며(제7호), ‘도시·군계획시설사업’이란 도시·군계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업을 말한다(제10호)고 규정하고 있다. 국토계획법 제43조 제2항의 위임에 따른 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제8조 제1항은 도시·군계획시설결정을 하는 경우에는 환경, 생태계 및 자연경관의 훼손을 최소화하여야 한다고 규정하고 있다. 한편, 국토계획법 제36조 제1항 제2호 가.목, 다.목에 의하면, ‘보전관리지역’이란 자연환경 보호, 산림 보호, 수질오염 방지, 녹지공간 확보 및 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요하나, 주변 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 자연환경보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역을 말하고, ‘계획관리지역’이란 도시지역으로의 편입이 예상되는 지역이나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발을 하려는 지역으로서 계획적·체계적인 관리가 필요한 지역을 말한다. 나. 행정계획은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 전문적·기술적 판단을 기초로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 국토계획법 등 관계 법령에서 추상적인 행정목표와 절차가 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않으므로 행정주체는 구체적인 행정계획의 입안·결정에 관하여 광범위한 형성의 재량을 가진다. 다만 그러한 형성의 재량은 무제한적인 것이 아니라, 관련되는 제반 공익과 사익을 비교·형량하여야 한다는 제한이 있다. 행정주체가 행정계획을 입안·결정할 때 이러한 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우, 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 보아야 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결 등 참조). 어떤 개발사업이 ‘자연환경·생활환경에 미치는 영향’과 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중되어야 한다. 그리고 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 또한 이때 해당 개발사업 자체가 독자적으로 생활환경과 자연환경에 미칠 수 있는 영향을 분리하여 심사대상으로 삼을 것이 아니라, 기존의 주변 생활환경과 자연환경 상태를 기반으로 그에 더하여 해당 개발사업까지 실현될 경우 주변 환경에 총량적·누적적으로 어떠한 악영향을 초래할 우려가 있는지를 심사대상으로 삼아야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두36007 판결 참조). 3. 이 사건에 관한 판단 가. 앞서 본 사정을 관련 법리와 규정에 비추어 살펴본다. 이 사건 토지는 국토계획법에 따른 보전관리지역, 계획관리지역으로 지정되어 있으므로, 지정 후의 사정변경으로 인하여 숲과 녹지가 이미 복구 불가능할 정도로 훼손되어 더 이상 기존 계획제한을 유지할 필요를 인정하기 어렵다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그 자연환경을 보전할 필요가 여전히 높다고 보아 이 사건 토지 위에 화장장을 도시·군관리계획시설로서 설치하고자 하는 도시·군관리계획의 입안을 거부한 피고의 재량적 판단은 폭넓게 존중되어야 한다. 또한 원고가 이미 장례식장, 묘지, 납골당 등으로 구성된 추모공원을 운영하고 있는 상황에서, 여기에 화장장까지 추가로 설치·운영함으로써 인근 마을과 군인아파트에 거주하는 주민들의 생활환경에 미칠 총량적·누적적인 영향이 그리 크지 않다고 보기도 어렵다. 따라서 화장장을 설치할 공익상의 필요 등 원심이 판시한 사정을 고려하더라도 원고의 입안 제안을 거부한 이 사건 처분이 정당성과 객관성을 결여하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정하기 어렵다. 나. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 하자가 있다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 행정계획, 재량권 일탈·남용의 판단기준 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악

대법원 제3부 판결 【사건】 2019두47728 개발부담금부과처분취소 【원고, 상고인】 1. 한국○○○○공사, 진주시 ○○로 ** (○○○동), 대표자 사장 변○○, 2. ◇◇광역시도시공사, ◇◇ ○구 ○○로 ** (○○동), 대표자 사장 노○○, 3. △△개발공사, △△ ○○군 ○○읍 ○○○로 ***, 대표자 사장 김○○, 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김선태, 배현미, 이인형 【피고, 피상고인】 □□시장, 소송수행자 이○○, 정○○, 이○○, 소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김성훈, 손한수, 이돈영, 김정원 【원심판결】 광주고등법원 2019. 6. 27. 선고 2018누5641 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 구 개발이익 환수에 관한 법률(2014. 1. 14. 법률 제12244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발이익환수법’이라고 한다) 제5조 제1항은 “개발부담금의 부과 대상인 개발사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 등으로 한다.”라고 규정하면서, 주택단지조성사업을 포함하는 택지개발사업(제1호), 산업단지개발사업(제2호), 관광단지조성사업(제3호), 공장을 건설하는 경우를 제외한 도시환경정비사업(제4호), 물류시설용지조성사업(제5호), 온천 개발사업(제6호), 여객자동차터미널사업(제7호), 골프장 건설사업(제8호) 등을 열거한 후, 일반조항으로서 ‘제1호부터 제8호까지의 사업과 유사한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업 등’(제10호)을 개발부담금 부과대상사업으로 규정하고 있다. 그리고 구 개발이익환수법 제5조 제3항은, 제1항에 따른 개발사업의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이러한 법률의 위임에 따라 구 개발이익 환수에 관한 법률 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발이익환수법 시행령’이라고 한다) 제4조 [별표 1] 제10호는 ‘그 밖의 법률’에 근거하여 시행되는, ‘제1호부터 제8호까지의 사업과 비슷한 사업으로서 사실상 또는 공부상의 지목변경이 수반되는 사업’을 개발부담금 부과대상사업으로 정하고 있다. 한편, 구 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법(2007. 10. 17. 법률 제8656호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 혁신도시법’이라고 한다) 제48조 제2항은 국가 및 지방자치단체는 공공기관의 지방이전과 혁신도시 건설을 지원하기 위하여 개발이익환수법 등이 정하는 바에 따라 개발부담금 등을 감면할 수 있다고 규정하고 있다. 나. 위와 같은 구 개발이익환수법령 규정의 문언과 체계, 구 혁신도시법 제48조 제2항의 규정 내용 등을 종합하면, 구 혁신도시법에 근거하여 시행되는 혁신도시개발사업은 구 개발이익환수법 제5조 제1항 제10호, 구 개발이익환수법 시행령 제4조 [별표 1] 제10호에서 정한 개발부담금 부과대상사업이라고 보아야 한다. 