대법원 제3부 판결 【사건】 2017도19516 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 유스트 담당변호사 송오근 【원심판결】 서울동부지방법원 2017. 11. 10. 선고 2017노903 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심 판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제70조에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지는 드러낸 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 한다. ‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 ‘드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우’란 드러낸 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 드러낸 것이어야 한다. 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 그 밖에 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공인인지, 그 표현이 객관적으로 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 비방할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도11471 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 2013. 6. 3. B 주식회사(이하 ‘C’라고 한다)에 입사하여 2014. 8. 27.부터 본사 마케팅본부 마케팅팀 사원으로 근무하였다. 피해자는 2000. 12. 11. C에 입사하여 2014. 8. 27.부터 본사 영업운영본부 영업지원팀 과장으로 근무하다가 2015. 4. 1.부터는 본사 경영지원본부 HR(Human Resource, 인사)팀 과장으로, 2015. 6. 21.부터는 HR팀 차장(팀장)으로 근무하였다. 2) 피고인과 피해자는 피고인이 C에 입사할 당시 피해자가 채용 및 신입사원 교육을 담당하면서 처음 알게 되었는데, 피고인의 입사 이후 같은 부서나 팀에서 근무하지는 않았다. 3) 피해자는 2014. 10. 20.경 퇴근 시간 이후 피고인 및 다른 사원 3명과 함께 술자리(이하 ‘이 사건 술자리’라고 한다)를 갖게 되었는데, 이 사건 술자리에서 원형 테이블 옆자리에 앉아 있던 피고인과 피해자 사이에 테이블 아래로 손을 잡는 등 신체적인 접촉이 있었다. 다만 그 경위와 관련하여 피고인은 피해자가 피고인의 의사에 반하여 테이블 아래로 다른 사원들 몰래 피고인의 손을 잡았다고 주장하는 반면, 피해자는 피고인이 먼저 테이블 아래로 피해자의 손을 여러 번 잡아 당황하였고, 1차 끝나고 나올 때 술에 취한 피고인이 갑자기 피해자에게 안겨서 깜짝 놀라 피고인을 밀어내기까지 하였다고 주장하고 있다. 4) 피해자는 이 사건 술자리가 끝날 무렵인 20:59경부터 23:49경까지 약 12회에 걸쳐 피고인에게 일방적으로 ‘오늘 같이 가요’, ‘맥줏집 가면 옆에 앉아요. 싫음 반대편’, ‘답 안 주네. 힘들게 안 할게’, ‘집에 데려다줄게요’, ‘얘기할 것도 있는데’, ‘나 그냥 가요?’, ‘언제까지 기다려’, ‘왜 전화 안 하니’, ‘남친이랑 있어. 답 못 넣은거니’ 등의 문자 메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라고 한다)를 보냈다. 피고인은 위 문자메시지에 대하여 아무런 답장을 보내지 않았다. 5) 피고인은 2016. 3. 21. C 둔촌동 매장으로 전보 발령(이하 ‘이 사건 전보인사’라고 한다)을 받았고, 2016. 4. 3. 회사에 사직의 의사를 표시한 후 2016. 4. 20.경 퇴사하였다. 6) 피고인은 2016. 4. 4. 16:28경 C 소속 전국 208개 매장 대표와 본사 직원 80여 명에게 ‘C 성희롱 피해사례에 대한 공유 및 당부의 건’이라는 제목으로 이메일(이하 ‘이 사건 이메일’이라고 한다)을 보냈는데, 위 이메일의 내용은 다음과 같다. ‘현 HR팀장에게 성적 수치심을 느꼈다. 사람들을 모아 마련한 자리에서 테이블 밑으로 손을 잡으며 성추행이 이뤄졌고, 그 이후에 문자로 추가 희롱이 있었다. 당황스러웠고 무서웠으며 엄청난 수치심을 느꼈다. 현재 절차상 성희롱 고충 상담 및 처리 담당자가 성희롱을 했던 HR팀장이므로 불이익이 갈까 싶어 말하지 못하였다. 이제 C를 떠나게 되었고 C의 발전을 위해 이런 일이 다시는 일어나지 않았으면 하는 마음으로, 또 불편부당 신고안내문에 적힌 내용처럼 C 전체의 발전을 위해서 적극적으로 처리되기 바라는 마음으로 용기를 내어 이 메일을 보낸다. 사내에서 성희롱 교육을 담당하고 성희롱 고충 상담을 들어주고 처리하는 업무를 하는 현 HR팀장이 직장 내 성희롱을 한 자신의 사례가 있으니 같은 일이 발생한 직원들은 팀장님이나 고용노동부, 국가인권위원회, 여성가족부 등으로 신고하기 바란다. 또한 관련 사건에 대한 고소 등을 준비하고 있으며 또 다른 피해자분들이 있으면 현명하게 판단하시기 바란다’. 그리고 피고인은 이 사건 이메일에 이 사건 문자메시지를 캡처한 사진, 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」(이하 ‘남녀고용평등법’이라고 한다) 중 직장 내 성희롱의 금지 및 예방 등 관련 규정, C의 ‘매장 내 불편부당한 내용 신고안내문’ 등을 첨부하였다. 7) C 영업관리 본부장은 이 사건 이메일이 발송된 다음 날인 2016. 4. 5.경 피고인과 피해자를 순차적으로 따로 면담하였는데, 당시 피고인은 ‘피해자가 잘못했다, 안 했다를 떠나 진심어린 사과를 받고 싶다, (피해자가) HR팀장을 하는 것은 맞지 않으니 물러났으면 좋겠다’는 취지로 얘기하고, 피해자는 ‘본인은 아니다, 정확하게 기억은 안 나는데 술 취해서 그런 것 같다, 2년 전 일이라 본인도 정확하게 기억이 안 난다’는 취지로 얘기하였다. 그 후 피해자는 인사위원회를 거쳐 2016. 4. 8. HR팀장에서 경영지원본부 EHS팀장으로 전보 발령을 받았다. 8) 피고인은 2016. 4. 6. 직장 내 성희롱이 있었다는 이유로 서울지방고용노동청에 C 대표이사를 상대로 진정을 제기하였으나, 서울지방고용노동청장은 2016. 5. 23.경 혐의없음(증거불충분)으로 행정종결 처리하였다. 나. 이러한 사실관계에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 이메일에서 문제가 되는 명예훼손적 표현은 현재 HR팀장으로서 직장 내 성희롱 등 고충 상담 업무를 담당하고 있는 피해자로부터 과거에 성추행을 당하고 성희롱적인 내용의 문자메시지를 받았다는 것이다. 이러한 직장 내 성추행이나 성희롱의 문제는 회사조직 자체는 물론이고, 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것으로 순수한 사적인 영역에 속하는 것이라고 할 수 없다. 2) 이 사건 술자리 당시 피해자와 피고인 사이에 동석한 다른 사원들 몰래 신체적인 접촉이 있었고, 그 직후 피해자가 피고인에게 일방적으로 옆에 앉으라거나 집에 데려다주겠다고 하면서 답장이나 전화를 채근하는 이 사건 문자메시지를 보낸 것은 객관적인 사실에 부합한다. 한편 이 사건 술자리에서 피해자가 피고인의 의사에 반하여 손을 잡았는지 여부가 다소 불분명하기는 하나, ① 이 사건 술자리 당시 피고인과 피해자가 개인적으로 친한 사이였던 것으로 보이지 않는 점, ② 당시 피해자는 유부남이었고, 피고인은 비공개 사내연애를 시작한 지 얼마 되지 않았는데 그 남자친구가 위 술자리에 동석하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 이 사건 이메일 발송일 다음 날 있었던 본부장과의 면담 과정에서는 ‘정확하게 기억이 안 난다’는 취지로 말하였다가, 이 사건 고소 이래로 ‘피고인이 피해자의 손을 먼저 잡았다’고 주장하면서 그 과정 및 횟수 등을 구체적으로 진술하고 나아가 ‘피고인이 갑자기 안기는 바람에 깜짝 놀라 피고인을 밀어냈다’고까지 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 주장과 같이 회사에 입사한 지 채 2년이 안 된 사원인 피고인이 다른 사원들 몰래 테이블 아래로 15년 차 다른 팀 과장인 피해자의 손을 먼저 잡거나 피해자를 껴안았다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 3) 피해자는 이 사건 술자리에서 이성(異性)의 부하직원과 부적절한 신체접촉을 하였고, 피고인에게 성희롱적인 내용이 포함된 이 사건 문자메시지를 보내는 등 스스로 위와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 측면이 크다. 4) 피고인은 이 사건 이메일의 수신인을 C 매장 대표와 본사 소속 직원들로 한정하여 발송하였고, 이 사건 이메일에서 피해자를 비난하거나 모욕하는 등 인신공격적인 표현을 사용하지 않았다. 오히려 피고인은 이 사건 이메일에서 ‘자신의 성희롱 피해사례를 공유하여 유사사례가 발생할 경우 적극적인 신고와 처리를 통해 직장 내 성희롱이 근절되기를 바란다’는 취지로 그 동기를 밝히고 있고, 실제로 직장 내 성희롱의 금지 및 예방 등 관련 규정과 C의 ‘매장 내 불편부당한 내용 신고안내문’을 함께 첨부하였다. 5) 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등에 비추어 볼 때 피고인으로서는 자신의 성희롱 피해사례를 곧바로 알리거나 문제로 삼을 경우 그 과정에서 발생할 수 있는 직장 내에서의 부정적인 반응이나 여론, 불이익한 처우와 그로 인한 정신적인 피해 등 이른바 ‘2차 피해’에 대한 불안감이나 두려움을 가질 수 있고, 더구나 피해자는 2015. 4. 1.부터 직장 내 성희롱 관련 문제를 담당하는 업무를 수행하는 지위에 있었는바, 피고인이 직장생활을 계속하는 동안 이를 문제 삼거나 신고하지 않고 있다가 퇴사를 계기로 이 사건 이메일을 보냈다는 사정을 들어 피해자에 대한 비방의 목적이 있었다고 추단하기는 어렵다. 다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 이메일은 피고인의 직장 내 성희롱 피해사례에 관한 것으로 회사조직과 그 구성원들의 공적인 관심 사안이다. 피고인은 자신의 성희롱 피해사례를 공유함으로써 직장 내 성희롱 예방과 피해구제에 도움을 주고자 이 사건 이메일을 전송하였다. 따라서 이 사건 이메일을 전송한 피고인의 주된 동기나 목적은 공공의 이익을 위한 것이고, 설령 부수적으로 피고인에게 이 사건 전보인사에 대한 불만 등 다른 사익적 목적이나 동기가 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있다고 보기는 어려우므로, 피해자를 비방할 목적이 있다는 점에 대하여 범죄의 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 이러한 판단은 정보통신망법 제70조 제1항에서 정한 ‘비방할 목적’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

서울남부지방법원 제11형사부 판결 【사건】 2020고합500 공직선거법위반, 2020고합586(병합) 무고 【피고인】 양○○ (6*년생, 여) 【검사】 최○○(기소), 김○○(공판) 【변호인】 법무법인 A, 담당변호사 김○○, 남○○ 【판결선고】 2022. 1. 20. 【주문】 피고인을 판시 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 3,000,000원에, 판시 무고죄에 대하여 징역 8월에 각 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 [2020고합500] 피고인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에 ◎◎◎◎◎당의 비례대표 선거용 연합정당인 ◇◇◇◇◇당의 비례대표 후보자로 입후보하여 당선된 사람이다. 누구든지 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속의 출생지·가족관계·신분·직업·경력등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 피고인은 2005. 3. 5.경 송○○과 함께 서울 송파구 송파동 상가 건물을 공동으로 매수하면서 피고인의 지분 중 일부를 동생인 양△△에게 명의신탁하기로 하고, 피고인의 지분을 4/10, 송○○의 지분을 3/10, 양△△의 지분을 3/10으로 하여 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 2006. 6.경 위 양△△ 명의로 된 대지 지분 중 1/10을 위 송○○에게 넘겨주고, 2011. 6.경 위 상가건물을 헐고 6증 건물을 신축한 다음 신축 건물에 대하여 피고인 지분 6/10, 송○○ 지분 4/10으로 등기함으로써 결국 피고인은 대지와 건물 지분 6/10을 소유하게 되었다(등기부 상 대지는 피고인 명의로 4/10 지분, 양△△ 명의로 2/10 지분을 보유하고, 건물은 피고인 명의로만 6/10 지분을 보유한 것이다). 그러므로 피고인이 2019. 12. 31. 기준으로 신고하여야 할 재산은 피고인 및 가족 명의로 보유하고 있는 9,201,436,000원과 양△△ 명의로 차명 보유하고 있는 위 대지 2/10 지분 가액 527,768,800원[= 163.7㎡(대지 면적) × 2/10(지분율) × 16,120,000원(2019년 개별공시지가)] 상당을 합한 9,729,204,800원 상당이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 3. 27.경 과천시 ○○○로 중앙선거관리위원회에서 ◇◇◇◇◇당 당직자를 통하여 제21대 국회의원 선거 공직선거후보자 재산신고를 하면서, 당선될 목적으로 위 양△△에게 명의신탁하여 차명으로 보유 중인 위 상가 건물 대지 2/10 지분 및 가액 527,768,800원을 누락시킨 채1)재산총액을 9,201,436,000원으로 허위 기재한 공직선거후보자재산신고서를 제출함으로써 위와 같은 명의신탁 사실을 알지 못하는 중앙선거관리위원회 직원으로 하여금 그 무렵 중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지에 피고인의 위와 같은 허위 재산내역이 기재된 재산신고서와 후보자 명부를 게시하게 하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. [각주1] 중앙선거관리위원회는 ‘공직선거후보자 재산신고서 작성요령'에서 신고대상재산 부동산에 사실상 소유권이 포함되는 점을 명시하고, 명의신탁 등으로 등기명의인이 아니면서 사실상 소유하고 있는 경우, 비고란에 ‘사실상 소유'라고 표시하고 ‘등기부상의 소유명의인 및 관계'를 기재하도록 하고 있다. 이로써 피고인은 당선될 목적으로 피고인에게 유리하도록 국회의원선거 후보자인 피고인의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. [2020고합586] 피고인은 2020. 4. 15. 제21대 국회의원선거에 ◇◇◇◇◇당 비례대표 후보로 출마하여 당선된 사람이다. 피고인은 2020. 4.초경 ◇◇◇◇◇당 및 ◎◎◎◎◎당으로부터 제21대 국회의원 선거 비례대표 후보자 추천 및 검증 과정에서 드러난 명의신탁 및 재산신고 누락 사실에 관하여 진상조사를 받고, 그 결과 2020. 5. 6.경 공직선거법위반 등으로 고발을 당하는 과정에서 위 고발장이 접수되기 전에 ◇◇◇◇◇당에서 자신을 고발하려 한다는 정황을 미리 알게 되자 고발인 측을 압박하기 위해 고발 관계자들과 이와 관련한 취재 및 보도를 하였던 기자들을 상대로 무고할 것을 마음먹었다. 이에 피고인은 2020. 5. 초경 서울 서초구 법원로 소재 법무법인 **** 피고인의 사무실에서 ‘◇◇◇◇◇당 대표 우@@, 대변인 제@@, 검증팀장 장@@, 보좌관 서@@은 피고인이 명의신탁으로 재산을 증식한 사실이 없음에도 불구하고, 2020. 4.경 ◇◇◇◇◇당의 진상조사 과정에서 확보한 녹취록과 대질조사 문답서를 *** 정@호, 하@@ 기자에게 유출하고, 위 기자들이 그 자료를 활용하여 2020. 4. 27. 및 2020. 4. 29.경 *** 뉴스를 통해 피고인이 서울 강남구 대치동 소재 아파트, 서울 송파구 송파동 소재 상가, 서울 송파구 소재 ○○○○ 아파트, 서울 용산구 소재 오피스텔 등을 명의신탁하여 차명 보유하는 방법으로 재산을 증식하였고, 2017. 7.경 위 오피스텔 세입자로부터 주거침입죄로 신고를 당하자 피고인 스스로 경찰에서 소유 사실을 인정하였음에도 취재진에게는 여동생이 실제 소유자라고 말하여 피고인이 거짓말을 하고 있는 것처럼 보도하는 등 방법으로 우@@, 제@@, 장@@, 서@@, 정@호, 하@@가 공모하여 허위사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하였다'는 내용의 고소장을 작성한 다음, 2020. 5. 6.경 서울 양천구 ○○로 *** 서울남부지방검찰청 종합민원실에서 변호인 정○○을 통해 그 곳 담당 직원에게 위 고소장을 제출하였다. 그러나 사실은 피고인은 남동생 양△△의 명의로 위 대치동 소재 아파트 및 송파동 소재 상가 대지지분을, 어머니 이@단 명의로 위 ○○○○ 아파트를, 여동생 양##의 명의로 위 오피스텔을 각각 차명으로 보유 중이거나 보유하였던 사실이 있었다. 이로써 피고인은 우@@, 제@@, 장@@, 서@@, 정@호, 하@@로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 이들을 무고하였다. 증거의 요지 생략 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제250조 제1항(허위사실공표의 점, 벌금형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 분리 선고 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(공직선거법위반죄에 대한 형과 무고죄에 대한 형을 분리하여 선고함) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(공직선거법위반죄에 대하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(무고죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(공직선거법위반죄에 대하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 각 공소사실은 피고인이 남동생 양△△ 명의로 서울 송파구 송파동 소재 상가(서울 송파구 송파동 대 163.7㎡ 대지와 그 지상 건물을 말한다. 이하 ‘이 사건 송파동 상가’라 한다)의 대지지분과 서울 강남구 대치동 소재 아파트(서울 강남구 대치동 *** 지상 ○○아파트 *동 ****호를 말한다. 이하 ‘이 사건 대치동 ○○아파트’라 한다) 지분을, 모 이@단 명의로 서울 송파구 소재 ○○○○ 아파트(서울 송파구 잠실동 등 지상 ○○○○아파트 ***동 201호를 말한다. 이하 ‘이 사건 ○○○○아파트’라 한다)를, 여동생 양## 명의로 서울 용산구 소재 오피스텔(서울 용산구 한강로 ****** 용산 ***동 ***호를 말한다. 이하 ‘이 사건 용산 오피스텔’이라 한다)을 각 차명으로 보유하였거나 보유하고 있다는 것을 전제로 하나, 위 각 부동산을 명의신탁하거나 차명으로 보유한 사실이 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다.2)그 구체적인 이유는 다음과 같다. [각주2] 피고인 및 변호인은 2021. 3. 9.자 변호인의견서에서, 이 사건 무고의 공소사실에 관하여, 피고인의 고소 내용 가운데 피고인이 ◇◇◇◇◇당에 제출한 문답서가 *** 정@호, 하@@ 기자에게 유출하였다는 것은 진실한 사실이라는 주장도 하였다. 그러나 이 사건 무고의 공소사실은 ‘그러나 사실은 피고인은 남동생 양△△의 명의로 위 대치동 소재 아파트 및 송파동 소재 상가 대지지분을, 어머니 이@단 명의로 위 ○○○○ 아파트를, 여동생 양##의 명의로 위 오피스텔을 각각 차명으로 보유 중이거나 보유하였던 사실이 있었다’라고만 되어 있어 피고인의 고소 내용 가운데 위 문답서가 유출되었다는 부분이 무고의 대상이라는 것은 아니다. 따라서 이 부분 주장은 기소되지 않은 부분에 관한 것이다. 가. 이@단은 생전에 자녀들에게 증여할 목적으로 자녀들 명의로 부동산을 매수하여 관리하였다. 즉 이@단은 1973경부터 안양에 토지를, 1974년경부터 피고인의 부 양%% 명의로 서울 동대문구에 토지 및 건물을, 피고인의 남동생 양$$ 명의로 서울 동대문구에 건물을 소유하다가 2003년경에는 안양의 토지를, 2002년경에는 동대문구의 토지와 건물들을 매각하였고, 2003년경 간암 진단을 받은 후에는 2004년경 양$$이 결혼할 때 서울 서초구 방배동에 아파트를 매수하는 자금을 지원하였다. 이@단은 양$$과 마찬가지로 양##에게 이 사건 용산 오피스텔을, 피고인과 양△△에게도 이 사건 송파동 상가와 이 사건 대치동 ○○아파트의 매수 자금을 지원한 것이다. 나. 피고인과 양△△는 이@단의 뜻에 따라 이 사건 대치동 ○○아파트와 이 사건 송파동 상가를 공동 매수하였다. 즉, 이@단은 양△△가 부동산을 임의로 매도하지 못하도록 피고인과 양△△가 이 사건 송파동 상가와 이 사건 대치동 ○○아파트에 대하여 공동매수인으로 지분등기하도록 한 것이다. 이 사건 대치동 ○○아파트와 이 사건 송파동 상가를 매수할 때, 피고인은 서울 서초구 방배동 **아파트3)(이하 ‘방배동 **아파트’라고만 지칭한다)의 매도대금과 대출금, 이@단은 안양 토지, 동대문구 토지 및 건물의 매도대금을 각 매수 자금으로 사용하였다. [각주3] 서울 서초구 방배동 지상 방배동 **아파트 A동 ****호이다. 2007년경 리모델링 후 ‘******* 아파트’로 명칭이 바뀌었다. 다. 피고인은 1993년경 개업한 변호사로서 2005년 당시 수입으로는 이 사건 송파동 상가와 이 사건 대치동 ○○아파트의 양△△ 명의 지분의 매수대금까지 부담할 능력이 없었고, 그렇게 할 동기도 없었다. 라. 이 사건 ○○○○아파트 중 1/2 지분은 이@단이 소유하다 사후 피고인에게 상속된 재산이지 피고인이 이@단에게 명의신탁하였던 재산이 아니다. 즉, 이@단으로부터 생전에, 양$$은 방배동 아파트를, 양##은 이 사건 용산 오피스텔과 유학자금을, 양△△는 이 사건 송파동 상가와 이 사건 대치동 ○○아파트의 지분과 생활비를, 피고인은 방배동 **아파트, ##아파트4)(이하 ‘##아파트’라고만 지칭한다) 취득자금 일부를 증여 받았다. 피고인의 형제들 사이에는 이@단의 사망 후 피고인을 제외한 나머지 형제들이 이@단으로부터 생전에 약 5억 원 정도씩 증여를 받았다는 데에 의견이 일치되어 이를 전제로 상속재산을 나누기로 하되, 이@단에 대하여 경제적 지원 및 봉양을 많이 한 피고인이 이@단 명의였던 이 사건 ○○○○아파트의 1/2지분을 단독 상속하는 데에 합의하였고, 위와 같은 합의에 상당한 시간이 소요되어 상속등기는 이@단의 사망 이후 3년이 지나 마쳐졌다. [각주4] 피고인의 배우자 이&&가 소유한 서울 서초구 서초동 ##아파트 **동 205호이다. 