헌법재판소 결정
【사건】 2018헌바149 국가공무원법 제65조 제2항 제5호 등 위헌소원
【청구인】 권○○, 대리인 법무법인 소백 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림
【당해사건】 대전고등법원 2017노282 공직선거법위반등
【선고일】 2021. 8. 31.
【주문】
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제5호 중 정당 가입 권유에 관한 부분, 국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조 제1항 중 제65조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문 중 제60조 제1항 제4호에 관한 부분, 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문 가운데 제60조 제1항 제4호에 관한 부분, 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호, 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제257조 제1항 제1호 중 제113조 제1항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제18조 제3항 중 ‘「형법」 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하고’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 2. 13.경부터 2015. 9. 11.경까지 ○○지방국토관리청장으로 재직하였고, 2016. 4. 13. 제20대 국회의원 선거에서 ○○ 지역구의 ○○당 후보로 출마하여 국회의원에 당선되었다.
나. 청구인은, 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 할 수 없고, 공무원으로서 당내경선에서 경선운동을 할 수 없으며, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’ 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없음에도 불구하고, 2015. 4.경부터 8.경까지 당원을 모집하는 방법으로 당내경선에서 경선운동을 함과 동시에 선거에 있어서 특정인을 지지하기 위하여 타인으로 하여금 정당에 가입하도록 권유 운동을 하였고, 국회의원 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 2014. 10. 25.경부터 2015. 5. 3.경까지 선거구민들 또는 선거구민들과 연고가 있는 자에게 음식물을 제공함으로써 기부행위를 하였다는 범죄사실로, 2017. 7. 10. 1심 법원에서 공직선거법위반죄·국가공무원법위반죄로 징역 8월(집행유예 2년) 및 자격정지 1년을 선고받았다(청주지방법원 제천지원 2016고합32).
이후 청구인은, 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부 받을 수 없고, 공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공할 수 없음에도 불구하고, 2015. 5. 17.경 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부 받음과 동시에 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다는 범죄사실이 추가로 인정되어, 2018. 2. 21. 항소심 법원에서 공직선거법위반죄·국가공무원법위반죄·정치자금법위반죄로 징역 8월(집행유예 2년) 및 자격정지 1년을 선고받았고(대전고등법원 2017노282), 2018. 5. 11. 상고기각으로 그 형이 확정되었다(대법원 2018도4075).
다. 청구인은 위 항소심 재판 계속 중 ① 국가공무원법 제65조 제2항 제5호, 제84조 제1항 가운데 제65조 제2항 제5호에 관한 부분, ② 공직선거법 제57조의6 제1항, 제255조 제1항 제1호 가운데 제57조의6 제1항에 관한 부분, ③ 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호 가운데 제57조의3 제1항에 관한 부분, ④ 공직선거법 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 가운데 제113조 제1항에 관한 부분, ⑤ 공직선거법 제18조 제3항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2018. 2. 21. 모두 기각되었다(대전고등법원 2018초기2).
이에 청구인은 2018. 3. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ① 국가공무원법 제65조 제2항 제5호, 제84조 제1항 가운데 제65조 제2항 제5호에 관한 부분, ② 공직선거법 제57조의6 제1항, 제255조 제1항 제1호 가운데 제57조의6 제1항에 관한 부분, ③ 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호 가운데 제57조의3 제1항에 관한 부분, ④ 공직선거법 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 가운데 제113조 제1항에 관한 부분, ⑤ 공직선거법 제18조 제3항의 위헌확인을 구하고 있으나, 당해사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은, ① 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 한 경우 형사처벌하도록 규정한 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제5호 중 정당 가입 권유에 관한 부분, 국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조 제1항 중 제65조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분(이하 ‘정당가입권유금지조항’이라 한다), ② 공무원으로서 당내경선에서 경선운동을 한 경우 형사처벌하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문 중 제60조 제1항 제4호에 관한 부분, 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문 가운데 제60조 제1항 제4호에 관한 부분(이하 ‘경선운동금지조항’이라 한다), ③ 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’ 외의 방법으로 경선운동을 한 경우 형사처벌하도록 규정한 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호(이하 ‘경선운동방법조항’이라 한다), ④ 국회의원 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 하여금 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대한 기부행위를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정한 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제257조 제1항 제1호 중 제113조 제1항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분(이하 ‘기부행위금지조항’이라 한다), ⑤ ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 죄’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제18조 제3항 중 ‘「형법」 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하고’ 부분(이하 ‘분리선고조항’이라 하고, 정당가입권유금지조항·경선운동금지조항·경선운동방법조항·기부행위금지조항·분리선고조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다.
[심판대상조항]
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제65조(정치 운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.
5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것
국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것)
제84조(정치 운동죄) ① 제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지) ① 제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만, 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이 경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)
제57조의3(당내경선운동) ① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.
1. 제60조의3 제1항 제1호·제2호에 따른 방법
2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물(이하 이 조에서 “경선홍보물”이라 한다)을 1회에 한하여 발송하는 방법
3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(경선후보자가 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 개최장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치·게시하는 방법을 포함한다)
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)
제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제18조(선거권이 없는 자) ③ 「형법」 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하고, 선거사무장·선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임·신고되지 아니한 사람으로서 후보자와 통모(通謀)하여 해당 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당하는 사람을 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자에게 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 이 조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형을 선고하는 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 이를 분리 선고하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 정당가입권유금지조항의 ‘선거’에 공직선거만 포함되는지 아니면 당내경선까지 포함되는지 불명확하며, 그 ‘권유 운동’이 규정 체계가 유사한 지방공무원법 제57조 제2항 제5호의 ‘권유하는 것’과 같은 의미인지 아니면 선거운동에 준하는 적극적·능동적 ‘운동’이 있어야 하는지 불명확하므로 명확성원칙에 위반된다. 또한 정당가입권유금지조항은 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 한 행위인지 여부를 묻지 않고 ‘선거기간 중’이라는 기간 제한도 없이 일체의 정당 가입 권유 운동을 제한함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 의사표현의 자유, 행복추구권, 일반적 행동의 자유를 침해한다. 나아가 정당가입권유금지조항은 일반 국민과 달리 공무원을 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. 한편, 정당가입권유금지조항은 공무원이 정당 가입 권유 운동을 한 경우에 그 지위를 이용하였는지 여부를 묻지 않고 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’에 처하도록 함으로써 벌금형을 선고할 수 없게 정하고 있는바, 이는 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호가 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여한 행위를 한 경우 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금’에 처하도록 함으로써 벌금형을 선택할 수 있게 정하고 있는 것과 비교할 때, 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
나. 선거운동은 공직선거법 제58조에서 정의되고 있음에 반하여 경선운동은 경선운동금지조항·경선운동방법조항에서 정의되지 않아 그 의미가 불명확하고, 선거운동기간은 공직선거법 제59조에서 규정되어 있음에 반하여 경선운동기간은 경선운동금지조항·경선운동방법조항에서 규정되어 있지 않아 경선운동이 제한되는 기간이 불명확하므로, 결국 경선운동금지조항과 경선운동방법조항은 명확성원칙에 위반된다.