관련하여 2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정된 개발이익환수법 시행령 제4조 [별표 1]은 그 비고란에서 ‘개별 법령에서 특정한 사업에 대하여 인가 등을 받으면 같은 표 제1호부터 제8호까지에서 규정한 개발사업의 인가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 부담금 부과대상 개발사업으로 본다’고 규정하고 있는데, 이는 개발이익환수법령이 개발부담금 부과대상사업을 엄격하게 한정적으로 열거하는 방식이 아니라 앞서 본 바와 같이 일반조항을 두어 예시하는 입법형식을 채택한 결과로서 같은 표 제1호부터 제8호까지의 개발사업의 인·허가가 의제되는 경우에는 일반조항을 매개로 하여 개발부담금 부과대상사업에 해당한다는 점을 주의적으로 확인하는 규정이라고 볼 수 있다. 한편, 원고들이 상고이유에서 원용하고 있는 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두40531 판결은, 이 사건에 적용되는 구 개발이익환수법 제5조 제1항 등과 달리, 학교용지부담금 부과대상사업을 한정적으로 열거하였던 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 해석에 관한 사안이므로, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 2. 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이 구 혁신도시법에 근거하여 시행되는 혁신도시개발사업이 개발부담금 부과대상사업에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 이러한 원심 판단에 개발부담금 부과대상사업의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악

대법원 제1부 판결 【사건】 2017다218987 임시총회결의무효확인의소, 2017다218994(병합) 임시총회결의무효확인의소 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (우AA 외 29명 ), 원고들 소송대리인 법무법인 한샘 담당변호사 김한수, 서경원, 이석범, 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김창화, 박재현, 임병일, 조춘 【피고, 피상고인】 ◇◇◇*차재건축주택조합, 서울 서초구 ◇◇◇로**길 **, ***호, 대표자 조합장 한○○, 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강인상, 나산하, 유동규, 장찬익, 소송대리인 변호사 정규수, 소송대리인 법무법인 시율 담당변호사 채필호 【원심판결】 서울고등법원 2017. 2. 15. 선고 2016나2012609, 2016나2012616(병합) 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1977. 11.경 서울 서초구 ○○동 *-1, *-8, *-9 토지 위에 세워진 ◇◇◇1차아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 재건축사업을 추진하기 위하여 설립된 조합이고, 원고는 그 조합원들이다. 피고는 2003. 6. 27. 조합설립인가를 받고, 2003. 7. 21. 조합설립등기를 마쳤다. 나. 피고는 2013. 9. 25. 제169차 이사회를 열어 수익성 제고 방안 결의의 건을 대의원회에 상정하기로 결의하였다. 다. 피고는 2013. 10. 4. 18:20경 제170차 이사회를 열어 2013. 10. 29. 임시총회 개최 안건을 가결하였고, 같은 날 19:00경 제126차 대의원회를 열어 위 수익성 제고 방안 결의의 건을 상정하였으나, 일부 대의원들의 반대로 위 안건의 상정이 철회되었다. 이에 반발한 피고의 조합장과 이사 8명은 같은 날 20:30경 제171차 이사회를 열어 조합 임원 전원이 일괄 사임하는 안건과 새로운 집행부 선출 목적의 선거관리위원회 구성을 위한 긴급 대의원회 개최에 관한 안건을 만장일치로 가결하였다. 라. 그에 따라 2013. 10. 7. 열린 피고의 제127차 대의원회에서 위 선거관리위원회 구성의 건은 참석 대의원들의 만장일치로 부결되었고, 일괄 사임한 임원들에 대한 사임 철회와 임기까지의 업무수행을 요청하고 대의원 8명으로 하여금 수습위원회를 구성하여 수익성 제고 방안에 대한 합리적인 절충안을 마련하게 하는 내용의 결의가 이루어졌다. 마. 위 결의에 따라 구성된 수습위원회는 2013. 10. 8. 수익성 제고 방안을 논의하여 ‘① 재건축에 따른 손실, 이익금은 조합원 전원이 책임지고 균등분담하고, ② 조합 임원들에 대한 보상금으로 조합장에 대해서는 일반 조합원들 환급금의 30배, 이사, 감사에 대해서는 일반 조합원들 환급금의 3배를 각 지급한다.’는 결론을 도출하였고, 2013. 10. 11. 피고의 조합장에게 위와 같은 결론을 전달하였다. 바. 피고는 2013. 10. 15. 조합원 528명이 참석한 가운데 수익성 제고 방안에 관한 조합원 설명회를 열고 ‘① 재건축에 따른 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 배상하되, 배상한도는 조합장이 10억원, 다른 임원들은 1인당 5억원으로 하고, ② 추가이익이 발생하여 조합원들에 대한 환급금이 상승하고 추가부담금이 감소할 경우 추가이익금의 20퍼센트를 조합 임원들에 대한 인센티브(성과급)로 지급한다.’는 내용을 포함한 수익성 제고 방안 승인의 건(이하 ‘이 사건 안건’이라 한다)을 2013. 10. 29.자 임시총회의 안건으로 상정하기로 하였다. 사. 피고는 2013. 10. 29. 임시총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다)를 열어 전체 조합원 710명 중 543명의 찬성(148명 반대, 19명 무효)으로 이 사건 안건을 가결하였다(이하 ‘이 사건 결의’라 한다). 2. 원고들의 주위적 청구에 대한 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 결의의 무효 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구를 기각하였다. 가. 이 사건 결의가 강행법규, 신의칙에 위배되어 무효라거나 이 사건 안건이 조합원들의 권리를 본질적으로 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 결의의 내용이 피고 조합원들의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 것이라고 인정하기에 부족하며 조합 임원들의 기망, 공갈 등 불법행위에 따른 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로 보기 어렵다. 또한, 이 사건 안건은 장차 재건축사업의 진행경과에 따른 추가 사업수익의 발생 여부에 따라 그에 따른 인센티브 지급 또는 손실배상 여부와 그 산출 기준을 정해 둔 것으로서 그 내용이 특정되므로, 그 구체적 산출이 장래의 사업정산 시점에 유보되어 있다는 사정만으로 이 사건 결의가 무효라고 볼 수 없다. 나. 피고 조합장이 설명의무를 위반하였다고 볼 수 없고, 이 사건 결의에 의결정족수를 충족하지 않았다거나 대의원회 등의 사전 심의 및 의결절차를 거치지 않는 등 절차상 하자가 있다고 보기 어려우며 설령 그러한 하자가 인정되더라도 이 사건 결의의 효력을 무효라고 볼 정도로 중대한 절차 위반은 아니다. 다. 이 사건 안건은 도시정비법이나 조합정관에서 총회의 의결사항으로 정해졌는지 여부에 관계없이 피고의 총회에서 의결할 수 있다. 3. 대법원의 판단 가. 재건축조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관으로서 조합과 관련된 업무에 관하여 폭넓은 범위에서 의결할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결 참조). 