마. 피고인에게는 부동산을 다른 형제들에게 명의신탁할 동기가 없다. 즉 피고인의 형제관계가 원만하지 않고, 피고인이 명의신탁을 하여 취할 수 있는 이득을 생각하기 어려우며, 복잡하게 지분등기를 할 이유도 없다. 2. 인정 사실 가. 피고인의 가족관계 양%%과 이@단은 피고인의 부모이다. 피고인은 남동생으로 양$$, 양△△가 있고, 여동생으로 양##이 있다. 피고인의 모 이@단은 2015. 11. 24. 사망하였다. 나. 이 사건 각 부동산의 취득 및 매각 1) 이 사건 송파동 상가 가) 2005. 5. 25.경 이 사건 송파동 상가의 3/10 지분에 관하여 송○○ 명의로, 3/10 지분에 관하여 양△△ 명의로, 4/10 지분에 관하여 피고인 명의로 각 2005. 3. 5 자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나) 이후 이 사건 송파동 상가에 관한 송○○ 명의 1/10 지분에 관하여 2006. 5. 30. 이@애 명의로, 양△△ 명의 3/10 지분 중 1/10 지분에 관하여 2007. 1. 16. 송○○ 명의로 각 지분이전등기가 마쳐졌고, 위 이@애 명의 지분은 2007. 11. 16. 송@화 명의를 거쳐 송○○ 명의로 다시 지분이전등기가 마쳐졌다. 이로써 당시 이 사건 송파동 상가의 소유권 4/10 지분에 관하여는 송○○ 명의로, 2/10 지분에 관하여는 양△△ 명의로, 4/10 지분에 관하여는 피고인 명의로 등기가 마쳐졌다. 다) 이 사건 송파동 상가의 건물에 관하여는 건물 철거 및 신축이 이뤄졌고, 2011. 6. 16. 그 건물 소유권 4/10 지분에 관하여 송○○ 명의로, 6/10 지분에 관하여 피고인 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다(결국 이 사건 송파동 상가의 대지에 관하여는 소유권 4/10 지분에 관하여는 송○○ 명의의, 2/10 지분에 관하여는 양△△ 명의의, 4/10 지분에 관하여는 피고인 명의의 등기가 마쳐졌고, 이 사건 송파동 상가의 신축 건물에 관하여는 소유권 4/10 지분에 관하여 송○○ 명의의, 6/10 지분에 관하여 피고인 명의의 등기가 마쳐졌다). 라) 송○○ 명의인 이 사건 송파동 상가 소유권 4/10 지분은 임의경매개시 결정을 거쳐 2018. 4. 19. 엄@용에게 매각되어 2018. 4. 23. 엄@용 명의로 지분이전등기가 마쳐졌다. 마) 엄@용은 피고인 및 양△△의 위임을 받아 21대 국회의원 선거가 치러지고 난 후인 2020. 5. 4.경 이 사건 송파동 상가 지분 전부를 이@헌에게 매매대금 37억 7,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하여 2020. 9. 15.경 이@헌 명의로 소유권 이전등기가 마쳐졌다. 2) 이 사건 대치동 ○○아파트 가) 이 사건 대치동 ○○아파트에 관하여는 2005. 6. 3.경 2005. 3. 23.자 매매계약을 원인으로 하여 그 소유권 1/2 지분에 관하여 양△△ 명의의, 나머지 1/2 지분에 관하여 피고인 명의의 각 지분이전등기가 마쳐졌다. 나) 이 사건 대치동 ○○아파트에 관하여는 2016. 6. 10.경 2016. 5. 13.자 매매계약을 원인으로 하여 그 소유권 1/2 지분에 관하여 이@훈 명의의, 나머지 1/2 지분에 관하여 김@정 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 이 사건 아파트 가) 이 사건 ○○○○아파트에 관하여는 2007. 1. 3.경 2006. 10. 24.자 매매계약을 원인으로 하여 그 소유권 1/2 지분에 관하여 김@극 명의의, 나머지 1/2 지분에 관하여 이@단 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나) 이@단은 2015. 11. 24. 사망하였음은 앞서 본 바와 같다. 이@단의 사망 후, 공동상속인인 피고인과 양%%, 양##, 양$$, 양△△ 사이에 피고인이 이@단 명의인 이 사건 ○○○○아파트 소유권 1/2 지분을 단독으로 상속하되, 나머지 공동상속인들은 위 재산에 관한 권리를 모두 포기하기로 하는 상속재산분할협의가 성립하였다. 이에 따라 이@단 명의인 이 사건 ○○○○아파트 소유권 1/2 지분에 관하여 2018. 11. 5. 위 상속재산분할협의를 원인으로 하는 피고인 명의의 지분이전등기가 마쳐졌다. 다) 이 사건 ○○○○아파트의 공유자인 피고인과 김@극은 2019. 8. 6. 주식회사 ○○○○○에게 이 사건 ○○○○아파트를 매매대금 20억 3,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2019. 12. 12. 주식회사 ○○○○○ 명의로 소유권 이전등기가 마쳐졌다. 4) 이 사건 용산 오피스텔 가) 양##의 명의로 2005. 4. 4.경 이 사건 용산 오피스텔에 관하여 분양대금 4억 9,195만 9,000원으로 하는 분양계약이 체결되었다. 이 사건 용산 오피스텔에 관하여는 2008. 12. 24. 위 분양계약을 원인으로 하여 양## 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나) 이 사건 용산 오피스텔에 관하여 2018. 6. 5.경 2018. 4. 23.자 매매계약을 원인으로 하여, 김@민 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다. 비례대표 국회의원 후보자 등록 및 재산 신고 1) ◎◎◎◎◎당은 2020. 4. 15. 실시될 예정인 21대 국회의원 선거를 앞두고 비례대표 국회의원 후보자의 공모를 진행하여 131명의 신청을 받았다. ◎◎◎◎◎당은 서류심사를 통하여 후보자를 40명으로 압축하였고, 2020. 3. 11. 국민공천심사단의 투표를 통해서 일반경쟁 분야 비례대표 국회의원 후보자 21명(여성 13명, 남성 6명)을 선정하였으며, 2020. 3. 14. 중앙위원 투표를 통하여 비례대표 순번을 정하였다. 피고인은 ◎◎◎◎◎당의 비례대표 국회의원 후보자 순위 5번으로 정해졌다. 2) ◎◎◎◎◎당은 이후 자당의 비례대표 국회의원 후보자들이 ◇◇◇◇◇당의 비례대표 국회의원 후보자로 출마하도록 하였다. ◇◇◇◇◇당은 2020. 3. 24. 선거인단 투표를 통하여 비례대표 국회의원 후보자를 확정하였으며, 2020. 3. 27. 중앙선거관리위원회에 국회의원 후보자를 등록하였다. 피고인은 ◇◇◇◇◇당의 비례대표 국회의원 후보자 순위 15번으로 정하여졌다. 3) 피고인은 2020. 3. 26.경 ◇◇◇◇◇당에 재산신고서를 제출하였다. 피고인이 제출한 재산신고서에 의하면, 피고인은 2019. 12. 31. 기준 총 9,201,436,000원의 재산을 신고하였다. 그 중 건물 부분은 다음과 같다. 라. 재산 신고 이후의 상황 1) ◇◇◇◇◇당 대변인 제@@은 2020. 4. 6.경 *** 기자가 피고인의 재산관계에 대한 취재를 시도한다는 것을 알게 되자, ◎◎◎◎◎당 소속으로서 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 검증 업무를 담당하였던 서@@, 장@@에게 피고인에 대한 검증 면담을 의뢰하였다. 제@@, 서@@, 장@@는 2020. 4. 7. 피고인을 면담하였다. 2) ***는 2020. 4. 8. 저녁 9시 뉴스에서 하@@ 기자의 리포트로 ‘[국회감시K] 수상한 비례대표 후보들’ 제목의 뉴스를 보도하였다. 당시 보도 내용은 ‘피고인의 재산이 92억 원이고 4년 새 43억 원이 늘어났으며 대치동, 서초동, 강남에만 아파트 3채, 잠실과 부천에 건물 2채를 보유하고 있다. ○○○○ 5단지 아파트를 단독으로 상속받았다가 21대 총선 재산 신고 전에 팔아서 재산 신고 내역에는 빠져있다. 여기에 대해서 해명을 듣고자 했으나 후보자가 연락이 두절되었고 뒤늦게 해명은 들었는데 아파트 매입 시 신용대출 8억 원을 받았다는 내용이 정작 재산 신고 내용에서 확인되지 않았다’는 것이었다. 3) 서@@, 장@@는 2020. 4. 8.경부터 2020. 4. 9. 오전까지 양△△에게 통화를 시도하였고, 2020. 4. 9. 양△△와 통화가 이뤄졌다. 양△△는 당시 서@@에게 피고인이 지분 등기 되어 있는 부동산으로서 양△△ 명의로 지분 등기가 함께 되어 있는 부동산의 경우 모두 피고인이 양△△에게 명의신탁을 한 것이며, ○○○○아파트는 피고인이 이@단에게, 용산 오피스텔은 피고인이 양##에게 명의신탁한 것이라는 취지로 말하였다. 4) ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회는 2020. 4. 11. 피고인을 면담하였고, 피고인은 당시 양$$과 함께 출석하여 조사에 응하였다. 당시 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회 측은 피고인을 면담한 후 피고인에게 사퇴를 권유하였다. 이에 피고인은 3시간의 여유 시간을 줄 것을 요청하였다. 5) 피고인은 2020. 4. 12. 양△△와 함께 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회에 출석하여 다시 조사에 응하였다. 6) 제21대 국회의원 선거가 2020. 4. 15. 치러졌고, ◇◇◇◇◇당 국회의원 비례대표 후보자 15번인 피고인은 제21대 국회의원으로 당선되었다. 7) ***는 2020. 4. 27. 저녁 9시 뉴스에서 정@호 기자의 리포트로 ‘[국회감시K] 재산 신고 92억 원 당선인, 비결은 명의신탁?’이라는 제목의 뉴스를 보도하였다. 정@호는 위 뉴스에서 양△△가 민주당 검증팀에게 ‘명의신탁 아시지요. 당연히 다 그거지요. 세금 탈루하려고 제 명의를 공동명의로 한 거지요. 받은 거 아무것도 없지요. 고분고분 했고 옛날부터 심부름만 하고 다니고 그랬으니까 다 가져다 쓴 거지요, 만만하니까’라고 말한 내용을 음성대독으로 보도하였고, 양△△가 ‘피고인이 상속받았다고 한 이 사건 ○○○○아파트도 처음부터 피고인이 산 것이다’라고 말하였다고 보도하였다. 또한 정@호는 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회가 작성한 2020. 4. 12.자 문답서를 제시하면서, 진상조사위원이 이 사건 ○○○○아파트를 왜 피고인이 단독 상속받았는지 확인하기 위하여 피고인에게 다른 동생 양##의 전화번호를 묻자 피고인이 전화번호를 알려줬는데 통화가 이뤄지지 않았고, 기자가 위 번호로 전화를 걸어보니 양##이 아닌 피고인의 시어머니가 전화를 받았다는 내용도 보도하였다. 정@호는 위 뉴스에서 ‘*** 취재와 관련하여 대응 및 조치의 필요성이 제기되어 조사에 착수함. 조사 결과 비례대표 후보 교체를 심각하게 고려해야 할 것으로 판단됨. 후보자가 그동안 부동산과 관련하여 진술한 내용과 다르게 후보자의 적극적인 주도로 세금 탈루를 위한 명의신탁이 이루어진 점은 중대하고 심각한 문제임’이라는 내용이 기재되어 있는 2020. 4. 7.자 민주당 선거대책본부장 부속실 조사팀 명의의 보고서를 제시하고 그 내용을 요약해 보도하기도 하였다. 8) ◇◇◇◇◇당 윤리위원회는 2020. 4. 28. 피고인을 제명하기로 의결하고, 관련 내용을 검찰에 고발하기로 하였다. 피고인은 이에 대하여 재심 신청을 하였지만 ◇◇◇◇◇당 윤리위원회는 2020. 5. 7. 위 재심 신청을 기각하였다. 9) ***는 2020. 4. 29. 저녁 9시 뉴스에서 하@@ 기자의 리포트로 ‘[국회감시K] 양○○ 차명 오피스텔 매매하려다 주거침입까지, 또 거짓말’이라는 제목의 뉴스를 보도하였다. 그 보도 내용은 ‘피고인이 여동생 명의로 이 사건 용산 오피스텔을 차명 소유해 왔는데 남동생 양△△는 위 오피스텔의 실소유자가 피고인이라고 하였고 피고인은 2017. 7.경 위 오피스텔 현관 잠금장치를 강제로 해제하려다 경찰에 주거침입으로 신고를 당했는데 당시 피고인은 경찰에서 “자신이 분양받은 집이다. 여동생이 자신과 상의 없이 월세를 주었다”라고 진술하였다’는 것이었다. 마. 피고인의 고소와 피고인에 대한 고발, 피고인의 고소 취하 1) 피고인은 2020. 5. 6.경 서울남부지방검찰청에 ‘◇◇◇◇◇당 대표 우@@, 대변인 제@@, 검증팀장 장@@, 보좌관 서@@은 피고인이 명의신탁으로 재산을 증식한 사실이 없음에도 불구하고, 2020. 4.경 ◇◇◇◇◇당의 진상조사 과정에서 확보한 녹취록과 대질조사 문답서를 *** 정@호, 하@@ 기자에게 유출하고, 위 기자들이 그 자료를 활용하여 2020. 4. 27. 및 2020. 4. 29.경 *** 뉴스를 통해 피고인이 서울 강남구 대치동 소재 아파트, 서울 송파구 송파동 소재 상가, 서울 송파구 소재 ○○○○ 아파트, 서울 용산구 소재 오피스텔 등을 명의신탁하여 차명 보유하는 방법으로 재산을 증식하였고, 2017. 7.경 위 오피스텔 세입자로부터 주거침입죄로 신고를 당하자 피고인 스스로 경찰에서 소유 사실을 인정하였음에도 취재진에게는 여동생이 실제 소유자라고 말하여 피고인이 거짓말을 하고 있는 것처럼 보도하는 등 방법으로 우@@, 제@@, 장@@, 서@@, 정@호, 하@@가 공모하여 허위사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하였다’는 내용과 함께 개인정보보호법위반, 업무방해 등의 범죄사실이 기재된 고소장을 제출하였다. 2) ◇◇◇◇◇당과 ◎◎◎◎◎당은 2020. 5. 7.경 ‘피고인이 재산을 축소신고하여 공직선거법을 위반하고, ◇◇◇◇◇당과 ◎◎◎◎◎당의 비례대표 국회의원 후보자 추천 업무를 방해하였으며, 타인 명의로 부동산을 등기하여 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 위반하였다’는 내용이 기재된 고발장을 서울남부지방검찰청에 제출하여 피고인을 고발하였다. 3) 피고인은 2020. 10. 13.경 위 1) 항 기재 고소장 중 개인정보보호법위반의 점을 제외한 나머지 부분에 대한 고소를 취하하였다. 3. 명의신탁 여부에 대한 구체적 판단 가. 이 사건 송파동 상가 중 양△△ 명의 지분에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 송파동 상가 중 양△△ 명의의 대지 2/10 지분은 피고인이 양△△의 명의를 이용하여 차명으로 소유하였던 재산임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 이 사건 송파동 상가 소유권 중 피고인 명의 4/10 지분과, 양△△ 명의 3/10 지분을 피고인의 자금으로 매수하였다고 인정할 수 있다. 이 사건 송파동 상가의 매수 당시 양△△ 명의 지분은 3/10(그 중 1/10은 송○○의 지분을 담보목적으로 갖고 있었던 것이라 하더라도 양△△의 지분은 2/10 상당이다)이었음에도 불구하고 양△△의 자금이 투입된 것으로 볼 만한 정황은 없다. 구체적으로는 다음과 같다. 이 사건 송파동 상가의 전체 지분 매매대금은 12억 2,000만 원이었고, 당시 이 사건 송파동 상가에는 임대차보증금 1억 2,000만 원의 임대차가 존속하고 있었다.5)송○○은 2005. 3. 5.과 2005. 3. 7. 매도인 이@형에게 계약금 5,000만 원을 지급한 상태였다.6)피고인은 이 사건 송파동 상가의 지분이전등기일 전날인 2005. 5. 24. 피고인 계좌로 3억 7,730만 1,944원을 송금받았고, 다른 계좌로는 같은 날 3억 원 및 6억 7,000만 원의 대출을 받았다. 피고인은 2005. 5. 25. 위 송금이 이뤄진 피고인의 계좌에서 3억 1,000만원을 출금하였고, 위 대출금이 입금된 계좌에서는 7억 3,000만원을 출금하였다,7)피고인은 2005. 5. 25. 위와 같은 6억 7,000만 원의 대출금 채무의 담보로 이 사건 송파동 상가에 채무자가 피고인이고, 근저당권자가 주식회사 **은행으로 되어 있는 근저당권을 설정하여 주었다.8)이러한 매매대금액과 임대차보증금 액수, 송○○이 지급한 계약금 액수, 피고인의 계좌로 입금받거나 대출받아 피고인이 출금한 현금9)과 출금 시기 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 피고인의 계좌에 있던 현금과 대출금으로 매매대금을 지급한 것으로 봄이 상당하다. 양△△는 위 피고인의 대출금의 변제에도 관여하지 않았다.10) [각주5] 증거기록 3249, 3282쪽 [각주6] 순번 135 첨부 엑셀파일 참고 [각주7] 이상, 순번 135 첨부 엑셀파일, 증거기록 1544쪽 [각주8] 증거기록 47, 64쪽 [각주9] 자금출처조사 결과 이 부분은 피고인이 이전에 소유하던 방배동 **아파트의 매각대금 중 일부로 확인되었다. [각주10] 양△△에 대한 증인신문녹취서 13쪽 2) 양△△는 2019. 4. 9.경 ◎◎◎◎◎당 공직선거후보자 검증팀의 일원인 서@@과 통화하면서 이 사건 송파동 상가의 대지 중 양△△ 명의 지분은 피고인이 양△△의 명의를 빌려 취득하였던 것이라는 취지로 말하였다. 양△△의 위 진술은 신빙성이 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 양△△는 2019. 4. 9.경 서@@과 처음 전화통화가 이뤄졌는데, 서@@으로부터 피고인과 양△△가 공동 명의로 등기된 부동산에 관한 언급이 있자, 처음부터 바로 ‘명의신탁 아시죠. 당연히 다 그거인거죠. 세금 탈루하려고 제 명의를 공동명의로 한거죠’라고 말하였다.11)서@@이 당시 피고인에게 명의신탁에 대한 언급을 하거나 이를 전혀 암시하지 않았음에도, 양△△는 위와 같이 적극적이고 자발적으로 말하였다. 양△△는 이어 서@@으로부터 기자와의 접촉 여부를 질문받지 않은 상태에서, ‘어머니가 중재를 해서 내가 그동안에 받았던 월급, 모아놨던 돈을 큰누나한테 전해줘서 투자 했다고 기자한테는 그렇게 말했어요’라면서, 이는 ‘다 거짓말이죠. 계속 제가 그런 거짓말을 해야 하기 때문에 이런 전화 통화를 하기가 싫은거에요’라고 먼저 말하기도 하였다.12)양△△는 당시 이 사건 ○○○○아파트와 이 사건 용산 오피스텔에 관하여도, 서@@으로부터 질문을 받기도 전에 먼저 위와 같은 부동산들이 있는데 피고인이 명의신탁한 것들이라는 취지로 말하였다.13) [각주11] 증거기록 28쪽 [각주12] 증거기록 28쪽 [각주13] 증거기록 30쪽 나) 양△△는 서@@과 위와 같은 통화를 마친 당일, 피고인에게는 ‘보좌관이랑 통화해서 기자한테 거짓진술 한 거 얘기했고’, ‘그간 일 사실대로 다 얘기했어’라는 카카오톡 메시지를 보냈다.14)이에 대하여 피고인은 ‘미안하고, 너 마음 편한 게 최우선이야~ 국회 안들어가도 돼~’라는 카카오톡 메시지를 보내면서,15)별다른 반응을 보이지 않았다. [각주14] 증거기록 2096쪽 [각주15] 증거기록 2096쪽 다) 양△△는 서@@과의 통화가 이뤄진 2020. 4. 9. 이전에도 피고인과 카카오톡 메시지를 주고 받으면서 ‘명의신탁’에 관하여 언급하기도 하였다. 양△△는 2019. 6. 22.경 피고인에게 ‘누나 명의신탁 때문에 엄마, 아빠랑 등 돌리고 살았다’, ‘지금도 사용중인 내 명의 누구한테 판정받고 누구한테 청구하여야 하나’라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고,16)2019. 11. 4.경에는 종전부터 명의신탁이 존재하였음을 암시하면서 ‘돈을 보내기 전에는 도장이랑 인감 구경할 생각 마라’는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다.17) [각주16] 증거기록 2034쪽, 당시는 엄@용이 피고인과 양△△를 상대로 하여 제기한 이 사건 송파동 상가에 대한 공유물분할 소송(서울동부지방법원 2018가단138898 사건)에서 2019. 6. 13. 판결이 선고된 지 얼마 지나지 않은 때였다. 양△△도 당시 피고인에게 ‘잠실 건물은 어떻게 되었어? 법원에서 계속 등기로 우편이 온다’는 취지의 메시지를 보내기도 하였다. [각주17] 증거기록 2076쪽 라) 양△△는 2020. 4. 8.경 ***기자에게 양△△ 명의로 되어 있는 지분에 대하여 피고인으로부터 대가를 받았다고 대답한 것으로 보이는데, 이로 인하여 상당한 스트레스를 받은 것으로 보인다. 양△△는 당시 ‘악몽’을 언급하면서 지긋지긋하다고 했는데, 위 ‘악몽’은 2020. 4. 11.경 카카오톡 메시지로 언급한대로18)‘13년 전의 일’로서, 2019. 11. 2. 카카오톡 메시지로 언급한 것처럼19)2007년경 증여세 관련 세무조사 당시의 일을 의미하는 것으로 보인다. 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 양△△에게 부과된 증여세에 대하여는 주로 피고인이 불복하면서 대응하였고, 그 증여세도 최종적으로는 피고인 측에서 부담하는 등, 피고인은 증여세부과처분에 대하여 자신이 책임지는 태도를 보인 반면, 양△△는 증여세 부과에 따른 세무조사에 대하여 매우 큰 스트레스를 받는 등 자신이 위 증여세부과처분에 대하여 책임 없는 듯한 태도를 보였다. 양△△ 스스로도 법정에서 ‘지난날 악몽’에 대한 질문에 ‘세무조사 때 “이거 떼어와라 저거 떼어와라, 엄마랑 누나 지지고 볶고 해 놓고 나한테 지랄이야”라고 하고 2주간 집에 안 들어갔다’라는 취지로 진술하였다.20)이런 사정들에 비추어, 양△△는 2020. 4. 8.경 자신 명의로 된 지분에 대하여 언론과 정당으로부터 공식적인 질문이 제기되자 자신이 책임져야 할 대상이 아님에도 불구하고 그에 대하여 답변해야 한다는 데 대하여 상당한 스트레스를 받게 된 것으로 보인다. 나아가 피고인은 2020. 4. 8.경 양△△로부터 양△△ 명의 지분에 대하여 기자들로부터 연락을 받았다는 항의를 받게 되자 ‘미안하다’, ‘그러게~내가 빨리 정리했어야 하는데..미안하다’면서 위 지분을 미리 정리하지 못한 것은 양△△가 아닌 피고인의 책임으로서 이에 대하여 사과한다는 태도를 보였다.21) [각주18] 증거기록 2097쪽 [각주19] 증거기록 2076쪽 [각주20] 양△△에 대한 증인신문녹취서 33쪽 [각주21] 증거기록 2094, 2095쪽 마) 피고인은 양△△가 부 양%%을 혼자 모시는 일로 큰 스트레스를 받아 왔고 그러한 불만이 누적되어 2020. 4. 9.경 서@@에게 거짓말을 한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인과 양△△ 사이에 오갔던 카카오톡 메시지 내용 전체를 살펴보더라도 양△△가 부 양%%을 혼자 모시는 일로 가끔 힘들다고 투정부리는 외에 피고인에게 커다란 불만을 토로하는 관계에 있었다고 보이지 않고, 피고인 역시 부 양%%의 주거지에 자주 들르면서 상당한 시간과 주의를 기울여 부 양%%을 함께 모셨던 것으로 보인다. 양## 역시 지속적으로 부 양%%의 주거지에 반찬 등을 가져다 주면서 양△△와 부 양%%을 챙겼던 것으로 보인다. 양△△가 형인 양$$, 누나들인 피고인, 양##에 대하여 부 양%%을 모시는 것에 관한 큰 불만을 가졌던 것으로는 보이지 않는다. 또한, 피고인은 양##을 제외한 양△△, 양$$과는 지속적으로 연락을 취하며 나름 화목한 관계에 있었던 것으로 보이고, 양##과도 2020. 5. 5. 이전에는 서로 사이가 좋지 않아 직접 연락을 하지 않았음에도 양△△를 통하여 간접적으로는 서로 연락을 취하였으며 2020. 5. 5. 이후에는 서로 화해하였다. 피고인의 형제자매들 사이에 상속재산과 관련하여 일반적으로 있을 법한 의견의 차이를 넘어 심각한 분쟁이 있었다고 볼 만한 정황도 보이지 않는다. 양△△가 2020. 4. 8.