다. 기부행위금지조항은 후보자가 되고자 하는 자의 의미를 알 수 있는 객관적 기준이나 징표를 전혀 정하지 않고 있고, 출마하려는 선거가 어떤 선거인지에 대한 기준 역시 제시하지 않으며, 가장 근접한 선거에 한하는지 아니면 차기 선거를 포함한 장래의 모든 선거를 포함하는지 알 수 없게 규정하고 있으므로, 명확성원칙에 위반된다. 또한 기부행위가 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적인 시점 이후로 한정함으로써 기부행위를 필요최소한의 범위에서 제한할 수 있음에도 불구하고, 기부행위금지조항은 후보자가 되고자 하는 자의 기부행위를 기간 제한 없이 금지함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유, 정치적 의사표현의 자유, 행복추구권, 일반적 행동자유권을 침해한다.
라. 분리선고조항은 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄’와 다른 죄의 경합범에 대하여는 분리 선고하도록 규정하나, 그 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄’ 사이에서는 분리 선고를 할 수 있는지 여부를 전혀 규정하지 않음으로써 명확성원칙에 위반된다. 또한 분리선고조항에 따르면 ‘공직선거법 제264조에 규정된 죄와 정치자금법 제45조 위반죄가 경합범이 되는 경우’와 ‘공직선거법 제266조 제1항에 규정된 죄와 당내경선과 관련한 죄가 경합범이 되는 경우’에 분리 선고 할 수 없는바, 이는 각각 별도로 기소되는 경우와 경합범으로 기소된 경우를 자의적으로 차별취급하는 것으로서 평등원칙에 위반된다. 나아가 분리선고조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권, 공무담임권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점
(1) 정당가입권유금지조항 중 ‘선거’ 및 ‘권유 운동’ 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지, 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 것을 금지하는 것이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하는지, 합리적 이유 없이 공무원을 차별취급함으로써 평등원칙에 위반되는지, 공직선거법의 관련조항과 비교할 때 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 각 살펴본다.
경선운동금지조항 및 경선운동방법조항 중 ‘경선운동’이 불명확하고 위 조항들로 인해 경선운동이 제한되는 기간이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.
기부행위금지조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지, ‘후보자가 되고자 하는 자’의 기부행위를 금지하는 것이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부를 각 살펴본다.
분리선고조항 중 분리 선고의 범위가 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지, 분리 선고가 허용되는 범죄를 저지른 피고인들에 비하여 분리 선고가 허용되지 아니한 범죄를 저지른 피고인들을 합리적 이유 없이 차별취급함으로써 평등원칙에 위반되는지 여부를 각 살펴본다.
(2) 청구인은 정당가입권유금지조항으로 인하여 행복추구권과 일반적 행동자유권이 침해된다고 주장하고 기부행위금지조항으로 인하여 정치적 표현의 자유, 행복추구권, 일반적 행동자유권이 침해된다고 주장한다. 그러나 정당가입권유금지조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 정치적 표현의 자유의 침해 여부를 판단하고, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 기부행위금지조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 선거운동의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 나머지 기본권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
또한 청구인은 분리선고조항으로 인하여 선거권과 공무담임권이 침해된다고 주장하고 있고, 실제로 선거범 등으로 100만 원 이상의 벌금형 등이 선고되면 선거권과 공무담임권이 제한되는 불이익이 있으나, 그러한 효과는 분리선고조항으로 인한 것이 아니라 선거권·공무담임권의 제한을 따로 정하고 있는 관련조항(공직선거법 제18조 제1항, 제264조, 제266조 제1항)에 근거하여 발생하는 것이므로, 분리선고조항으로 인한 선거권·공무담임권 침해 주장에 대해서도 별도로 판단하지 아니한다.
나. 정당가입권유금지조항
(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항을 통하여 보장되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다. 그런데 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2018. 5. 31. 2017헌바204등).
(나) 정당가입권유금지조항은 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 하는 것을 금지하는바, 그 중 ‘선거’와 ‘권유 운동’의 의미내용이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
(다) 사전적 의미에 따르면, ‘선거(選擧)’란 선거권을 가진 사람이 공직에 임할 사람을 투표로 뽑는 일을 의미하고, ‘권유(勸誘)’란 어떤 일 따위를 하도록 권함을 의미하며, ‘운동(運動)’이란 어떤 목적을 이루려고 힘쓰는 일 또는 그런 활동을 의미한다. 따라서 ‘선거’에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 ‘권유 운동’을 한다는 것은, 선거권을 가진 사람이 공직에 임할 사람을 투표로 선출하는 과정에서 특정정당 또는 특정인을 지지하려는 목적을 이루기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권하고 힘쓰는 것으로 해석될 수 있다.
공직선거법은 제6장의2에서 ‘정당의 후보자 추천을 위한 당내경선’에 관해 규정하는데, 이때 ‘당내경선’이란 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시함으로써(경선후보자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함) 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차를 의미한다(제57조의2 제1항 및 제2항, 제57조의3 제1항).