나. 재건축조합 임원의 보수 특히 인센티브(성과급)의 지급에 관한 내용은 정비사업의 수행에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있고 여러 가지 부작용과 문제점을 불러일으킬 수 있으므로 단순히 사적 자치에 따른 단체의 의사결정에만 맡겨둘 수는 없는 특성을 가진다. 재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다. 인센티브의 내용이 부당하게 과다한지 여부는 조합 임원들이 업무를 수행한 기간, 업무수행 경과와 난이도, 실제 기울인 노력의 정도, 조합원들이 재건축사업의 결과로 얻게 되는 이익의 규모, 재건축사업으로 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 보상액을 지급하기로 하였다면 그 손실보상액의 한도, 총회 결의 이후 재건축사업 진행 경과에 따라 조합원들이 예상할 수 없는 사정변경이 있었는지 여부, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 도시정비법이 시행되기 전에는 주택재건축사업은 주택재개발사업과 달리 공공사업으로 규제되기보다는 대체로 노후주택 소유자들의 자율적 결정에 따라 운영되는 측면이 강하였다. 그러나 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 이바지함을 목적으로 도시정비법이 제정되었고, 주택재건축사업도 주택재개발사업과 함께 도시정비사업으로 규정되면서 주택재건축사업에 대한 공적 규제가 강화되었다. 이에 따라 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정·시행되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)은 주택재건축사업이 ‘정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업’으로서(제2조 제2호 다목), 도시·주거환경정비기본계획의 수립(제3조), 정비계획의 수립과 정비구역의 지정·고시(제4조), 조합의 설립과 인가(제16조), 사업시행인가(제28조), 관리처분계획의 수립과 인가(제48조), 이전고시(제54조), 청산(제57조) 등의 절차를 거쳐서 이루어지도록 하였다. 위와 같은 주택재건축사업의 내용과 목적, 그 시행절차 등을 고려하면 주택재건축사업은 노후·불량한 건축물을 정비하여 주거환경을 개선한다는 공익적 성격을 가진다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도694 판결 참조). 2) 재건축조합의 업무집행권을 가지는 조합장과 임원은 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 조합의 사무를 처리하여야 한다. 또한, 재건축조합의 임원은 형법상 뇌물죄 등의 적용에서 공무원으로 의제되는데(구 도시정비법 제84조), 이는 재건축조합 임원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하기 위한 것이다. 재건축사업에서 발생한 추가이익금 중 상당한 금액을 조합 임원들에게 인센티브의 형식으로 지급하도록 결의하는 것은 조합 임원들로 하여금 재건축사업의 수행을 위하여 필요한 비용을 과도하게 낮추거나 무리하게 사업을 추진하도록 하는 등 사행심을 조장할 수 있고 주거환경 개선과 도시기능의 회복이라는 재건축사업 본연의 목적에서 벗어나 재건축사업의 근간을 무너뜨릴 수 있다. 3) 재건축사업을 통한 손실이나 이익은 단지 조합 임원의 노력만으로 이루어지는 것은 아니고 부동산 경기, 재건축사업에 대한 공적 규제의 변동 등 다양한 외부적 요소에 의하여 영향을 받는다. 따라서 조합 임원들이 조합에 대하여 제공하는 직무와 그 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 안 된다. 4) 구 도시정비법 제20조 제1항 제6호와 제8호는 각각 조합 임원의 보수와 조합의 비용부담에 관한 내용을 정관으로 정하도록 하고 있다. 이 사건 결의 당시 국토교통부에 의하여 보급된 주택재건축정비사업조합 표준정관 제19조는 “조합은 상근임원 외의 임원에 대하여는 임원의 직무수행으로 발생하는 경비를 지급하는 외에는 보수를 지급하지 않는다.”고 정하고, “상근하는 임원 및 유급직원에 대하여 조합이 정하는 별도의 보수규정에 따라 보수를 지급하되, 보수규정은 미리 총회의 의결을 거쳐야 한다.”고 정하였다. 위와 같은 조항들은 조합 임원들이 업무 수행 중에 사익을 도모하는 폐해를 방지함으로써 조합과 조합원들 그리고 조합채권자의 이익을 보호하기 위한 것으로 볼 수 있다. 조합 임원들의 활동이 조합원들이 추가적으로 지급받게 될 이익금의 증가에 기여한 부분이 있더라도 조합 임원들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위에서 보수를 지급하는 것이 아니라 지나치게 과다한 인센티브를 지급하기로 조합 총회에서 결의하였다면 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 사회적 타당성을 결여하였다고 보아야 한다. 5) 재건축사업의 난이도, 진행 경과와 전망 등에 관해서 재건축조합 임원들과 일반 조합원들 사이에는 정보의 불균형이 있을 수밖에 없다. 나아가 재건축사업이 정상 궤도에 올라 한창 진행되고 있을 때 조합 임원들이 일괄 사임하는 등으로 업무에 공백이 발생할 경우에는 재건축사업의 정상적인 진행에 차질을 빚을 수밖에 없게 되고, 그로 인한 사업 지체는 비용의 증가로 이어질 수 있다. 조합 임원들이 이러한 시기에 교섭력의 우위를 바탕으로 합리적인 수준을 벗어나 직무 내용이나 성과에 비추어 지나치게 높은 성과급 지급을 내용으로 하는 안건을 제안하고, 총회 결의를 시도할 가능성도 배제할 수 없다. 그 외에도 재건축사업의 진행 경과에 따라서는 당사자들이 예상하지 못했던 사정변경이 생겨 당초 결의했던 성과급의 액수가 지나치게 많아지게 되어 이를 제한할 필요성도 있을 수 있다. 이러한 경우 총회 결의로 정한 과도한 성과급을 적정한 수준으로 제한하는 것은 재건축조합 임원들과 일반 조합원들 사이에 정보의 불균형으로 인한 부작용을 해소하고, 재건축사업의 원활한 진행과 함께 재건축조합원들의 정당한 이익이 부당하게 침해되지 않도록 하기 위해서 필요하다. 다. 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 결의에 대한 무효 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구를 기각한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 결의는 이 사건 재건축사업에 따라 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 부담하게 될 액수의 최고한도를 총 55억 원으로 제한하고 있는 반면, 추가이익이 발생할 경우 조합 임원들이 받게 될 인센티브를 추가이익금에 대한 20%로만 정하고 있을 뿐 총액의 상한에 관해서는 어떠한 제한도 두고 있지 않다. 피고 조합원의 수와 시설규모, 사업 시행 위치 등을 감안할 때 재건축사업의 성패에 따라서는 큰 금액의 손실이나 추가수익금이 발생할 수 있는 상황이고, 이에 따라 경우에 따라서는 조합 임원들이 받게 될 인센티브의 규모가 기하급수적으로 늘어날 가능성이 있다. 2) 피고의 임원들은 일반분양을 앞둔 이 사건 결의 당시 이 사건 재건축사업에 소요되는 비용과 일반분양을 통하여 발생 가능한 대략적인 수익금의 규모를 어느 정도 예측할 수 있었을 것으로 보인다. 