경 상당한 스트레스를 받게 된 것을 두고, 평소에 부 양%%을 혼자 모시는 것으로부터 유래된 피고인에 대한 불만, 상속재산에 대한 분쟁으로 인한 피고인에 대한 불만 등이 누적된 것으로 보기 어렵다. 오히려 앞서 본 것처럼 양△△가 당시 갑작스럽게 큰 스트레스를 겪게 된 것은 그 주된 원인이 양△△가 피고인과 공동 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 기자와 정당 측에 해명해야 하는 입장에 놓이게 되었기 때문일 뿐이다. 바) 양△△는 2020. 4. 12.부터는 진술을 번복하여, 양△△ 명의로 된 부동산은 모두 자신의 재산이라는 취지로 진술하여 왔다. 그러나 양△△의 위 번복 진술은 피고인의 개입으로 오염된 것으로 보이므로, 양△△의 2020. 4. 9.자 진술과 달리 그 신빙성을 쉽게 인정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 양△△는 2020. 4. 11. 오후경 서@@과 다시 통화를 하면서는 ‘피고인으로부터 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회에 함께 출석하자는 제안을 받지 않았다’, ‘피고인이 그러한 제안을 해도 거절하겠다’는 취지로 말하는 등 피고인과 함께 위 진상조사위원회에 출석하여 해명할 의사가 없음을 밝혔다. 그런데 피고인은 2020. 4. 11. 16:10 경 양△△로부터의 항의성 문자를 받자 ‘돈을 보낼테니 걱정말라’는 카카오톡 메시지를 보내면서22)피고인의 남편 이&&와 함께 같은 날 양△△에게 합계 1,500만원을 송금하였고,23)양△△는 다음 날인 2020. 4. 12. ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회에 피고인과 함께 출석하여 피고인의 주장에 들어맞게 진술을 번복하였다. [각주22] 증거기록 2097쪽 [각주23] 증거기록 2578쪽 (2) 피고인이 이후 2020. 5. 11. 자신을 거짓말하였다고 비판하는 취지의 기사를 카카오톡 단체 채팅방에 올린 후 양△△의 안부를 묻자, 양△△는 피고인에게 ‘도대체 왜 우리까지 이런 거짓말을 해야 되냐고’, ‘이런 거짓말을 시켜 놓고 내가 안정이 되길 바라냐고’, ‘난 검찰조사든 법정이든 가게 되면 거짓말 못해 다 사실대로 까발릴거야’라는 메시지를 보내기도 하였다.24)피고인은 그로부터 얼마 지나지 않아 2020. 5. 14.과 2020. 5. 21. 양△△에게 합계 2억 원을 송금하였다.25) [각주24] 증거기록 2129쪽 [각주25] 증거기록 2579, 2580쪽 (3) 피고인은 2020. 7. 13.과 2020. 7. 24.에도 양△△에게 검찰 조사를 뒤로 미루라고 하였으며, 양△△의 검찰 출석을 하루 앞둔 2020. 8. 10.에는 양△△에게 변호인의 의견을 반영한 진술서를 미리 보내 주기도 하였다.26)피고인은 2020. 8. 11. 양△△의 검찰 출석 당일에도 양△△에게 ‘엄마가 다 공평하게 알아서 해 준 거라고 이야기하라’거나, ‘현금인지 수표인지 알콜중독이라서 기억 못한다고 이야기하라’고 말하는 등 다시 한번 진술 방향을 알려주기도 하였다.27) [각주26] 증거기록 2159쪽 [각주27] 증거기록 1979쪽 (4) 양△△는 피고인의 주장과 동일하게 양△△ 자신이 양△△ 명의로 된 지분의 실제 소유자라고 번복 진술을 하면서도, 정작 양△△ 명의로 된 지분의 취득, 처분 등에 관한 질문을 받으면 이에 관하여 제대로 답하지 못하는 등, 실제 지분의 소유자라면 쉽게 납득하기 어려운 태도를 보이기도 하였다. 3) 피고인은 이 사건 송파동 상가를 매수하면서 양△△에게 양△△가 3/10 지분을 보유하게 된다는 것을 제대로 알려주지 않았고, 이후 양△△ 명의 3/10 지분 가운데 1/10 지분이 송○○에게 이전된다는 것이나, 이 사건 송파동 상가 건물의 철거 및 신축으로 인하여 건물에 대한 양△△ 명의 2/10 지분이 소멸된다는 것, 그리고 해당 지분이 피고인의 지분으로 합쳐져서 피고인이 건물에 관하여 총 6/10 지분을 가지게 된다는 것 등을 모두 제대로 알려주지 않았다. 양△△는 위와 같은 양△△ 명의 지분의 처분 상황을 제대로 알지 못하였을 뿐 아니라, 처음부터 이에 대하여 전혀 관심을 갖지 않았던 것으로 보인다.28) [각주28] 양△△에 대한 증인신문녹취서 10, 11쪽, 증거기록 1896~1900쪽 4) 피고인은 송○○과 함께 이 사건 송파동 상가의 매수를 주도하였다. 또한 송○○의 진술29)에 의하면, 피고인은 송○○으로부터 이 사건 송파동 상가에서 발생하는 임대 수익을 송금 받은 반면, 양△△는 송○○으로부터 이를 송금 받은 적이 없었던 것으로 보인다. 피고인은, 송○○과의 분쟁으로 서로 연락이 잘 닿지 않게 된 이후인 2015년경에는 송○○에게 알리지 않고 주도하여 이 사건 송파동 상가를 임대하기도 하였는데, 이에 대하여는 이전 임대차계약 체결을 주장하는 사람으로부터 항의가 있었을 뿐, 송○○이 피고인이 주도한 임대차계약의 체결 권한 자체에 대하여 문제삼지는 않았던 것으로 보인다.30)그리고 양△△는 위 각 경우에 그 의사 결정에 전혀 관여하지 않았고, 피고인도 위와 같이 행동할 때에 이를 양△△에게 알려주지 않았던 것으로 보인다.31) [각주29] 증거기록 786쪽, 송○○에 대한 증인신문녹취서 12, 13쪽 [각주30] 증거기록 142, 149, 269~271, 285쪽 [각주31] 양△△에 대한 증인신문녹취서 10, 11쪽, 증거기록 1896~1900쪽 5) 송○○과 엄@용의 진술32)에 의하면, 송○○과 엄@용이 이 사건 송파동 상가 지분을 취득할 때에나, 이 사건 송파동 상가를 관리할 때 주로 연락을 취한 상대방은 피고인이었다. 송○○은 양△△의 존재 자체를 크게 신경쓰지 않았고, 엄@용은 경매로 이 사건 송파동 상가 지분을 낙찰받은 사람으로서, 양△△가 대지 지분권자였음에도 한 번 연락을 한 후에는 피고인하고만 연락을 하였던 것으로 보인다. 특히 엄@용은 피고인, 양△△를 상대로 공유물분할소송을 제기하여 2019. 6. 13.경 1심에서 승소하기도 하였는데, 공유물분할의 경우 공유자 전원의 합의가 필요함에도 불구하고 피고인하고만 협의를 진행하였던 것으로 보인다.33)송○○은 피고인의 모 이@단을 모른다고 일관하여 진술하고 있는바, 송○○이 이@단과 연락을 취하였을 것으로도 보이지 않는다. 심지어 엄@용이 이 사건 송파동 상가의 지분을 취득한 후, 피고인 측의 누군가는 마치 자신이 양△△인 것처럼 거짓으로 엄@용에게 전화하여 양△△에 대한 연락을 차단하고 피고인하고만 연락하도록 유도하기도 하였던 것으로 보인다.34) [각주32] 송○○에 대한 증인신문녹취서 3, 5, 6쪽, 증거기록 783, 784쪽, 엄@용에 대한 증인신문녹취서 8~11, 30, 31쪽, 증거기록 1948~1950쪽 [각주33] 엄@용이 양△△와 연락이 닿거나 양△△와 직접 만나 잔금을 받게 된 것은 모두 이 사건에서 피고인이 양△△에게 양△△ 명의 지분을 명의신탁한 것이라는 의혹이 불거진 이후이다. 엄@용은 이전에는 양△△와 전혀 연락이 이뤄지지 않았던 것으로 보이고, 이 사건 송파동 상가에 관하여는 오로지 피고인과 연락을 하였던 것으로 보인다. [각주34] 엄@용에 대한 증인신문녹취서 3~7, 21, 23쪽 6) 뒤에서 보는 바와 같이 양△△에 대하여 부과된 증여세 납부를 목적으로 하여, 이 사건 송파동 상가를 담보로 하여 2007. 11. 16.경 양△△가 채무자로, 주식회사 **은행이 근저당권자로 되어 있는 근저당권이 설정된 사실이 있다.35)그런데 위 대출 및 근저당권 설정은 모두 **은행 법조타운지점에서 이뤄졌는바, 당시 양△△의 직장은 파주였으며 거주지는 부천이었던 점, **은행 법조타운지점은 피고인의 직장과 거주지인 서초동에 소재한 곳으로서 피고인이 2005. 5. 25. 이 사건 송파동 상가를 담보로 받은 대출을 취급하는 등36)피고인이 주로 거래하였던 지점으로 보이는 점, 양△△는 피고인의 지시에 따라 **은행 관련 대출 서류를 재발급받기 위하여 수사단계에서 위 **은행 법조타운지점을 방문하기도 한 점37)등에 비추어 보면, 채무자가 양△△인 위 2007. 11. 16.자 대출 역시 피고인이 주도한 것으로 볼 여지가 많다. [각주35] 증거기록 48, 65쪽 [각주36] 이 사건 송파동 상가의 등기부에는 당시 **은행 삼풍지점에서 대출이 있었던 것으로 등재되었으나, 이후 등기명의인표시변경등기가 이뤄져, 취급지점이 **은행 법조타운지점으로 변경 등재되었다(증거기록 47, 64쪽) [각주37] 증거기록 1952~1957쪽, 피고인이 수사기관에서 제출한 **은행 대출 관련 서류에는 출력한 사람이 표시되어 있는데, 위 서류는 모두 피고인, 양△△가 **은행 법조타운지점을 방문한 2020. 7. 21.경 피고인, 양△△를 응대한 **은행 직원 오○은이 출력하여 준 것으로 보인다(증거순번 255, 221~298쪽). 7) 피고인은 모 이@단이 양△△에게 4억 7,000만 원 정도를 증여하기로 하여 그 자금으로 이 사건 송파동 상가의 소유권 중 2/10 상당을 양△△ 명의로 매수하였다면서, 이는 양△△가 이@단으로부터 증여받은 재산이라고 주장한다. 그러나 피고인의 위와 같은 주장은 합리적인 근거에 의하여 뒷받침된다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 위 주장의 근거로, 2007년경 양△△를 상대로 증여세가 부과되었고 양△△가 이를 납부한 점, 이@단이 생전에 자녀들에게 증여할 목적으로 자녀들 명의로 부동산을 매수하여 관리하여 온 점, 피고인은 이@단의 주도로 이@단의 뜻에 따라 이 사건 대치동 ○○아파트, 이 사건 송파동 상가를 양△△와 공동 매수한 점, 피고인이 양△△ 명의 지분에 대한 매수대금을 부담할 능력과 동기가 없었던 점 등을 든다. 나) 우선 양△△에게 증여세가 부과된 점에 관하여 본다. 2007년경 양△△에 대한 이 사건 송파동 상가 지분 및 이 사건 대치동 ○○아파트 지분의 취득자금에 대한 과세관청의 자금출처조사 결과 양△△가 부모로부터 4억 6,000만 원 상당을 증여 받았다는 취지로 보고가 이뤄졌고, 과세전적부심사를 통하여 과세관청으로부터 2007. 7. 19. 위 증여액을 4억 700만 원으로 보아 증여세 8,536만 9,890원의 부과 처분이 이뤄졌다. 그리고 양△△는 이에 따라 2007. 9. 10.경 1,000만 원, 2007. 11. 29.경 8,085만 330원 상당의 증여세를 납부하였다. 그러나 위와 같은 사정들은 양△△가 이@단으로부터 양△△ 명의 지분의 취득자금을 증여받았다고 볼 근거로 삼기에는 부족하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 과세관청은 2006. 11. 27.부터 2007. 1. 9.까지 양△△를 상대로 이 사건 송파동 상가 중 양△△ 명의 3/10 지분과 이 사건 대치동 ○○아파트 중 양△△ 명의 1/2 지분에 대하여 자금출처조사를 실시하였다. 그 결과 위 취득재산의 가액 10억 7,800만 원 상당 중 양△△ 명의로 이뤄진 대출금과 전세보증금, 양△△의 근로소득 등 자금출처가 확인되는 6억 1,800만원을 제외한 나머지 4억 6,000만 원 상당은 부모로부터 증여받은 것으로 추정하여 상속세 및 증여세법 제45조의 규정에 따라 이에 대한 증여세를 부과하여야 한다는 취지의 의견을 밝혔다.38)그러나 위 자금출처조사결과의 근거가 된 구 상속세 및 증여세법39)제45조 제1항,40)같은 법 시행령41)제34조 제1항42)에 의하면, 재산을 취득한 경우 재산 취득 자금 가운데 재산 취득자가 재산 취득에 사용한 것으로 입증된 금액이 취득재산의 가액에 미달한 경우에는 그 미달액은 재산 취득자가 증여받은 것으로 추정하도록 되어 있어, 증여에 관하여 재산 취득자에게 입증책임이 전환되어 있다. 따라서 위 자금출처조사결과는 양△△의 반증이 없는 한 양△△가 누군가로부터 4억 6,000만 원 상당 증여를 받았다고 추정한다는 것에 불과하여, 그것만으로 양△△에 대한 이@단으로부터의 증여 사실이 입증되었다고 볼 수 없다.43)나아가 위 자금출처조사는 양△△ 명의 지분은 양△△의 재산으로, 위 지분 취득과정에서 양△△ 명의로 부담하게 된 채무(대출금, 전세보증금)는 양△△의 취득자금으로 인정하는 전제에서 조사가 이뤄졌다. 특히 양△△의 취득자금으로 인정된 것은 양△△ 명의 대출금(대출이 이뤄진지 1년 정도 경과하였을 뿐이다)과 부동산의 전세보증금이었고, 누가 실제로 양△△ 명의 대출금을 변제하였는지(실제로는 피고인이 이를 변제한 것으로 보인다), 누가 실제로 전세보증금을 반환하였는지(당시에는 전세보증금 반환 채무를 인수한 채로 매매가 이뤄졌다)는 고려되지 않은 것으로 보인다. [각주38] 증거기록 3282~3283쪽 [각주39] 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것 [각주40] 제45조(재산취득자금 등의 증여추정) ① 직업·연령·소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 재산을 취득한 때에 당해 재산의 취득자금을 그 재산의 취득자가 증여받은 것으로 추정하여 이를 그 재산취득자의 증여재산가액으로 한다. ③ 제1항 및 제2항의 규정은 당해 취득자금 또는 상환자금이 직업·연령·소득·재산상태 등을 감안하여 대통령령이 정하는 금액 이하에 해당하는 경우와 당해 취득자금 또는 상환자금의 출처에 관한 충분한 소명이 있는 경우에는 이를 적용하지 아니한다. [각주41] 2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되기 전의 것 [각주42] 제34조(재산취득자금 등의 증여추정) ① 법 제45조제1항 및 제2항에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각호의 규정에 의하여 입증된 금액의 합계액이 취득재산의 가액 또는 채무의 상환금액에 미달하는 경우를 말한다. 다만, 입증되지 아니하는 금액이 취득재산의 가액 또는 채무의 상환금액의 100분의 20에 상당하는 금액과 2억원중 적은 금액에 미달하는 경우를 제외한다. 1. 신고하였거나 과세(비과세 또는 감면받은 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)받은 소득금액 2. 신고하였거나 과세받은 상속 또는 수증재산의 가액 3. 재산을 처분한 대가로 받은 금전이나 부채를 부담하고 받은 금전으로 당해 재산의 취득 또는 당해 채무의 상환에 직접 사용한 금액 [각주43] 이후 진행된 과세전적부심사서와 조세심판원 결정문에는 ‘처분청은’, ‘청구인의 부 양%%으로부터 증여받은 것으로 보아’, ‘고지하였다’는 취지로 기재되어 있는 등 증여세 부과처분 당시 증여자가 양%%인지 이@단인지 명확하게 확인된 것도 아니라고 보인다(증거기록 3253, 3254, 3263쪽). (2) 과세관청은 위 자금출처조사 이후 2017. 1. 6.경 양△△에게 세무조사결과통지를 하였고, 이에 대한 양△△ 측의 이의에 따라 과세전적부심사를 거쳐 증여세부과처분이 내려졌음은 앞서 본 바와 같다. 이후 양△△ 측의 청구에 따라 조세심판, 행정소송을 거친 후 위 증여세부과처분은 확정되었다. 그러나, 과세전적부심사의 경우 그 쟁점은 처분청이 양△△의 소득액 합계를 1,100만 원으로 인정한 것이 부당한지, 양△△의 이 사건 송파동 상가에 대한 지분을 3/10으로 보는 것이 타당한지, 양△△ 부담으로 보는 근저당으로 담보된 대출금의 총액과 중개수수료율의 계산이 적법한지 등이었을 뿐이고, 조세심판의 경우에도 그 쟁점은 처분청이 양△△의 소득액 합계를 1,100만 원으로 인정한 것이 부당한지가 주된 것이었다. 위 행정소송의 경우에도 그 쟁점은 양△△의 소득액 합계, 양△△ 부담으로 보는 근저당으로 담보된 대출금의 경우 송○○도 실제 채무자로 볼 수 있는지, 그 대출금의 피담보채권액은 어느 정도인지에 관한 것이었을 뿐이다. 위 각 과세전적부심사, 조세심판, 행정소송 모두 모두 양△△ 명의 취득재산의 가액과 양△△의 부담으로 보는 취득자금의 액수 가운데 일부를 판단의 대상으로 삼았을 뿐, 앞서 본 상속세 및 증여세법과 그 시행령에 따라 증여로 추정된 부분을 직접 판단의 대상으로 삼은 것이 아니었다. 결국 위 과세전적부심사결과, 조세심판과 판결이 있었다고 하여 양△△가 이@단으로부터 4억 700만 원 상당의 증여를 받았다는 점이 입증되었다고 볼 수도 없다. 나아가 위 과세전적부심사결과, 조세심판과 판결 모두 양△△ 명의 지분은 양△△의 재산으로, 위 지분 취득과정에서 양△△ 명의로 부담하게 된 채무(대출금, 전세보증금)는 양△△가 부담하는 취득자금으로 인정하는 전제에서 그 액수 산정에 대한 판단만 이뤄진 것이지 실제 채무를 누가 부담하고 재산이 누구에게 귀속하는지에 대한 판단이 이뤄진 것은 아니므로, 위 과세전적 부심사결과, 조세심판과 판결이 있다고 하여 피고인이 양△△에게 해당 지분을 명의신탁하였다는 사실을 배척하기에는 부족하다. (3) 또한 피고인은 위 자금출처조사 당시 양△△가 이@단으로부터 증여 받았는지에 관하여, 양△△와 이@단, 피고인의 계좌 등을 통하여 실제 자금 흐름이 파악되었을 것이라고 주장하나, 이는 추측에 불과하고, 앞서 본 것처럼 당시 증여세 부과의 근거 규정, 자금출처조사의 방식과 결과, 피고인이 증여세 부과 처분에 대하여 다툰 내용 등에 비추어 볼 때, 과세관청이 자금출처조사 당시 양△△가 증여받은 것으로 추정되는 부분에 대하여 까지 증여자금의 실물 이동, 증여자금의 출처 등을 모두 조사한 것으로 보기는 어렵다. 나아가 피고인은 피고인에 대하여도 세무조사가 이뤄졌으므로 과세관청이 당시의 자금흐름을 모두 파악하였다는 취지의 주장도 하나, 피고인에 대하여 이뤄진 세무조사는 피고인 명의 지분에 대한 취득자금이 피고인이 부담하는 자금으로 이뤄진 것인지를 조사한 것인바, 앞서 본 것처럼 피고인이 매수자금을 대부분 부담했음이 입증되는 상황에서 그 조사결과는 피고인이 타인으로부터 증여받은 것으로 추정되는 자금이 없다는 것에 그칠 뿐, 양△△가 이@단으로부터 증여를 받은 것인지에 대한 확인이 이뤄진 것으로 보기 어렵고, 피고인은 자금출처조사 이후 소득세 부과처분을 받았을 뿐이므로 그 조사결과에서 피고인의 해당 기간 신고 소득액이 적정한지에 대한 확인이 이뤄진 것으로 볼 수 있을 뿐이다. 이 부분을 지적하는 피고인 및 변호인의 주장은 근거가 없다. (4) 양△△에게 부과된 증여세를 양△△가 최종적으로 부담하였다고 볼 수 없고, 이@단이 이를 부담한 것으로 보이지도 않는다. 오히려, 다음 각 사정에 비추어 보면, 양△△에게 부과된 증여세는 대부분 피고인과 피고인의 배우자 측에서 최종적으로 부담한 것으로 인정할 수 있다. 양△△는 2007. 11. 16.경 위 6).항 기재와 같이 이 사건 송파동 상가를 담보로 제공하여, **은행으로부터 70,000,000원을 차용하였고,44)2007. 11. 29.경 70,000,000원 상당을 증여세 납부에 사용하였다. 그런데, 앞서 본 것처럼 위 2007. 11. 16.자 대출은 피고인이 주도한 것으로 보이고, 피고인은 시누이인 이@숙에게 2007. 11. 29.경 70,000,000원을 송금하여 주었으며,45)이@숙 부부(이@숙과 그 배우자인 김@열)는 그 이후부터 2009. 3.경까지 양△△에게 위 증여세 납부액 상당액을 전액 송금하여 주었다.46)피고인이 이 사건 수사단계에서 위와 같은 사실이 드러나자 이@숙과 김@열을 모른다고 하면서 굳이 이@숙, 김@열과의 관계를 숨기려 한 점,47)피고인이 2007. 11. 29. 당일 이@숙의 계좌로 70,000,000원을 송금한 점, 이@숙, 김@열이 사돈 관계인 피고인의 모 이@단과 서로 부탁을 들어주거나 금전거래를 하는 관계였을 가능성은 매우 낮고 달리 자료도 없는 반면 오빠 부부인 이&&, 피고인과는 서로 부탁을 들어주거나 금전거래를 하는 관계였을 가능성은 상당히 높은 점, 피고인은 실제로도 2013년경 이@숙이 2009년경 분양받은 서초동 *** 아파트에 관하여 소유권을 이전받은 사실이 있는데,48)이에 대하여 피고인이 2020. 4. 7. ◇◇◇◇◇당 공직후보자 검증위원들에게 위례신도시 쪽으로 빨리 이사 가려는 이@숙의 부탁으로 팔리지 않는 위 아파트를 어쩔 수 없이 이전받았다는 취지로 설명하는 등,49)이@숙 부부와 피고인 부부 사이에는 서로 부탁을 들어주거나 금전을 거래한 관계가 드러나기도 한 점 등에 비추어 보면, 이@숙과 김@열은 피고인 또는 피고인 남편의 부탁을 받거나 피고인으로부터 송금받은 돈으로 양△△에게 위 증여세 상당액을 송금해 주었다고 봄이 상당하다. 양△△는 법정에서 부모님이 알아서 증여세를 낸 것이라고 진술하였는데,50)그 진술이 누가 실제로 증여세를 냈는지 제대로 안다는 취지는 아니므로, 양△△의 진술을 근거로 이@단이 증여세를 부담한 것이라고 인정하기도 어렵다. 이처럼 피고인 측이 양△△에게 부과된 상당액의 증여세를 모두 부담하였다고 인정되는 점은 피고인이 해당 지분의 실제 소유자였다고 인정할 유력한 근거이다. [각주44] 증거기록 48, 65쪽 [각주45] 증거기록 2272쪽 [각주46] 이@숙, 김@열은 양△△에게 2007. 11.경부터 위 70,000,000원의 대출원리금 상당을 지급하여 주다가, 2009. 1. 7., 2009. 1. 9., 2009. 3. 9. 대출원리금 잔액 상당을 전부 지급함으로써 이를 변제하여 주었다(증거기록 2258, 2550~2551, 2556~2557쪽). [각주47] 피고인은 그 전에 이@숙에게 금전을 송금한 사실이 있었음에도 불구하고 수사단계에서는 참고자료를 제출하면서 의견서에 ‘피고인, 양△△ 모두 이@숙, 김@열을 모른다’는 취지로 기재하였다(증거순번 248번 171쪽). [각주48] 증거기록 3063~3066쪽 [각주49] 증거기록 1266쪽, 피고인은 이후 검찰에서 ‘어머니가 거래한 것이므로 모른다’고 그 주장을 번복하였으나, 이는 검찰 수사 과정에서 이@숙, 김@열이 양△△가 증여세를 납후한 후 동액 상당을 양△△에게 송금하여 준 것이 드러나 피고인이 증여세를 대납하여 준 것인지 의심을 받게 되자 위와 같이 주장을 번복한 것이므로, 위 번복 주장은 이@숙, 김@열과 피고인 사이의 관계를 숨기려는 의도에서 비롯되었을 가능성이 높아 그 신빙성이 매우 낮다. [각주50] 양△△에 대한 증인신문녹취서 43쪽 다) 다음으로, 이@단이 생전에 자녀들에게 증여할 목적으로 자녀들 명의로 부동산을 매수하여 관리하여 왔고 이에 따라 양△△에게 이 사건 송파동 상가 지분의 취득 자금을 증여한 것이었는지 살펴본다. 이@단이 1973년경부터 안양 토지51)를 소유하였고, 양%%이 동대문 토지 및 건물52)을, 양$$이 28세 때부터 동대문 *******53)를 소유한 사실, 안양 토지는 2003년경, 동대문 토지, 건물, *******는 2002년경 매각된 사실, 이@단이 2003년경 간암 진단을 받은 사실은 인정된다.54)그러나, 위 각 부동산의 매각 시기는 이 사건 송파동 상가 매수보다 2년 이상 앞선 시기로서 상당한 시간적 간격이 존재하고, 위 각 부동산의 매각 대금이 송파동 상가 매수에 사용되었다고 볼 증거가 전혀 없으며, 오히려 이 사건에서 제출된 증거들에 의하면 앞서 본 것처럼 이 사건 송파동 상가 매수 대금은 모두 피고인의 계좌에서 출금되거나 피고인의 대출금으로 마련된 사실이 확인될 뿐이다. 