정당은 후보자의 추천단계로부터 국민의 의사를 존중·반영할 목적으로 당내경선을 실시하고, 공직선거후보자의 선정은 국민의 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 권한을 부여받은 정당의 본질적 기능에 해당하며, 정당제 민주주의에서 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내선거가 활발해지고 당내경선의 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 사정을 고려하면, 당내경선이 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지하고 있음을 부인하기 어렵다. 그러므로 당내경선 과정에서의 공정성을 관철하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요성이 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
한편, 공직선거법은 그 적용범위를 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거로 규정하고(제2조), 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(당내경선)을 실시할 수 있도록 정하고 있음에 반하여(제57조의2 제1항), 국가공무원법은 정당가입권유금지조항이 규율하는 선거의 범위와 당내경선에 대해 구체적으로 정하지 않고 있다. 이는 국가공무원법이, 선거 관련 사항을 전문적‧구체적으로 정하기 위해 제정된 선거법이 아니라, 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본기준을 정하고 행정의 민주적·능률적 운영을 기하기 위해 제정된 일반법이라는 점에서 비롯된 것인바, 당내경선은 정당이 공직선거에 후보자를 추천하기 위해 존재하는 절차임을 고려하면, 국가공무원법상 정당가입권유금지조항의 ‘선거’에는 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거는 물론 이러한 선거에 후보자를 추천하기 위한 당내경선도 포함되는 것으로 볼 수 있다.
또한, 국가공무원법은 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 ‘권유 운동을 하는 것’을 금지하고 있음에 반하여(정당가입권유금지조항), 지방공무원법은 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 ‘권유하는 것’을 금지함으로써(제57조 제2항 제5호, 제82조 제1항), 그 문언상 일부 차이가 존재한다. 그런데 국가공무원법과 지방공무원법은 모두 1963년에 폐지제정·제정되었는바, 그 당시 국가공무원법(1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정된 것) 제65조 제2항 제5호에서 정당에 가입하도록 ‘권유운동을 하는 것’을 금지하였고, 지방공무원법(1963. 11. 1. 법률 제1427호로 제정된 것) 제57조 제2항 제5호에서 정당에 가입하도록 ‘권유하는 것’을 금지하였던 문언이 현재에 이르고 있는 점, 비록 두 법률조항은 ‘권유 운동’과 ‘권유’에서 문언상 일부 차이가 있으나 ‘정치운동의 금지’라는 동일한 조의 제목하에 정당 가입 권유 행위를 공통적으로 금지하고 있는 점, 이러한 법률조항들은 모두 헌법 제7조에 따라 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 입법취지에서 도입된 점, 양자의 법정형도 동일한 과정으로 개정되어 온 점(‘1년 이하의 징역 또는 2만원 이하의 벌금’에서 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 개정), 국가공무원법과 지방공무원법은 모두 ‘선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여’ 타인에게 정당 가입을 권유하는 것을 금지함으로써 이미 적극적이고 능동적인 의사에 따른 권유 행위만을 금지하고 있는 점을 고려하면, 지방공무원법 제57조 제2항 제5호와의 문언상 차이로 인하여 국가공무원법상 정당가입권유금지조항의 의미내용이 불명확하게 되었다고 보기 어렵다.
이와 같은 정당가입권유금지조항의 문언적 의미, 입법목적, 관련규정의 체계와 더불어 정당가입권유금지조항의 수범자가 일반 국민이 아닌 법을 집행하는 국가공무원임을 고려할 때, 통상적인 법감정과 전문성을 지닌 국가공무원이라면 정당가입권유금지조항의 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 가사 그 일반적·규범적 문언으로 인하여 다소 불명확한 측면이 있더라도 이는 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있다. 이에 대법원은, “정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되고, 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 해야만 위 규정에 위반되는 것은 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도4075 판결).
(라) 그렇다면 정당가입권유금지조항은 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기 어려우므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 정치적 표현의 자유 침해 여부
(가) 헌법은 제7조 제1항에서 ‘공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다’고 규정하고, 제2항에서 ‘공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다’고 규정한다. 헌법이 이와 같이 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자성을 강조함과 동시에 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 것은, 정권 교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성 및 영속성을 유지하기 위함이다. 또한 헌법은 제1조 제2항에서 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다’고 규정하고, 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령은 ‘국민의 보통·평등·직접·비밀 선거에 의하여 선출된다’고 규정한 다음, 제116조 제1항에서 ‘선거운동은 균등한 기회가 보장되어야 한다’고 규정하고 있다. 헌법이 이와 같이 주권자인 국민이 선거로 대표를 선출하되 그 선거운동의 기회균등을 보장하는 것은, 국민주권주의와 대의민주주의의 실현에 있어 가장 중요한 도구인 선거에 있어 공정성을 확보하는 것이 무엇보다 중요하다고 판단하였기 때문이다.
정당가입권유금지조항은, 국가공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위(정치운동)를 금지하고 있는바, 이는 위와 같은 헌법조항을 근거로 한 ‘공무원의 정치적 중립성’과 ‘선거의 공정성’이라는 국가적 법익을 보호하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 위와 같은 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 공무원의 정치운동 행위에 대하여 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 청구인은, 공무원의 정당 가입 권유 운동이 ‘그 지위를 이용하여’ 한 것이거나 그것이 ‘선거기간 중’에 이루어진 것으로 한정하지 않고, 일체의 정당 가입 권유 운동을 금지하는 것이 피해의 최소성에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 정당가입권유금지조항은 공무원의 모든 정당 가입 권유 운동을 금지하는 것이 아니라, ‘선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여’ 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 적극적이고 능동적인 의사에 따른 행위만을 금지함으로써, 그로 인한 정치적 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다.
공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위는 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’의 수준을 넘는 것으로서 ‘선거운동’에 해당되므로(공직선거법 제58조 제1항 제1호), 입법자는 헌법 제7조 제2항이 공무원의 정치적 중립성 보장을 위해 위임한 바에 따라 이를 규율할 수 있다. 이에 입법자는 국가공무원법 제65조 제2항 각호를 통해 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 국가공무원의 정치운동을 개별적으로 금지하게 되었다. 즉, 국가공무원법 제65조 제2항은 국가공무원이 선거에서 ‘특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 행위’로서, ‘투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것(제1호), 서명 운동을 기도·주재하거나 권유하는 것(제2호), 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것(제3호), 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것(제4호), 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것(제5호, 정당가입권유금지조항)’을 금지하는 것이다. 그런데 국가공무원처럼 그 직무범위가 전국에 미칠 수 있는 행위자가 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당 가입을 권유함으로써 선거운동을 할 경우 유권자에게 미치는 영향이 결코 가볍다고 할 수 없어 선거의 공정성에 대한 구체적 해악이 발생할 수 있으며, 통상적으로 소수의 인원만이 참여하는 당내경선의 특성상 전체 유권자에 비해 그 수가 많지 않은 당원을 늘리기 위해 정당 가입을 권유하는 행위는 당내경선 및 선거에 미치는 영향이 더 커질 수밖에 없다는 사정을 고려하면, 정당가입권유금지조항이 정하고 있는 구체적 행위에 대해서는 엄격한 대처의 필요성이 인정될 수 있다. 헌법재판소는 선거의 공정성과 공무원의 정치적 중립성 보장의 맥락에서, 공무원의 선거운동을 포괄적으로 금지한 공직선거법 조항 및 그 선거운동의 형태를 구체화하여 ‘지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 않도록 권유하는 것’을 금지한 지방공무원법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 전원일치 의견으로 결정한 바 있고(헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47 참조), 공직선거와 교육감선거에서 교육공무원의 선거운동을 금지한 공직선거법 조항 및 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 조항이 모두 교육공무원의 기본권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있으며(헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 참조), 지방자치단체의 장의 선거운동을 금지하는 공직선거법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 전원일치의 의견으로 결정한 바 있다(헌재 2020. 3. 26. 2018헌바90 참조).