반면 피고의 일반 조합원들로서는 이 사건 재건축에 소요되는 비용에 관련된 구체적인 내용과 이행과정, 재건축사업으로 발생할 수 있는 추가이익금의 규모 등을 파악하기가 쉽지 않았던 것으로 보이는데, 기록상 이 사건 결의 전에 있었던 설명회에서 조합원들에게 위와 같은 내용에 대하여 어느 정도 설명이 이루어졌는지 확인되지 않는다. 3) 기록에 따르면 원심 변론종결일을 기준으로 이 사건 재건축사업에 따른 새로운 아파트가 이미 완공되었던 것으로 보이는데, 원심 법원으로서는 그동안의 사업 진행으로 발생한 수입과 지출에 관한 심리를 통해서 추가이익금이 대략 어느 정도에 이르는지를 어렵지 않게 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 4) 피고의 임원들이 재건축사업에 대한 신속한 추진이나 일반분양분에 대한 분양가격, 분양시기 결정, 홍보 전략의 수립과 집행 등 이 사건 재건축사업의 성공적인 진행에 어떠한 기여를 하였는지 충분히 심리되지 않은 것으로 보인다. 라. 그런데도 원심은 위에서 살펴본 요소들에 비추어 이 사건 안건에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 이 사건 결의에 따라 피고의 임원들에게 지급될 인센티브의 규모가 원고들의 주장처럼 200억 원에 이른다고 볼 만한 객관적인 자료가 없고, 그 규모를 현재 정확하게 파악하기도 어려워 보인다는 이유 등을 들어 이 사건 결의를 무효로 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 재건축조합 총회의 결의, 신의성실의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 권순일, 박정화, 김선수(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2019두30140 상수도원인자부담금부과처분무효 【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○○○○제*호공공임대위탁관리부동산투자회사, 성남시 ○○구 ○○○로**번길 *, 대표이사 이○○, 소송대리인 변호사 김준엽 【피고, 상고인】 ◇◇광역시 상수도사업본부 동부사업소장, 소송수행자 황○○, 강○○, 박○○, 조○○, 정○○, 윤○○, 전○○, 도○○, 소송대리인 법무법인 반석 담당변호사 김영민 【원심판결】 대구고등법원 2018. 12. 14. 선고 2018누3517 판결 【판결선고】 2020. 7. 29. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 한국토지주택공사는 2007. 4.경 건설교통부장관으로부터 ◇◇ ○구 ○○동 일원의 ‘◇◇신서혁신도시 개발사업’(이하 ‘이 사건 택지개발사업’이라 한다)의 시행자로 지정되어, 2012. 12.경 이 사건 택지개발사업을 완료하였다. 2) 원고는 한국토지주택공사로부터 이 사건 택지개발사업지구 내 A-7BL 토지(이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)를 분양받은 후, 2015. 12. 29. 국토교통부장관으로부터 이 사건 사업지구에 공공임대주택(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 건축하는 내용의 공공주택건설사업(이하 ‘이 사건 주택건설사업’이라 한다)의 사업계획승인을 받았다. 3) 원고는 이 사건 주택건설사업을 시행하는 과정에서 2017. 6.경 피고에게 이 사건 아파트를 위한 급수공사를 신청하였다. 4) 피고는 2017. 6. 5. 위 급수공사신청을 승인하면서, 원고에 대하여 수도법 제71조 제1항, 수도법 시행령 제65조, ｢◇◇광역시 상수도원인자부담금 징수 조례｣ 제5조 제1항, 제6조 제1항 [별표]을 근거로 상수도원인자부담금 합계 224,512,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은, 1) 택지개발사업의 시행자로부터 주택건설용지를 분양받아 주택을 건축한 원고가 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부, 2) 원고가 납부의무를 부담하지 않는다고 볼 경우 상수도원인자부담금 납부의무자가 아닌 자를 상대방으로 한 이 사건 처분의 하자가 중대·명백한지 여부이다. 2. 원고가 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부 가. 1) 수도법 제3조는 ‘수도’를 관로(管路), 그 밖의 공작물을 사용하여 원수나 정수를 공급하는 시설의 전부(제5호), ‘수도시설’을 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설(제17호), ‘수도공사’를 수도시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사(제25호)라고 정의하고 있다. 수도법 제71조는 원인자부담금에 관하여 규정하면서, 제1항에서 “수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 2) 택지개발사업은 ‘일단(一團)의 토지를 활용하여 주택건설 및 주거생활이 가능한 택지를 조성하는 사업’으로서(택지개발촉진법 제2조 제4호 참조), 사업의 시행 과정에서 택지개발계획 승인 등을 통해 조성되는 택지에 건축되는 건축물 등의 규모 및 용도가 예정되어 있다. 조성된 택지 가운데 주택건설사업계획의 승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 토지는 ‘주택단지’에 해당한다(주택법 제2조 제12호 참조). 주택단지 조성 등을 위한 택지개발사업이 시행되는 경우, ‘수도시설의 신설이나 증설 등의 원인’은 택지개발행위를 하였을 때 발생하는 것이지, 택지개발사업의 시행자가 직접 또는 그로부터 주택건설용지 등을 분양받은 주택건설사업자가 조성된 택지에 주택 등의 건축물을 건축하였을 때에 비로소 발생한다고 볼 것은 아니다. 3) 따라서 택지개발사업으로 조성된 택지에 그 개발계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무는 택지개발사업의 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이고, 해당 건축물이 원래 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이 없는 한 택지를 분양받아 건축물의 건축행위를 한 자는 별도로 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두7604 판결 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건에서 한국토지주택공사가 이 사건 택지개발사업을 시행하였고, 원고는 한국토지주택공사가 조성한 택지 중 한 구역인 이 사건 사업지구를 분양받아 이 사건 주택건설사업을 시행한 주택건설사업자이다. 따라서 이 사건 사업지구에서 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물이 건축되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 사업지구와 관련하여 수도법 제71조 제1항과 그 하위 법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는 자는 이 사건 택지개발사업을 시행하여 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자’에 해당하는 한국토지주택공사이고, 원고는 상수도원인자부담금 납부의무자가 아니라고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심은 이 사건 처분이 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는 자를 상대방으로 한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 수도법상 상수도원인자부담금 부과요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 처분의 하자가 중대·명백한지 여부 가. 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것일 뿐만 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자가 중대하고 명백한지를 판단할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심은 이 사건 사업지구에 관한 상수도원인자부담금의 납부의무자는 이 사건 택지개발사업의 시행자인 한국토지주택공사인데, 그 납부의무자가 아닌 원고에 대하여 상수도원인자부담금을 부과한 이 사건 처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 판단하였다. 이러한 원심 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결 참조) 거기에 상고이유 주장과 같이 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 권순일, 박정화, 김선수(주심)