나아가 피고인은, 이@단이 양$$, 양##에게도 각각 부동산 매수 자금을 증여하였고 동일한 의도로 피고인과 양△△에게도 부동산의 지분 매수 자금을 증여한 것이라는 논리를 내세우고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 용산 오피스텔은 피고인이 양##에게 명의신탁한 것으로 보일 뿐, 이@단이 양##에게 이 사건 용산 오피스텔 매수대금을 증여하였음을 인정하기는 어려운바, 피고인의 위 주장은 그 전제 자체가 인정되지 않는다. [각주51] 안양시 만안구 ○○동 ***-*** 대 22.5㎡이다. [각주52] 서울 동대문구 ○○동 1**-*8 대 103㎡ 토지와 지상 건물이다. [각주53] 서울 동대문구 ○○동 1**-*1 지상 ******* 4**호이다. [각주54] 피고인 제출 증 제1 내지 3호증 라) 다음으로 피고인이 이@단의 주도로 이@단의 뜻에 따라 이 사건 대치동 ○○아파트, 이 사건 송파동 상가를 양△△와 공동 매수한 것인지에 관하여 본다. 피고인은 이@단이 송@경을 소개하여 이 사건 송파동 상가를 매수하도록 하였다는 것을 그 근거로 내세우나, 송@경은 법정에서 ‘이@단을 모른다’, ‘송@경이 지인을 통하여 송파 부동산에서 내놓은 이 사건 송파동 상가를 알게 되어 송@경의 가족과 함께 매수하려고 하다가 실패하였고, ○○부동산에서 일하던 중 아파트에 관하여 알아보려던 피고인의 전화를 받게 된 것을 계기로 피고인을 알게 되어 피고인에게 이 사건 송파동 상가의 매수를 권유하였다’, ‘이@단이 ○○부동산 사장 정@일과 연락하여 이 사건 송파동 상가에 관하여 알았을 리 없다’, ‘정@일은 역할이 없어 수수료를 받지도 않았다’는 취지로 진술하였다.55)이@단이 이 사건 송파동 상가의 매수를 주도한 것으로 볼 만한 근거는 달리 없다. 또한 피고인은 2005년경 유학으로 인하여 이 사건 송파동 상가 매수에 관여하기 어려운 상황이었다는 것을 근거로 내세우나, 피고인은 2005. 8. 31. 이전에는 2005. 2.경 약 17일간 케냐 및 홍콩으로, 2005. 4.경 약 3일간 일본으로, 2005. 7.경 약 7일간 출국한 사실이 있을 뿐 대부분의 기간을 국내에 체류하였고, 2015. 8. 31.에 이르러서야 미국으로 출국한 후 2015. 11.경 약 6일간 한차례 국내에 입국하였을 뿐 2006. 6. 28.까지 주로 미국에 체류하게 되었다.56)피고인이 유학 때문에 2005. 3.경 매매계약이 체결되고 2005. 5. 25.경 잔금지급 및 지분이전등기가 마무리된 이 사건 송파동 상가의 매수에 관여할 만한 시간적, 정신적 여유가 없었다고 보기는 어렵다. [각주55] 송○○에 대한 증인신문녹취서 3, 4, 5, 20, 21, 23, 24, 32쪽 [각주56] 이상, 출입국 내역에 관하여는 증거기록 158쪽 마) 피고인이 양△△ 명의 지분의 매수대금까지 부담할 능력이 없었고, 동기도 없었는지에 관하여 보면, 앞서 인정한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 당시 일단 양△△ 명의 지분의 매수대금까지 부담한 이상(이 사건 송파동 상가를 담보로 한 대출금 채무 중 송○○이 부담할 것 외의 부분은 실제로는 피고인이 변제한 것으로 보이고,57)매수대금을 위 대출금으로 충당한 이상, 매수 당시 피고인의 매수대금 부담 능력을 따지는 것은 무의미하다) 피고인의 매수대금 부담 능력 여부는 큰 의미가 없고, 명의신탁의 동기는 명의신탁을 하는 사람의 상황에 따라 실제로도 매우 다양한 양상으로 드러나므로 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 드러난 증거들에 의하여 명의신탁 여부에 대한 판단이 가능한 이상 피고인에게 어떠한 명의신탁의 동기가 있었는지 여부는 판단의 결론에 영향을 미치는 것은 아니다. [각주57] 송○○에 대한 증인신문녹취서 8쪽 나. 이 사건 대치동 ○○아파트 중 양△△ 명의 지분에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대치동 ○○아파트 중 양△△ 명의 지분은 피고인이 양△△의 명의를 이용하여 차명으로 소유하였던 재산임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 2005. 3. 23.경 김@진으로부터 이 사건 대치동 ○○아파트를 매수하면서, 그 매수자금 대부분을 부담하였던 것으로 보인다. 2005. 3. 23. 김@진으로부터 대치동 ○○아파트를 매매대금 13억 5,000만 원에 매수할 당시 매수인은 피고인과 양△△였다. 당시 대치동 ○○아파트에는 임대차보증금 4억 8,000만 원의 임대차계약이 존속하고 있었고,58)피고인은 위 임대차계약을 승계하기로 하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 피고인의 계좌에서 김@진에게 2005. 4. 15. 3억 5,000만 원을, 2005. 5. 30. 4억 5,000만 원을 각 송금함으로써 임대차보증금을 제외한 대부분의 매매대금을 부담하였다.59)위 각 매매대금은 피고인 명의 **은행 계좌와 피고인 명의 **은행 계좌에 입금된 금원들이 각 송금된 것이다.60)또한 이 사건 대치동 ○○아파트의 지분등기이 전일인 2005. 6. 3.경 이 사건 대치동 ○○아파트에 채권최고액 3억 원, 채무자가 피고인, 양△△로, 근저당권자가 주식회사 **은행으로 된 근저당권이 설정되면서 피고인, 양△△가 대출을 받은 것으로 보이는데,61)위 근저당권의 대출을 취급한 지점이 **은행 법조타운지점(원래 삼풍지점에서 법조타운지점으로 변경되었다)인 점, 피고인이 여러 차례 이 사건 대치동 ○○아파트를 담보로 대출받은 대출금 원리금은 피고인이 변제하였다고 진술하였고,62)이 사건 대치동 ○○아파트를 이@훈, 김@정에게 매도한 후 이전등기 바로 전에 대출금을 변제하여 근저당권을 말소시킨 점63)등에 비추어, 위 대출금 역시 피고인이 부담한 돈으로 봄이 상당하다. [각주58] 이상, 증거기록 35, 3282, 3283쪽 참고 [각주59] 피고인은 이에 대하여도 피고인의 유학 출국 직전이었으므로 모 이@단이 보낸 돈이라고 진술서를 제출하기도 하였으나(증거기록 3176쪽), 피고인의 유학 출국일은 2005. 8. 31.로 봄이 상당하므로 그 주장의 근거가 빈약하다. [각주60] 증거기록 1518-1523쪽 [각주61] 증거기록 37쪽 [각주62] 증거기록 1322~1323쪽 [각주63] 증거기록 37쪽 2) 피고인은 2016. 5. 13. 이@훈, 김@정에게 대치동 ○○아파트 전체를 매매대금 17억 9,500만 원에 매도하기로 하고,64)이@훈, 김@정으로부터 매매대금을 모두 수령하였는데, 이를 양△△에게 나누어주지 않았다. 이@훈은 계약금 1억 8,000만 원을 나누어 피고인과 양△△ 명의 계좌로 각 9,000만 원씩 송금하였는데, 양△△ 명의 계좌로 송금된 9,000만 원은 바로 피고인의 남편 이&& 명의 계좌로 이체되었다. 이@훈은 중도금 3억 6,000만 원과 잔금 12억 4,000만 원, 1,433만 2,420원은 모두 피고인 명의 계좌로 입금하였다.65)이에 대하여 피고인은 이 사건 대치동 ○○아파트 소유권 중 1/2 지분에 대한 대가로 2010년경과 2014년경 합계 7억 원을 이@단을 통하여 미리 지급하여 양△△의 부동산 매수에 보태었기 때문에 따로 매매대금 중 일부를 양△△에게 지급하지 않았다고 주장한다. 그러나 다음 각 사정에 비추어 이를 받아들일 수 없다. [각주64] 증거기록 1849~1851쪽 [각주65] 증거기록 1537~1538쪽 가) 피고인의 주장은 일관된 것이 아니다. 피고인은 2020. 4. 11. ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회와의 면담에서는 양△△에게 대치동 ○○아파트의 매각대금을 지급하지 않은 이유에 대하여 ‘양△△는 처음 매수할 때 4억 7,000만 원을 증여받았고, 매수 당시 피고인이 대출을 받아서 대출금을 모두 갚았으므로, 양△△에게 매각대금을 지급하지 않았다’라고 설명하였으나,66)당시 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회로부터 사퇴권유를 받으면서 위 매각대금을 양△△에게 전혀 주지 않았다는 부분을 지적당하고 나자,67)2020. 4. 12.에 이르러 비로소 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회와의 면담에서 양△△와 함께 출석하여 ‘양△△에게 2010년 4억 원, 2014년 경 3억 원을 줬기 때문에 위 매각대금을 양△△에게 주지 않았다’는 취지로 설명하기 시작하였다.68) [각주66] 증거기록 1312, 1322, 1335쪽 [각주67] 증거기록 1342, 1346, 1349~1351쪽 [각주68] 증거기록 93~115쪽 나) 피고인이 이@단에게 2010년 경 4억 원, 2014년 경 3억 원을 지급하였다고 볼 만한 자료가 없고, 양△△의 계좌 내역에 의하더라도 위와 같은 정도의 금액이 입금된 내역은 존재하지 않는다.69) [각주69] 증거기록 3129~3160쪽 다) 양△△는 2010년경부터 2014년경까지 아파트를 여러 채 취득하면서 대금 대부분을 해당 아파트에 근저당권을 설정하고 차용한 대출금으로 조달하였으므로, 위 대출금 외에는 부동산 매수에 그리 많지 않은 금액이 필요하였을 뿐이다.70) [각주70] 증거기록 1598~1600쪽 라) 양△△는 법정에서 이에 대하여 이@단에게 아파트 구매 자금이 필요하다고 거짓말을 하여 돈을 받은 후 이 돈을 대부분 별도로 유흥비 또는 생활비로 사용하였다고 진술하였으나,71)양△△의 위 진술을 뒷받침할 자료는 없고, 양△△는 위와 같이 말하면서도 이@단으로부터 지급받은 액수를 1억 7,000만 원 정도에서 2억 원 정도라고 하면서 7억 원의 정산금을 받은 것에 대하여는 잘 모른다는 취지로 진술하여 피고인의 주장과는 맞지 않는 진술을 하였다.72) [각주71] 양△△에 대한 증인신문녹취서 19~20쪽 [각주72] 양△△에 대한 증인신문녹취서 22, 25쪽 3) 양△△는 2005. 3. 23.경 이 사건 대치동 ○○아파트의 매수 당시 매수 이유, 매수 당시 매매대금액, 매수 당시 자금의 출처, 어느 정도의 임대차계약이 존속하는지 등에 관하여 전혀 알지 못하였던 것으로 보인다.73)양△△는 피고인이 2010. 11. 16.경 이 사건 대치동 ○○아파트 임차인에게 임대차보증금을 반환하고 위 아파트에 입주할 때 임대차보증금을 어떻게 반환하였는지에 대하여도 잘 모르고 있었다.74)양△△는 2016. 5. 13.경 이 사건 대치동 ○○아파트의 매도 당시에도 피고인에게 매각위임을 하였는지에 대하여 제대로 인식하지 못하고 있을 뿐 아니라, 매매대금의 처리에 관하여도, 이@훈이 양△△ 명의 계좌로 입금한 계약금 9,000만 원이 어떻게 이&& 명의 계좌로 이체되었는지에 대하여도 명확히 알지 못하였던 것으로 보인다.75)양△△가 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분을 실제로 증여받아 자신의 소유로 인식하였다면 위와 같은 사항들에 관하여 잘 모르거나 무관심하였던 점은 납득되지 않는다. [각주73] 양△△에 대한 증인신문녹취서 13~14쪽 [각주74] 양△△에 대한 증인신문녹취서 18쪽 [각주75] 양△△에 대한 증인신문녹취서 19, 21, 22쪽 4) 이@단 역시 양△△에게 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분을 증여한다는 내용을 명시적으로 알리지 않았던 것으로 보인다. 양△△는 법정에서 ‘어머니가 “네 명의로 했으니 필요할 때 쓰라”는 식으로 말한 것은 아니다’라면서, ‘이@단에게 물어봐도 제대로 대답하여 주지 않았다’, ‘대출 서류를 자서할 때 대치동 ○○아파트에 지분이 있다는 것을 알았다’, ‘재산세고지서가 와서 알았다’, ‘당시 부모님으로부터 증여받은 것이라고 추측했다’라는 취지로 진술하였다.76)이@단이 실제로 양△△에게 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분을 증여한 것이라면 이를 명시적으로 알리지 않은 것은 납득하기 어렵고, 설사 이@단이 양△△의 임의 처분을 걱정하여 이를 제대로 알리지 않았다는 피고인의 주장을 받아들이더라도, 당시 이러한 사정을 당연히 알았으면서 이@단의 사후 이를 양△△에게 전달할 책임이 있는 피고인이 양△△에게 이 사건 대치동 ○○아파트 지분 1/2이 양△△의 소유임을 적극적으로 알리지 않았고, 매각 대가도 전혀 지급하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. [각주76] 양△△에 대한 증인신문녹취서 6, 14, 15, 16쪽 5) 피고인은 이 사건 대치동 ○○아파트의 양△△ 명의 1/2 지분에 대하여도, 이@단이 양△△에게 4억 7,000만원 정도를 증여하여 그 자금으로 이를 매수한 것이므로, 이는 양△△가 이@단으로부터 증여받은 재산이라고 주장한다. 그러나 피고인의 위와 같은 주장이 합리적인 근거에 의하여 뒷받침된다고 할 수 없음은 위 가.의 7)항에서 본 바와 같다. 다. 이 사건 ○○○○아파트에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 ○○○○아파트 중 1/2 지분은 피고인이 이@단의 명의를 이용하여 차명으로 소유하였던 재산임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다. 1) 피고인의 모 이@단의 사망 후 피고인의 부 양%%과 피고인의 형제자매들 사이의 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독으로 상속하기로 하는 상속재산분할협의에 따라,77)2018. 11. 5. 이@단 명의인 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.78) [각주77] 증거기록 416쪽 [각주78] 증거기록 41쪽 2) 그런데 당시 이@단의 상속재산으로는 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분, 부천시 ○○구 ○○동 지상 건물(이하 ‘이 사건 부천 건물’이라 한다), 예금채권(1억 원 미만이었던 것으로 보인다), 그랜져 승용차 1대가 있었고, 이 사건 ○○○○아파트 소유권 1/2 지분은 이@단의 상속재산 가운데 가장 고액의 재산이었다.79)피고인이 이 사건 ○○○○아파트 소유권 1/2 지분을 단독 상속하기로 하면서 다른 상속인들에게 반대급부를 지급하기로 한 것도 아니었다. 피고인의 부 양%%과 형제자매들은 이@단의 상속재산 가운데 상당한 가액에 해당하는 이 사건 부천 건물에 대하여는 피고인의 형제자매가 1/4씩 분할하기로 합의하는 등 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분과는 다르게 처리하였다. 피고인은, 이@단으로부터 생전에 양$$은 방배동 현대아파트를, 양##은 이 사건 용산 오피스텔을, 양△△는 이 사건 송파동 상가 지분 일부와 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분을, 피고인은 방배동 **아파트와 ##아파트의 취득자금 일부를 증여 받았다면서, 피고인을 제외한 다른 형제들이 이@단의 생전에 약 5억 원 씩을 증여받은 것으로 의견이 모여졌고, 따라서 이 사건 ○○○○아파트를 피고인이 단독 상속하기로 하는 합의가 성립하였다고 주장한다. 그러나 이는 피고인 역시 이미 이@단으로부터 방배동 **아파트와 ##아파트의 취득자금 일부를 지원받았으면서도 여기에 더하여 상속 당시의 가액만으로도 5억 원을 초과한다고 볼 수 있는 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독으로 상속하기로 하였다는 것인데, 피고인의 형제자매들이 상속재산을 균분하면서 피고인의 이@단에 대한 기여도를 고려한 것으로 보기에는 다소 과다하다. 또한 뒤에서 보는 바와 같이 양##은 이 사건 용산 오피스텔의 실제 소유자도 아니었고(오히려 피고인이 실제 소유자로 보인다), 양△△ 역시 앞에서 본 것처럼 이 사건 송파동 상가 지분 일부와 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분의 실제 소유자도 아니었다(오히려 피고인이 실제 소유자로 보인다). 따라서 그들이 이@단으로부터 생전에 일정액의 증여를 받았다고 할 수도 없어, 피고인의 위 주장은 그 전제 자체도 받아들이기 어렵다. 양##, 양△△가 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분이 원래부터 피고인의 소유임을 알았던 것이 아니라면, 이@단으로부터 별다른 재산을 제대로 상속받지도 못한 양##, 양△△가 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독 상속하는 데에 쉽게 동의하였을 것으로 보기 어렵다. 피고인은 자신이 이@단에게 상당한 경제적 지원과 봉양을 하였기에 공동상속인 모두 이와 같은 상속재산분할협의에 동의한 것이라는 취지로 주장하나, 위와 같은 변소는 이를 뒷받침할 자료가 없는 이상 믿기 어려울 뿐 아니라, 다른 한편 피고인은 이@단이 자녀들에게 상당액의 부동산을 나누어 줄 정도로 자력이 상당하였다는 취지로 주장하므로, 그 주장대로라면 이@단이 과연 피고인으로부터 다른 형제자매들이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독 상속하는데 이의를 제기하지 않을 만큼 상당한 경제적 지원과 봉양을 받았거나, 그 정도의 경제적 지원과 봉양을 실제로 필요로 하였을지 의문이다. [각주79] 당시 양##의 남편이 사용하던 그랜저 승용차는 양##이 단독 상속하는 것으로, 예금채권은 양%%이 단독 상속하는 것으로 상속재산분할 협의가 이뤄졌다. 3) 양##, 양△△, 양$$ 모두 피고인이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 단독 상속한 것에 대하여 상속재산분할협의 이전이나 이후에 이의를 제기하였다고 보이지 않는다. 이 사건에서는 그렇게 볼 만한 근거나, 사정들은 드러나 있지 않다. 4) 양△△는 2020. 4. 9. 서@@에게 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분 역시 피고인의 자금으로 구매한 것이고, 단지 명의만 이@단으로 해 놓은 것이라는 취지로 말하였고, 이는 서@@이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분에 관하여 질문하기도 전에 먼저 진술한 것이다. 양△△는 당시 ‘그리고 또 기자가 엄마 명의로 되어 있던 아파트가 있어요. ○○○○아파트. 그것도 왜 단독으로 큰누나 혼자 받았냐. 왜 동생들은 상속을 안 받았냐. 그래서 나는 그 사실을 모르겠다. 본인에게 전화해서 물어봐라. 그렇게 얘기를 했죠’라면서, ‘엄마가 산게 아니에요. 다 큰 누나 돈으로 산거에요. 그렇죠. 그냥 엄마 명의로 해 놓은 거고’라고 말하였다.80)그런데 양△△의 2020. 4. 9.자 진술은 이 사건 송파동 상가에 관하여도 객관적 진실과 일치하는 점, 양△△가 상속재산분할협의에 참여하였고 피고인이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 단독 상속한 것에 대하여 상속재산분할협의 전후에 이의를 제기하였거나 특별히 피고인에게 반대급부를 요구하지도 않았던 것으로 보이는 점 및 위 가.의 2)의 가)항과 바)의 (4)항과 같은 제반 사정들을 고려하면, 양△△의 위 2020. 4. 9.자 진술은 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분에 관하여도 그 신빙성을 인정할 수 있다. [각주80] 증거기록 30쪽 5) 송○○은 법정에서 ‘이@단을 모른다’면서도81)‘피고인이 잠실 아파트에 대해 문의할 때 그 부동산사무소 사장이 없어서 제가 대신 전화를 받았다. 제가 아줌마들에게 아파트 소개도 많이 하였고, 제가 그곳에서 살고 있었기 때문에 피고인이 아파트에 대해 문의를 하기에 5단지 아파트(이 사건 ○○○○아파트와 같은 ○○○○아파트 5단지를 의미하는 것으로 보인다)를 소개해주면서 피고인을 알게 되었다’라고 진술하였다.82)이처럼 송○○과 피고인이 서로 알게 된 것은 이 사건 송파동 상가의 매수 무렵인 2005년경으로서 피고인은 당시 매수할 잠실 아파트를 물색하다가 송○○으로부터 ○○○○아파트 5단지를 소개받은 것으로 보이는 점, 피고인은 2005. 5.경에는 우선 송○○의 제안에 따라 이 사건 송파동 상가를 매수하는 데 자기 자금을 사용한 점, 피고인은 2005. 8. 31.경 미국으로 출국하여 2006. 6. 28.경까지 약 10개월간 해외에 체류한 점, 피고인이 귀국하고 난 후 4개월 정도 지난 2006. 10. 24.경 이 사건 ○○○○아파트에 관하여 김@극, 이@단이 매수인으로 된 매매계약이 체결된 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 2005년경부터 ○○○○아파트 5단지의 매물을 물색하다가 송○○의 권유로 우선 이 사건 송파동 상가 지분을 매수하였고, 이후 출국하여 해외에 약 10개월 동안 체류한 후 귀국하여 다시 아파트 매물을 물색한 결과 이 사건 ○○○○아파트를 김@극과 함께 1/2씩 지분을 나누어 매수하게 된 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분의 매수 역시 피고인이 주도하였던 것으로 볼 여지가 크다. [각주81] 송○○에 대한 증인신문녹취서 5쪽 [각주82] 송○○에 대한 증인신문녹취서 3쪽 6) 이 사건 ○○○○아파트에 관하여는 2006. 10. 24. 당시 소유자인 강@실이 매도인으로, 이@단, 김@극이 매수인으로 되어 있는 매매계약이 성립하였고, 2007. 1. 3. 이@단, 김@극 명의로 각 소유권 1/2 지분에 대한 지분이전등기가 마쳐졌다.83)위 매매계약에 따른 매매대금액은 15억 3,000만 원이었던 것으로 보인다.84)그런데 피고인 명의 **은행 계좌에서 2006. 10. 24. 1억 5,000만 원이 출금되었고, 2007. 1. 3. 3억 5,600만 원이 출금되었다. 한편 2007. 1. 3.에는 ○○○○아파트에 채무자 공동매수인 김@극, 채권최고액 3억 6,000만 원, 채권자 주식회사 **은행(취급 지점은 ‘법조타운지점’이다)으로 되어 있는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 위와 같은 자금들의 액수, 자금의 출금 시기가 매매계약 체결일 또는 등기일 등과 일치하는 점, 잔금일에 피고인이 주로 거래하던 **은행 법조타운지점에서 대출이 이뤄진 점 등을 종합하여 보면, 피고인 명의 계좌에 있던 자금과 피고인이 대출에 관여한 자금이 이 사건 ○○○○아파트의 매수에 상당 부분 사용된 것으로 보이기도 한다. [각주83] 증거기록 1841~1844쪽 [각주84] 증거기록 1565쪽 7) 피고인은 2020. 4. 12.경 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 진상조사와 관련하여 진상조사위원이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독으로 상속한 경위를 알아보기 위하여 피고인의 다른 동생인 양##의 전화번호를 묻자 피고인의 시어머니가 사용하는 전화번호를 알려주었고(피고인은 2020. 4. 10.