일반적으로 선거운동은 선거운동기간인 ‘선거기간개시일부터 선거일 전일까지’ 할 수 있으나(공직선거법 제59조) 공무원은 그 기간에 상관없이 선거운동을 할 수 없는 자에 해당된다(공직선거법 제60조 제1항 제4호). 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하기 위하여 공무원은 정치운동을 할 수 없고 선거운동은 물론 당내경선에서 경선운동도 할 수 없다(국가공무원법 제65조, 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제57조의6 제1항). 공무원이 ‘그 지위를 이용하지 아니하더라도’ 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당 가입을 권유 운동하는 방법으로 당내경선에서 경선운동을 하였다면, 그 자체만으로도 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적에 배치될 수 있으므로, 이를 금지하고 위반 시 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 처벌하는 것이다(정당가입권유금지조항, 경선운동금지조항, 경선운동방법조항, 형법 제40조). 만약 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 당내경선에서 경선운동을 한 경우라면 그 죄질은 더욱 무거워지므로 ‘5년 이하의 징역’으로 가중 처벌된다(공직선거법 제57조의6 제2항, 제255조 제3항 제1호). 한편, 청구인의 주장과 같이 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위를 ‘선거기간 중’에만 금지한다면 공무원이 선거운동을 목적으로 선거기간 이전에 당내경선에 대비하여 불특정 다수에게 정당 가입을 권유 운동하는 행위를 막기 어려울 것이다.
그렇다면 정당가입권유금지조항은 공무원의 정치적 표현의 자유 제한을 최소화하는 범위에서 정해졌다 할 것이고, 입법목적 달성에 동일한 효과가 있으면서 덜 침해적인 다른 대체수단이 존재한다고 보이지 아니하므로, 피해의 최소성도 인정된다.
(다) 정당가입권유금지조항으로 인하여 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위가 금지됨으로써 청구인의 정치적 표현의 자유가 제한된다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 공무원의 정치적 표현의 자유 제한을 최소화하는 범위에서 정하고 있으므로 그 제한의 정도가 공무원의 정치운동을 금지함으로써 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 선거의 공정성을 확보하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없는 점, 그 밖에 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위는 공무원뿐만 아니라 비공무원에게도 금지되는 경선운동방식이므로(경선운동방법조항) 이를 공무원이란 신분을 이유로 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 단정하기 어려운 사정 등을 고려하면, 정당가입권유금지조항으로 인해 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정된다.
(라) 따라서 정당가입권유금지조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
(3) 차별취급으로 인한 평등원칙 위반 여부
(가) 정당가입권유금지조항은 ‘공무원’이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 하는 것을 금지하고 있을 뿐, ‘일반 국민’이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 하는 것을 금지하고 있지 않으므로, 일반 국민에 비하여 공무원을 다르게 취급하고 있다.
공무원의 정당 가입 권유 운동은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우에 해당되지 아니하고, 헌법 제7조 제2항에 따라 입법자에게 공무원의 정치적 중립성 보장을 위한 입법형성의 재량이 인정되는 영역이라 할 것이므로, 정당가입권유금지조항으로 인한 평등원칙 위반 여부는 자의금지원칙에 따라 심사하기로 한다.
(나) 국가공무원법은 ‘각급 기관에서 근무하는 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본 기준을 확립하여 그 공정을 기함과 아울러 국가공무원에게 국민 전체의 봉사자로서 행정의 민주적이며 능률적인 운영을 기하게 하는 것’을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 그 수범자는 원칙적으로 국가공무원에 한정될 수밖에 없다. 그러므로 국가공무원법에 속한 정당가입권유금지조항이 일반 국민에 대해서가 아닌 국가공무원에 대해서만 정당 가입 권유 운동 금지를 규정하는 것을 자의적인 입법이라고 보기 어렵다.
또한, 앞서 명확성원칙 위반 여부 판단 항목에서 살펴본 바와 같이, 정당가입권유금지조항의 ‘선거’에는 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거는 물론, 이러한 선거에 후보자를 추천하기 위한 당내경선도 포함되는바, 국가공무원뿐만 아니라 일반 국민의 경우에도 당내경선에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당 가입을 권유 운동하는 것은 동일하게 금지된다. 즉, 공직선거법은 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’ 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없도록 정하고 있기 때문에(경선운동방법조항), 공무원뿐만 아니라 일반 국민의 경우에도 당내경선에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 함으로써 경선운동을 하는 것은 금지되는 것이다. 다만, 국가공무원법은 헌법에 따른 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 차원에서 정당가입권유금지조항을 통해 일반 국민보다 더 무거운 법정형으로 공무원을 처벌하도록 정하고 있을 뿐이다.
(다) 사정이 이러하다면, 국가공무원법의 정당가입권유금지조항이 수범자를 국가공무원으로 한정하고 당내경선의 경우 국가공무원을 일반 국민보다 더 무거운 법정형으로 처벌하는 것에 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 정당가입권유금지조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
(4) 형벌체계의 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 여부
(가) 특정 범죄에 대한 형벌이 보호법익과 죄질이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다. 그러나 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상 절대원칙은 아니다. 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 당해 범죄의 보호법익과 죄질뿐만 아니라 범죄예방을 위한 형사정책적 사정 등도 모두 고려되어야 하므로, 보호법익과 죄질이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 형사정책적 고려가 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추어 허용될 수 없을 정도인지 여부이다(헌재 2021. 2. 25. 2019헌바58).