서울중앙지방법원 제26민사부 판결 【사건】 2019가합506430 손해배상(기) 【원고】 1. 이AA, 2. 나BB, 원고들 주소 서울 ○○구 ○○동 **-* ○○대중목욕탕, 원고들 소송대리인 법무법인 (유한)동헌 담당변호사 김범식, 신용석 【피고】 1. 서울특별시, 대표자 시장, 소송대리인 법무법인 (유한) 여명 담당변호사 박만, 소송복대리인 변호사 유화진, 2. ◇◇◇건설 주식회사, 소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 조용석, 3. ○○○경전철 주식회사, 소송대리인 변호사 이유진, 4. 주식회사 △△건설, 소송대리인 변호사 이유진, 5. 서울특별시 관악구, 대표자 구청장, 소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 황희 【변론종결】 2020. 6. 12. 【판결선고】 2020. 7. 10. 【주문】 1. 피고 서울특별시, ◇◇◇건설 주식회사, ○○○경전철 주식회사, 주식회사 △△건설은 공동하여 원고들에게 50,000,000원, 원고 나BB에게 5,000,000원 및 각 이에 대하여 2019. 2. 22.부터 2020. 7. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고들의 피고 서울특별시, ◇◇◇건설 주식회사, ○○○경전철 주식회사, 주식회사 △△건설에 대한 각 나머지 청구 및 피고 서울특별시 관악구에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 서울특별시, ◇◇◇건설 주식회사, ○○○경전철 주식회사, 주식회사 △△건설 사이에 생긴 부분 중 3/4은 원고들이, 나머지는 피고 서울특별시, ◇◇◇건설 주식회사, ○○○경전철 주식회사, 주식회사 △△건설이 각 부담하고, 원고들과 피고 서울특별시 관악구 사이에 생긴 부분은 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고들에게 180,000,000원, 원고 나BB에게 30,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 원고들은 공동으로 서울 관악구 신림동 ***-* 외 4필지에 있는 지하 1층, 지상 5층의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 지하 1층에서 2002년경부터 ‘○○사우나’라는 상호의 일반 대중목욕탕(이하 ‘이 사건 사우나’라 한다)을 운영하여왔다. 이 사건 건물은 1984. 7.경 사용승인을 받았다. 2) 피고 서울특별시는 ‘신림-봉천 터널 도로공사 2공구’(이하 ‘이 사건 터널공사’라 한다)의 발주자이고, 피고 ◇◇◇건설 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇◇건설’이라 한다)는 위 터널공사의 주된 시공사이다. 피고 ○○○경전철 주식회사(이하 ‘피고 ○○○경전철’이라 한다)는 ‘신림선(여의도 ~ 신림동 구간) 경전철 민간투자사업 공사 3공구’(이하 ‘이 사건 경전철공사’라 하고, 위 터널공사와 통틀어 ‘이 사건 각 공사’라 한다)의 시행사이고, 피고 주식회사 △△건설(이하 ‘피고 △△건설’이라 한다)은 위 경전철공사의 주된 시공사이자 위 터널공사의 시공사이며, 피고 서울특별시는 위 경전철공사의 주무관청으로서 사회기반시설에 대한 감독 권한이 있다. 피고 서울특별시 관악구는 이 사건 터널공사와 이 사건 경전철공사 현장을 관할하는 지방자치단체이다. 나. 이 사건 사우나의 위치 1) 이 사건 건물은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 및 같은 법 시행령 제30조’에서 정한 ‘제3종 일반주거지역’에 위치하고 있다. 2) 이 사건 터널공사 발파 현장은 이 사건 사우나와 약 400m 떨어져 있고, 이 사건 경전철공사 현장은 이 사건 사우나와 약 50m 떨어져 있다. 다. 이 사건 각 공사의 진행경과 1) 이 사건 터널공사는 서울 ○○구 ○○동(○○○○입구 교차로)에서 ○○동(○○대)까지 총연장 2.29km의 왕복 4차로 터널(지하 40m)을 파는 공사이다. 굴착공법은 화약발파에 의한 공법으로 이루어지고, 1일 발파회수는 오전 2회, 오후 2회 총 4회이며, 지속시간은 터널 발파 1회당 약 5초, 1일당 총 20초가량 발파 소음이 발생된다. 예정 공사기간은 2011. 12. 1.부터 2021. 9. 30.까지이다. 2) 이 사건 경전철공사는 사업시행사인 피고 ○○○경전철이 사회기반시설인 도시 철도를 직접 설계, 건설, 재원조달, 운영하는 형태의 민간투자사업이다. 피고 ○○○경전철은 신림선 경전철 민간투자사업의 사업시행사로서 경전철에 대한 설계 및 건설공사계약을 발주하고, 수급인으로서 피고 △△건설과 공사도급계약을 체결하여 공사를 진행하고 있다. 피고 ○○○경전철과 피고 △△건설은 2018. 4. 25. 신림선 터널공사에 착수하였는데, 항타기, 착암기, 굴삭기 등 소음, 진동을 유발하는 특정장비를 사용하는 공사기간은 2022. 3. 31.까지이다. 라. 원고들의 민원 제기 등 1) 이 사건 터널공사와 관련하여 원고들이 2018. 4.경 발파소음 등으로 인한 민원을 제기하자, 피고 ◇◇◇건설의 직원들은 2018. 5. 3.경 망치와 정을 이용하여 이 사건 사우나 내 돌붙임 타일 약 260여개를 제거하는 작업을 하였다. 2) 원고들은 2018. 6. 2. 피고 ◇◇◇건설을 상대로 피고 서울특별시 관악구에 “△△ 건설 신림-봉천 터미널 공사 발파폭발로 대형사고 우려”라는 제목의 민원을 제기하였다. 3) 원고들은 2018. 6. 12. 피고 서울특별시 도시기간시설본부 시설국 토목부를 상대로, 2018. 6. 15. 서울지방경찰청 서울관악경찰서 생활안전과에, 2018. 6. 26. 환경부 한강유역환경청 환경관리국 환경평가과에 각 이 사건 터널공사 또는 이 사건 경전철공사와 관련한 민원을 제기하였다. 마. 소음·진동 측정 1) 서울관악경찰서장의 발파소음 측정에 대한 질의에 따라 환경부 생활환경정책실 생활환경과는 2018. 6.경 발파 소음측정과 관련하여 소음·진동 공정시험기준 중 ‘규제기준 중 발파 소음 측정방법’의 5.1.1 에 따라 소음 진동 측정점은 피해가 예상되는 자의 부지경계선 중 소음도가 높을 것으로 예상되는 지점에서 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이에서 측정하도록 규정되어 있고, 지하에서 소음을 측정할 경우 건물의 구조 및 기자재에 따라 소음의 간섭·방해현상 등으로 정확한 측정소음도 값을 측정할 수 없어 지하에서 측정하기엔 어려움이 있다는 취지의 답변을 하였다. 2) 이 사건 터널공사와 관련하여, 피고 ◇◇◇건설은 2018. 6. 1.부터 2018. 6. 4.까지 아래와 같이 이 사건 사우나 내부에서 소음 측정을 하였고, 그 이후에는 별지 1 기재와 같이 이 사건 사우나 외부에서 측정하였다. 이 사건 사우나 외부의 소음측정은 이 사건 사우나 부지경계선 중 소음도가 높을 것으로 예상되는 지점에서 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이에서 측정되었다. 