자 소명서에도 시어머니의 전화번호를 양##의 전화번호로 기재하였다85)) 그 때문에 진상조사위원은 양##과 연락을 할 수 없었다.86)당시 피고인은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 용산 오피스텔과 관련한 사건 등으로 인하여 양##과 사이가 좋지 않아 양##에게 피고인에 대한 유리한 진술을 부탁하기 어려웠던 상황으로 보이는 점,87)피고인이 위와 같이 양##의 연락처를 틀리게 알려준 2020. 4. 12.은 피고인이 그 하루 전인 2020. 4. 11.경 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 진상조사위원으로부터 사퇴를 권유받음으로써, 이에 대하여 2020. 4. 12.경 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 진상조사위원회에 양△△와 함께 출석하여 반박하면서 해명하던 때였던 점을 감안하면, 피고인은 양##이 피고인에 대하여 불리한 진술을 하게 될 것을 걱정하여 진상조사위원과 양## 사이의 연락을 차단하려는 의도로 위와 같은 행위를 한 것이라고 판단된다. 피고인은 이처럼 양##을 통하여 이 사건 ○○○○아파트에 대한 상속재산분할협의 경위가 드러나는 것을 우려하는 듯한 행위를 하기도 하였다. [각주85] 증거기록 370쪽 [각주86] 증거기록 102, 103, 1196~1205쪽 [각주87] 피고인은 양##과 2020. 5. 5.경 관계가 회복되어, 양##이 그 때부터 피고인을 돕기 시작하였다. 라. 이 사건 용산 오피스텔에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 용산 오피스텔은 피고인이 양##의 명의를 이용하여 차명으로 소유하였던 재산임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다. 1) 우선 이 사건 용산 오피스텔의 매각대금은 모두 양##이 아닌 피고인에게 귀속되었다. 양##은 2018. 6. 5. 김@민에게 이 사건 용산 오피스텔을 매매대금 9억 2,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였고,88)김@민은 2018. 6. 1.부터 2018. 6. 5.까지 양## 명의 계좌로 합계 9억 2,000만 원을 입금하였다. 위 매각대금 가운데 양##이 국세, 복비 등을 지급하고 남은 8억 4,723만 4,100원은 얼마 지나지 않아 2018. 6. 18. 양○○ 명의 &&은행 계좌로 송금되었다.89) [각주88] 증거기록 1556쪽 [각주89] 증거기록 1553~1554쪽 2) 피고인은 2017년 경 수사기관에서 자신이 이 사건 용산 오피스텔의 소유자 라고 진술한 사실도 있다. 양##은 2017. 6. 9.경 피고인 모르게 문@균에게 이 사건 용산 오피스텔을 임대하였는데, 피고인은 2017. 7. 7.경 공인중개사와 함께 이 사건 용산 오피스텔의 잠금장치를 강제로 개방하려고 시도하였고, 당시 임차인 문@균의 신고로 이에 대한 경찰의 수사가 진행된 사실이 있다. 피고인은 당시 경찰에 출석하여 ‘피고인이 2005년경 이 사건 용산 오피스텔을 직접 분양받았다’, ‘피고인이 직접 분양을 받고 계약을 직접 진행하고 대금도 직접 지급하고 재산세 역시 피고인이 다 내고 있다’, ‘비어있는 동안 관리비도 제가 직접 관리사무소에 냈다’, ‘A부동산에서 “등기부상 양##으로 되어 있어서 양##으로 했다”라고 하여, 피고인이 “여긴 2005년 이후로 계속 제가 임대차로 했던 오피스텔이고 인근 부동산도 전부 이 사실을 아는데 그렇게 계약을 진행하면 어떻게 하느냐”라고 항의를 하자 부동산 주인이 바뀌었다는 변명을 했다’, ‘양##은 가족들과 연락을 하지 않고 지내는 상태이다’, ‘부동산업자가 착오로 소유자로 기재된 양##과 연락하여 계약을 맺어 이러한 일이 발생한 것 같다’라는 취지로 진술하여,90)수사기관에서 자신이 실제 소유자라고 명시적으로 말하였다. 양##은 당시 경찰에서 ‘피고인과 양##이 함께 돈을 모아 매수한 것이다’라는 취지로 진술하기는 하였으나,91)양##은 당시 양○○으로부터 이 사건 용산 오피스텔을 무단 임대하였다는 비난을 받는 상황에서 위와 같은 진술을 한 것이고, 양##의 위 진술은 이 사건 용산 오피스텔이 온전히 양##의 소유라는 이 사건 피고인의 주장과도 다르다. [각주90] 증거기록 623, 625, 626쪽 [각주91] 증거기록 631쪽 3) 양△△ 역시 2020. 4. 9.경 서@@에게 이 사건 용산 오피스텔은 피고인이 양## 명의로 취득한 것이라는 취지로 말하였다. 양△△는 당시 서@@에게 ‘그리고 또 무슨 용산에 나보고 무슨 부동산 있냐고 물어보더라고요 기자가. 그런데 그건 아마도 제 명의가 아니라 작은누나 명의로 했던 걸 거에요’라고 말했다.92)양△△의 2020. 4. 9.자 진술은 앞서 다른 부동산들에 대하여서도 상당히 신빙성이 있으므로, 이 사건 용산 오피스텔에 대하여도 그 신빙성을 인정할 수 있다. [각주92] 증거기록 30쪽 4) 피고인은 위 다.의 7)항과 같이 2020. 4. 12.경 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 진상조사위원에게 피고인 시어머니의 전화번호를 마치 양##의 전화번호인 것처럼 제출하였다. 당시 피고인이 이 사건 용산 오피스텔과 관련한 앞서 본 사건들로도 양##과 사이가 좋지 않은 상태였고, 진상조사위원과 양## 사이의 통화에서 이 사건 용산 오피스텔에 대한 이야기도 나올 가능성이 상당히 높았으며, 당시 앞서 본 것처럼 사퇴 권유에 직면하여 반박하면서 해명하는 상황이었음을 감안하면, 피고인은 당시 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분 뿐만 아니라, 이 사건 용산 오피스텔까지 피고인의 명의신탁 재산임이 드러나게 될 것도 우려하였다고 봄이 상당하다. 5) 피고인은 수사기관에서 이 사건 용산 오피스텔이 양##의 소유라면서 다음과 같은 근거들을 제시하였는데, 그 근거들만으로는 이 사건 용산 오피스텔의 실제 소유자가 양##이라고 보기 부족하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 이 사건 용산 오피스텔의 매각대금이 양##의 계좌로 송금된 내역을 제출하였다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 용산 오피스텔의 매각대금은 양##의 계좌로 송금되었다가 바로 피고인의 계좌로 이체되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 수사기관에서 이 사건 용산 오피스텔의 매각대금이 양## 계좌로부터 피고인의 계좌로 이체된 내역을 지우고 양##의 계좌 거래내역을 제출하는 등 이를 숨기려는 행동을 하였다.93)피고인은 2020. 9. 29.경 검찰에서 피고인이 위 매매대금을 양##으로부터 송금 받은 점을 추궁받자, 양##이 피고인에게 서초동 *** 아파트를 이전받겠다고 요구하면서 위 돈을 보냈는데, 그렇게 하기는 어려워져 양##이 어떻게 할지를 결정하는 동안 피고인이 이를 보관한 것이라면서 납득하기 어려운 변명을 하였다.94) [각주93] 증거순번 247, 46쪽 [각주94] 증거기록 2974쪽 나) 피고인은 양##이 이 사건 용산 오피스텔 구매당시 취득자금 명목으로 이 사건 오피스텔을 담보로 대출을 받은 후 그 대출 원리금을 변제하여 왔다면서 양##의 계좌 거래내역을 제출하기도 하였다. 그러나 양##이 이 사건 용산 오피스텔을 담보로 대출을 받은 돈이 실제로 이 사건 용산 오피스텔의 취득자금으로 사용된 것인지에 대하여는 아무런 자료가 없고, 채무자가 양##으로 되어 있는 이상 그 대출원리금 채무를 양##이 부담하여야 하므로 위 대출원리금을 양##이 부담하였다고 하여 양##이 이 사건 오피스텔의 실제 소유자라는 점이 뒷받침되는 것도 아니다. 다) 피고인은 양##이 임차인으로부터 차임을 수령하여 왔다면서 양##이 차임을 송금받은 거래내역을 증거로 제출하기도 하였다. 그러나 이는 양##이 2017. 6. 9.경 피고인 모르게 이 사건 용산 오피스텔을 문@균에게 임대한 후 그 임차인인 문@균으로부터 차임을 송금받은 내역으로서,95)이는 양##이 피고인 모르게 임대하고 받은 차임이고, 피고인은 이를 이유로 양##이 자신의 돈을 횡령하였다는 취지로 주장한 사실도 있음을 감안하면, 양##이 문@균으로부터 일정한 기간 동안 차임을 송금받았다는 사정이 있다고 하더라도, 양##이 이 사건 용산 오피스텔의 실제 소유자라는 점이 뒷받침되는 것은 아니다. [각주95] 순번 250, 300, 301쪽 라) 피고인은 양##이 이 사건 용산 오피스텔에 대한 각종 세금과 공과금을 부담하였다면서 자료를 제출하였으나, 이는 양##의 명의로 발부된 고지서와 납부영수증에 불과한바, 양##이 이 사건 용산 오피스텔의 소유 명의인인 이상 당연히 양##의 명의로 발부되는 것이고, 세금과 공과금을 최종적으로 부담한 사람이 실제로는 누구인지 알 수 있는 자료도 아니므로, 그것만으로 양##이 이 사건 용산 오피스텔의 실제 소유자라는 점이 뒷받침되지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 피고인이 이 사건 송파동 상가 일부 지분, 이 사건 대치동 ○○아파트, 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분, 이 사건 용산 오피스텔을 명의신탁하거나 차명으로 보유하지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 공직선거법위반죄 : 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원 나. 무고죄 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제2유형] 당선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 200만 원 ~ 800만 원 나. 무고죄 [유형의 결정] 무고범죄 > [제1유형] 일반 무고 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 ○ 불리한 정상 : 공직후보자가 자신의 재산 내역을 성실히 신고하지 않는 행위는, 공직을 이용한 재산 취득을 규제함으로써 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고, 공무 집행의 공정성을 도모하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자 윤리를 확립하고자 하는 공직선거법 및 공직자윤리법의 관련규정을 형해화하는 행위임은 물론, 공직후보자의 경제생활내력에 관한 선거권자들의 올바른 판단을 저해함으로써 자유롭고 공정한 선거를 방해하는 행위이다. 또한 무고죄는 국가의 형사사법 기능을 적극적으로 침해할 뿐만 아니라 피무고자에게 상당한 고통을 주고 부당한 형사처벌을 받을 위험에 처하게 만드는 중대한 범죄이다. 피고인은 비례대표 국회의원 후보자로서 선거에 직면하여 유권자들에게 공개되는 자신의 재산 가운데 명의신탁 재산을 성실하게 신고하지 않았고, 이를 지적하면서 각자가 담당한 사회적 역할에 따라 공직후보자에 대한 정상적인 검증 기능을 수행하려던 소속 당 관계자들과 언론사 기자들을 무고하기까지 하였으며, 피고인에 대한 수사가 진행되자 가까운 가족들을 통하여 자신의 잘못을 감추려고만 하였을 뿐 이에 대하여 책임지는 자세를 보이지 않았다. 피고인이 감추려고 한 부동산에 대한 명의신탁 행위는 공직을 담당할 의사가 있는 사람으로서 결코 가벼이 볼 문제가 아니다. 피고인은 이 법정에서도 범행을 부인하면서, 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 피고인의 죄책이 가볍다고 할 수 없고, 범행 후의 정황이 좋지 않다. ○ 유리한 정상 : 비례대표 국회의원의 경우 정당 투표 결과에 따라 당선자가 결정되도록 선거 시스템이 설계되어 있다는 점에서 피고인의 일부 재산에 대한 불성실 신고 행위가 피고인의 국회의원 당선 여부에 결정적인 영향을 미쳤다고 보기 어려운 측면은 존재한다. 피고인이 무고 범행을 저지른 후 무고한 부분에 관하여는 수사 단계에서 고소를 취하하였다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. ○ 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 성보기(재판장), 임동한, 유정훈

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도10309 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 【피고인】 A 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 2019. 7. 5. 선고 2018노8129 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2018. 3. 9. 18:00경 안산시 단원구 B에 있는 C에서 우연히 마주친 피해자(여, 22세)의 치마 속을 촬영하기로 마음먹고 피해자를 따라 다녔다. 이후 피고인은 자신의 차량으로 피해자가 탄 차량을 쫓아가던 중 2018. 3. 10. 04:22경 안산시 단원구에 있는 D휴게소에서 피해자가 여자화장실로 들어가는 것을 보고 따라 들어가 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(성적 목적 공공장소 침입) 범행을 저지르고, 계속하여 피해자가 사용 중인 용변칸의 옆칸으로 들어가 피해자를 촬영하기 위하여 칸막이 아래로 자신의 휴대전화를 집어넣었으나 피해자가 이를 발견하고 소리를 지르는 바람에 성폭력처벌법 위반(카메라등 이용 촬영) 범행은 미수에 그쳤다. 나. 수원지방법원 안산지원은 2018. 4. 5. 위 가.항에 기재된 피고인의 범행을 혐의사실로 하여 압수·수색·검증영장을 발부하였다(이하 위 영장을 ‘이 사건 영장’이라 하고, 위 범행을 ‘이 사건 영장 혐의사실’이라 한다). 다. 경찰은 2018. 4. 7. 이 사건 영장에 따라 피고인 소유의 휴대전화인 스마트폰 2대(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 압수하고, 이 사건 휴대전화에 대하여 디지털 증거분석을 실시하였다. 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 증거분석 결과 이 사건 영장 혐의사실과 관련된 사진이나 동영상은 발견되지 않았고, 이 사건 공소사실인 제1심 판결 별지 범죄일람표 기재 범행과 관련된 동영상들(이하 ‘이 사건 각 동영상’이라 한다) 이 발견되었다. 라. 경찰은 피고인을 상대로 위 각 동영상 캡처파일 출력물을 제시하며 피의자신문을 하였고, 검사는 이 사건 공소사실을 성폭력처벌법 위반(카메라등 이용 촬영)으로 기소하고, 이 사건 각 동영상 등을 유죄의 증거로 제출하였다. 2. 공소사실과 하급심 판단의 요지 가. 공소사실 요지 피고인은 2018. 3. 9. 15:00경부터 18:00경까지 수원역 인근 또는 안산시 중앙동 인근에서 23회에 걸쳐 피고인의 이 사건 휴대전화로 성명불상의 여성 치마 속을 몰래 촬영하고, 2018. 4. 2. 안산시 E에 있는 ‘F고등학교’ 앞 도로를 운행 중인 G 버스 안에서, 피고인의 이 사건 휴대전화로 버스 내 좌석에 앉아 있던 피해자 H(가명, 여, 16세)의 교복 치마 속 허벅지 안쪽을 몰래 촬영하였다. 나. 하급심 판단 (1) 제1심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 검사가 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 증거로 제출한 이 사건 각 동영상은 이 사건 공소사실과 별도의 범죄인 이 사건 영장 혐의사실에 대하여 발부된 이 사건 영장에 의하여 압수된 휴대전화에서 탐색·복제·출력된 것으로 이 사건 영장 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않는다. 또한 수사기관이 이 사건 각 동영상을 탐색·복제·출력하는 과정에서 피고인에게 참여권을 보장하지 않았으므로 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 그 밖에 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 없다. (2) 검사가 제1심 판결에 불복하여 항소를 제기하면서 항소이유로 객관적 관련성이 인정되고, 설령 위법수집증거에 해당하더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다는 주장을 하였다. 그러나 원심은 제1심 판결이 정당하다는 이유로 검사의 항소를 기각하였다. 3. 대법원 판단 가. 관련 법리 (1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수·수색’이라 한다)을 할 수 있다.”라고 정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 뜻한다. 그중 혐의사실과 객관적 관련성이 있는지는 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 인정되는 것이 아니고, 혐의사실의 내용, 수사의 대상과 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있으면 인정된다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결 등 참조). (2) 형사소송법 제219조, 제121조는 ‘수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.’고 정하고 있다. 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 그와 같은 일련의 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). (3) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의 2). 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이때 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 나. 이 사건에 대한 판단 (1) 위에서 본 사실과 기록에서 알 수 있는 다음 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 동영상은 이 사건 영장 혐의사실 기재 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다. 또한 이 사건 영장 혐의사실과 이 사건 공소사실의 내용, 수사기관이 이 사건 각 동영상을 압수하게 된 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 각 동영상은 이 사건 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계도 있다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 각 동영상과 이 사건 영장 혐의사실 사이에 객관적 관련성은 인정된다. (가) 이 사건 영장 혐의사실과 이 사건 공소사실 모두 피고인이 공중이 밀집한 장소에서 불특정 여성 중 범행의 대상을 물색한 후 그 여성을 쫓아가 자신의 휴대전화를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 범행에 대한 것이고, 그 범행의 일시, 간격 등에 비추어 시간적 근접성이 인정된다. (나) 이 사건 영장 혐의사실 기재 범행이 미수에 그쳐 이 사건 휴대전화에서 위 범행과 관련된 사진이나 동영상이 발견되지 않았으므로, 피고인이 이 사건 영장 혐의사실과 같이 해당 피해자를 촬영하려고 하였다는 점에 대한 증거는 피해자의 진술이 사실상 유일한 것이다. 이러한 경우 피고인이 그 범행 이전과 이후 그와 동종의 범행을 하였다는 점에 대한 증거인 이 사건 각 동영상은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침할 수 있는 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있다. (다) 수사기관이 이 사건 영장 혐의사실 기재 범행에 대하여 수사를 하면서 이 사건 영장을 발부받았고, 위 범행에 대한 증거를 확보하기 위하여 피고인의 이 사건 휴대전화를 압수하였으며, 휴대전화에서 위 범행에 대한 증거를 확보하기 위하여 디지털 증거분석을 한 결과 이 사건 영장 혐의사실과 범행의 일시·장소, 범행의 양태 등에서 밀접하게 관련되어 있는 이 사건 동영상을 발견하게 되었다. 이 사건 영장 혐의사실 기재 범행과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 이 사건 동영상을 압수한 것이 아니다. (2) 그러나 위에서 보았듯이 원심이 인용한 제1심 판결은 압수된 이 사건 휴대전화에서 이 사건 각 동영상을 탐색·복제·출력하면서 피고인에게 참여권이 보장되지 않았으므로 위 각 동영상을 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 피고인의 참여권이 보장되었다는 점을 인정할 자료가 없으므로 이 사건 각 동영상은 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 피고인이 수사단계에서 이 사건 공소사실을 모두 인정하면서 압수절차의 위법성을 다투지 않았다거나, 영장 혐의 사실과 비교할 때 범행 방법이 동일하여 피고인의 방어권이 침해되지 않았다는 등 검사가 상고이유로 주장하는 사유만으로는 위법수집증거라도 유죄의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다. (3) 원심판결에 객관적 관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하더라도 피고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법이 있는 이상 이 사건 각 동영상은 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없으므로 원심의 위 잘못은 판결에 영향이 없다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울중앙지방법원 제27형사부 판결 【사건】 2020고합168 가. 특수공무집행방해치상, 나. 특수공무집행방해, 다. 특수재물손괴, 라. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입), 마. 업무방해, 바. 집회및시위에관한법률위반, 사. 특수공용물건손상 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바.사. A (7*-1), 2. 가.나.다.라.마.바. B (6*-1), 3. 가.나.다.라.마.바. C (8*-1), 4. 가.나.라.마.바. D (8*-1), 5. 가.나.다.라.마.바. E (9*-1), 6. 가.나.라.마.바. F (6*-1), 7. 라.마.바. G (8*-1), 8. 가.나.라.마.바. H (8*-1), 9. 가.나.라.마.바. I (7*-1), 10. 가.나.라.마.바. J (7*-1), 11. 가.나.라.마.바. K (7*-1), 12. 가.나.라.마.바. L (7*-1), 13. 가.나.라.마.바. M (7*-1), 14. 가,나.라.마.바. N (7*-1), 15. 가.나.라.바. O (7*-1), 16. 라.바. P (6*-1), 17. 가.나.라.마.바. Q (7*-1), 18. 가.나.라.마.