(나) 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호는 공무원이 ‘지위를 이용하여’ 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 한 경우 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있음에 반하여, 국가공무원법상 정당가입권유금지조항은 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 한 경우 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다’라고 규정함으로써 벌금형의 선고 가능성을 배제하고 있다. 이에 청구인은 공무원의 지위 이용 여부를 묻지 않는 국가공무원법상 정당가입권유금지조항의 법정형이 공무원의 지위 이용을 요구하는 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호의 법정형보다 더 무겁게 규정되어 있는 것이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다는 취지로 주장한다.
(다) 국가공무원법상 정당가입권유금지조항과 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호는 모두 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하기 위해 마련되었다는 점에서 그 보호법익의 동일성이 인정된다. 그러나 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호는 공무원이 선거운동의 기획에 관여하는 행위를 금지하고 있음에 반하여 국가공무원법상 정당가입권유금지조항은 공무원이 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위를 금지하고 있는바, 선거운동의 기획에 관여하는 행위와 대외적으로 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 것은 그 행위태양과 죄질이 다르므로, 양자는 형벌체계상 균형을 검토하기에 적절한 비교대상이 되기 어렵다.
한편, 공직선거법 제57조의6 제2항, 제255조 제3항 제1호는 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 정하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법률조항과 정당가입권유금지조항은 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 점을 제외하면 그 행위태양 및 죄질이 유사하므로, 형벌체계의 균형을 검토하기 위해서 공직선거법 제57조의6 제2항, 제255조 제3항 제1호를 정당가입권유금지조항의 비교대상으로 한다.
공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하기 위하여 국가공무원법과 공직선거법은 공무원이 정치운동을 할 수 없고 선거운동은 물론 당내경선에서 경선운동도 할 수 없도록 규정한다(국가공무원법 제65조, 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제57조의6 제1항). 그러므로 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당 가입을 권유 운동하는 방법으로 당내경선에서 경선운동을 하였다면, 가사 그것이 공무원의 지위를 이용하지 않은 경우라도 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 처벌받게 된다(정당가입권유금지조항, 경선운동금지조항, 경선운동방법조항, 형법 제40조). 한편, 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 당내경선에서 경선운동을 한 경우에는 ‘5년 이하의 징역’으로 가중하여 처벌받게 되는데(공직선거법 제57조의6 제2항, 제255조 제3항 제1호), 이는 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 경선운동 등을 하는 것은 그렇지 않은 상태에서 동일한 행위를 하는 것보다 행위반가치와 결과반가치가 가중됨에 따라 죄질이 더 무거워진다는 사정을 반영하였기 때문이다.
(라) 사정이 이러하다면, 입법자가, 공무원이 당내경선에 있어 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 하였다는 행위태양, 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성 보장이란 입법취지, 공무원의 ‘지위 이용’ 여부에 따른 죄질의 차이 등을 종합적으로 형량하여, 정당가입권유금지조항의 법정형을 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 규정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. 따라서 정당가입권유금지조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
(5) 소결론
그러므로 정당가입권유금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 경선운동금지조항 및 경선운동방법조항
(1) 경선운동금지조항은 공무원의 경선운동을 금지하고 경선운동방법조항은 공직선거법이 정한 경선운동의 방법 외의 방법으로 경선운동을 금지하는바, 그 중 ‘경선운동’의 의미내용이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제되고, 위 조항들로 인해 경선운동이 제한되는 기간이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
(2) 사전적 의미에 따르면, ‘경선(競選)’이란 둘 이상의 후보가 경쟁하는 선거를 의미하고, ‘운동(運動)’이란 어떤 목적을 이루려고 힘쓰는 일 또는 그런 활동을 의미한다.
공직선거법은 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(당내경선)을 할 수 있다고 규정하며(제57조의2 제1항), 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’에 의해서만 경선운동을 할 수 있고, 그 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다고 규정한다(제57조의3 제1항). 한편, 공직선거법은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 선거운동으로 정의하고 있고(제58조 제1항 본문), 정당이 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 위탁할 수 있다고 하면서 그 구체적인 절차 및 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 규정하는데(제57조의4 제1항, 제3항), 이에 따라 제정된 ‘당내경선 위탁사무 관리규칙’에서는 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위하여 실시하는 선거를 경선으로 정의하고 있다(제2조 제1호).
이와 같은 경선운동의 문언적 의미, 경선운동의 방법을 한정적으로 열거하면서 그 외의 방법에 의한 경선운동을 금지하고 있는 관련규정의 체계, 경선운동방법조항은 경선운동방법으로 허용되는 방법을 한정적으로 열거하고 있는 것으로서 열거되지 않은 방법은 허용되지 않는다고 충분히 해석할 수 있으므로 명확성원칙에 위반되지 않는다는 헌법재판소의 결정(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조), 경선운동의 과열을 막아 질서 있는 당내경선을 도모함과 아울러 경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 경선운동방법조항의 입법취지(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 참조) 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 ‘경선운동’이란 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위해 실시하는 선거에서 특정인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위해 힘쓰는 일 또는 그런 활동으로 그 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 비록 그 일반적·규범적 문언으로 인하여 다소 불명확한 측면이 있더라도 이는 법관의 보충적 해석작용에 의해 보완될 수 있다.
(3) 선거운동기간과 달리 경선운동기간은 공직선거법에 구체적으로 규정되어 있지 않다. 이는 선거기간·선거일·후보자등록일 등이 법으로 명확히 정해져 있는 선거와 달리(공직선거법 제33조, 제34조, 제49조), 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선은 개별 정당의 결정이 있기 전까지 그 실시 여부 자체가 불확정적이며, 가사 정당이 당내경선을 실시하기로 정한다고 하더라도 구체적인 경선기간과 경선운동에 관한 사항은 정당의 개별 결정에 따라 달라질 수밖에 없다는 특징이 있기 때문이다.
한편, 공직선거법 관련조항의 구조와 문언에 비추어 보면, 국가공무원 등 ‘선거운동을 할 수 없는 자’는 선거운동기간과 상관없이 선거운동을 할 수 없고(제60조 제1항 제4호) 경선운동기간과 상관없이 당내경선에서 경선운동을 할 수 없는 것으로 그 의미내용을 충분히 이해할 수 있으므로(제57조의6 제1항), 경선운동금지조항 및 경선운동방법조항으로 인하여 국가공무원에게 경선운동이 제한되는 기간이 불명확하다고 보기 어렵다.