3) 이 사건 경전철공사와 관련하여, 피고 △△건설은 원고측과 함께 서울관악경찰서 경찰관 입회하에 이 사건 사우나 내부에서 소음을 측정하였는데, 2018. 6. 8. 09:30 경 65dB, 2018. 6. 12. 08:12경 68.8dB, 2018. 6. 20. 69dB이 각 계측되었다. 이 사건 경전철공사와 관련하여 피고 △△건설이 측정한 이 사건 사우나 소음은 다음과 같다. 아래 소음측정은 이 사건 사우나 부지경계선 중 소음도가 높을 것으로 예상되는 지점에서 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이에서 측정되었다. 4) 피고 서울특별시 관악구에서 이 사건 사우나의 소음을 측정한 결과는 2018. 6. 7. 사우나 건물 지상2층 외부난간에서 65.1dB, 사우나 내부에서 77.9dB, 2018. 6. 19. 08:00 ~ 08:30경 사우나 출입구 앞(1층)에서 71dB, 사우나 내부에서 76dB, 2018. 6. 19. 17:00 ~ 17:30경 사우나 출입구 앞(1층)에서 64dB, 사우나 내부에서 85dB, 2018. 6. 25. 17:00 ~ 17:30경 사우나 내부에서 86.1dB(l차 발파시), 75.4dB(2차 발파시), 2018. 6. 26. 08:00 ~ 08:30경 사우나 내부에서 87.6dB(l차 발파시), 75.3dB(2차 발파시)이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 12, 16, 24호증, 을가 제1, 2, 4, 5 내지 7, 9, 10, 12 내지 14호증, 을나 제1 내지 4, 6호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을다 제1 내지 5호증, 을라 제1 내지 5호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 가. 피고 ◇◇◇건설, △△건설은 이 사건 터널공사와 이 사건 경전철공사를 각 진행하는 과정에서 원고들에게 장기간에 걸쳐 참을 한도를 초과하는 소음을 발생시켰다. 피고 ◇◇◇건설, △△건설은 이 사건 각 공사에 대한 직접적인 시공사로서 환경정책기본법 제7조, 제44조 제1항, 제2항에서 정하는 소음과 진동의 환경오염에 관하여 무과실의 손해배상책임이 있다. 피고 서울특별시는 이 사건 터널공사의 발주기관으로서 이 사건 터널공사의 사업활동으로 인한 환경오염을 발생시킨 자에 해당하고, 피고 ○○○경전철은 이 사건 경전철공사의 사업활동으로 인한 환경오염을 발생시킨 자에 해당하므로, 피고 서울특별시와 피고 ○○○경전철은 환경정책기본법에서 정하는 환경오염의 원인자에 포함되어 위 법에서 정하는 무과실의 손해배상책임이 있다. 피고 서울특별시 관악구는 관할구역에 위치한 이 사건 사우나의 영업 및 사업주의 거주에 있어 이 사건 각 공사로 인한 소음과 진동을 예방하고 관리할 법률상 책임이 있고, 피고 서울특별시 역시 이 사건 각 공사에 관한 소음과 진동의 피해 예방 및 관리에 대한 법률상 책임이 존재한다. 피고 서울특별시와 피고 서울특별시 관악구는 원고들의 수차례 진정 및 민원에도 불구하고 담당공무원이 고의 또는 과실로 소음·진동관리법 및 서울특별시 조례 등 법령을 위반하여 원고들에게 손해를 입게 하였으므로, 국가배상법에 따라 원고들에게 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 피고들의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들은 이 사건 사우나 내부의 장식돌이 떨어지고, 사우나 내벽이 손상되는 손해를 입었고, 이 사건 사우나를 찾는 손님들이 급감하여 영업손실을 입었으며, 이 사건 사우나에서 24시간 생활하는 원고 나BB은 수면장애 등 정상적인 주거생활을 하지 못하는 피해를 입게 되었다. 따라서 피고들은 각자 원고들에게 이 사건 사우나 하자보수비 6,050만 원(부가가치세 포함), 이 사건 사우나의 영업손실 2억 4,000만 원(= 월 최소 영업손실 2,000만 원 × 12개월)을, 원고 나BB에게 위자료 3,000만 원을 각 지급할 의무가 있다. 3. 피고 서울특별시, ◇◇◇건설, ○○○경전철, △△건설에 대한 손해배상책임의 발생 여부 가. 관련 법리 1) 환경정책기본법상 책임 및 증명책임 환경정책기본법 제44조 제1항은 ‘환경오염의 피해에 대한 무과실책임’이라는 제목으로 “환경오염 또는 환경훼손으로 피해가 발생한 경우에는 해당 환경오염 또는 환경훼손의 원인자가 그 피해를 배상하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이는 민법의 불법행위 규정에 대한 특별 규정으로서(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다50338 판결 등 참조), 환경오염 또는 환경훼손의 피해자가 그 원인자에게 손해배상을 청구할 수 있는 근거규정이다. 따라서 환경오염 또는 환경훼손으로 피해가 발생한 때에는 그 원인자는 환경정책기본법 제44조 제1항에 따라 귀책사유가 없더라도 피해를 배상하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2015다23321 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다35802 판결 참조). 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상 청구사건에서 가해자의 가해행위, 피해자의 손해발생, 가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계에 관한 증명책임은 청구자인 피해자가 부담한다. 다만 대기오염이나 수질오염 등에 의한 공해로 손해배상을 청구하는 소송에서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구하는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 수 있다. 반면에 기술적·경제적으로 피해자보다 가해자에 의한 원인조사가 훨씬 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 가해자는 손해발생의 원인을 은폐할 염려가 있기 때문에, 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 증명하지 못하는 한 가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계를 인정할 수 있다. 그러나 이 경우에 적어도 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출한 사실, 유해의 정도가 사회통념상 참을 한도를 넘는다는 사실, 그것이 피해물건에 도달한 사실, 그 후 피해자에게 손해가 발생한 사실에 관한 증명책임은 피해자가 여전히 부담한다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다111661 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2016다233538, 233545 판결 참조). 2) 참을 한도 판단 기준 가) 생활이익의 침해와 참을 한도 통상 건설공사에 있어서는 일정한 정도의 소음, 진동 및 분진 발생이 수반되기 마련이므로 건설공사 과정에서 소음, 진동, 분진이 발생하였다는 사정만으로 그 공사가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수 없고, 소음, 진동, 분진 등의 배출 및 그로 인한 피해의 정도가 사회통념상 일반적으로 용인될 수 있는 참을 한도를 넘는 경우에 한하여 그 배출행위가 불법행위가 된다. 여기서 ‘참을 한도’라 함은 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피 가능성, 인·허가 관계 등 공법상 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904, 37911 판결, 2017. 2. 15. 선고 2015다23321 판결 등 참조). 