바. R (7*-1), 19. 가.나.라.마.바. S (7*-1), 20. 가.나.라.마.바. T (8*-1), 21. 가.나.다.라.마.바. U (8*-1), 22. 가.나.다.라.마.바. V (7*-1), 23. 가.나.라.마.바. W (8*-1), 24. 가.나.라.바. X (7*-1), 25. 가.나.라.바. Y (7*-1), 26. 가.나.라.바. Z (7*-1), 27. 가.나.라.바. AA (6*-1) 【검사】 우재훈(기소), 진호식(공판) 【변호인】 법무법인 여는 담당변호사 탁선호, 서범진(피고인 모두를 위하여) 【판결선고】 2022. 1. 19. 【주문】 1. 피고인 A, 피고인 B를 각 징역 2년에 처한다. 2. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA을1)각 징역 1년 6월에 처한다. 다만 위 피고인들에 대하여는 이 판결 확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. [각주1] 피고인들 중 피고인 A, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 P을 제외한 나머지 피고인들이다. 3. 피고인 G을 벌금 3,000,000원에, 피고인 P을 벌금 2,000,000원에 각 처한다. 위 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 Ⅰ. 피고인 A의 전과 피고인은 2019. 12. 20. 서울중앙지방법원에서 특수공무집행방해치상죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2020. 8. 15. 위 판결이 확정되었다. Ⅱ. 피고인들의 공동범행 1. AB노조연대의 설립 및 피고인들의 지위 HA연맹 AC노동조합(이하 ‘AD노조’라고 한다) 산하에 있는 AE, AH등 9개 AB노조지부·지회는 2015. 2. 25.경 AB노조연대를 설립하였다. 피고인 A는 AD노조 조직부장, 피고인 B는 AD노조 AE의 지부장이자 AB노조연대의 공동 의장, 피고인 C는 동 지부의 조직쟁의부장, 피고인 E, 피고인 U, 피고인 N, 피고인 Q은 각 동 지부의 노동안전보건부장, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 L, 피고인 R은 각 동 지부의 대의원, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J은 각 동 지부의 소의원, 피고인 K, 피고인 M, 피고인 O, 피고인 P, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 S은 각 동 지부의 조합원, 피고인 AA, 피고인 T은 AD노조 AF지회의 조합원이다. 2. 피고인들의 공모 AG 그룹은 AG을 물적 분할하여 지주회사를 설립한 다음 AF을 인수할 목적으로, 2019. 5. 31.경 AG 분할을 위한 주주총회를 예정하고 있었다. 이에 AD노조 AE를 위시한 AB노조연대는 위와 같은 물적 분할을 하게 되면 AG이 7조 원 상당의 부채를 떠안고 향후 구조조정을 할 것이라고 주장하며, 2019. 5. 16.경 서울지방경찰청에 ‘△집회명: HB, HC AD노조 결의대회, △개최일시: 2019. 5. 22. 11:00~19:00, △개최장소: 서울 중구 HD 소재 AF빌딩, 서울 종로구 AS 소재 HE빌딩, △주최자: AC노동조합(대표: A), △시위방법: 결의대회 방식, 발언, 공연, 구호 및 투쟁가 제창’ 등으로 집회신고를 하였다. 위와 같이 신고한 집회와 관련하여, ① AD노조 AE는 2019. 4. 17.경 피고인 C 등 집행간부 및 분소장들이 모여 ‘AG 법인분할과 관련된 투쟁기획 실별 회의’를 개최하면서 ‘임원들의 구속을 각오한 결연한 의지 필요’, ‘AK동 HF씨 자택일대와 AL 자택 담장 넘어 생활터전까지 장악’ 등 강경투쟁을 논의하였고, 2019. 4. 29.경 ‘5월 두세째 주에 경고성 단체활동’을 한다는 내용의 중앙쟁의대책위원회 소식지를 배포하였으며, ② 피고인 B는 2019. 5. 16.경 투쟁돌입 출정식에서 “어떠한 일이 있더라도 5. 31. 임시 주총을 막아내야 한다, 결사항전의 각오로 불법, 합법 가릴 것 없이 이 싸움을 이겨내자”라고 발언하였고, ③ 2019. 5. 21.경 AD노조 홈페이지에는 ‘AM 사옥 앞 마무리 집회와 항의행동’을 하겠다는 취재요청서가 게시되는 등, 피고인 B 등은 집회참가자들에게 2019. 5. 22.경 집회에서 불법적인 행동을 할 수 있음을 계속 전파하였다. 한편 AN은 2019. 5. 22.경 서울종로경찰서에 위 집회로 인한 업무방해 또는 기물파손 등이 우려된다며 시설보호 요청을 하였고, 서울종로경찰서장은 같은 날 위 집회 도중 AO AM사옥 각 출입문 안쪽 등에 서울지방경찰청 소속 기동대 경력을 배치하였다. 3. 피고인 B, A, C, E, U, V의 특수재물손괴 및 전체 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동건조물침입) 피고인들은 2019. 5. 22. 14:55경 서울 중구 HD 소재에 있는 AF빌딩 앞에서 AB노조연대 소속 집회참가자 800여명과 1차 집회를 한 다음, 광교 로터리→종로1가 로터리→종로경찰서를 거쳐 마무리 집회 장소인 서울 종로구 AS 소재에 있는 AO AM사옥 앞에 도착하였고, 그 무렵 피고인 B는 마무리 집회 사회자인 피고인 A에게 “AL을 만나러 가자, 항의 정도는 하고 가자”며 집회참가자들이 AO AM사옥 안으로 진입하도록 선동할 것을 지시하였다. 위 지시에 따라 피고인 A는 같은 날 16:30경 위 AO AM사옥 앞에서 마무리 집회의 사회를 보던 중 “대조매각을 인수하겠다는 파업참가의 서명식 그 장소에서도 우리를 피해서 뒷문으로 쥐들처럼 숨어버렸습니다. HG에서 얼굴 한번 볼 수 없었습니다. 이곳에 있을지도 모르겠습니다. 동지들 HG에서, HI에서 힘들게 올라왔습니다. 우리 AL 얼굴 한 번 보고 가야되지 않겠습니까? 동지들 맞습니까? 제가 보기에 좌측 앞에 있는 만장 있는 곳에 동지들, 그곳으로 해서 우리 AL을 만나러 한번 가보겠습니다. 동지들 앞으로 이동해 주십시오”라고 발언하였다. 이에 피고인 C, 피고인 E, 피고인 U, 피고인 V 등은 AO AM사옥 서문 앞에서 미리 대기하고 있다가 피고인 C의 수신호에 맞춰 그곳에 설치된 철제문을 한 쪽으로 밀어 젖혀 찌그러지게 하여 손괴하였고, 피고인들은 집회참가자 수십 명과 함께 위와 같이 개방된 서문 안으로 들어가 AO AM사옥에 침입하였다. 이로써 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E, 피고인 U, 피고인 V은 성명불상의 집회참가자들과 다중의 위력을 보이며 피해자 AO 소유인 시가 260만 원 상당의 철제문을 손괴하였고, 피고인들은 성명불상의 집회참가자들과 공동하여 피해자 AO의 AM사옥 안으로 침입하였다. 4. 피고인 B, A, C, D, E, F, H, I, J, K, L, M, N, O, U, V, W, X, Y, Z, AA, Q, R, S, T의 특수공무집행방해, 특수공무집행방해치상 피고인 B, 피고인 A는 제Ⅱ의 3항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 AO AM사옥 서문 안으로 들어갈 것을 선동하였고, 이에 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T은 피고인 B, 피고인 A의 선동에 따라 AO AM사옥 서문으로 진입하던 중 시설보호 요청을 받고 서문에 배치되어 있던 경찰관들에게 다가가, 만장기 깃대로 경찰관들을 때리거나, 얼어있는 생수병을 경찰관들에게 집어 던지거나, 방패, 헬멧 등을 잡아 당겨 빼앗은 다음 이를 다시 경찰관에게 집어던지는 등 폭행하였는바, ① 피고인 C는 손으로 성명불상 경찰관의 방패를 잡아당겨 탈취하고, 성명불상 경찰관들의 옷, 팔 등을 잡아당겨 끌어냈으며, ② 피고인 D은 손으로 서울지방경찰청 JD중대 소속 경위 AV의 등을 밀고, 동 JA기동대 소속 경사 AW의 방패를 잡아당겼으며, 동 JA기동대 소속 경위 AX, AY의 각 팔과 옷 등을 잡아당겨 끌어냈고, ③ 피고인 E은 손으로 동 JE기동대 소속 순경 AZ 및 성명불상의 참가자들에게 둘러싸여 폭행당하고 있던 서울종로경찰서 소속 경감 BA를 1회 때렸고, ④ 피고인 F은 손으로 서울지방경찰청 JC중대 소속 상경 BC 및 동 JB중대 소속 상경 BE 등의 옷을 잡아당겨 끌어냈고, ⑤ 피고인 H는 손으로 동 JA기동대 소속 순경 BG, 경장 BH, 순경 BI의 옷이나 헬멧을 잡아당겨 끌어냈고, 동 JA기동대 소속 경위 BJ의 헬멧을 잡아당겨 탈취한 후 팔과 옷도 잡아당겨 끌어냈으며, ⑥ 피고인 I는 손으로 동 JF기동대 소속 순경 BK 등의 방패를 잡아당겨 탈취하고, 동 JF기동대 소속 순경 BL의 팔, 옷 등을 잡아당겨 끌어냈으며, ⑦ 피고인 J은 손으로 성명불상 경찰관들의 방패를 잡아당겨 탈취하고, 동 JC중대 소속 수경 BN의 옷과 팔 등을 잡아당겨 끌어냈으며, ⑧ 피고인 K는 손으로 동 JC중대 소속 상경 BO의 방패를 잡아당겨 탈취하고, 동 JB중대 소속 상경 BP의 방패를 잡아당겨 탈취한 후 옷과 발목도 잡아당겨 끌어냈으며, 서울종로경찰서 소속 경감 BA를 시위대 속으로 끌고 들어가 주먹, 발, 만장기 깃대 등으로 폭행당하게 하였고, ⑨ 피고인 L은 손으로 서울지방경찰청 JC중대 소속 수경 BQ의 헬멧을 잡아당겨 탈취한 후 이를 집어던지고, 방패를 잡아당겨 탈취한 후 팔도 잡아당겨 끌어냈으며, 동 JC중대 소속 수경 BR의 머리에 탈취한 방패 및 얼어있던 생수병을 집어던지고, 동 JA기동대 소속 경위 BS의 옷, 팔 등을 잡아당겨 끌어냈으며, ⑩ 피고인 M은 손으로 동 JB중대 소속 상경 BP의 방패를 잡아당겨 탈취하였고, ⑪ 피고인 N는 손으로 동 JD중대 소속 경위 AV이 착용한 상황조끼를 잡아당겼으며, ⑫ 피고인 O은 손으로 동 JD중대 소속 이경 BT의 오른팔을 잡아당겼고, ⑬ 피고인 R은 위 BT의 제복, 팔 등을 끌어당겼으며, ⑭ 피고인 U은 손으로 성명불상 경찰관들에게 물병을 집어 던지고 방패를 잡아당겨 탈취하였으며, 동 JC중대 소속 상경 BU 등의 옷, 목을 잡아당겨 끌어냈고, ⑮ 피고인 V은 손으로 성명불상 경찰관들의 방패를 잡아당겨 탈취하고, 팔 등을 잡아당겨 끌어냈으며, ⑯ 피고인 W은 손으로 동 JF기동대 소속 경위 BV의 얼굴에 물병을 집어던지고, 성명불상 경찰관들의 헬멧과 옷을 잡아당겨 끌어냈으며, ⑰ 피고인 X은 손으로 동 JD 중대 소속 상경 BW의 다리를 잡아당겨 끌어냈고, ⑱ 피고인 Q은 위 BW의 옷, 팔 등을 끌어당기고 눌렀으며, ⑲ 피고인 Y은 손으로 동 JG중대 소속 순경 BX을 밀쳤으며, ⑳ 피고인 Z은 손으로 동 JB중대 소속 상경 BP의 옷, 팔을 잡아당겨 끌어냈고, ㉑ 피고인 AA은 손으로 서울종로경찰서 소속 경감 BA를 잡고 다른 참가자들과 끌고 가고, ㉒ 피고인 S은 손으로 동 JC중대 소속 이경 BY의 옷, 팔 등을 끌어당겼으며, ㉓ 피고인 T은 손으로 동 JC중대 소속 상경 BZ의 방패를 빼앗고, 옷, 팔 등을 끌어당기는 등으로 각 경찰관들을 폭행하였다. 이로써 위 피고인들은 성명불상의 집회참가자들과 다중의 위력을 보이며 경찰관들의 시설보호에 관한 정당한 직무집행을 방해하였고 그 과정에서 동 JC중대 소속 일경 CA에게 약 4주간의 치료가 필요한 좌측 족관절 염좌 등의 상해를 입게 하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 64명의 경찰관들을 폭행하고 그 중 19명에게 상해를 입게 하였다. 5. 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, U, V, W, Q, R, S, T의 업무방해 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T은 2019. 5. 22. 17:00경부터 19:08경까지 위 AO AM사옥에서 집회참가자 500여명과, 제Ⅱ의 4항 기재 범행으로 집회참가자 중 2명이 현행범인으로 체포된 사실에 대해 항의하기 위해 AO AM사옥 출입문 5개를 모두 점거하여 임직원들 및 업무차량의 출입을 가로막았다. 이로써 위 피고인들은 집회참가자들과 공모하여 위력으로써 피해자 AO의 임직원들 및 업무차량의 출입 방해 등 통상 업무를 방해하였다. 6. 전체 피고인들의 집회및시위에관한법률위반 집회 또는 시위의 주최자 및 참가자는 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 제Ⅱ의 3, 4, 5항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 AO 소유 출입문을 손괴하거나, AO AM사옥에 침입하거나, 경찰관을 폭행하거나, AO AM사옥 출입문을 점거하여 임직원 등의 출입을 가로막는 등으로 질서를 문란하게 하였다. 이로써 피고인 B, 피고인 A는 집회의 주최자로서 공모하여, 나머지 피고인들은 집회의 참가자로서 다른 집회참가자들과 공모하여 폭행, 손괴 등으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하였다. Ⅲ. 피고인 A의 범행 1. 2019. 3. 27. 범행 피고인은 2019. 3. 27. 15:50경 서울 영등포구 CB 소재 HK 앞 도로에서, 그곳에서 개최된 HA연맹 주최 ‘HM’에 참가하여 다른 집회참가자 9,000여명과 위 도로 전차선을 점거하고 HK 방면으로 행진하던 중 행진을 가로막는 경찰 안전펜스에 밧줄을 묶어 잡아당겨 뜯어내면서 그 주변에 있던 성명불상의 경찰관들을 손으로 밀치거나 잡아당겼고, JH기동대 소속 경찰관 CD의 방석모를 손과 팔로 잡고 당겨 각 폭행하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 집회참가자들과 다중의 위력을 보이며 경찰관들의 집회관리에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 2019. 4. 3. 범행 피고인은 2019. 4. 3. 16:10경 서울 영등포구 CB 소재 HK 앞에서, 그곳에서 개최된 HA연맹 주최 ‘HJ대회’에 참가하여 다른 집회참가자 200여명과 HK 담장을 넘어 HK 안 진입을 시도하던 중 무너진 담장 뒤쪽에 임시로 설치된 경찰 안전팬스에 밧줄을 묶고 뜯어내어 손괴하고, 뜯어진 안전펜스 사이를 통해 HK 안으로 침입하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 집회참가자들과 다중의 위력을 보이며 경찰관이 집회 관리를 위해 사용하는 공용물건인 시가 700만 원 상당의 안전펜스 20개를 손괴하고, 성명 불상의 집회참가자들과 공동하여 HK 안으로 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인 G, 피고인 P의 각 법정진술 및 나머지 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 BT, CA, CG의 각 법정진술 1. CH, BA, CI, CJ, CK, AY, CL, BG, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, HL, CT, CU, CV, CW, CX, CY, BX, CZ, DA, DB, BL, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ, BO, BQ, AX, BC,2)DL, DM, DN, W, DO, DP, CD, DQ, AW, BQ, AX, BP, BS, DR, BR, DS, DT, DU, DV, BW, BY, BZ, BU에 대한 각 경찰진술조서 [각주2] 증거목록 순번 223의 ‘DK’은 ‘BC’의 오기로 보인다. 1. AV의 피해진술서, 각 -진술서 사본, 각 진술조서 사본 1. -W 진단서, -CA 소견서, -CI 진단서, -BA 진단서, -CR 진단서, -CV 진단서, -CX 진단서, -CY 소견서, -CZ 소견서, -DB 소견서, -BL 소견서, -CG 진단서, -DO 진단서, 각 -소견서, 각 진단서, -진단서(DH), -진단서(DC), 내사보고(피해 경찰관들에 대한 진단서 제출 받을 예정),-_피해자 상해 부위 채증사진, 내사보고(피해 경찰관 현황), 각 -피해경찰관 현황, -각 상처부위 채증사진 1. 옥외집회 신고서 사본, 내사보고(해상명령 시간간격 관련), -취재요청서, -시설물 보호 협조요청서, 내사보고(피해 경찰관들의 진술내용에서 집회참가자들의 발언 확인), 내사보고(검거 피의자들 집회 관련 발언 등 진술정리), 내사보고(전체 채증자료 분석), -견적서, 내사보고(주최자 A 발언 내용), 내사보고(경고 방송 및 해산 명령 동 영상 녹취록 작성), -내사보고(집회 발언자 발언내용 녹취록 작성), 내사보고(집회 진행경과 관련 내용 종합), -피해물품 채증사진, 내사보고(조직도 첨부), -AD노조 조직도, 수사보고(요도 첨부), -집회 장소 요도, AB노조연대 불법행위 판독 결과(1차), 내사보고(경비1과 채증 판독 통보자료회신), 내사보고(3.27자 집회상황정리), -3. 27.자 집회 상황 요도, -3. 27.자 집회 신고서, -3. 27.자 집회 제한 통고서, -3. 27.자 집회 시설보호 요청서, 내사보고(4. 3 HK 앞 HA 집회 진행 개요 정리 등), -4. 3.자 집회신고서, -4. 3.자 정보상황 보고, 내사보고(HA HK 앞 불법시위로 인한 인적,물적 피해현황), -4. 3.자 파손된 안전펜스 견적서, 수사보고(2019.4.3. 피의자 A 채증자료 분석), AB 집회 불법행위 판독결과(2차), 채증판독 재통보(DX-F), AB집회 불법행위 판독결과(6차), 내사보고(전체 채증자료 분석), -전체 채증영상 캡처 사진 및 채증자료, 내사보고(집회진행경과 관련내용 종합), -집회진행경과 관련 사진첩, 내사보고(피의자 D에 대한 채증자료 분석), -피의자 D에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 E에 대한 채증자료 분석), -피의자 E에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 F에 대한 채증자료 분석), -피의자 F에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 G에 대한 채증자료 분석), -피의자 G에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 H에 대한 채증자료 분석), -피의자 H에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 I에 대한 채증자료 분석), -피의자 I에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 J에 대한 채증자료 분석), -피의자 J에 대한 채증자료, D의 JA기동대 경사 AW 폭행에 대한 채증자료, D의 JA기동대 경위 AX 폭행에 대한 채증자료, D의 JA기동대 경위 AY 폭행에 대한 채증자료, E의 종로경찰서 경감 BA 폭행에 대한 채증자료, E의 JE기동대 순경 AZ 폭행에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 F의 폭행에 대한 피해경찰관 확인), -JC중대 BC에 대한 채증자료, -JB중대 BE 상경에 대한 채증자료, 수사보고(피의자 H의 폭행에 대한 피해 경찰관 확인 및 피해진술조서 사본 첨부), -JA기동대 순경 BG에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 H에 대한 피해경찰관 진술서 첨부: BJ), 내사보고(피의자 H에 대한 피해경찰관 진술서 첨부: BI), 내사보고(피의자 I의 폭행에 대한 피해경찰관 확인 및 피해 진술조서 등 첨부), -JF기동대 순경 BK에 대한 채증자료, -JF기동대 순경 BL에 대한 채증자료, 내사보고(피의자 그의 폭행에 대한 피해경찰관 확인), -JC중대 BN에 대한 채증자료, 수사보고(채증자료 CD 첨부), 각 -채증자료 CD 3매, 수사보고(피의자 I의 폭행에 대한 피해경찰관 진술서 첨부: BK), -BK 피해 진술서, 내사보고(피혐의자 L에 대한 채증자료 첨부), -L에 대한 채증자료, 내사보고(피혐의자 K에 대한 채증자료 첨부), -K에 대한 채증자료, 내사보고(피해경찰관 확인 - JD중대 AV 경위), 내사보고(경찰방패 제원 확인), 수사보고(피해 의경 추가 특정), 수사보고(피해 경찰관 및 의경 특정 및 추가), 수사보고(피의자 K AM사옥 서문 점거장면 확인), 수사보고(채증자료 CD 첨부), 5.22.AB 집회시 불법행위 판독결과(7차), 수사보고(피의자 O이 경찰관을 폭행하는 장면이 담긴 동영상 CD 및 사진 첨부), 수사보고(피의자 O의 모습이 담긴 채증사진 첨부), 수사보고(피의자 P 체포현장에서 촬영한 동영상 관련), 수사보고(집회시 촬영된 채증영상 관련 설명이 담긴 사진첩 첨부), 수사보고(집회현장 영상이 저장된 CD5매 첨부), 채증판독결과통보(Q), 채증판독결과통보(R), 채증판독결과통보(S), 채증판독결과통보(T), 내사보고(정보상황보고 분석), 내사보고(현장 요도 첨부), -요도 1부, 내사보고(집회진행경과 관련내용 종합), -집회진행경과 관련 사진첩 1부, 내사보고(Q 채증자료 분석), 내사보고(R 채증자료 분석), -R 채증영상 캡춰사진, 채증사진자료 첨부,3) 내사보고(S 채증자료 분석), -S 채증영상 캡춰사진, 채증사진자료 첨부, 내사보고(T 채증자료 분석), -T 채증영상 캡춰사진, 채증사진자료 첨부, 수사보고(채증 동영상 CD 첨부), -채증영상 CD 22매, 내사보고(Z 채증자료 분석), 내사보고(Z 채증자료 분석 추가), 채증 CD 3매, 내사보고(폭행 피해자 확인), 각 -채증영상 캡춰 사진, -각 채증사진, -각 채증사진 CD 2매, 각 -채증영상 캡춰, 각 -채증영상 캡쳐, 각 채증영상 CD 5매 [각주3] 증거목록 순번 522번의 ‘백선호’는 ‘R’의 오기로 보인다. 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), -서울중앙지검 2019형제18333 공소장 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 형법 제369조 제1항, 제366조, 제30조(특수재물손괴의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동건조물침 입의 점), 각 형법 제144조 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해의 점), 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해치상의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제3항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 주최자로서 폭행 등 질서문란행위의 점), 형법 제141조 제1항(특수공용물건손상의 점) 나. 피고인 B: 형법 제369조 제1항, 제366조, 제30조(특수재물손괴의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동건조물침입의 점), 각 형법 제144조 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해의 점), 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해치상의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제3항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 주최자로서 폭행 등 질서문란행위의 점) 다. 