(4) 따라서 경선운동금지조항 및 경선운동방법조항은 명확성원칙에 위반되어 헌법에 위반되지 아니한다.
라. 기부행위금지조항
(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 기부행위금지조항은 후보자가 되고자 하는 자의 기부행위를 금지하는바, 그 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미내용이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 문제된다.
(나) 헌법재판소는 2009. 4. 30. 2007헌바29등 결정에서 기부행위금지조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유는 다음과 같다.
『후보자가 될 의사가 없었던 자의 경우에는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 포함되지 아니하므로 그러한 자가 기부행위를 한 이후 나중에 의사가 생겨 입후보하게 되더라도 처벌 대상이 된다고 보기 어려우며, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는 여부가 당사자의 주관적 의사에만 좌우되는 것도 아니다. 대법원도 “공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라, 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 할 것이다.”라고 판시하여(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결; 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결; 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도736 판결 등) ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부를 순전히 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하고 있다. 나아가, ‘후보자가 되고자 하는 자’가 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정되는지 아니면 그 이후 선거에서의 후보자가 되고자 하는 자도 포함하는지, 여러 가지의 선거가 겹치는 경우 어느 것을 기준으로 하여 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 정하는 것인지 여부도 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부행위 당시 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하면 될 것이므로, 이 사건 심판대상조항이 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 형벌 규정의 명확성원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.』
(다) 이후에도 헌법재판소는 2010. 9. 30. 2009헌바201 결정 및 2014. 2. 27. 2013헌바106 결정에서 기부행위금지조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 않는다고 반복하여 결정하였고, 위 결정들 이후 기부행위금지조항은 어떠한 개정도 이루어지지 아니한 채 현재에 이르고 있는바, 이 사건에서 위 선례와 다르게 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 기부행위금지조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 선거운동의 자유 침해 여부
(가) 기부행위금지조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 하여금 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없도록 규정하고, 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다. 이처럼 기부행위금지조항이 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 하여금 선거기간 등과 관계없이 상시로 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 지지 기반을 조성하는 데에 기여하거나 지지 기반의 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거가 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 데에 있다. 그러므로 기부행위금지조항은 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익의 제공으로 인하여 유권자의 후보자 선택에 관한 의사결정을 왜곡시키는 기부행위를 금지함으로써 ‘선거의 공정성’을 보장하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 또한 위와 같은 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하는 것은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 기부행위에 대하여 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조는 ‘후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자’는 ‘기부행위제한기간 중’ 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하였고, 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제112조 제3항 및 구 공직선거법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조 제4항은 그 ‘기부행위제한기간’을 ‘임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일전 180일부터 선거일까지, 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일까지’로 규정하였다. 그러나 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거법 제113조 제1항(기부행위금지조항)은, ‘국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자’는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다’고 규정함으로써 그 기부행위제한기간을 삭제하였다. 이에 청구인은 기부행위금지조항이 기부행위를 기간 제한 없이 금지함으로써 피해의 최소성에 반한다는 취지로 주장한다.
기부행위금지조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 기부행위를 제한하고 있는바, 앞서 살펴본 바와 같이 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 개념이 당해 선거를 기준으로 하여 기부행위 당시 입후보할 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단되는 이상, 그와 같이 객관적으로 후보자 의사가 표출되는 시기가 도래하기 전에 이루어진 행위는 기부행위금지조항의 적용대상이 될 수 없다. 그러므로 구법과 달리 현행법에 기부행위제한기간이 삭제되었다고 하더라도, 기부행위금지조항으로 인해 금지되고 처벌되는 기부행위가 시기적으로 무한정 확대된다고 할 수 없다.
또한 ① 공직선거법은 ‘선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설’에 기부행위를 할 수 없다고 규정함으로써 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 기부행위가 금지되는 ‘대상자의 범위’를 한정하고 있는 점(제113조 제1항), ② 기부행위금지조항으로 제한되는 ‘기부행위’는 다소 포괄적으로 정의되어 있으나(제112조 제1항), ‘통상적인 정당활동과 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위, 직무상의 행위, 그 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위’는 그 기부행위에서 제외됨으로써 ‘후보자가 되고자 하는 자’도 이러한 범위에서 금전·물품 기타 재산상의 이익을 제공할 수 있는 점(제112조 제2항 제1호 내지 제5호), ③ 공직선거법은 ‘그 밖에 이에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’도 기부행위에 해당하지 않는다고 개방적으로 규정함으로써 기부행위금지조항에 저촉되지 아니하는 행위유형이 더 추가될 수 있음을 긍정하는 점(제112조 제2항 제6호), ④ 대법원은 “후보자 등이 한 기부행위가 비록 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다.”(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결; 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결)라고 판시함으로써 공직선거법 제112조 제2항의 예외에 해당되지 않는 경우라도 그것이 사회상규에 위배되지 않는 경우에는 형사처벌에서 제외하고 있는 점을 고려할 때, 기부행위금지조항이 정하는 기부행위 제한이 과도한 금지라고 단정하기 어렵다.
사정이 이와 같다면, 기부행위금지조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 선거운동의 자유 제한을 최소화하는 범위에서 정해졌다 할 것이므로 피해의 최소성도 인정된다.
(다) 기부행위금지조항이 기부행위를 제한하고 처벌함으로써 확보하고자 하는 법익은 선거의 공정성을 확보하여 민주주의의 근간인 대의제도가 제대로 운영되도록 하는 데에 있다. 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있으며, 아직도 우리 선거 풍토에서 기부행위가 횡행하고 있고 이로 인한 선거의 타락과 유권자의 의사 결정이 왜곡될 수 있는 가능성이 상존하고 있다는 선거실태를 감안한다면, 이를 보호하기 위하여 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 선거운동의 자유를 일부 제한하는 것은 법익의 균형성을 준수한 것으로 볼 수 있다(헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106 참조).
(라) 따라서 기부행위금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.
(3) 소결론
그러므로 기부행위금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
마. 분리선고조항
(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 청구인은, 분리선고조항이 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여는 분리 선고하도록 규정하나, 그 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄’ 사이에서는 분리 선고를 할 수 있는지 여부를 명확하게 정하고 있지 아니하여 명확성원칙에 위반된다고 주장한다.