나) 공법적 규제와 참을 한도 참을 한도를 설정함에 있어 환경 기타 행정법규상의 규제와 관련된 기준들이 있는 경우, 행위자의 행위 또는 그 결과가 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이나, 그러한 기준은 해당 보호법익 또는 이익의 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 침해의 태양과 결과의 영향이 현저한 것이어서 사회통념상 참을 한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다(대법원 2000. 5. 16. 선고 98다56997 판결 등 참조). 이 사건 공사 당시 적용되던 소음·진동관리법 제21조에 따르면, 시장·군수·구청장은 주민의 정온한 생활환경을 유지하기 위하여 사업장 및 공사장 등에서 발생하는 소음·진동을 규제하도록 되어 있고(제1항), 그 규제대상 및 규제기준은 환경부령으로 정하도록 되어 있다(제2항). 이에 따라 환경부령인 소음진동관리법 시행규칙 제20조 제3항 [별표 8]에서는 주거지역의 경우 공사장에서 발생하는 소음·진동에 대한 규제기준을 아래와 같이 정하고 있다. 나. 판단 위 법리에 따라 이 사건을 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고 ◇◇◇건설, △△건설이 이 사건 각 공사를 진행하면서 소음, 진동을 유발한 사실, 그 소음과 진동이 원고들 운영의 이 사건 사우나에 도달한 사실은 인정된다. 그렇다면, 위 피고들이 발생한 공사 소음 등이 원고들에게 사회통념상 용인되는 참을 한도를 넘는 경우에 해당하는지 살펴보기로 한다. 앞서 인정한 사실 및 갑 제12호증, 을가 제9호증, 을나 제2, 3, 6호증, 을다 제1, 2, 4, 5, 7, 8호증, 을라 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해 보면, 피고 ◇◇◇건설과 피고 △△건설이 이 사건 각 공사를 진행하면서 배출한 소음, 진동은 원고들에 대하여 사회통념상 용인되는 참을 한도를 초과하였다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 건물과 이 사건 터널공사 및 이 사건 경전철공사 현장의 이격거리가 상당히 가깝다. ② 이 사건 터널공사의 경우 발파공정 기간이 약 3개월 이상이고, 하루에도 여러 차례 발파가 이루어졌으며, 이 사건 경전철공사의 경우에도 발파공정 기간이 약 6개월 이상으로 상당히 길었다. ③ 이 사건 터널공사와 이 사건 경전철공사는 그 공사기간이 대부분 겹치고, 이 사건 각 공사 모두 소음을 발생시켜 이 사건 사우나 운영자인 원고들과 그 이용객들이 소음을 견디기가 더욱 힘들었을 것으로 보인다. ④ 사우나 이용객은 단순히 목욕과 사우나만 하는 것이 아니라 취침을 하는 경우도 종종 있기 때문에 편안한 휴식공간의 중요성이 더욱 크다. ⑤ 그런데 피고 ◇◇◇건설과 피고 △△건설이 제출한 발파 소음/진동 계측 현황에 따르면 모두 법령상의 소음·진동규제기준, 즉 소음의 경우 75dB(A), 진동의 경우 75dB(V)를 초과하지 아니하는 것으로 기재되어 있으나, 이 사건 소음측정 대부분은 이 사건 사우나 내부가 아닌 이 사건 사우나 외부의 부지경계선 중 소음도가 높을 것으로 예상되는 지점에서 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이에서 측정되었다. 하지만 발파 소음으로 말미암아 이 사건 건물 지하에 있는 이 사건 사우나의 영업상 손해 등을 구하는 이 사건에서 이 사건 사우나 이용객 또는 운영자가 참을 한도를 넘는 이용방해를 받고 있는지는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사우나 외부 부지경계선 중 소음도가 높을 것으로 예상되는 지점에서 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이에서 측정된 실외소음도가 아니라, 주된 이용이 이루어지는 장소인 사우나 내부에서 측정한 소음도가 환경정책기본법상 소음환경기준 등을 넘는지 여부에 따라 판단하는 것이 타당하다. ⑥ 피고 서울특별시 관악구에서 이 사건 사우나 내부에서 소음을 측정한 결과 2018. 6. 7. 77.9dB, 2018. 6. 19. 08:00 ~ 08:30경 76dB, 같은 날 17:00 ~ 17:30경 85dB, 2018. 6. 25. 17:00 ~ 17:30경 86.1dB(l차 발파시), 75.4dB(2차 발파시), 2018. 6. 26. 08:00~ 08:30경 87.6dB(l차 발파시), 75.3dB(2차 발파시) 등의 결과가 나오는 등 이 사건 터널공사에서의 소음이 소음·진동규제기준을 여러 차례 초과하였다. ⑦ 피고 서울특별시 관악구에서 소음을 측정한 결과에 비추어 보면, 통상적으로 이 사건 사우나 내부의 소음은 이 사건 사우나 외부 부지경계선 중 소음도가 높을 것으로 예상되는 지점의 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이에서의 소음보다 5dB에서 21dB까지 높게 측정되었다. 이런 점에 비추어 보면, 피고 ◇◇◇건설과 피고 △△건설도 이 사건 사우나 외부가 아닌 이 사건 사우나 내부에서 소음을 측정하였다면 소음·진동규제기준을 초과하는 소음이 더 많이 측정되었을 것으로 보인다. ⑧ 통상적으로 발파시간이 5초 이내로 짧다고 하더라도 발파 작업 이후에는 터널의 부석정리가 이루어지고, 부석정리는 야간에도 이루어지는데 이 과정에서 여러 장비와 관련한 소음이 지속적으로 발생한다. 또한 발파 이전에 발파 작업 장약 설치를 위한 천공 작업이 진행되는데 이 과정에서도 소음이 발생한다. ⑨ 이 사건 각 공사 이외에 이 사건 사우나의 영업환경에 직접적인 영향을 미치는 개발사업이나 공공사업 등은 이루어지지 않았다. 다. 소결 따라서 피고 ◇◇◇건설은 이 사건 터널공사를 직접 실시한 이 사건 터널공사의 주된 사업자로서, 피고 서울특별시는 이 사건 터널공사의 발주자로서, 피고 ○○○경전철은 이 사건 경전철공사의 시행사로서, 피고 △△건설은 이 사건 경전철공사의 주된 시공사로서, 각 환경정책기본법 제7조에서 정한 ‘원인자’에 해당한다고 할 것이므로, 피고 서울특별시, ◇◇◇건설, ○○○경전철, △△건설은 환경정책기본법 제44조 제1, 2항에 따라 공동하여 원고들에게 이 사건 각 공사소음 등으로 말미암아 발생한 손해를 배상 할 책임이 있다. 4. 피고 서울특별시 관악구에 대한 손해배상책임의 발생 여부 가. 관련 법리 공무원의 어떠한 처분이 사후적으로 부적절하였다고 판단되더라도 그 처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없고(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결 등 참조), 그 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 해당 처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해 이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 처분의 태양 및 그 원인, 처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보 책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 본건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고들은 피고 서울특별시 관악구에 이 사건 터널공사 및 이 사건 경전철 공사로 인하여 소음 피해를 입고 있다고 민원을 제기한 사실, ② 피고 서울특별시 관악구 공무원은 이 사건 사우나에 가서 부지경계선 중 소음도가 높을 것으로 예상되는 지점에서 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이에서 소음측정을 한 사실, ③ 위 공무원은 위 소음 측정결과 소음·진동규제기준을 초과하지 아니하는 것으로 판단하여 피고 ◇◇◇건설, ○○○경전철, △△건설 등에 대하여 행정조치 등을 취하지 않은 사실이 인정된다. 