피고인 C, 피고인 E, 피고인 U, 피고인 V: 형법 제369조 제1항, 제366조, 제30조(특수재물손괴의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동건조물침입의 점), 각 형법 제144조 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해의 점), 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해치상의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 참가자로서 폭행 등 질서문란행위의 점) 라. 피고인 D, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T, 피고인 W: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동건조물침입의 점), 각 형법 제144조 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해의 점), 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해치상의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 참가자로서 폭행 등 질서문란행위의 점) 마. 피고인 O, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동건조물침입의 점), 각 형법 제144조 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해의 점), 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해치상의 점), 집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 참가자로서 폭행 등 질서문란행위의 점) 바. 피고인 G: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동건조물침입의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 참가자로서 폭행 등 질서문란행위의 점) 사. 피고인 P: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동건조물침입의 점), 집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 참가자로서 폭행 등 질서문란행위의 점) 1. 상상적 경합4) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA5): 각 형법 제40조, 제50조(각 특수공무집행방해죄, 각 특수공무집행방해치상죄, 집회및시위에관한법률위반죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 연번 1의 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처벌)6) [각주4] 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결 참조). 피고인들(피고인 G, 피고인 P은 제외)의 2019. 5. 22.자 집회에서 각 경찰관들에게 가한 폭행행위는 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되므로, 위 피고인들의 각 특수공무집행방해치상죄, 각 특수공무집행방해죄(피고인 A의 경우 2019. 5. 22.자 특수공무집행방해죄에 한정된다) 그리고 집회및시위에관한법률위반죄 상호간은 상상적 경합범으로 의율한다. [각주5] 피고인들 중 피고인 G, 피고인 P을 제외한 나머지 피고인들이다. [각주6] 피고인 A의 경우 2019. 5. 22자 각 특수공무집행방해죄 및 특수공무집행방해치상죄에 한정된다. 1. 형의 선택 가. 피고인 G, 피고인 P을 제외한 나머지 피고인들: 특수공무집행방해치상죄를 제외한 나머지 죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 G, 피고인 P: 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 G, 피고인 P을 제외한 나머지 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 또는 더 무거운 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 경합범가중, 단 위 피고인들 중 피고인 A를 제외한 나머지 피고인들에 대 해서는 위 각 죄의 장기를 합산한 범위 내에서) 나. 피고인 G: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무방해죄에 정한 형에 경합범가중) 다. 피고인 P: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동건조물침입)죄에 정한 형에 경합범가중, 단 위 각 죄의 다액을 합산한 범위 내에서] 1. 작량감경 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA7): 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) [각주7] 피고인들 중 피고인 G, 피고인 P을 제외한 나머지 피고인들이다. 1. 노역장유치 피고인 G, 피고인 P: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA8): 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 거듭 참작) [각주8] 피고인들 중 피고인 A, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 P을 제외한 나머지 피고인들이다. 1. 가납명령 피고인 G, 피고인 P: 각 형사소송법 제334조 제1항 2019. 5. 22.자 특수공무집행방해치상죄에 대한 피고인들(피고인 G, 피고인 P은 제외 함)의 관한 주장에 판단 1. 피고인들의 주장 가. 피고인 A, 피고인 B를 제외한 나머지 피고인들 위 피고인들은 판시와 같이 경찰관들을 폭행하기는 하였으나 다른 피고인들과 공모하지는 않았다. 나. 피고인들 피해 경찰관들이 입은 판시와 같은 상처는 특수공무집행방해치상죄의 상해에 해당하지 않는다. 2. 관련 법리 가. 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사 책임을 지며, 또 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다. 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 참조). 나. 형법 제257조의 ‘상해’는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미하는 것으로서(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조), 특수공무집행방해치상죄에서의 상해가 형법 제257조의 ‘상해’로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도10305 판결 참조). 여기서 극히 경미한 상해인지 여부는 상처의 부위와 정도, 치료기간, 상처의 발생원인, 진단 또는 치료를 받게 된 경위 등을 기준으로 판단하여야 한다. 다. 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 3. 피고인들의 공모 여부에 관한 판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들 사이에 판시 특수공무집행방해치상죄에 관하여 최소한 암묵적인 의사의 연락과 결합이 있었고 경찰관들에게 상해를 가할 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이므로, 피고인들의 공모는 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 당시 피고인들을 포함하여 집회에 참여한 사람들 사이에는 조합원인 자신들 또는 관계 노동조합의 의사에 반하여 물적 분할과 AF을 인수하려는 AG 그룹(이하 ‘AG’이라고 한다) 및 그 대표자 AL에 대한 강한 반감 또는 분노감으로 이를 저지해야 한다는 공감대가 폭넓게 형성되어 있었다. 그 이유는 위와 같은 물적 분할과 AF의 인수로 인하여 대규모 구조조정의 실시와 같은 근로조건의 악화가 예상되었고, 그럼에도 AG 측에서는 조합원들 또는 관계 노동조합과의 협의 또는 교섭을 부당하게 회피하고 있다고 생각하였기 때문이다. ② 2019. 5. 22. 집회는 위와 같은 분위기에서 AG의 물적 분할을 저지하기 위 한 수단의 하나로서 기획 및 진행되었다. 위 집회는 수개월 전부터 준비되었는데, 그 과정에서 ‘구속을 각오한 결연한 의지’, ‘AK동 HF씨 자택일대와 AL 자택 담장 넘어 생활터전까지 장악’, ‘결사항전의 각오로 불법, 합법 가릴 것 없이 이 싸움을 이겨내자’와 같이 다소 극단적인 표현의 소식지나 발언이 배부되거나 전달되었다. 이는 어떠한 수단이나 결과를 감수하고서라도 AG의 물적 분할을 저지하자는 의도를 드러낸 것으로 보인다. AG은 물론 AF의 조합원들도 대부분 그러한 분위기에 공감하였고, 오히려 일부 조합원들은 노동조합 지도부가 이 문제에 대하여 너무 온건한 태도를 보이며 투쟁의 정도를 낮추고 있다고 비판하기까지 하였다. ③ 위 집회는 처음에는 평화롭게 진행되었다. 그러나 집회가 마무리될 장소였던 판시 AO AM사옥(이하 ‘AM사옥’이라고 한다)에 이르러, 위 집회에 참가한 일부 사람들이 AL을 만나러 가자고 피고인 B에게 요구하였다. 이에 따라 피고인 B는 피고인 A에게 AM사옥으로 들어가도록 집회에 참가한 사람들을 선동할 것을 지시하였고, 피고인 A는 판시와 같이 사람들을 선동하였다. ④ 당시 피고인들은 자신들이 그대로 AM사옥으로 들어가게 되면 경찰과의 물리적 충돌이 발생할 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었다. 그 이유는 다음과 같다. i) 당시 이미 다수의 경찰병력이 AM사옥의 시설 보호를 위하여 배치되어 있었고, 심지어 AM사옥 내부로의 침입을 막기 위하여 경찰은 버스를 이용하여 차벽을 설치해놓 기도 하였다. ii) 집회에 참여한 사람들은 위 ①, ②에서 본 바와 같이 AG 또는 AL에게 강하게 분노하고 있었는데, 위와 같은 경찰병력을 보자 경찰이 AL을 만날 자신들의 정당한 권리를 방해하고 있다고 생각하여 경찰에 대해서도 분노하게 되었다. iii) 집회에는 AG의 물적 분할을 반대하는 취지의 구호를 적은 만장이 다수 사용되었는데, 만장에는 각목이 부착되어 있어서 이를 이용한 폭력의 행사가 용이하였다. iv) 집회에 참여한 사람들 대부분은 노동조합으로부터 배부 받거나 평소 자신들이 근로현장에서 사용하였던 마스크 등으로 얼굴을 가리고 있어서 불법행위에 대하여 경찰이 채증을 하더라도 일일이 특정하기 어려웠다. v) 집회에 참가한 사람들이 아무리 요구를 하여도 경찰이 그들을 AM사옥 안으로 들어가게 해주거나 AL 혹은 AG 측 책임자들이 나와서 그들과 면담해줄 가능성은 거의 없었고, 피고인들을 포함하여 집회에 참가한 사람들 대부분이 이를 인지하고 있었다. ⑤ 그럼에도 피고인 A는 집회에 참여한 사람들에게 AM사옥 안으로 AL을 만나러 가자는 취지로 말하였다. 이에 맞춰 당시 노동조합의 임원이던 피고인 C, 피고인 E, 피고인 U 등이 AM사옥의 철제문을 손괴하여 다른 사람들이 AM사옥 안으로 용이하게 침입할 수 있도록 하였다.9)이후 경찰과의 물리적 충돌이 계속되고 있는 상황에서도 피고인 A는 “동지들 힘차게 싸워봅시다”라고 말하는 등 경찰에 대한 폭력을 더욱 독려하였다. [각주9] 판시 Ⅲ의 3항 범죄사실이다. ⑥ 당시 피고인들에게는 판시 특수공무집행방해치상죄에 대하여 최소한 암묵적 또는 묵시적 공모가 있었다고 봄이 옳다. 그 이유는 다음과 같다. i) 당시 피고인들을 포함하여 집회에 참여한 사람들은 너나 할 것 없이 위와 같은 피고인 A의 지시에 조금도 망설이거나 주저하지 않고 일사분란하게 AM사옥 안으로 침입하였고 자신들의 부근에 있는 경찰관들에 대하여 무차별적으로 폭력을 행사하였다. ii) 피고인들 중 다른 사람의 폭력을 말리거나 제지하려고 한 사람은 찾기 어렵다. iii) 당시 피고인들 대부분이 AL을 만나러 가겠다고 생각하고 이를 막는 경찰에게 폭력을 행사하였다. iv) 피고인들은 다른 피고인들의 폭력행위를 충분히 인지하고 서로 협동하여 경찰관들에게 폭력을 행사하였다. v) 경찰이 수회 해산을 명령했으나 이에 불응하고 피고인 A의 지시에 맞춰 경찰에 대한 폭력적 행위를 계속하였다. vi) 집회에 참가한 사람들 중 일부는 누군가의 지시에 따라 들고 있던 만장을 일렬로 세워 경찰의 채증 또는 기자들의 취재를 위한 카메라 촬영을 방해하기도 하는 등 피고인들을 포함하여 집회에 참가한 사람들은 이 부분 특수공무집행방해 치상죄에 있어서 유기적으로 서로 협조하였다. 4. 특수공무집행방해치상죄의 상해 인정 여부에 관한 판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들의 폭행으로 인하여 피해 경찰관들이 판시와 같은 상해를 입었고, 이는 특수공무집행방해치상죄의 상해에 해당한다고 봄이 옳다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. ① 피고인들은 경찰관들에게 욕설을 하며 무차별적인 폭력을 행사하였고, 그 폭력의 정도도 매우 심하다. 즉 피고인들은 경찰관들에게 생수병을 집어 던지고, 경찰관들의 헬멧 또는 방패를 빼앗아 이를 사용하여 경찰관들을 폭행하거나 경찰관들을 향해 집어던지기도 하였으며, 경찰관들의 팔, 다리 또는 목을 세게 잡아 당겨 자신들이 쪽으로 끌고 가서 집회에 참가한 다른 사람들과 함께 경찰관을 폭행하기도 하였다. 또한 당시 경찰관들은 AM사옥 앞쪽에 버스로 차벽을 설치하고 그 차벽을 등지고 피고인들과 집회에 참가한 사람들이 AM사옥으로 침입하려는 것을 저지하고 있었는데, 피고인들이 경찰관들을 밀거나 끌어당기는 등 폭행을 하여 경찰관들 뒤쪽에 있던 버스가 여러 차례 크게 흔들렸고, 자칫하다가는 버스가 넘어져 다수의 경찰관들이 크게 다칠 우려도 있었다. 피고인들은 당시 집회에 사용하던 만장에 부착된 각목을 사용하여 경찰관들을 때리기도 하였고, 피고인들이 경찰관들로부터 빼앗아 다시 경찰관들을 폭행하는 데 사용한 방패는 길이 1,060mm, 폭 510mm, 두께 4.5mm에 무게가 4.9kg에 이른다. ② 반면 경찰관들이 피고인들의 폭행에 대항하여 적극적으로 반격을 한 것은 거의 없다. 다수의 피해 경찰관들은 피고인들의 폭행으로 인하여 옷이 찢기고, 몸의 여러 곳에 출혈이 있거나 멍이 든 상처를 수개 입었다.10)그와 같은 상처로 인하여 피해 경찰관들은 통증과 고통을 호소하였고, 일상생활에도 상당한 지장을 겪었던 것으로 보인다. 특히 피해 경찰관 CA, BT, CG는 약 4주간의 치료를 요하는 비교적 큰 상해를 입었다.11) [각주10] 예컨대 피해 경찰관 중 BA는 이마, 팔, 다리 등 신체의 여러 부분에서 총 9개의 상처를 입었다. [각주11] 예컨대 피해 경찰관 중 CG는 이 사건 상해로 인하여 2019. 5. 23.경부터 같은 해 7. 8.경까지 약 6주간 치료를 받았던 것으로 보인다. ③ 피해 경찰관들의 상해 여부 및 그 정도에 관하여 제출된 진단서 혹은 소견서의 내용을 보더라도, 그 진단서 등이 대부분 상해 발생시점과 근접한 시점에 발행된 것이고, 상해를 입은 부위와 정도도 피고인들의 폭행 내용 또는 피해 경찰관들의 진술과 일치하는 것으로 보이므로 위 진단서 등의 증명력을 의심할만한 사정은 없다. 나아가 피해 경찰관들이 한 진술의 증명력을 의심할만한 사정도 없다. ④ 피고인들이 가한 폭행의 방법과 정도 및 피고인들이 폭행에 사용한 물건의 위험성, 피해 경찰관들이 상해를 입게 된 경위, 피해 경찰관들이 입은 상처의 부위, 수, 크기 또는 깊이 그리고 피해 경찰관들의 진술을 종합해보면, 피해 경찰관들이 입은 상처가 형법상 상해로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이라고는 도저히 볼 수 없다. ⑤ 피고인들은 피해 경찰관들의 일부가 지속적인 치료를 받지 아니하였다거나 이 사건 이후에도 경찰관으로서 근무를 계속하였으므로 피고인들의 상처가 형법상 상해에 해당하지 아니한다는 취지의 주장을 하지만, 경찰관의 복무 특성상12)소속된 부대의 임무에 지장을 초래할 것을 염려하여 지속적으로 필요한 만큼의 치료를 받을 수 있는 여건이 충분하지 못할 수도 있는 점 및 피해 경찰관들 중 일부가 이후에도 병가 또는 휴가 없이 계속 복무하였다고 하더라도 그 경우 단순한 경비 또는 보초와 같은 비교적 신체활동이 적은 업무만을 수행한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 위와 같은 사실인정에 아무런 지장을 줄 수 없다. [각주12] 또는 피해 경찰관들 중의 일부는 군복무를 대신하여 경찰기동대 등에서 집회·시위 관리 등의 업무를 담당하였다. 양형의 이유 [피고인들에게 공통되는 사항] 다음의 사항들은 피고인들 모두에게 공통되는 사항이다.13) [각주13] 피고인 A의 경우 2019. 5. 22.자 각 범행에 한정된다. ○ 유리한 정상: 피고인들은 이 사건 각 범행 대부분을 인정하고 있다. 이 사건 각 범행들은 피고인들의 근로조건이 열악해지는 것을 막기 위하여 자신들의 의사를 표현하려는 과정에서 우발적으로 발생한 것으로 보인다. 피고인들은 피해 경찰관들 중 일부를 위하여 치료비 및 위자료 명목의 돈을 공탁하였다. 피고인들은 AG과 합의하여 AG 측에서는 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있다. ○ 불리한 정상: 집회 및 표현의 자유는 헌법과 법률의 범위 내에서 행사되어야 하므로, 법률에 위배되는 폭력적인 집회는 정당한 의사 표현의 수단이 될 수 없다. 피고인들은 다중의 위력을 동원해 AM사옥에 침입하려 시도하고, 그 과정에서 정당한 직무집행을 하는 경찰관들을 무차별적으로 폭행하여 다수의 경찰관들에게 상해를 가하였다. 이로 인하여 하마터면 경찰이 차벽을 설치하기 위하여 세워두었던 버스가 넘어져 많은 수의 무고한 경찰관들이 심각한 부상을 입는 등 대형 참사로 이어질 수도 있었다. 이처럼 피고인들이 행사한 폭행의 정도가 매우 심하고, 이로 인하여 입은 경찰관들의 피해도 매우 크다. 나아가 이 사건 범행으로 경찰의 기본 기능인 국민의 생명·신체 및 재산의 보호 또는 공공의 안녕과 질서유지에 현격한 장애를 초래하였다. 피고인들의 이 사건 각 범행은 그 목적이 무엇인지를 불문하고 수단의 불가피성이 인정될 수 없다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 각 범행의 정당성 또는 불가피성만을 강하게 주장하거나 이 사건 폭력사태는 경찰이 자신들의 정당한 권리행사를 방해하였기 때문이라며 그 책임을 경찰에 전가하는 태도도 보이고 있어 피고인들이 진정으로 이 사건 각 범행에 대하여 반성하고 있는지도 의문이 든다. ○ 그 밖에 각 피고인별로 아래에서 보는 사정들에 더하여 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형요소를 모두 종합하여 주문과 같이 각 형을 정한다. 특히 피고인 G, 피고인 P을 제외한 나머지 피고인들은 아래에서 참고로 살펴보는 양형기준14)의 하한을 이탈하여 형을 정한다. [각주14] 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 범행 중 상상적 경합범에 해당하는 범죄가 있으므로 양형기준이 직접 적용되지는 않으나 양형의 참고자료로서 양형기준을 검토한다. [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~45년(상상적 경합범에 해당하는 범죄가 있어 양형기준의 다수범죄 처리기준이 적용되지 아니하므로 아래의 양형기준은 참고자료로서만 검토한다) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수공무집행방해치상) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 > 03. 특수공무방해치사상 > [제1유형] 특수공무방해치상 [특별양형인자] 감경요소: 참작할 만한 범행동기 가중요소: 피해 입은 공무원이 다수인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~4년 나. 제2범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 다. 제3범죄(특수공용물건손상) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 > 02. 공용물무효·파괴 〉 [제1유형] 공용물무효 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~5년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 ○ 유리한 정상: 피고인이 자신의 이익이 아니라 다수 조합원들의 노동조건 개선과 그들의 이익을 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 이 사건 각 범행은 2020. 8. 15. 판결이 확정된 특수공무집행방해치상죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결한 경우와 형평을 고려하여야 한다. 이 사건 범행 당시 피고인에게는 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없었다. ○ 불리한 정상: 피고인은 약 3개월 동안 유사한 방법으로 이 사건 각 범행을 계속하였다. 2019. 5. 22.자 각 범행은 피고인과 피고인 B가 주도적으로 나머지 피고인들을 지휘하며 범한 것이다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~44년 6월(상상적 경합범에 해당하는 범죄가 있어 양형기준의 다수범죄 처리기준이 적용되지 아니하므로 아래의 양형기준은 참고자료로서 검토한다) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수공무집행방해치상) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 > 03. 특수공무방해치사상 〉 [제1유형] 특수공무방해치상 [특별양형인자] 감경요소: 참작할 만한 범행동기 가중요소: 피해 입은 공무원이 다수인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~4년 나. 제2범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 다. 제3범죄(특수재물손괴) [유형의 결정] 손괴범죄 > 02. 