(나) 형법은 ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’를 경합범이라 하고(제37조 전단, 동시적 경합범), 이러한 경합범을 동시에 판결할 때에는 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고(제38조 제1항 제1호, 흡수주의), 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없으며(제38조 제1항 제2호, 가중주의), 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과하도록 정하고 있다(제38조 제1항 제3호, 병과주의). 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 위와 같은 처벌례에 따라 처벌해야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 형을 선고하려면 그 예외를 인정하는 명문의 규정이 있어야 한다.
분리선고조항은 ‘형법 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대해서는 이를 분리 선고하고’라고 규정함으로써, 형법 제38조에 규정된 경합범 처벌례의 예외를 선언하고 있다. 한편, 공직선거법 제18조 제1항 제3호는 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장으로서 그 재임 중 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 죄를 범한 자’를 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항 제3호에서 선거범이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말한다”라고 규정한다. 이와 같은 공직선거법상 관련조항의 내용을 함께 고려하면, 분리선고조항은 명시적·한정적으로 열거된 ‘공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무 관련 뇌물죄 및 알선수재죄’(이하 ‘선거범죄 등’이라 한다)와 ‘다른 죄’의 경합범에 대해서는 예외적으로 분리하여 선고하되, 그 외의 경우에는 다시 원칙으로 돌아와 형법 제38조의 경합범 처벌례에 따르도록 규정한 것임을 알 수 있다.
(다) 그렇다면 분리선고조항은 ‘선거범죄 등’에 해당하는 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄의 경합범에 대하여 분리 선고를 허용하고 있지 않다고 할 것인바, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 지닌 사람이라면 누구나 파악할 수 있고 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행도 배제되어 있다고 할 수 있으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 평등원칙 위반 여부
(가) 분리선고조항은 ‘선거범죄 등’과 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 그 ‘선거범죄 등’에 해당하는 범죄들의 경합범에 대하여는 분리 선고를 허용하고 있지 아니한바, 분리 선고가 허용되는 범죄를 저지른 피고인들에 비하여 분리 선고가 허용되지 아니한 범죄를 저지른 피고인들을 합리적 이유 없이 차별취급함으로써 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
(나) 1994. 3. 16. 제정된 공직선거법(법률 제4739호)은 “선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다.”라고 규정하였다(제18조 제3항). 공직선거법 제정 이전에 있었던 대통령선거법·국회의원선거법 등에는 각 선거법 위반죄와 선거범 아닌 죄의 경합범을 선거범으로 의제하는 규정이 없었으나, 선거의 과열과 불법으로 얼룩진 선거풍토를 일신하여 공정한 선거문화를 정착시킬 목적으로 각종 선거법을 통합한 공직선거법을 제정할 때에, 선거범의 형량을 강화하고 선거범으로 형을 받은 자의 선거권·피선거권의 제한기간을 늘리는 한편, 선거범과 다른 죄와의 경합범을 선거범으로 의제하는 규정을 신설하였던 것이다.
그런데 선거범과 다른 죄의 경함범을 선거범으로 의제하게 된 결과, 선거와 관련 없는 다른 죄가 우연히 선거범과 병합심리되어 후보자에게 벌금 100만 원 이상의 형이 선고되는 경우, 관련조항에 따라 선거권·피선거권의 제한, 당선무효, 공무담임 제한 등 불합리한 불이익이 발생하게 되었다. 이에 입법자는 1997. 11. 14. 개정된 공직선거법(법률 제5412호)에서 “선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.”라고 규정함으로써 위와 같은 불합리성을 입법적으로 보완하였다(제18조 제3항). 이후 입법자는, 2004. 3. 12. 개정된 공직선거법(법률 제7189호)에서 ‘선거범죄, 정치자금부정수수죄(정치자금에관한법률 제30조), 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무 관련 뇌물죄(형법 제129조 내지 제132조) 및 알선수재죄(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 정하였고(제18조 제1항 제3호, 제3항), 2005. 8. 4. 개정된 공직선거법(법률 제7681호)에서는 ‘선거범죄, 정치자금부정수수죄(정치자금법 제45조), 선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙(정치자금법 제49조), 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무 관련 뇌물죄(형법 제129조 내지 제132조) 및 알선수재죄(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 정함으로써, 오늘날에 이르게 되었다.
결국 현행 분리선고조항은, ‘선거범죄 등’이 ‘다른 죄’와 경합범으로 동시에 재판을 받게 되었다는 우연한 사정에 의하여 형법 제38조에 따라 경합범 가중을 받아 100만 원 이상의 벌금형 등을 선고받게 됨으로써 선거권 및 공무담임권이 제한되는 불합리한 상황을 극복하기 위하여, ‘선거범죄 등’과 ‘다른 죄’를 분리 선고하도록 규정하게 된 것임을 알 수 있다.
(다) 이와 같은 분리선고조항의 입법연혁과 함께, ① 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에 이를 단일한 형으로 처벌할 것인지 아니면 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부는 원칙적으로 입법형성의 재량에 맡겨진 사항인 점, ② 공직선거법은 ‘대한민국헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함’을 목적으로 하고(제1조), 정치자금법은 ‘정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함’을 목적으로 하므로(제1조), 양자는 공직선거·정치자금과 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여한다는 공통된 목적으로 제정된 것임을 알 수 있는 점, ③ 선거로 당선된 대통령, 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장이 그 재임 중 직무와 관련하여 뇌물에 관한 죄를 저지르는 것은 민주정치의 건전한 발전에 장애를 초래할 수 있으므로 이를 규제할 필요성은 공직선거법 및 정치자금법과 궤를 같이 하는 점, ④ 이에 입법자는 분리선고조항을 규정하면서 그 성격이 유사한 ‘선거범죄, 정치자금법 제45조, 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무 관련 뇌물죄 및 알선수재죄’는 경합범으로 형을 선고하도록 하되, 그 ‘선거범죄 등’을 그 성격이 유사하지 않은 ‘다른 죄’와 분리하여 형을 선고하도록 규정한 것으로 이해되는 점, ⑤ 입법자로부터 폭넓은 양형재량을 부여 받은 법원으로서는 청구인의 경우와 같이 ‘당선무효범죄(공직선거법 제264조)와 정치자금법 제45조 위반죄가 경합범이 되는 경우’ 또는 ‘공무담임제한범죄(공직선거법 제266조 제1항, 정치자금법 제57조)와 당내경선과 관련된 죄가 경합범이 되는 경우’로 인해 공무담임권이 제한되는 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 타당성에 부합하는 선고형을 정할 수 있는 점 등을 고려하면, 입법자가 ‘선거범죄, 정치자금법 제45조, 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무에 관한 뇌물죄 및 알선수재죄’와 ‘다른 죄’를 분리 선고하도록 규정하면서 그 ‘선거범죄 등’에 해당하는 범죄들의 경합범에 대하여는 분리 선고를 정하지 않은 것에 합리적 이유가 있다 할 것이다.