하지만, 앞서 본 바와 같이 환경부 생활환경정책실 생활환경과에서는 피고 서울특별시 관악구의 공무원에게 소음·진동 공정시험기준 중 ‘규제기준 중 발파소음 측정방법’의 5.1.1에 따라 측정점은 피해가 예상되는 자의 부지경계선 중 소음도가 높을 것으로 예상되는 지점에서 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이에서 측정하도록 규정되어 있고, 지하에서 소음을 측정할 경우 건물의 구조 및 기자재에 따라 소음의 간섭 방해현상 등으로 정확한 측정소음도 값을 측정할 수 없어 지하에서 측정하기엔 어려움이 있음을 알려드린다는 내용의 회신을 하였고, 위 공무원은 그 회신에 따라 소음측정을 한 것이므로, 위와 같은 사정만으로 피고 서울특별시 관악구 공무원의 소음측정 행위 및 그러한 소음측정 결과에 따라 피고 서울특별시 관악구가 피고 ◇◇◇건설, ○○○경전철, △△건설 등에 대하여 아무런 행정조치 등을 취하지 않은 것이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정하기 어렵다. 그러므로 피고 서울특별시 관악구 담당공무원의 위와 같은 일련의 조치는 불법행위를 구성한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 다. 소결 따라서 피고 서울특별시 관악구에게 국가배상법에 따른 손해배상책임이 발생함을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. 손해배상의 범위 가. 재산상 손해 1) 건물 손상으로 인한 하자보수비용 살피건대, 갑 제13호증의 각 기재에 의하면, 원고들과 피고 ◇◇◇건설은 2018. 7.경 이 사건 터널공사로 인한 이 사건 사우나의 하자보수와 관련하여, 원고 나BB이 5,500만 원(부가가치세 별도)의 범위 내에서 하자보수를 실시하고, 피고 ◇◇◇건설이 2018, 8. 20.까지 위 금원을 지급하기로 하였으나, 최종합의에는 이르지 못한 사실이 인정된다. 하지만, 피고측에서 하자보수비용을 모두 인정할 수 없다고 다투고 있는 이 사건에 있어서, 위와 같은 사실 및 갑 제5, 25호증의 각 기재 및 영상만으로는 이 사건 터널공사 및 이 사건 경전철공사로 인하여 이 사건 사우나의 내벽이 손상되는 등의 하자가 발생함으로써 원고들에게 부가가치세 포함하여 6,050만 원의 손해가 발생하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 영업손실로 인한 손해 가) 관련 법리 (1) 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2004다48508 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결 등 참조). (2) 한편 위와 같은 법리를 입법화하여 민사소송법 제202조의2에서는 손해가 발생한 사실은 인정되나 구채적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상의 액수로 정할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 규정은 특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정이라고 할 것이다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결 등 참조). 나) 판단 본건에 관하여 보건대, 위 인정사실을 종합하면, 피고 ◇◇◇건설, △△건설의 이 사건 각 공사의 발파작업으로 인하여 원고들이 운영하는 이 사건 사우나의 이용객이 줄어 원고들이 영업상 손실을 입은 사실은 인정되나, 목욕탕이나 사우나 같은 경우 그 이용료가 1만 원 이하인 경우가 많고, 이용객이 현금으로 이용료를 지불하는 경우가 많으며, 이 사건 사우나의 경우도 이용료가 7,000원이고, 이용객의 상당수가 이용료를 현금으로 지급하여 부가가치세과세증명 등을 통해 그 구체적인 손해액을 증명하는 것이 성질상 매우 어려운 경우에 해당한다고 판단되므로, 민사소송법 제202조의2에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 따라 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 할 것이다. 그에 따라 피고 ◇◇◇건설, △△건설이 실시한 이 사건 각 공사의 발파작업 중 발생한 소음 등과 상당인과관계있는 원고들의 손해의 범위에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 제13, 14, 15, 27, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 공사의 발파작업 중 소음 등으로 인하여 발생한 이 사건 사우나의 영업상 손해액은 50,000,000원으로 정함이 상당하다. ① 원고 나BB은 2018. 7.경 피고 ◇◇◇건설과 사이에 이 사건 터널공사와 관련한 이 사건 사우나의 피해보상과 관련하여 하자보수비용, 물적 손해, 정신적 손해를 포함하여 55,000,000원(부가가치세 별도)으로 정하는 내용의 합의서에 날인하였다. ② 이 사건 사우나는 적어도 2018. 4.경부터 2018. 12.경까지 이 사건 각 공사 중 발생한 소음 등으로 말미암아 영업에 지장이 있었을 것으로 보인다. ③ 원고들이 수기로 매일 당일의 수입 금액을 작성한 장부와 전표에 의하면, 이 사건 각 공사가 진행된 이후 이 사건 사우나의 월 매출액은 상당 부분 감소된 것으로 보인다. 나. 정신적 손해 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 공사로 인하여 발생한 소음 등이 참을 한도를 넘는 점, 원고 나BB은 이 사건 사우나에서 사실상 상주하며 관리한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 나BB은 참을 한도를 초과한 이 사건 각 공사소음으로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 인정되므로, 피고 서울특별시, ◇◇◇건설, ○○○경전철, △△건설은 원고 나BB에게 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다. 나아가 위자료의 액수에 관하여 보건대, 앞서 본 이 사건 사우나와 이 사건 각 공사현장과의 이격거리, 이 사건 각 공사의 발파작업의 규모와 기간, 이 사건 각 공사의 소음, 진동의 정도, 위 원고가 운영하는 사우나 영업의 내용, 이 사건 각 공사 시행 후 위 원고의 건강 상태 등 이 사건 변론 전체에 나타난 여러 사정들을 고려하되, 이 사건 터널공사 및 이 사건 경전철공사 소음으로 발생한 영업손실에 대하여 그 손해를 인정함으로써 어느 정도 정신적 손해도 위자될 것으로 보이는 점 등을 감안하여, 위 피고들이 원고 나BB에게 배상하여야 할 위자료를 500만 원으로 정함이 상당하다. 다. 소결 따라서 피고 서울특별시, ◇◇◇건설, ○○○경전철, △△건설은 공동하여 원고들에게 5,000만 원, 원고 나BB에게 5,000,000원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 최종 송달 다음날인 2019. 2. 22.부터 위 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2020. 7. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 6. 결론 그렇다면, 원고들의 피고 서울특별시, ◇◇◇건설, ○○○경전철, △△건설에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들의 피고 서울특별시, 지○ ○건설, ○○○경전철, △△건설에 대한 각 나머지 청구 및 피고 서울특별시 관악구에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 허명산(재판장), 윤지상, 권순현