누범·특수손괴 〉 [제1유형] 누범·특수손괴 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 2월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~5년 1월 20일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 ○ 유리한 정상: 피고인에게는 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없다. ○ 불리한 정상: 이 사건 각 범행은 피고인과 피고인 A가 주도적으로 나머지 피고인들을 지휘하며 범한 것이다. [피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 피고인 N, 피고인 O, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 W, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA]15) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이상16) [각주15] 피고인 A, 피고인 B, 피고인 G, 피고인 P을 제외한 나머지 피고인들이다. [각주16] 피고인별 법률상 처단형의 장기는 다음과 같다. ① 피고인 C, 피고인 E, U, 피고인 V: 징역 44년 6월 ② 피고인 D, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 S, 피고인 T, 피고인 W: 징역 39년 6월 ③ 피고인 O, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 Z, 피고인 AA: 징역 34년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수공무집행방해치상) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 > 03. 특수공무방해치사상 〉 [제1유형] 특수공무방해치상 [특별양형인자] 감경요소: 참작할 만한 범행동기 가중요소: 피해 입은 공무원이 다수인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~4년 나. 제2범죄[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)] [유형의 결정] 주거침입범죄 〉 01. 일반적 기준 > [제1유형] 주거침입 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~4년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 각 징역 1년 6월, 집행유예 3년 ○ 유리한 정상: 피고인 E, 피고인 F, 피고인 S, 피고인 W, 피고인 Z은 초범이다. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 Q, 피고인 R, 피고인 T, 피고인 U, 피고인 V, 피고인 X, 피고인 Y, 피고인 AA에게는 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없다. [피고인 G, 피고인 P] 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 G: 벌금 2,250만 원 이하 나. 피고인 P: 벌금 800만 원 이하 2. 위 피고인들에 대하여는 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 가. 피고인 G: 벌금 300만 원 나. 피고인 P: 벌금 200만 원 ○ 유리한 정상: 피고인들은 이 사건 범행을 모두 인정하고 있다. 피고인 G은 초범이다. 피고인 P에게는 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없다. 무죄부분(피고인 A의 2019. 3. 27.자 특수공무집행방해치상의 점, 이유 무죄) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 3. 27. 15:50경 서울 영등포구 CB 소재 HK 앞 도로에서, 그곳에서 개최된 HA연맹 주최 ‘HM’에 참가하여 다른 집회참가자 9,000여명과 위 도로 전차선을 점거하고 HK 방면으로 행진하던 중 행진을 가로막는 경찰 안전펜스에 밧줄을 묶어 잡아당겨 뜯어내면서 그 주변에 있던 성명불상의 경찰관들을 손으로 밀치거나 잡아당겼고, JH기동대 소속 경찰관 CD의 방석모를 손과 팔로 잡고 당겨 각 폭행하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 집회참가자들과 다중의 위력을 보이며 경찰관들의 집회 관리에 관한 정당한 직무집행을 방해하는 과정에서 CD에게 치료일수 불상의 귀 부분 찰과상을 입게 하였다. 2. 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 경찰관 CD이 입은 상처가 일상생활에 지장을 초래하고 그 회복을 위하여 치료행위가 특별히 필요하거나 이로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래되었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. ① 위 공소사실의 일시와 가까운 시점에 촬영된 것으로 보이는 CD의 왼쪽 귀부분의 사진을 면밀히 살펴보아도 CD이 어떠한 상처를 입었는지 명확하게 보이지 않는다. ② CD은 경찰에서 상처를 입게 된 경위에 관하여 피고인으로부터 방석모를 탈취당하는 과정에서 왼쪽 귀 윗부분이 쓸려서 빨갛게 부어올랐다고 진술하였는데, 그와 같은 진술과 위 사진 상 확인되는 CD의 귀 부분의 모습을 종합하면 CD의 상처는 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도로 볼 여지도 충분하다. ③ 또한 CD은 경찰에서 치료 여부에 관하여 경미해서 병원치료를 받지 않았다고 진술하였고, 달리 CD이 위 상처로 인하여 치료 또는 요양을 하였음을 인정할 아무런 자료가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 2019. 3. 27.자 특수공무집행방해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 판사 김선일(재판장), 김태균, 이승훈

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021고단6810 살인예비 【피고인】 A (9*-1) 【검사】 문정신(기소), 조범진(공판) 【변호인】 변호사 진시호(국선) 【판결선고】 2022. 1. 11. 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 압수된 식칼 1자루(증 제1호)를 몰수한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2021. 7.경 피해자 B(여, 36세)으로부터 300만 원을 빌린 후 계속 갚지 못하고 있었다. 피고인은 2021. 10. 2. 02:49경 피해자로부터 ‘A아 너가 약속한 날짜가 10월 달인거 기억하지? 연락도 한 번 없고 해서 문자 보낸다 너가 시간 달라고 해서 10월 말까지 시간 줬으니 약속 이번에는 잘 지켜’라는 문자메시지를 받고, 2021. 10. 15. 15:30경 피해자로부터 ‘A아 보름남았다 너가 한 약속날짜 잘 지켜서 번복없게 해라’는 문자메시지를 받고, 계속하여 같은 날 피해자로부터 채무독촉을 받는 전화통화를 하게 되자, 개인회생 중인 자신의 재정상황도 좋지 않은 상태에서 반복된 채무독촉에 순간 격분하여 채권자인 피해자를 칼로 찔러 죽일 것을 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자에게 그 즉시 C역으로 오라고 한 후 2021. 10. 15. 22:50경부터 23:35경 사이 서울 강남구 H로, C역 1번 출구 횡단보도 앞에서 키친타월에 감싼 식칼(손잡이 15cm, 칼날 20cm)을 소지한 채 “내 성질을 건드렸다, 오기로 한 사람을 죽이고 나도 자살하겠다”고 말하며 피해자가 오기를 기다리던 중 지나가는 행인의 112신고를 받고 출동한 경찰관들에 의해 검거되었다. 이로써 피고인은 피해자를 살해할 목적으로 예비하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. B, E의 각 진술서 1. 각 휴대전화 문자메시지, 통화기록 1. 압수조서, 압수목록, 압수된 칼 사진(2장) [피고인과 변호인은, 피고인이 피해자를 살해할 목적이 있었다거나 살인예비의 고의를 가지고 있었던 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 육체적·경제적으로 힘든 처지에 있던 피고인이 피해자로부터 300만 원의 변제를 독촉받자 피해자를 죽이겠다고 말하면서 식칼을 소지한 채 피해자를 만나기로 한 C역에서 수십 분 동안 기다리고 있었던 점을 비롯하여 이 사건 범행 당시 피고인의 심리상태, 피해자와 주고받은 문자메시지 내용 등을 종합하면, 피고인이 단순히 피해자를 위협하는 정도를 넘어서 피해자를 살해할 목적으로 위와 같은 행동을 하였다고 보이므로, 살해의 목적 및 살인예비의 고의를 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제255조, 제250조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인이 객관적인 사실관계를 인정하면서도 살인의 목적 및 살인예비의 고의를 부인하고 있고 피해자의 용서를 받지 못한 점, 야밤에 피해자를 죽이겠다며 식칼을 들고 있는 피고인의 모습을 본 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 육체적·경제적으로 어려운 상황에서 다소 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 볼 여지도 있는 점, 징역형의 실형 1회와 징역형의 집행유예 1회 및 다수의 벌금형 처벌전력이 있는데 그 중에는 피고인에게 내재된 폭력성이 발현된 것으로 보이는 경우가 다수 있는 점, 그밖에 형법 제51조에서 정한 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 주진암

대법원 제2부 판결 【사건】 2018도20968 가. 직권남용권리행사방해, 나. 허위공문서작성, 다. 허위작성공문서행사, 라. 횡령 【피고인】 1. 가.나.다. A, 2. 가.나.다.라. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 로월드(피고인 A을 위하여) 담당변호사 김명진, 김연수, 변호사 김창해(피고인 B을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2018노1942 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄, 직권남용권리행사방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 피고인 B이 국방부 대변인을 보좌하는 위치에 있었을 뿐 이 사건 보도자료를 작성할 권한이 없었으므로 허위공문서작성죄 및 그 행사죄가 성립할 수 없다는 위 피고인의 주장은, 제1심판결 및 이를 원용한 원심판결이 설시한 바와 같이 위 피고인이 대통령령인 국방부조사본부령에 따라 설치된 국방부 조사본부의 본부장으로서 이 사건 수사를 진행한 수사본부의 설치 및 수사를 지시하여 법령에 따라 이 사건 수사를 담당하였던 점, 따라서 피고인도 그 직무권한의 범위 내에서 이 사건 보도자료를 작성하고 대변인을 통하여 이를 배포한 것으로 볼 수 있다는 점에서 이를 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도9464 가. 개인정보보호법위반, 나. 위증 【피고인】 1. 가. A, 2. 가. B , 3. 가. 나. D, 4. 나. F 【상고인】 피고인 B 및 검사 (피고인 1, 3, 4에 대하여) 【변호인】 변호사 박동열 (피고인 1을 위하여), 법무법인(유한) 바른 (피고인 1을 위하여) 담당변호사 백창원, 법무법인(유한) 바른 (피고인 3을 위하여) 담당변호사 홍지욱, 변호사 황현대 (피고인 4를 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2020. 6. 30. 선고 2019노220 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 A, D에 관한 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였고, 피고인 D에 대한 공소사실 중 「개인정보 보호법」 위반 부분에 대하여는 확정판결이 있는 때에 해당한다고 보아 면소를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 동일성, 「개인정보 보호법」 위반죄에서 공모에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 F에 관한 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 F의 각 증언은 기억에 반하는 진술이라고 볼 수 없어 위증의 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 보아, 피고인 F에 대하여 무죄를 선고하였다. 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것으로(대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결 참조), 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 등 참조), 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 않는다고 하여 그 증언이 곧바로 기억에 반하는 진술이라고 단정할 수는 없다. 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 위증의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위증죄에서 허위의 진술에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 B의 상고에 관하여 피고인 B는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에도 그 불복 이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도14449 살인 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이기윤(국선) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 10. 14. 선고 2021노836 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 반성문의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 기록에 나타난 피고인의 연령·성행·환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 무기징역을 선고한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 박정화(주심), 김선수, 오경미

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도12476 가. 대기환경보전법위반(피고인 B에 대하여 일부 공소취소), 나. 위계공무집행방해, 다. 소음·진동관리법위반, 라. 사문서변조, 마. 변조사문서행사, 바. 표시·광고의공정화에관한법률위반, 사. 관세법위반 【피고인】 1. 가.나.라.마.바.사. A, 2. 가.나.다.라.마.사. B, 3. 가.나.라.마. C, 4. 나.라.마. D, 5. 나.라.마. E, 6. 나.라.마. F 【상고인】 피고인 A, B, H주식회사 및 검사 (피고인 모두에 대하여) 【변호인】 법무법인(유) 화우(피고인 A을 위하여) 담당변호사 김유범, 박정수, 안효섭, 황인, 법무법인 인성(피고인 B을 위하여) 담당변호사 차행전, 법무법인(유한) 태평양(피고인 D, E, F을 위하여) 담당변호사 박태준, 정현아, 김현정, 변호사 김용덕, 이혜광, 이준호, 문준섭, 나덕중(피고인 G) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 9. 3. 선고 2017노279, 2020노650(병합) 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 유로 5 관련대기환경보전법 위반, 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 위반, 관세법 위반 부분과 배출가스 변경인증 미이행 자동차 수입으로 인한 대기환경보전법 위반, 관세법 위반 부분, 피고인 B에 대한 유로 5 관련 대기환경보전법 위반, 관세법 위반 부분과 유로 6 관련 허용배출기준 위반 자동차 수입으로 인한 대기환경보전법 위반, 관세법 위반 부분 및 배출가스 변경인증 미이행 자동차 수입으로 인한 대기환경보전법 위반, 관세법 위반 부분, 연비 시험성적서 관련 사문서변조 및 변조사문서행사 부분, 7세대 골○ 차량 인증심사 관련 위계공무집행방해 부분, 피고인 C에 대한 배출가스 변경인증 미이행 자동차 수입으로 인한 대기환경보전법 위반, 관세법 위반 부분과 연비 시험성적서 관련 사문서변조 및 변조사문서행사 부분, 7세대 골○ 차량 인증심사 관련 위계공무집행방해 부분, 피고인 D, E, F에 대한 연비 시험성적서 관련 사문서변조 및 변조사문서행사 부분, 피고인 H 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)에 대한 유로 5 관련 대기환경보전법 위반, 표시광고법 위반, 관세법 위반 부분과 유로 6 관련 배출허용기준 위반 자동차 수입으로 인한 대기환경보전법 위반, 관세법 위반 부분 및 배출가스 변경인증 미이행 자동차 수입으로 인한 대기환경보전법 위반, 관세법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고의, 사문서변조 및 변조사문서행사죄의 문서, 대기환경보전법의 배출허용기준 초과 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 A의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계공무집행방해죄의 성립 및 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 B의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고의, 공모, 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄에서 변조행위 및 추정적 승낙, 위계공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결 중 배출가스·소음 관련 시험성적서의 사문서변조죄 및 변조사문서행사 부분에 심리미진의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인 B이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 회사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 회사에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대기환경보전법 위반죄, 소음·진동관리법 위반죄, 관세법 위반죄의 수입 및 인증 대상 차량에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2017도18693 가. 변호사법위반, 나. 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나. A, 2. 가. B, 3. 가. C, 4. 가. D 【상고인】 피고인 A, B 및 검사(피고인 A, C, D에 대하여) 【변호인】 법무법인 예강(피고인 A을 위하여), 담당변호사 김진수, 안주영, 법무법인 정도(피고인 B을 위하여), 담당변호사 최건섭, 법무법인 창조(피고인 C을 위하여), 담당변호사 이지혁, 법무법인 한맥(피고인 D를 위하여), 담당변호사 좌세준 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 25. 선고 2016노717 판결 【판결선고】 2022. 1. 14. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 변호사법은 제31조 제1항 제3호에서 ‘변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다.’고 규정하면서 제113조 제5호에서 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임한 변호사를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 금지규정인 변호사법 제31조 제1항 제3호가 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’에 관한 ‘직무수행’을 금지하고 있는 반면 처벌규정인 변호사법 제113조 제5호는 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’을 ‘수임’한 행위를 처벌하고 있다. 위 금지규정에 관하여는 당초 처벌규정이 없다가 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되면서 변호사법 제31조의 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 ‘수임’한 경우에만 처벌하는 처벌규정을 신설하였고, 다른 행위 유형은 징계 대상으로만 규정하였다(변호사법 제91조 제2항 제1호). 이러한 금지규정 및 처벌규정의 문언과 변호사법 제90조, 제91조에 따라 형사처벌이 되지 않는 변호사법 위반 행위에 대해서는 징계의 제재가 가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효는 그 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 진행된다고 봄이 타당하고, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수는 없다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 납북귀환어부 이○○에 관한 간첩조작의혹사건 및 납북귀환어부 최○○ 등(최○○, 하○○)에 관한 간첩조작의혹사건 수임으로 인한 각 변호사법 위반 부분과 피고인 C, D에 대한 부분에 대하여 각 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 위반죄의 수임제한 및 공소시효 기산점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 A의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단하고 피고인 A으로부터 133,820,608원을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」위반죄의 성립, 추징의 상대방 및 추징금 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 B의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 B은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