(라) 한편, 청구인은 검찰의 자의적인 분리 기소 또는 경합범 기소로 인하여 당선무효 또는 공무담임제한 여부에 있어 피고인들 사이에 현저한 차별취급이 발생할 것을 우려한다. 그러나 공직선거법에 규정된 선거범죄의 경우 당해 선거일 후 6개월이라는 공소시효의 제한이 있으므로(제268조), 특별한 사정이 없는 한 선거범죄는 일관된 기준에 따라 함께 기소되어 분리선고조항에 따라 경합범 처리되는 것이 원칙이라 할 것이고, 분리 기소 여부에 따라 피고인들 사이에서 사실상 발생할 수 있는 차별취급 문제는 분리선고조항 자체에 의해 발생하는 것이라고 보기 어렵다.
(마) 따라서 분리선고조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 소결론
그러므로 분리선고조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당가입권유금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당가입권유금지조항에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리 정당가입권유금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 국가공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위(정치운동)를 금지함으로써 ‘공무원의 정치적 중립성’과 ‘선거의 공정성’이라는 국가적 법익을 보호하려는 정당가입권유금지조항의 입법목적은 정당하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 공무원의 정치운동 행위에 대하여 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.
나. 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하고 있다. 이는 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며, 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서의 직업공무원제도를 마련해야 함을 의미한다. 이러한 맥락에서 공무원에 대한 정치적 중립성은, 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고, 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며, 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로 인한 부패·비능률 등의 폐해를 방지하고, 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자·조정자의 기능을 적극적으로 담당하기 위한 측면에서 요구되는 것인바, 공무원에 대한 정치적 중립성은 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 요청되는 것이다. 이와 같이 공무원은 국민 전체의 봉사자라는 신분과 그 수행업무의 공공성에 의해 요청되는 정치적 중립성으로 말미암아 정치적 기본권이 제한될 수 있으나, 이러한 정치적 기본권의 제한은 공무원에 대하여 정치적 중립성을 요구하는 근본 취지인 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하는 데 활용되고 이를 통해 국가기능의 측면에서 정치적 안정의 유지에 기여하는 한도에서 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다. 다시 말하면 공무원의 정치적 기본권은 공무수행에 대한 국민의 신뢰와 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해할 우려가 있는 경우에 한하여 제한되어야 하고, 이때에도 그 제한은 최소한의 정도에 그쳐야 한다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 중 반대의견 참조).
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호는 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하였고, 제255조 제1항 제10호는 이를 위반한 경우 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금’에 처하도록 정하고 있었다. 이에 헌법재판소는 2008. 5. 29. 2006헌마1096 결정에서, ‘위 법률조항은 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공무원에게 선거운동의 기획행위를 포괄적으로 금지하고 있으나, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하여 선거에서의 공무원의 중립의무를 실현하고자 한다면 공무원이 그 지위를 이용하여 하는 선거운동의 기획행위를 막는 것으로도 충분하며, 그 지위를 이용함이 없이 하는 선거운동의 그러한 준비행위를 허용한다고 해서 그것이 선거에 영향을 미친다고는 보이지 않으므로, 위 법률조항은 피해의 최소성에 반한다’고 보아, ‘위 법률조항은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에 대하여 적용하는 한 헌법에 위반된다’고 결정한 바 있다. 이와 같은 헌법재판소의 결정 이후, 위 법률조항은 2010. 1. 25. 개정된 공직선거법(법률 제9974호)을 통해 공무원이 ‘지위를 이용하여’ 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하는 방향으로 개정되어, 오늘날에 이르고 있다. 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호에 관한 헌법재판소의 판시 내용은 이 사건 정당가입권유금지조항에도 그대로 적용되어야 한다.
정당가입권유금지조항은 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하기 위하여 국가공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 것을 포괄적으로 금지하고 있으나, 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 확보하고자 한다면 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 정당 가입을 권유 운동하는 것을 금지하거나 ‘선거기간 중’에 권유 운동하는 것을 금지하는 것으로도 충분하며, 공무원이 그 지위를 이용함이 없이 사인(私人)의 지위에서 지인(知人)에게 정당 가입을 권유 운동하는 행위를 허용한다고 해서 그것이 공무원의 정치적 중립성을 훼손하거나 선거의 공정성에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 예컨대, 공무원이 근무시간 이후 또는 휴가 중에, 근무장소와 분리된 장소에서, 가족이나 친구에게 특정인에 대한 개인적인 평가를 밝히면서 그를 위해 특정 정당에 가입해보라고 권유 운동하는 것이 공무원의 정치적 중립성과 관련이 있다고 볼 수 없기 때문이다. 또한 선거일로부터 상당히 떨어져 있는 시기에 사인의 지위에서 지인에게 정당 가입을 권유 운동하였다고 하여 그것이 선거의 공정성에 영향을 미친다고 볼 수 있는지 의문이다. 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 방지하기 위한 감시와 통제 장치를 마련함으로써 충분히 담보될 수 있다. 직무수행에 있어서의 정치적 중립성을 보장하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 이상, 사인으로서의 정치적 자유에 대한 제한은 불필요한 것이다.
그렇다면 공무원이 그 지위를 이용하여 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 정당 가입을 권유 운동하는 것을 금지하거나 선거기간 중에 권유 운동하는 것을 금지하고 이에 대한 철저한 단속과 엄격한 법집행만으로 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있음에도 불구하고, 정당가입권유금지조항은 이러한 제반사정을 고려하지 아니한 채 일체의 정당 가입 권유 운동을 금지하고 있으므로, 피해의 최소성이 인정되지 아니한다.
다. 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 선거의 공정성을 확보한다는 공익은, 공무원이 그 지위를 이용하거나 선거기간 중에 권유 운동하는 것만을 금지하면 대부분 확보될 수 있다고 할 것인바, 이를 고려하지 아니한 채 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 일체의 정당 가입 권유 운동을 금지하는 것은 정치적 표현의 자유라는 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 그러한 금지가 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성이라는 공익 확보에 기여하는 바는 크지 않다는 점에서, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다.
라. 따라서 정당가입권유금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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